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LEVANTAMIENTO DEL VELO SOCIETARIO

EXPOSITOR: FREDDY S. PILLACA HUACLES

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INTRODUCCION

La teoría del levantamiento del velo societario es una invención del derecho anglo-América que surge como solución judicial a los fraudes que son cometidos por algunas personas jurídicas.

Tiene carácter excepcional y residual. Solo apera cuando no haya otra forma de proteger a los acreedores.

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INTRODUCCION

Dentro del amplio grupo de teorías que optan por la no desvaloración de la persona jurídica como institución jurídica configuradora de una realidad mercantil y civil pero exigiendo, a la vez un mecanismo de control que eviten el abuso del modelo legal. Cabe enmarcar el levantamiento del velo societario.

En suma no es mas que aquella técnica judicial que permite adentrarnos en el seno de la persona jurídica para poder desvelar cualquier posible fraude o abuso que se halla podido cometer desde su estructura.

Denominación en los Estados Unidos “disregard of legal entit doctrine”

Denominación en Alemania “durchgrff deer juristischen person”

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ANTECEDENTES

La doctrina en los EEUU (Common Law)

Su aplicación suele situarse en el caso de “bank of the united states Vs. Deveaux en el año de 1809 que fue resuelta por el celebre Juez Marshall, plateada la cuestión en términos de competencia jurisdiccional

Desarrollo del caso dirigido por el juez Marshall.

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CASUISTICA Interponen una demanda ante Tribunal Federal conducido

por el magistrado Marshall, quien mantuvo la competencia del tribunal federal en el caso enjuiciado proclamando , que aunque una de las partes fuera una sociedad se debía atener a la realidad de sus socios como personas individuales componentes de esta. Sobre tal base, y en aplicación del Art. 3 de la Constitución Federal según el cual quedaban limitadas la jurisdicción de los Tribunales Federales, a la controversias entre “ciudadanos” de diferentes estados, concluyó q ue trátandose de socios pertenecientes a distintos estados, el litigio correspondia ser enjuiciado por el tribunal federal saltandosé, así, a la sociedad como ente autonomo e independiente y penetrando en la condicion de sus componetens para decidri de acuerdo a esta.

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PERSONA JURÍDICA

(DEMANDADO)

PERSONA NATURAL

(DEMANDANTE)

TRIBUNAL FEDERAL

JUEZ MARHALL

Tribunal no eres

competente

JUEZ MARHALL SOY EL COMPETENTE

Debe atenderse a la realidad de sus socios como personas individualesLos asocios son de distintos estados Salta de esta manera a la persona jurídica

Art. 3 de la constitución federal

según el cual quedaban limitadas

La jurisdicción de los

tribunales federales ,

a la controversias

entre “ciudadanos”

FUNDAMENTOS DEL JUEZ

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INTRODUCCIÓN EN EUROPA DE LA TEORIA DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO

SOCIETARIO

Civil Law.- que rige en las distintas legislaciones de derecho continental (se limita a su aplicación e interpelación).

Se utilizan mecanismos propios del derecho continental como pueden ser las instituciones del fraude a la ley o del abuso del derecho.

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DIFINICION

Para DE ANGEL YAGUEZ: el levantamiento del velo es “Aquella acctuacion encaminada a presindir de la forma externa de la persona juridica y, apartir de ahí penetrar en la interioridad de la misma, levantando su velo y asi examinar los reales intereses que existen o laten en su interior”.

EMBID IRUJO: se configura como “Un instrumento para evitar el fraude e impedir que, través de un mecanismo formalmente correcto, se produzca un resultado materialmente antijuridico”.

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DEFINICION

BOLDO RODA, se limita a ser “Una expresion metaforica bajo la que agrupan un conjunto de sentencia en las qu se resuelven casos de fraude de ley.

LLUIS Y NAVAS, nos dice “Es el conjunto de actos juridicos publicos dirigidos a sacar a la luz (o poner de relieve) una realidad aculta mediante maniobras dirigidas a exonerar a un sujeto de sus olbigaciones”.

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LEVANTAMIENTO DEL VELO

La doctrina conocida como levantamiento del velo consiste en la decisión judicial por la cual el accionista de una sociedad mercantil queda obligado por las deudas de la misma. Tal doctrina contraviene la regla general del derecho conforme a la que los socios tienen una responsabilidad limitada con respecto a las deudas de la sociedad de la que son partícipes (limitada normalmente a la participación o cantidad invertida).

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DEFINICION PROPIA La teoría de la desestimación de la personería jurídica

es un conjunto de remedios jurídicos mediante la cual resulta posible prescindir de la forma de la sociedad o asociación con que se halla revestido un grupo de personas y bienes, negando su existencia autónoma como sujeto de derecho frente a una situación jurídica en particular. Estos remedios en algunos supuestos permitirán prescindir de la forma jurídica misma; negando la existencia autónoma del sujeto de derecho.

Mientras que en otros se mantiene la existencia autónoma del sujeto de derecho pero se niega al socio la responsabilidad limitada.

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EXISTEN 2 SUPUESTOS PRIMER SUPUESTO

1.- Desestimación de la persona jurídica.- se desconoce la existencia de la sociedad.

Según el derecho Argentino (regulado en norma explicita la cual establecen algunos puestos).

Cuestión procesal. La antijuricidad.- cualquier obrar contra el derecho así

como el obrar abusivo del mismo. Dolo.- la ley argentina no hace la diferencia entre dolo y

culpa así que solo se basa en la responsabilidad objetiva. Beneficio de excusión.- lo que persigue esta teoría es

ampliar el panorama al acreedor a fin de poder hacer efectiva su acreencia y que se le indemnicen por los daños causados, por la conducta dañosa; por lo que no es posible, por parte de los causantes del daño, invocar el beneficio de excusión.

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SUJETOS LEGITIMADOS

La sociedad.- se trata de un litisconsorte necesario pasivo junto al socio.

El socio.- que hizo la actuación torpe de la sociedad

El sujeto damnificado.- sea persona jurídica o persona natural.

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POSICION DEL EXPOSITOR

¿Es posible la incorporación de la teoría en Perú? No, para nuestra realidad es necesario una regulación de los

supuestos “clasicos” de fraude de los socios, pero manteniendo la ideologia de nuestro Codigo civil.

Adicionalmente “la utilizacion de un único termino para englobar los distintos casos que dan lugar a la desestimacion de la persona juridica societaria. Seria un peligro que exita un motivo jurídico único para tal desetimacion , por eso la dacion de una norma no es una solucion completa.

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SEGUNDO SUPUESTO

2.- El uso abusivo de la responsabilidad limitada.- que es otra modalidad de abuso, distinto a la anterior, pero íntimamente ligada.

El abuso del derecho Art. II del T.P. DEL C.C. consagra “ la ley no ampara ni el ejercicio ni la omision abusiva de un derecho al demandar indemnizacion u otra pretension, el interesado puede solicitar medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso”

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Dada la ubicación de la norma sostenemos que se le considere dentro de la teoría general del derecho y no dentro de un supuesto de responsabilidad civil.

El acto abusivo prescrito en la norma tiene su origen en un derecho subjetivo (situación jurídica de poder).

Criterios para la determinación del abuso del derecho.

Criterio subjetivo.- por este criterio los titulares de una situación jurídica de poder ejercer sus atribuciones con la intención de dañar a otro sujeto, sin un interés serio o legitimo.

Criterio objetivo.- considera que el abuso del derecho se da en cuanto a un derecho subjetivo se ejercita de manera anormal, es decir contraria a su función económica social.

Criterio mixto.- surge de la combinación de los 2 criterios anteriores, entendiendo que se complementan en síntesis para que el juez pueda determinar el abuso del derecho.

Presupuestos:

1. La intención de dañar 2. Ausencia de interés3. Se ha ejercido la manera menos dañosa de ejercer el derecho4. Perjuicio anormal o excesivo5. Si el ejercicio es contrario a las buenas costumbre6. Si se ha tenido en cuenta las principios de razonabilidad, lealtad, confianza.7. La finalidad económica social del derecho subjetivo contenido en la norma.

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De manera personal digo que el acto abusivo

Requiere de un derecho subjetivo reconocido en una norma positiva. Norma que se justifica en un principio general del derecho.

El abuso se da cuando a partir del ejercicio del derecho subjetivo se lesiona un interés no tutelado en una norma jurídica positiva. Este interés se encuentra amparada por un principio jurídico prevaleciente que actúa directamente frente a otro principio.

El daño solo es un indicador de carácter indemnizatorio. No es un elemento que sea necesario o en la configuración del uso abusivo del derecho.

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Art. 51 de la L.G.S.

Que limita la responsabilidad de los accionistas frente a las deudas sociales. La responsabilidad limitada como una de las deudas características propias de la sociedad anónima supone la garantía a los socios de no ver comprometida su patrimonio personal a los riesgos que trae consigo los negocios que realice la sociedad.

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La responsabilidad limitada se manifiesta de 2 maneras

La limitación de la responsabilidad a favor de la sociedad por lo que ella no responde por las obligaciones personales de sus socios.

La limitación de la responsabilidad a favor del socio, en el que el socio no responde por las obligaciones sociales con su patrimonio personal.

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Derechos del socio

Atribuciones.:1. Actuación libre dentro de un marco licito (derecho

de excusión).2. Defensa del derecho para lograr su conservación o

pacifico disfrute (puede demandar una protección al derecho de la limitación de l responsabilidad en vía judicial).

3. Renuncia4. Transmisión .- inter vivos o mortis causa (Art. 93 de

la L.G.S.)

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Limitaciones

Abuso del derecho.- Art. 52 L.G.S de manera anormal o contra los principios que la justifican; causando daño o cuando menos la potencialidad de realizarse en contra de terceros.

Buena fe.- todo derecho en su ejercicio debe observar este principio

Relación entre la responsabilidad limitada del socio y la autonomía subjetiva de la sociedad.

Dos supuestos:

Primero.- el derecho de la limitación de una persona jurídica, una organización de personas que persigue fines valiosos y que el derecho imputa como distinta de sus miembros considerándolo como una unidad.

Segundo.- la sociedad anónima es una persona jurídica, una organización de personas que persigue fines valiosos y que el derecho imputa como distinta de sus miembros considerando como una unidad.

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Relación entre la responsabilidad limitada del socio y la autonomía subjetiva de la sociedad.

En el caso de abuso de la forma societaria, que tiene como efecto declarar al sujeto de derecho “sociedad”, por entender que esta solo ha servido de instrumento para que amparados en ella se puedan perpetrar actos ilicitos este acarrea como consecuencia el desconociemitneo de la responsabilidad limitada.

No ocurre a la inversa en caso de declarase el abuso de la responsabilidad del socio, no extingue la sociedad.

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Modus operandi

Fraude a la ley.- se ha desarrollado en sus dos tendencias. La subjetiva en la que el negocios en fraude de ley son negocios celebrados con la intención de que mediante sus efectos jurídicos y económicos o sociales típicos, se obtenga una finalidad o un resultado que aparece como legalmente prohibido bajo otra modalidad de negocio.

Presupuestos:

1. La existencia de una norma que impida la eficacia del acto negocial2. Conducta de las partes calificada de fraudulenta (puede darse la

intención).3. Norma de cobertura que informa a la norma defraudada

para determinar, si un acto es fraudulento, es necesario que la ley defraudada debe entenderse del modo como debía aplicarse al negocio.

ojo

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SIMULACION

Mediante esta figura jurídica los sujetos pueden pactar: que el negocio realizado constituye una mera apariencia, que no los vincula y que, por lo mismo, carece de toda función (simulación absoluta); o que el negocio aparente realizado sirve para ocultar un empeño negocial distinto y efectivo de los sujetos que tiene una función autónoma (simulación relativa).

Se caracteriza por la existencia de un acuerdo simulador, y en virtud de ello existen dos manifestaciones de voluntad; de acto simulado y la del acto disimulado. En este fenómeno, estas manifestaciones se coordinan. La ausencia de este requisito con llevaría a tratar ese caso como una de reserva, desprovisto de efectos jurídicos, debe señalar que no necesariamente es ilícita la materia del cuerdo simulado.

En uno y otro caso, la acción judicial contra la simulación, es la “nulidad del acto simulado” a que se refiere el art. 193 del c.c.

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ABUSO DEL DERECHO Previsto en el Art. II del T.P. del C.C. Efectos.- según se trate de la aplicación de la doctrina del abuso

del derecho, fraude a la ley o simulación, son diversos. En el caso de fraude a la ley como ya se ha señalado, los

efectos son la aplicación de la norma que se pretendía burlar y la nulidad de los efectos que se dieron al amparo de la norma de cobertura.

En el caso de la simulación existen 2 supuestos: se declara la nulidad del negocio simulado de forma absoluta, mientras en la simulación relativa se declara la nulidad del acto simulado mientras que en el acto disimulado se mantiene. Salvo, en los casos que se protege la apariencia creada, respecto de terceros de buena fe.

En caso de abuso del derecho: el acto no es amparado por la ley, los efectos son cesatorios, del acto abusivo se pueden utilizar las medidas cautelares que la ley permite.

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¿De que manera los créditos de los acreedores de una sociedad anónima pueden ser protegidos frente al uso abusivo de la responsabilidad limitada de los socios

sin afectar la subjetividad de la sociedad?

Sostenemos que se puede proteger a partir de la aplicación de criterios propios del denominado uso (acción y omisión) abusivo del derecho (situación jurídica de poder), en su aplicación especifica de uso abusivo de la responsabilidad limitada del socio, que es de naturaleza diferente al denominado abuso de la responsabilidad jurídica.

No se debe afectar la subjetividad de la sociedad, la sociedad es sujeto de derecho independiente, se podrá imponer (de ser el caso), una sanción económica, más no declarar su extinción o nulidad.

Los presupuestos que determinan la aplicación del uso abusivo de la responsabilidad limitada del socio son:

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PRESUPUESTOS:

Actuación de la sociedad.- El fenómeno se presenta dentro del desarrollo del objeto social.

El sujeto activo.- ( de la conducta abusiva), es únicamente el socio

El modus operandi.- puede ser la fraude a la ley, abuso del derecho o simulación (análisis de principios jurídicos).

Sujeto pasivo.- Es el tercero damnificado con la acción del mal socio (civil, tributario, laboral etc.) asimismo, la persona jurídica existiendo un litisconsorcio necesario pasivo.

Los efectos: una vez declarada el abuso, los efectos serán los que aparezcan de la aplicación de las propias a cada una “modus operandi” sin perjuicio de lo dispuesto por el art. II del T.P. del C.C.

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TEORIA DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO SOCIETARIO ¿ES APLICABLE EN EL DERECHO

PERUANO?

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VANTAMIENTO DEL VELO SOCIETARIO EN EL PERU

la doctrina moderna sostiene actualmente que el velo societario puede ser descorrido cuando se le usa para encubrir actos de mala fe, destinados a burlar por ese medio los derechos legítimos. En otras palabras, la autonomía de la persona jurídica no puede ser utilizada para facilitar y encubrir un fraude civil.

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SESSAREGO

Quiero recordar a este respecto que la teoría del levantamiento del velo no es una doctrina extranjera en el Perú sino que, por el contrario, ha sido tenida en cuenta por los legisladores del Código Civil de 1984 al redactar precisamente el citado artículo 78 de ese Código. En efecto, es importante destacar que el doctor Carlos Fernández Sessarego, autor del proyecto de Libro de Personas, al escribir la Exposición de Motivos del propio artículo 78, afirma que, “como lo demuestra abundante jurisprudencia comparada y lo admite la doctrina más reciente”, no cabe respetar la forma en ciertos casos y es necesario descorrer el velo de la persona jurídica para evitar que se haga abuso de ella[8]. La Comisión Reformadora se negó a incluir este principio en forma explícita en el articulado del Código por temor de que ello debilitara demasiado la teoría de la persona jurídica. Pero admitió que el principio estaba implícito pues se basaba en la buena fe con que deben interpretarse los actos jurídicos, lo que es una premisa subyacente a todo el Derecho. Y el doctor Fernández Sessarego no vacila en afirmar que “El propio Código así lo admite…”[9]. Por otra parte, la incorporación en el Código Civil de la teoría del abuso del derecho no dejaba lugar a dudas de que se podía descorrer el velo de la personalidad -como cualquier otra construcción jurídica- si se trataba de evitar un fraude amparado en ella, ya fuere cometido directamente o utilizando un derecho formal para abusar de él.

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ARTICULOS DEL C.C.

La realidad de las cosas es que descorrer el velo de la persona jurídica para salvar la moral y la buena fe no es desconocer el artículo 78 del Código Civil sino aplicarlo en concordancia con el artículo II del Título Preliminar del mismo cuerpo legal que prohíbe el abuso del derecho y en concordancia con los artículos 168, 1361 y 1362 del mismo Código que obligan a los contratantes a actuar de buena fe y a interpretar los actos jurídicos según el principio de la buena fe.

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¿QUE PUEDE HACER EL ACREEDOR CUANDO EL ACCIONISTA UTILIZA LA RESPONSABILIDAD LIMITADA PARA EVITAR EL PAGO DE ACREENCIAS?

ACCIONISTACOMPAÑÍA

(PERSONA JURIDICA)ACREEDOR

REGLA GENERAL

RESPONSABILIDAD LIMITADA

¿ES APLICABLE LA TEORIA DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO SOCITARIO EN EL DERECHO PERUANO?

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CUALES SON LOS EFECTOS DE LEVANTAR EL VELO SOCIETARIO

ACCIONISTAACREEDOR

RESPONSABLE

RESPONSABLE

SE BUSCA RESPONSABILIZAR AL ACCIONISTA PORLAS DEUDAS ADQUIRIDAS DE SU COMPAÑÍA (FRAUDE

A LA LEY)

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¿Cuáles son los FUNDAMENTOS LEGALES en nuestro derecho positivo que permitan levantar el velo societario?

1. FRAUDE A LA LEY2. ABUSO DEL DERECHO3. PRINCIPIO DE JUSTICIA

1. T.P. DEL C.C. ART. II2. PRINCIP. DE LEGALIDAD3. PRINCIP. DE SEGURIDAD JURIDICA

¿SE REQUIERE DE UNA NORMA EXPRESA QUE IMPUTE RESPONSABILIDAD?

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¿cuáles son las CONDICIONES MÍNIMAS que se requieren para levantar el velo societario?

SUBCAPITALIZACION: INSUFICIENCIA DEL PATRIMONIO DE LA EMPRESA PARA RESPONDER POR SUS OBLIGACIONES

LOS ACCIONISTAS DEBEN TENER CONTROL DEL MANEJO EFECTIVO DE LAS DECISIONES DE LA EMPRESA

ADMINISTRADORDE DERECHO

ADMINISTRADORDE HECHO

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Lo que sabemos es una gota de agua; lo que ignoramos es el océano.

Isaac Newton (1642-1727) Matemático y físico británico

GRACIAS