األستاذ / تأليف من بحث التعاقد على السابقة للمسؤولية القانونية الطبيعةمحمد سالم عمر

على السابقة للمسؤولية القانونية الطبيعةالتعاقد

المقدمــــــة

حس((ن بمب((دأ وأخ((ل ، معين بس((لوك التف((اوض أطراف أحد قام إذا يك((ون فأن((ه المب((دأ ه((ذا عن المتفرعة األلتزامات بأحد أخل أو النية

; مخطىًء; هذا بسلوكه , األخ((ر للطرف ضرر من سببه عما ومسؤوًال; المتف((اوض يع((اقب أن من ًالب((د ك((ان واذا ف((أن ، خط((أه عن م((دنيا

على تق((ع ال((تي المسؤولية طبيعة ما هو نفسه يطرح الذي السؤال تقص((يرية مس((ؤولية أم عقدية مسؤولية هي هل ؟ المتفاوض عاتق

في نبحث س((وف التس((اؤل هذا على لألجابة ؟ متميزة مسؤولية أم األول المبحث في نبحث ، مبح((ثين في الفك((رة ه((ذه الص((دد ه((ذا

التعاق((د على الس((ابقة المس((ؤولية طبيع((ة في الفقهي((ة األتجاه((ات ه((ذه لطبيع((ة المخت((ارة النظري((ة في نبحث الث((اني المبحث وفي

. المسؤولية

األول المبحث المسؤولية طبيعة في الفقهية األتجاهات

التعاقد على السابقة

1

األستاذ / تأليف من بحث التعاقد على السابقة للمسؤولية القانونية الطبيعةمحمد سالم عمر

على الس((ابقة المدني((ة المس((ؤولية ظه((رت عندما األمر حقيقة في تحدي(د بش(أن الفق(ه أختل(ف التف(اوض مرحل(ة في وًالسيما التعاقد; عقدية هي المسؤولية هذه ان قال من الفقه فمن.(1)طبيعتها دائم(ا

على ض((ار فع((ل عن مس((ؤولية كونها ًالتتعدى بأنها قال من ومنهم ، خالله((ا يصدر وما عادية مرحلة اًال ماهي التفاوض مرحلة أن اساس

ي((ذهب أتج((اه وهن((اك ، المحض((ة المادي((ة األعمال قبيل من اًال ًاليعد مع تتالًءم خاصة مسؤولية أي متميزة مسؤولية بجعلها المناداة الى

س((نقوم األس((اس ه((ذا وعلى التعاق((د على السابقة المرحلة طبيعة على والتع((رف األتجاه((ات ه((ذه ببحث المج((ال ه((ذا في ب((دورنا

bتي النحو وعلى منها لكل مستقل مطلب في مضمونها : اًال

األول المطلب قبل الخطأ عن العقدية المسؤولية نظرية

التعاقدي

eنd الق((ول يمكن ومختلفين وج((ه من متفقين أث((نين أتج((اهين هن((اك إ أن وه((و واح(د مض(مونها ان في يتحدد األتفاق فوجه ، أخر وجه من

وج((ه أم((ا ، عقدي((ة مس((ؤولية هي التعاق((د على السابقة المسؤولية األول فاألتج((اه ، األس((اس حيث من أختالفه((ا في فيتمث((ل األختالف

العق((د وج((ود ه((و التعاق((د على الس((ابقة المسؤولية أساس أن يرى هذه في الحاصل فاألخالل التفاوض أطراف بين المفترض الضمني; يكون المرحلة ;عقديا عن(ه الن(اتج الض(رر معالجة يجب وبالتالي خطأ

. العقدية المسؤولية أحكام وفق التعاقد على السابقة المسؤولية أساس أن فيرى الثاني األتجاه أما ه(ذه وتك(ون ، األص(لي العق(د ألب(رام ممه(دة أولي(ة عقود وجود هو

، المنش(ود للعق(د والتحض(ير له التمهيد وغايتها عنه مستقلة العقود عقدي(ة مخالف(ة تع((د المرحلة هذه في تحصل لأللتزامات خرق فأي

.وعلي((ه العقدي((ة المس((ؤولية أحك((ام وف((ق األض((رار تج((بر وبالت((اليالتالي:- النحو وعلى األتجاهين هذين نبحث سوف

األول األتجاه

1(?) .، خاطر حمد صبري في منشور ،بحث العقدية المفاوضات قطع د ص1997الثالث، اًالول،العدد النهرين،المجلد ،جامعة الحقوق كلية مجلة130.

2

األستاذ / تأليف من بحث التعاقد على السابقة للمسؤولية القانونية الطبيعةمحمد سالم عمر

عن بفكرت((ه وذل((ك األتج((اه هذا أنصار أهم )أهرنج( من الفقيه يعد eذ ،(2)" العقد تكوين عند "الخطأ السابقة الفترة في الخطأ أن يرى إ

الى أدى أم العق((د أنعق((اد ع((دم علي((ه ت((رتب وس((واًء التعاق((د على ع((اتق على العقدية المسؤولية يثير خطأعقدي هو العقد هذا بطالن

أه((رنج ويستخلص األخر الطرف لحق الذي الضرر بتعويض مرتكبه; ينشىًء بطالنه من بالرغم العقد أن ذلك ضوًء في بالتعويض ألتزاما

دع((وى الى تستند التعويض دعوى فأن وبذلك مادية كواقعة ًال كعقد أق((دام في أه((رنج نظ((ر في العق((دي الخط((أ وينحص((ر(. 3)ذاتها العقد

; وكان التعاقد على جهته من البطالن سبب أتى الذي المتعاقد واجبا البطالن بس((بب يعلم ًال كان أنه لوفرض وحتى ، بذلك يعلم أن عليه

حس((ن األخ((ر المتعاق((د أصاب الذي الضرر يتحمل أن العدل فمن ، جانب في البطالن سبب وجود هو أهرنج عند الخطأ أن النية،بمعنى

عن وأم((ا.(4)األخ((ر المتعاقد تعويض معه يتعين مما المتعاقدين أحد أب((رام ع((دم من ال((رغم على عق((دي بأن((ه الخط((أ لهذا أهرنج تكييف مق((ترن ض((مني عقد وجود أفتراض الى يستند فأنه بطالنه أو العقد للط((رف التعاقد على مقدم شخص كل يتعهد بمقتضاه ، تعاقد بكل

بطالن ي((وجب س((بب جانب((ه من يق((وم ًال وبان التصرف بصحة األخر; نفس((ه ال((وقت في األخ((ر المتعاق((د رض((اًء يكون وبذلك العقد أيض((ا

; ; قب((وًال وقب((ول بأيج((اب الض((مان عق((د فيتم التعه((د له((ذا ض((منيا .(5)ضمنيين

eنd أهرنج قال وقد الطبيع((ة يضفي )العقد( الذي القانوني التصرف إ بين ض(((مني عق(((د عن عب(((ارة ه(((و المفاوض(((ات على العقدي(((ة

األخ((ر تج((اه المتفاوض((ين من واحد كل بمقتضاه يلتزم المتفاوضين ،كم(ا التف(اوض مح(ل العق(د ب(أبرام ل(ه يس(مح وضع في يجعله بأن

عملي((ة أعاقة شأنه من عمل أي عن باألمتناع ذاته الوقت في يلتزم أخ((ل قد يكون مشروع عذر دون المفاوضات قطع فإذا العقد أبرام

مسؤولية يسأل وبالتالي الضمني العقد عليه يفرضه الذي باأللتزام

2(?) ) ( العقد انعقاد عند التقصير بنظرية النظرية هذه تسمية في ينظر . القانون) ،مجلة الباطلة التصرفات ،أثار بدوي بهجت حلمي د

،رقم الثالثة ،السنة القاهرة جامعة عن ،صادرة ،ص11واألقتصاد386 . ) ( محمد(. نزيه د العقد تكوين عند الخطأ بنظرية تسميتها في وينظر

، المهدي العقدية،الطبعة بالبيانات باألدًالًء التعاقدي قبل األلتزام الصادق.1982، العربية النهضة دار األولى،

،ص. (?)3 سابق ،مصدر المهدي الصادق محمد نزيه ومابعدها .302د،ص. (?)4 ،المصدرأعاله المهدي الصادق محمد نزيه .303د،ص. (?)5 ، الوسيط ، السنهوري الرزاق عبد .67د جميل د وكذلك ،

دار ، األلتزام مصادر ، األول الكتاب ، لأللتزام العامة ،النظرية الشرقاوي ، ،القاهرة العربية ..361،ص1981النهضة

3

األستاذ / تأليف من بحث التعاقد على السابقة للمسؤولية القانونية الطبيعةمحمد سالم عمر

الكيفي((ة وأما.(6)األخر الطرف لحق الذي الضرر تعويض عن عقدية األيج((اب فهي: أن أه((رنج رأي حس((ب الض((مني العقد بها نشأ التي

موض((وعه األول أيج((ابين الى يتحل((ل المتفاوض((ين أح((د من الصادر فموض((وعه الث((اني األيج((اب ،أم((ا بشأنه التفاوض يجري الذي العقد يتمخض األخ((ير األيج((اب ه((ذا كان .ولما العقد هذا أبرام أعاقة عدم

; يع((د سكوته مجرد فأن له الموجب لمصلحة العق((د ب((ه يق((وم قب((وًال األف((تراض مجرد على يقوم ،فهو منتقد الرأي هذا أن اًال.(7)الضمني

eلي((ه تنص((رف أن ًالب(د ينشأ لكي عقد أي ألن وذلك ، بش((كل األرادة إ يعلن عندما المتعاقد فأن أخرى جهة ومن جهة من هذا وبات صريح

بش(أنه التف(اوض يج(ري ال(ذي العقد أبرام يستهدف فهو أرادته عن عليه يفرض الذي الضمني )العقد أخر عقد أبرام باله في يخطر وًال

األلتزام يرتب الضمني العقد أن العقد( ثم ابرام أعاقة بعدم التزام مفه((وم ب((اب ومن األيج((اب لحظ((ة من((ذ العق((د اب((رام أعاق((ة بع((دم

توجي(ه قب(ل المفاوض(ات قط(ع في ح(ر المتف(اوض ف((أن المخالف(ة.(8)األيجاب

التصرف نشوًء تفسير في أخر رأي أهرنج رأي جانب الى ظهر وقد .وحس((ب المفاوض((ات على العقدي((ة الطبيعة يضفي الذي القانوني

قبولها يتم دعوة على بناًء; ابتداًء; تتشابك المفاوضات فأن الرأي هذا في المتب((ادل للض((مان المباش((ر المص((در ه((و األول األتف((اق .وه((ذا بمقتض((اه ض((مني ش((رط على ينطوي أنه ،ذلك المفاوضات مرحلة ًال وأن المفاوض((ات في يس((تمر ب((أن األخ((ر قبل متفاوض كل يتعهد; بقطعها يقوم ال((تزم واًال منه((ا النه((ائي الغ((رض يتحق((ق حتى تعسفا

ال(رأي وه((ذا.(9)الغ((رض ه((ذا ف((وات عن األخ((ر المتف(اوض بتعويض; منتقد اًال ي((برم ًال األخ((ير ه((ذا ان وهي العق((د حقيقة يغفل ألنه أيضا أف((تراض يج((وز فال في((ه لبس ًال ب((ات بش((كل األطراف أرادة بتالقي; ينش((أ ًال التف((اوض الى الدعوة قبول ان كما ، فرضه أو العقد أتفاق((ا; يكون أح((داث الى تنص((رف لم األرادة ألن بالضمان لأللتزام مصدرا الج((دير ومن.(10)( بالض((مان )األل((تزام الق((انوني األث((ر ه((ذا مث((ل

6(?) .، الحلبوسي حسين سعد بين األنترنيت شبكة عبر العقود في التفاوض داألولى،بغداد، الطبعة ، العملية اًاللتزام،الضرورات نظرية في العامة القواعد.37،ص.2004

،ص. (?)7 ،المصدرأعاله الحلبوسي حسين سعد .37د8(?) . حسين سعد د ، األنتقادات هذه في ينظر التفصيل من ولمزيد

،ص السابق ،المصدر . 38الحلبوسي ، براك سليمان د ينظر وكذلك الحق((وق،جامع((ة كلي((ة الى مقدم((ة ماجستير رسالة العقدية، المفاوضات

44،ص,1998النهرين، 43،.،ص. (?)9 سابق ،مصدر الحلبوسي حسين سعد .39د

،ص. (?)10 السابق ،المصدر خاطر حمد صبري 130د

4

األستاذ / تأليف من بحث التعاقد على السابقة للمسؤولية القانونية الطبيعةمحمد سالم عمر

بي((ان في الفق((ه طرحه((ا اخ((رى نظري((ات هن((اك أن الى باألش((ارة ومن التعاق((دي قب((ل الخط((أ عن الناتجة العقدية المسؤولية أساس الى ذهب )شورل( ال((ذي الفقيه بها نادى التي الوكالة نظرية أهمها

ض((مني بتوكي((ل ابرام((ه الى ال((دعوة بمج((رد يق((ترن عق((د ك((ل أن ثم ومن العق((د ه((ذا ألب((رام الالزم((ة األجراًءات بأتخاذ األخر للطرف عن األخ(((ر الط(((رف بتع(((ويض العق(((د يتم لم اذا الم(((وجب يل(((تزم

ف((أن ثم ومن الوكال((ة أحك((ام أساس على أنفقها التي المصروفات هذه من تقترب . وكذلك عقدية مسؤولية الصدد هذا في مسؤوليته

; النظرية ن((ادى )تون( الذي الفقيه بها قال التي الفضالة نظرية أيضا لتك((ون الفض((الة فك((رة على التعاقدي((ة قب((ل المس((ؤولية بتأس((يس

التعاق((د الى ال((دعوة يوج((ه من أن أساس على ، عقدية المسؤولية; يكون أن دون وًال العق((د موض((وع ، الح((ق ص((احب أو للش((يًء مالكا; يع((د األخ((ر الط((رف ب((ذلك يخط((ر أن دون علي((ه الحصول من واثقا

; م(ا أس((ترداد أس((اس على المتض(رر تع((ويض يجب ثم ومن فض(وليا ال((تي النظري((ة ك((انت وأن الحقيق((ة في. (11)الفض((الة ب((دعوى أنف((ق

أن((ه اًال.(12)أنذاك السائدة الظروف نتيجة اًال )أهرنج( ماهي اسسها ثغ((رات من ثغرة سد في نجح قد أنه صراحة وبكل األعتراف يمكن

; كان الذي الروماني القانون يوج((د ًال أنه ،اًال أنذاك المانيا في سارياالحاضر. الوقت في بها لألخذ مبرر

الثاني األتجاه بفك((رة ن((ادى ،اذ األتج((اه ه((ذا أنص((ار أبرز )سالي( من الفقيه يعد

تمهي((دي عق((د األص((لي العق((د بجانب يوجد أنه يرى التمهيدي العقد; يتضمن بالتعاقد وعد عن عبارة ; تعهدا ويث(ير الواع((د ج(انب من جديا

باألشارة (?)11 وأكتفينا النظريات هذه بحث في ; تفصيال الذهاب عدم ارتأينا . : محمد نزيه د ينظر النظريات هذه شرح في التفصيل من ولمزيد اليها

،ص السابق ،المصدر المهدي 304الصادق .، زكي الدين جمال محمود المدنية،الجزًء المسؤولية مشكالت د

..60،هامش 29،فقرة 132،ص.1978القاهرة، جامعة األول،مطبعةينشأ (?)12 ما تغطي ًال الروماني القانون في التقصيرية المسؤولية أحكام كانت

بتغطية يقوم أن سوى أيرنج أمام كان ،فما العقد أتمام قبل مسؤولية منبين ضمني عقد وجود بفرض العقدية المسؤولية بأحكام المرحلة هذه

المرحلة . هذه خالل األطرافمن تعد النظرية هذه أن السنهوري الرزاق عبد الدكتور األستاذ يقول

يتسع أن عن الروماني القانون به ضاق لما ; أضطرارا الضرورة نظريات ، الوسيط ،مؤلفه األن مايبرره بها للتمسك يعد ولم التعامل لحاجات

،ص السابق .677المصدر

5

األستاذ / تأليف من بحث التعاقد على السابقة للمسؤولية القانونية الطبيعةمحمد سالم عمر

; ص((ادف اذا العقدي((ة مسؤوليته وبالت((الي األخ((ر، الط((رف من قب((وًال.(13)األصلي العقد يبرم لم وأن العقدية المسؤولية تتحقق

العق((د بين الفص((ل أس((اس وم((اهو ؟ التمهي((دي العق((د م((اهو ولكن ؟ التعاق((د على الس((ابقة المرحل((ة في الممه((د واألتف((اق الممه((د التمهي((دي العق((د لتعري((ف التطرق نحاول األسئلة هذه على لألجابة

بين الفصل اساس عن نتكلم الثانية الفقرة وفي األولى الفقرة في التعاق((د على الس(ابقة المرحل(ة في الممه(د واألتفاق الممهد العقداألتي:- النحو وعلى

التمهيدي العقد أوًال7:- تعريف

عق((ود أب((رام الى الح((اًالت بعض في التعاقدي((ة العالقة اطراف يلجأ الق((رض عقد ذلك ومثال المقصود النهائي للعقد تمهد أن شأنها من

)ش((راًء ه((ذا النه((ائي العق((د أب((رام أن أذ العق((ار لش((راًء يمه((د الذي; ممكن ( غيرالعقار ; عملي((ا الالزم المبل((غ يت((وافر أن دون من ومادي((ا تحقي((ق في ب((ذلك يساهم الذي القرض عقد خالل ومن الثمن لدفع العق((د بين الخل((ط ف((أن ثم ومن للتعاق((د الالزم((ة الوس((ائل أهم

.فمن وارد أم((ر التعاق((د تس((هل ال((تي العق((ود من وغ((يره التمهيدي; التعاق((د من الص((ورة ه((ذه تمي((يز يتم أن الض((روري العق((د عن مثال

لذات((ه مقص((ود وه((و النهائي، العقد هو ،فاألخير شرط على المعلق معلقان أستمراره أو وجوده أن األمر مافي وكل أخر لعقد يمهد فال

العق(((د تعري(((ف يمكن فأن(((ه .وعلي(((ه 14معين ش(((رط تحق(((ق على المنش(ود النه(ائي العقد أبرام يسبق الذي العقد بأنه)ذلك التمهيدي

; ب((دوره يك((ون والذي مخالفت((ه على وي((ترتب النه((ائي للعق((د ممه((داالنهائي(. العقد يبرم لم وأن العقدية المسؤولية

الممهد واألتفاق الممهد العقد بين الفصل ثانيا7:-أساس

dنe تس((بق مراح((ل الى بعض((ها وتقس((يم للعق((ود الح((ديث التط((ور إ أس(اس على التقس(يم ه(ذا بحث أمكاني(ة أم(ام الب(اب يفتح أبرامها

المش((رع ف((أن التش((ريعية الناحية ،فمن وعملية تشريعية ومبررات;أم((ام المج((ال وت((رك التمهيدية العقود نظم الدول بعض في مفتوحا

نظم ،كم((ا للعق((ود ممه((دة أتفاقي((ات وج((ود لتأكي((د والقض((اًء الفقه

سابق،ص. (?)13 ،مصدر المهدي الصادق محمد نزيه .304دالتفرقة. ( 1)14 واهمية للتعاقد الممهدة واألتفاقات النكاس،العقود فاخر جمال د

الكويتية، الحقوق العقد،مجلة على السابقة المرحلة في واًالتفاق العقد بين ، 15،ص1996مارس 14،.

6

األستاذ / تأليف من بحث التعاقد على السابقة للمسؤولية القانونية الطبيعةمحمد سالم عمر

; العم((ل خاص((ة،كأتفاقي((ات بنص((وص األتفاقي((ات ه((ذه من أنواع((اأمرين:- الى التقسيم هذا ويعود(15)الجماعية

: األطراف - نية1

مج((رد الى أخر حين وفي ، تمهيدي عقد أبرام الى حين في تتجه إذ; التف((اوض على مبدئي وبشكل األتفاق أن دون ،من للتعاق((د تمهي((دا;،فتص((ر التعاقد نية األطراف هذه من أي لدى يكون األط((راف حالي((ا

في عق((د أي قي((ام ع((دم على كتابة; التأكيد مع الحاًالت تلك مثل في ه((ذه في ش((أنه في األتف((اق م((ايتم ك((ل أن ب((ل التف((اوض مرحل((ة; يكون أن ًاليعدو المرحلة ; أتفاقا (16)ممهدا

: -المسؤولية2

تم بم((ا األل((تزام ع((دم على المترتب((ة بالمس((ؤولية يرتب((ط األمر هذا تك((ون المس((ؤولية ف((أن تمهي((دي عق((د أم((ام كن((ا ،فأن إليه التوصل الخط((أ أثب((ات في أثار من ترتبه وما الصفة هذه ماتعنيه بكل عقدية

التمهي((دي األتف((اق خ((رق أن حين في التع((ويض، مدى وفي والضرر المل((تزم غ((ير للط((رف التقص((يرية وأنم((ا العقدية، المسؤولية ًاليثير والضرر والخطأ األلتزام وجود أثبات في أثار من ذلك مايرتبه وبكل

.(17)التعويض مدى وفي بينهما والرابطة على السابقة القانونية التصرفات تقسيم ،فأن العملية الناحية ومن العق((ود من الكثير متطلبات مع يتناسب وأتفاقيات عقود الى العقد

أخ((رى عق((ود أو عق((د الى يحت((اج العم((ل في عقد من فكم الحديثة; ذلك ومن له تمهد يتم ق((رض بعق((د ل((ه يمهد الذي العقار شراًء مثال بثمن للوف((اًء الالزم المبل((غ من ج((زًء أو المبل((غ توف((ير خالل((ه من

ه((ذا م((ؤدى ويكون أخر بعقد ًال بأتفاق له يمهد عقد من العقار،وكم العق((د الى للوص((ول بالتف((اوض األط((راف أل((تزام تأكي((د األتف((اق

هدف((ه يكون الكبرى( أو والشركات المؤسسات بيع النهائي)كعقود ليك((ون التفاوض مراحل بعض في إليه التوصل ماتم تأكيد أو تدوين

; ذلك في الوص((ول س((بيل في أخ((رى مراحل الى منه ينطلق أساساأتفاقية (?)15 تنظم التي والعراقي والكويتي والمصري ،الفرنسي كالقوانين

. تسميتها في أختلفت وأن الجماعية العمل . ، المقارن الكويتي العمل ،قانون النكاس فاخر جمال د .27،ص1993ينظر

السابق،ص. (?)16 النكاس،المصدر فاخر جمال . 18د،ج. (?)17 المدني القانون شرح في ،الوافي مرقس سليمان د،ط 2 المنفردة واألرادة العقد األول،نظرية ، 4،األلتزامات،المجلد ،القاهرة

ومابعدها540،ص1987 . : األسرة أطار في المدنية ،المسؤولية الواحد عبد زكي فيصل د ينظر وكذلك

،ط 2العقدية .147،ص،1992

7

األستاذ / تأليف من بحث التعاقد على السابقة للمسؤولية القانونية الطبيعةمحمد سالم عمر

دراس((ات عق((د ح((ال ه((و وه((ذا المقص((ود العق((د الى األم((ر نهاي((ة العق((د عناص((ر تتوافر ،فال األلكترونية باألنظمة والتزويد الكومبيوتر

هذه في عقد أي يبرم ًال ،فقد األتفاقيات هذه خالل من اًال المقصود خالي((ة حريته((ا على الحف((اظ في ترغب ذاتها األطراف ألن المرحلة

.(18)عقدي ألتزام كل من

الموضوع في رأينا الس((ابقة المس((ؤولية يجع((ل ال((ذي األتجاه هذا مع نتفق بدورنا نحن للعق((د ممه((دة أولي((ة عقود وجدت إذا عقدية مسؤولية التعاقد على

تحتض((نه المرحلة هذه في يقع خرق أو أخالل فأي المنشود األصلياألصلي. العقد يبرم لم وأن العقدية المسؤولية قواعد

الثاني المطلب قبل الخطأ عن التقصيرية المسؤولية نظرية

التعاقدي

هي التقص((يرية المس((ؤولية فك((رة أن الى الفقه((اًء من الكثير ذهب وأيس(رها الوس((ائل أس((هل هي وتع((د التف(اوض مرحل((ة تحكم ال(تي

المس((ؤولية ه((ذه أحكام أن مفادها لحجة المرحلة هذه على تطبيقا ه((ذا أنص((ار وح((اول.(19)عق((د وجود عدم عند تطبق التي وحدها هي

ولكن.(20)التعس((ف فكرة أساس على النظرية هذه تأسيس األتجاه18(?) ، الجبوري عدنان ذلك،هيالن تفصيل في على السابقة األتفاقات ينظر

النه((رين، جامع((ة الحق((وق كلي((ة الى مقدم((ة ماجس((تير التعاق((د،رس((الة.45-44،ص2004

،ص. (?)19 السابق ،المصدر لطفي حسام محمد . 58د حمد صبري د أيضأ وينظر ، ،ص السابق ،المصدر . 131خاطر السابق ،المصدر زكي الدين جمال د وكذلك

.135،ص،ص (?)20 سابق ،مصدر زكي الدين جمال 154محمود 153،.

8

األستاذ / تأليف من بحث التعاقد على السابقة للمسؤولية القانونية الطبيعةمحمد سالم عمر

; بالتعسف التمسك أن يبدو وج((ود يستوجب المسؤولية لهذه اساسا .(21)الح(ق هذا مثل ثمة وليس استعماله في المتفاوض يتعسف حق

عن((د )الخط((أ لنظري((ة يكتب لم عندما ظهرت النظرية هذه وأن هذا للخط((أ تكييفه((ا وك((ان المعاص((ر الفق((ه في العق((د( النج((اح تك((وين

العقدي((ة المس((ؤولية يث((ير عق((دي خط((أ بأن((ه التعاق((د على الس((ابق تجع((ل النظرية هذه فأن أولى ناحية فمن أعتراضات محل لمرتكبه

; خط((أ المتعاق((د ج((انب في البطالن س((بب قي((ام ه((ذا أن رغم حتم((ا; يكون قد المتعاقد جانب((ه في البطالن س((بب قي((ام الجه(ل كل جاهال طبق(ا أثبات(ه يجب اًال.(22)التبع(ة تحم(ل فكرة الى أقرب هنا فالخطأ;، خطأ يكون لن الحالتين وفي التقصيري الخطأ لقواعد ومن عق((ديا

تعه((د موض((وع بالتعويض األلتزام تجعل النظرية هذه أن ثانية ناحية التص((رف ه((ذا بطالن رغم ويبقى الباط((ل بالتص((رف يق((ترن ث((انوي البطالن عن الناشىًء الضرر عن الغير لتعويض اراديا اساسا ليكون أن دون العق((ود جمي((ع في بالص((حة تعه((د قي((ام ب((ذلك تفترض وهي ب((أفتراض س((لمنا ل((و حتى ثالثة ناحية ومن.(23)ذلك على دليل يقوم ش((ك فال األص((لي، التص((رف صحة بضمان الثانوي التعهد هذا وجود

الث((انوي التعه(د ه((ذا بطالن الى سيؤدي األصلي التصرف بطالن أن ف((أن واًال عقدي(ة بأنه(ا المس(ؤولية تك(ييف س(ند ب(ذلك فينعدم أيضا

التعه((د الى ينص((رف بأن((ه والق((ول الص((دد ه((ذا في البطالن تجزئ((ة .(24)مقبول((ة غ((ير تحكمي((ة تجزئ((ة هي الث((انوي دون فق((ط األص((لي

; ; القانون فيها يتضمن التي الحاًالت في حتى فأنه وأخيرا ; نص((ا خاص((ا ف(((ان العق(((د بطالن عن ب(((التعويض القانوني(((ة المس(((ؤولية يق(((رر

التص((رف اس((اس على ًال الق((انون بحكم قائم((ة ستكون المسؤولية المس((ؤولية أن الى نخلص األنتق((ادات ه((ذه ض((وًء وفي.(25)الباط((ل

مس((ؤولية هي التعاق((دي قب((ل الخط((أ عن الناش((ئة التعاقدي((ة قب((ل دع((وى تس((تكمل أن يجب ثم ومن التع((ويض تس((توجب تقص((يرية خط((أ من كاف((ة التقص((يرية عناصرالمس((ؤولية أثب((ات هن((ا التعويض

الفق((ه في الس((ائد ال((رأي أس((تقر ه((ذا وعلى ، سببية وعالقة وضرر ف((أن األس((اس ه((ذا وعلى.(26)المص((ريين الش((راح ل((دى الح((ديث

الع((دول أقتران فيها يثبت مرة كل في للعقد التقصيرية المسؤوليةنفسها. . (?)21 ،الصفحة سابق ،مصدر خاطر حمد صبري د،رقم. (?)22 السابق ،المصدر ،الوسيط السنهوري الرزاق عبد .38،ص311د،ص. (?)23 ،المصدرالسابق األلتزام ،مصادر الشرقاوي جميل .261دالجوهرية (?)24 العناصر بين التفرقة أن من المصري الفقه اليه ماذهب وهو

يكون يكاد أثر من عليه يترتب بما عنصر كل وربط الثانوية والعناصر للعقدتترتب صحيحا يكون أن أما فالعقد محدد كم العناصر لتلك مستحيالً ،أذليس

أثر . أي عليه يترتب فال باطال يكون أن وأما أثاره كل عليه،ص. (?)25 سابق ،مصدر األلتزام ،مصادر الشرقاوي جميل .262د

9

األستاذ / تأليف من بحث التعاقد على السابقة للمسؤولية القانونية الطبيعةمحمد سالم عمر

األط((راف أح(د أرتكب((ه لخط((أ العق(د بطالن مص(احبة أو التعاقد عن التحض((يرية األعم((ال ف((أن وعلي((ه ، ب((األخر ضررا وألحق المتفاوضة

ومرحل((ة المفاوض((ة مرحل((ة تش((مل العقد( ال((تي أو)مشروع للعقد; تكون ًالتعدوأن أبرامه ; عمال أن . أذن ق((انوني أث((ر أي ل((ه ليس ماديا

مادي(ة أعم(ال مج(رد المفاوض(ات مرحل(ة ع((دت ق((د النظري(ة هذه ط((رفي على ال((تزام أي ت((رتب ًال أي ق((انوني أث((ر أي له((ا ليس((ت

مح((ل العق(د أب(رام الى التوص(ل بضرورة تلزمهم ًال ،فهي التفاوض ض((رر عن((ه ونتج خط((أ بأرتك((اب األطراف أحد قام اذا اًال ، التفاوض

. عليه التقصيرية المسؤولية تقوم هنا فأنه األخر بالطرف لحق يمكن ألتزام((ات ثم((ة ب((أن تجاهلت ًالنها أيضا منتقدة النظرية وهذه

يس((يطر ال((ذي النية مبدأحسن عن ناتجة المرحلة هذه في تنشأ أن ت((برم قد التي العقود من العديد عن ناتجة او.(27)المرحلة هذه على التف((اوض عملي((ة تنظيم منه((ا الغ((رض ويكون التفاوض أطراف بين

توقي((ع ق((ديتم ذل((ك من وأبعد مجرياتها على العقدية الصفة وأسباغ ص((فة ذات التف((اوض عملية تصبح بحيث التفاوض على األتفاق عقد

لنظري(((ة وجهت ال(((تي األنتق(((ادات على وبن(((اًء;. (28)بحت(((ة عقدي(((ة ان(دفع التقص(يرية المس(ؤولية نظري(ة وك(ذلك العقدي(ة المس(ؤولية

المرحل(ة طبيع(ة تالئم خاص(ة مس(ؤولية بوج(ود للق(ول الفقه بعض في األتج((اه ه((ذا عن نتكلم س((وف وعلي((ه ، التعاق((د على الس((ابقة. الثالث المطلب

الثالث المطلب قبل الخطأ عن الخاصة المسؤولية نظرية

التعاقدي

مرحل((ة في يق((ع ال((ذي األخالل لمعالج((ة النظري((ة ه((ذه ج((اًءت األخالل معالجة ًاليمكن أنه األتجاه هذا أنصار العقد،وقال مفاوضات

،ص. (?)26 سابق ،مصدر ،الوسيط السنهوري الرزاق عبد جمال 678د ،محمود،ص السابق ،المصدر زكي ،ص 137الدين سابق ،مصدر الشرقاوي ،جميل

262.أثناًء (?)27 الناشئة األلتزامات وتحديد النية مبدأحسن في الموضوع بهذا ينظر

, , . ص , السابق المصدر الصادق محمد نزيه د التعاقد على السابقة الفترة301

،ص (?)28 السابق ،المصدر خاطر حمد ونوري السرحان وكذلك 91عدنان،ص السابق ،المصدر مبارك .201ممدوح

10

األستاذ / تأليف من بحث التعاقد على السابقة للمسؤولية القانونية الطبيعةمحمد سالم عمر

أحك((ام بموجب وًال عامة بصورة العقدية المسؤولية أحكام بموجب الخصوص((ية األعتبار بنظر تؤخذ أن دون أيضا التقصيرية المسؤولية

كونه((ا من الخصوص((ية هذه وتنبع المفاوضات مرحلة بها تتمتع التي ظه((رت فقد ،وعليه نطاقه في الدخول وقبل العقد أبرام قبل تقوم له((ا بم((ا التعاق((د قبل تحصل التي األخطاًء لمعالجة المسؤولية هذه من الن((وع ه((ذا أيجاد الى األتجاه هذا أنصار وذهب(29) خصوصية من

; يقف الذي المسؤولية العقدية المسؤولية من كل مع جنب الى جنبا له((ذه الموج((ه األنتق((اد من ال((رغم التقص((يرية. وعلى والمس((ؤولية

ه((ذا أثب((ات وأن الخطأ أساس على النظرية هذه قيام وهو النظرية ألنه((ا وذل((ك مهم ص((دى له((ا أن اًال.(30)اليس((ير ب((األمر ليس األخ((ير المرحلة هذه خالل تقع التي األخطاًء عن الناشئة المسؤولية جعلت

ال((تي المرحل((ة طبيع((ة م((ع ومتالئم((ة متم((يزة األخرى هي المتميزة. تعالجها الخط((أ على بس((هولة التع((رف يمكن لم اذا أن((ه رأينا وحسب وعليه

الجه((د لب((ذل داعي فال تقص((يري خط((أ ه((و أم عق((دي خط((أ ه((و هلeذا أخ((رى بعب((ارة أي وزم((ان مك((ان كل في الضروريين والوقت لم إ

عق((دي ب((ألتزام األخالل عن ناتج الخطأ أن هل معرفة باألمكان يكن ه((ذه ففي ؟ الخ((اطىًء الط((رف جانب من تقصير نتيجة كان أنه أم

المرحل((ة به((ذه والخاص((ة المتم((يزة للمس((ؤولية اللج((وًء يتم الحالة يمكن ًال بأن((ه الق((ول يمكن , وعليه بسهولة األشكالية تحل ثم ومن على التقص((يرية المس((ؤولية قواع((د تطب((ق أن األح((وال جمي((ع في

eذا أنه أساس ; األخالل يكن لم إ فتطب((ق العق((دي النطاق ضمن داخال ي((ؤدي األحي((ان بعض في ألنه((ا وذل((ك التقص((يرية المسؤولية قواعد

; ، وعكس((ية ش((اذة نت((ائج الى تطبيقها مجم((ع ببن((اًء ي((رغب من فمثال لألرض المج((اورة العرص((ة يش((تري أن ًالب((د أن((ه ل((ه ويتض((ح تجاري

م((ع ويتف((اوض المس((احة في النقص لس((د لمش((روعه المخصص((ة المش((روع لدراس((ة نفق((ات ينف((ق أن بع((د هذا العرصة هذه صاحب; ويتحمل ; ويبذل تكاليفا ; ويخسر جهدا المفاوضات تمر أن وبعد ، وقتا

eنd يق(ال ح(تى معين(ة لمرحل(ة وتصل بينهما ب(دت ق(د العق(د مالمح إ العرص((ة( ه((ذه )ص((احب المتف((اوض يقط((ع وفج((أة للوج((ود تظه((ر

غ((ير ولحكم((ة م((برر غ((ير لس((بب ال((بيع عن ويمتن((ع المفاوض((ات الحال(ة ه(ذه تص(ور يمكن فال قاصر� أنه بعد فيما يتضح ،أو مشروعة

وذل((ك األولى الحالة في تطبيقها ًاليمكن التقصيرية ؟- فالمسؤولية ي((برم لم أن((ه ص((حيح للمتفاوض، األرادي الجانب أهدار يمكن ًال ألنه

ل((ه ذنب ًال من يف((اجىًء وبغت((ه ألبرام((ه أتجهت أرادتهما أن اًال العقد،ص. (?)29 السابق ،المصدر خاطر حمد صبري .131د30(?) . ،ص السابق ،المصدر لطفي حسام محمد ،د المعنى بهذا .58ينظر

11

األستاذ / تأليف من بحث التعاقد على السابقة للمسؤولية القانونية الطبيعةمحمد سالم عمر

فتط((بيق ألي((ه الوص((ول يروم ماكان ويخسر المفاوضات هذه بقطع ال((تي الخصوص((ية أعط((اًء ع((دم يع((ني التقصيرية المسؤولية أحكام على األف((راد أحج((ام الى ي((ؤدي فه((ذا المفاوض((ات مرحلة بها تتمتع

أن يجب يتف((اوض أن يري((د من ألن العالق((ات هذه مثل في الدخول; ي((برم أن أم((ا وهي جوهرية فكرة عينيه نصب يضع ; عق((دا عن رغم((ا

علي((ه الم((ترتب التع((ويض ويتحمل المفاوضات يقطع أن وأما أرادته; قانوني((ة فك((رة ل((ه نج((د ًال وه((ذا التقصيرية المسؤولية ألحكام وفقا

– الثاني التصور وفي الفقهاًء من طائفة به تقول او تجسده واضحةeذا ; كان أنه أتضح إ eذا أعينن((ا أم((ام العكسية النتيجة نجد أفال – قاصرا إ اذا المفاوض((ات أن يع((ني ؟ التقصيرية المسؤولية أحكام طبقت ما خالل والنقض األجازة خيار فله قاصرا أطرافها أحد وكان نجحت ما

; يع((د وه((ذا قانون((ا له المحددة المدة ; حق((ا ينعق((د اذ يمارس((ه طبيعي((ا; العق((د عن يس((أل ًال فأن((ه العق((د نقض م((ا ف((إذا لمص((لحته موقوف((ا

عن يس((أل القاص((ر ف((أن المفاوض((ات فش((لت اذا بينم((ا ، التع((ويض ونقض((ه العق((د أب((رم ل((و التع((ويض عن يس((أل ًال حين في التع((ويض

أحك((ام بتط((بيق الق((ول على ت((ترتب غريب((ة نتيج((ة فهذه.(31)لقصره قواع((د تط((بيق أمكاني((ة لع((دم بالنس((بة أم((ا التقص((يرية المس((ؤولية; العقدية المسؤولية طبيع((ة م((ع يس((تقيم ًال ق((ول أيض((أ فه((و عموم((ا

عن الناش((ئة األض((رار تع((الج العقدي((ة المس((ؤولية ألن المفاوض((ات للمرحل(ة ظل(ه يم(د العق(د جعلن(ا ق(د نك(ون به(ا حكمن(ا ف(اذا العقد

; المتفاوض يصبح ثم ومن ، أبرامه على السابقة من((ذ بالعق((د ملزم((ا الغ((رض يف((وت ثم ومن أبرامه لحظة من ًال المفاوضات في دخوله

والتفك((ير والتأم(ل والتبص(ير ال(تروي وهو المفاوضات من المنشود. عنه الناشئة باأللتزامات التحمل قبل أبرامه المراد العقد بمنافع; وعليه نؤي((د العقدي((ة للمفاوض((ات المتم((يزة الطبيع((ة مع وأنسجاما

على الس((ابقة المس((ؤولية أن الى ي((ذهب ال((ذي الفقهي األتج((اه أن أس(((اس على ، خاص(((ة طبيع(((ة ذات مس(((ؤولية هي التعاق(((د

وه((ذه تحمي((ه ال((ذي نفسه الحق وأوصاف طبيعة تحمل المسؤوليةla) التعاق(((د ماقب(((ل مس(((ؤولية هي المس(((ؤولية resposabilite

precontractuel. )

أح(((دى أحك(((ام بموجب(((ه نطب(((ق معي(((ار أيج(((اد من ب(((د ًال وعلي(((ه والتقص((يرية( )العقدية الوضوح من وجه على كانتا اذا المسؤوليتين

ه((ذه لطبيع((ة المخت((ارة النظري((ة الثاني المبحث في نبحث فسوف. يأتي وكما المسؤولية

،ص. (?)31 السابق ،المصدر براك سليمان .89د

12

األستاذ / تأليف من بحث التعاقد على السابقة للمسؤولية القانونية الطبيعةمحمد سالم عمر

الثاني المبحث المسؤولية لطبيعة المختارة النظرية

التعاقد على السابقة طبيع((ة حس((ب تحديدها يتم للمتفاوضين المدنية المسؤولية نوع أن

أم تقص((يرية أم عقدي((ة هي , ه((ل المتفاوض((ة األطراف بين العالقة البداية ومنذ المشكلة وضع يجب أي ، الطبيعتين بين تجمع مختلطة

فق(د. (32)المسؤولية طبيعة تحديد يمكن ثم ومن الصحيح أطارها في ، ت((ارة مج((ردة مادي((ة عالقة المتفاوضة األطراف بين العالقة تكون العالق(ة تك(ون أن نتص(ور أن ويمكن اخ(رى ت(ارة عقدي(ة تكون وقد

باألجتماع التفاوض أطراف يقوم كأن الطبيعتين بين تجمع مختلطة ب(أبرام يقوم(وا تفاوض(هم وخالل مج(ردة دع(وة على بن(اًء للتش(اور ع((دم أو السرية ضمان على كاألتفاق النهائي للعقد ممهدة أتفاقات على ال((دليل وج((ود يعني مما .......ألخ معينة لمدة الغير مع التعاقد ف((أن . وعلي((ه(33)المتفاوض((ة األط((راف بين عقدي((ة عالق((ة ت((وافر

المس((ؤولية تنعق((د ق((د ،أي األح((وال وحس((ب تختل((ف المس((ؤولية الى ي(دفعنا م(ا وه(ذا أخ(رى م(رة تقص(يرية تنعقد وقد مرة العقدية في ن((درس مط((الب، ثالث((ة في الجوهري((ة النق((اط ه((ذه دراس((ة ، العقدي((ة المس((ؤولية به((ا تنعق((د ال((تي المنهجي((ة األول المطلب التقص((يرية المس((ؤولية قي((ام منهجي((ة الث((اني المطلب في ونبحث

بين الخ((يرة في((ه نتن((اول ث((الث بمطلب المبحث ه((ذا نختتم ثم ومن. المسؤوليتين

األول المطلبالعقدية المسؤولية أنعقاد

م((ع األيج((اب لتطابق محصلة كان عقد وجود من التثبت أمكن كلما العقدي((ة. وًال المسؤولية أنعقدت ، المفاوضات مرحلة خالل القبول أس((اس على أنعقاده((ا حول الحالة هذه في والنقاش للجدال داعي المس((ؤولية بقواع((د الق((انون يحمي((ه وال((ذي بينهم((ا الم((برم العق((د

،ص. (?)32 السابق ،المصدر لطفي حسام محمد .67دالبحث . (?)33 هذا في المتفاوضة األطراف بين األتفاقات هذه شرح تم

13

األستاذ / تأليف من بحث التعاقد على السابقة للمسؤولية القانونية الطبيعةمحمد سالم عمر

eذا العقدية األلتزام عقد التفاوض أطراف يبرم . فقد(34)خرقه ماتم إ; أو الغير مع التفاوض بعدم أو التف((اوض عملي((ة بتنظيم يتعل((ق عقدا القاض((ي على يجب الح((اًالت هذه مثل في فأنه السرية ضمان عقد

المس((ؤولية أحك((ام تط((بيق في يت((أخر ًال أن النزاع أمامه المعروض.(35)العقدية المسؤولية أركان توافر من تحقق كلما العقدية

العق((دي الخط(أ وهي. (36)العقدية المسؤولية أركان توافرت فمتى المس((ؤولية ق((امت والض((رر الخط((أ بين الس((ببية والعالق((ة ،الض((رر

ألح(((د المتف(((اوض تنفي(((ذ ،فع(((دم الخط(((أ م(((رتكب على العقدي(((ة ذل((ك في ويستوي عقدي خطأ يشكل العقد عن الناشئة األلتزامات

; األل((تزام بتنفيذ المدين قيام عدم يكون أن عن أو عم((ده عن ناش((ئا ك((ان اذا– النتيج((ة تحقي((ق بع((دم يتمثل أما العقدي , والخطأ أهماله

أو الغ((ير م((ع التف((اوض بع((دم ك((األلتزام – نتيج((ة بتحقي((ق األل((تزام الالزم((ة العناي((ة ب((ذل بع((دم يتمث((ل أو الس((المة بض((مان األل((تزام

وًال. (37)ب((األعالم ك((األلتزام – عناية ببذل األلتزام كان اذا– والمطلوبة المرحل((ة في العقدي((ة المس((ؤولية لقي((ام عق((دي خط((أ وجود يكفي

المكل(ف ه(و وال(دائن ، ض(رر وج(ود من فالبد التعاقد على السابقة ثب((وت بمج((رد يف((ترض ًال يدعيه،والضرر الذي هو الضرر،ألنه بأثبات ًال ذل((ك وم((ع التزامات((ه )المدين( ألحد المتفاوض ينفذ ًال فقد الخطأ الط((رف على يجب وعلي((ه ، ذلك من ضرر أي األخر الطرف يصيب

.(38)للخط(أ أثبات(ه ج(انب الى أص(ابه ال(ذي الض(رر يثبت أن المدعي

يكل((ف وًال والض((رر، الخط((أ بين س((ببية عالقة هناك تكون أن ويجب هذه بنفي يكلف الذي هو المدين أن بل ، العالقة هذه بأثبات الدائن الم((دين على يقع األثبات فعبًء ، موجودة غير أنها أدعى اذا العالقة

; القاضي يجد قد ذلك من وأبعد.(39)الدائن على ًال ; عق((دا على معلق((ا; او واق((ف ش((رط ; عق((دا ; او منج((زا في بالب((دًء عق((د مج((رد او وع((دا

،ص (?)34 السابق ،المصدر األهواني الدين .13حسام35(?) ، العال عبد حسين العقدية،دراسة للمفاوضات األتفاقي التنظيم محمد

.186،ص.1998العربية،القاهرة، النهضة مقارنة،دار تحليليةرقم (?)36 األردنية التمييز لمحكمة قرار في جاًء المعنى هذا 390/88وفي

" عن المسؤولية شأن شأنها العقدية المسؤولية أن عليه المتفق من مايليالخطأ،الضرر،العالقة وهي الثالث اركانها بتوافر اًال تقوم ًال الضار الفعل

المحامين " نقابة مجلة تعاقدي بألتزام األخالل على قائم والخطأهنا السببيةلسنة .537،ص1992األردنيين

،ص (?)37 السابق ،المصدر خاطر حمد ونوري السرحان 314عدنان 313،.،ص (?)38 السابق ،المصدر خاطر حمد ،نوري السرحان أنور 322عدنان ،وكذلك

،ص السابق ،المصدر 240سلطان 239،.39(?) ، سلطان مصادراأللتزام،منشأةالمعارف،األسكندرية، في الموجز انور

.248،ص1996

14

األستاذ / تأليف من بحث التعاقد على السابقة للمسؤولية القانونية الطبيعةمحمد سالم عمر

ت((وافر القاض((ي يقين في ثبت فكلما. (40)فيه باألستمرار او التفاوض قواع((د يطب((ق فأن((ه ، ب((ه وع((د مج((رد ح((تى أو العق((ود من عق((د

.(41)النهائي العقد يبرم لم وأن العقدية المسؤولية في عق((دي التزام بأي األخالل حالة في أنه سبق مما نستنتج وعليه

العق((د ألب((رام الممه((دة ب((العقود األخالل او المفاوض((ات مرحل((ة المخ((ل الط((رف ع((اتق على عقدي((ة تك((ون المسؤولية فأن األصلي أتف((اق اي وج((ود فيها ينتفي التي الحالة وفي ، اركانها توافر بشرط

تك(ون المخالف(ة عن الناش(ئة المس(ؤولية ف((أن المرحل(ة هذه خالل. الثاني المطلب في بحثه سنتولى ما وهذا تقصيرية مسؤولية

الثاني المطلبالتقصيرية المسؤولية قيام

eذا لتوجي((ه نتيج((ة التف((اوض مائ((دة ح((ول التف((اوض أط((راف أجتمع إ تنظيمية أتفاقات أي بأبرام يقوموا ولم التفاوض لبدأ مجردة دعوى

العام((ة القواع((د تك((ون الحال((ة ه((ذه في فأن((ه التف((اوض لعملي((ة قي((ام حال((ة ففي المرحل((ة لهذه الضابط هي التقصيرية للمسؤولية

عدول(ه فع(ل وك(ان المفاوض(ة عن بالع(دول التف(اوض أطراف أحد; فيك((ون ، الني((ة حس((ن مب((دأ عن المنبثق((ة األلتزام((ات بخرق مقترنا ب(أن يثبت أن األخ(ر المتف(اوض وعلى خط(أ، أرتكب ق(د هذا بعدوله

; يكن لم العدول فعل ، نية بحسن األلتزام بواجب أخل وقد مشروعا; به الحق قد انه يثبت أن عليه وكذلك الع((دول فع((ل جراًء من ضررا

وفي. (42)والض((رر الخط((أ بين مفترضة السببية العالقة فأن وبالطبع الض((رر يلح((ق ق((د ال((ذي ه((و فق((ط الع((دول فع((ل ليس الحقيق((ة

40(?) ; التزاما األول ينشىًء حيث بالتفضيل الوعد عن يختلف التفاوض عقد وأنالعقد أبرام يقرر عندما بالتفضيل الواعد يلتزم حين ،في بالتفاوض ; قاطعا

بالتفاوض األلتزام هو التفاوض عقد محل أن ،كما باألبرام مشروط فأيجابهالنهائي . للعقد ; قبوًال الوعد يتضمن حيث بالعقد الوعد عن يختلف

يعد (?)41 ألخر ببيعه وعد ان سبق ; عقارا رهن من بأن الحكم تم لذلك ; وتطبيقا . ينفذ لم اذا عقدي ; لخطأ مرتكب ايضا الواعد ويعد عقدي لخطأ ; مرتكبا

. افضل بشروط اخر مع تعاقد او الواعد: الفرنسي القضاًء في القضية هذه حكم في ينظر التفصيل من ولمزيد

Schmidt, op. cit,p.560 . ،ص السابق ،المصدر لطفي محمدحسام د ;عن .73نقال

،ص (?)42 السابق ،المصدر األهواني الدين .16حسام

15

األستاذ / تأليف من بحث التعاقد على السابقة للمسؤولية القانونية الطبيعةمحمد سالم عمر

ب((ه يق((وم أخ((ر فع((ل اي الض((رر ب((ه يلحق قد بل الدائن، بالمتفاوض; األخير هذا ويجعل األخر الطرف قي((ام مث((ل ، التعويض عن مسؤوًال

عن البع((د ك((ل وبعي((دة جدية غير مقترحات بتقديم المتفاوضين أحد األخ((ر الط((رف م((ع التع((اون بضرورة أخل قد بذلك فيكون ، الواقع. التفاوض عن بالعدول قيامه دون وذلك

التف((اوض أط((راف من ط((رف لكل مصونة العدول حرية أن صحيح عدوله يكون أن يجب أنه اًال يشاًء وقت أي في ممارستها ويستطيع

; هذا ; منطقيا تط(رأ ان ذل(ك ومن الني(ة حس(ن بمب(دأ يخل وًال ومبررا بحيث للمتف((اوض المالية القدرة على تؤثر جديدة أقتصادية ظروف

فيما المستقبلية ألتزاماته تنفيذ على قادر غير المتفاوض هذا تجعل; العقد أبرم لو قطعت كلما المفاوضات : أن القول يمكن . وعموما

; ; شوطا التف((اوض اطراف حرية تقلصت كلما العقد ابرام نحو طويال تس((توجب المس((ؤولية ه((ذه أن ذلك على . ويترتب(43)عنها بالعدول مادي((ة واقع((ة بوص((فه ولكن الباط((ل العق((د عن ن((اتج كأثر التعويض

;،وذلك بوصفه وليس أح((د أرتكب((ه لخطأ يعزى البطالن كان اذا عقدا المس(((ؤولية عناص(((ر جمي(((ع أثب(((ات يجب ثم ومن المتفاوض(((ين

ق((د والقض((اًء الفق((ه في الغ((الب الرأي أن القول ويمكن التقصيرية وهي بال((ذكر ج((ديرة لنقط((ة نش((ير أن . وبقي(44)األتج((اه لهذا تشيع

من األعف((اًء بمس((ألة يتعل((ق ففيم((ا المس((ؤولية، من األعفاًء مسألة على األتف((اق ج((واز يحرم من الفقه من أن نجد العقدية المسؤولية

الفق((ه من أخ((ر رأي ذهب بينم((ا ،(45)العقدية المسؤولية من األعفاًء ي((درجون ولكن العقدي((ة المس((ؤولية من المعفي األتف((اق جواز الى على األتف((اق فيه((ا يج((وز ًال ال((تي الح((اًالت بعض ذات((ه ال((وقت في

ح((التي هي الح((اًالت ه((ذه واهم العقدي((ة المس((ؤولية من األعف((اًء. (46)الجسيم والخطأ الغش

،ص (?)43 السابق ،المصدر المهدي الصادق محمد .301نزيه44(?) .، العربية،القاهرة النهضة ،دار األلتزام ،مصادر الشرقاوي جميل د

ومابعدها .477،ص1995( . واذا يقول اذ الباقي عبد الفتاح عبد د التقصيرية المسؤولية أنصار ومن

المسؤولية على تقوم التي العقد تكوين عند الخطأ نظرية أعمال أستبعدناوقوع في خطأ اليه يعزى الذي المتعاقد أن ذلك معنى فليس العقدية

وفقا (. تلحقه قد المسؤولية فهذه المسؤولية عن بمنأى دائما ،يكون البطالنالمشروع غير العمل أساس على وأنما العقد أساس على ًال العامة للقواعد

. . التجارة قانون في األلتزام الباقي،مصادر عبد الفتاح عبد د أرتكبه الذي،ص األول ،الجزًء العقد ،نظرية .278الكويتي

،ص. (?)45 السابق ،المصدر سلطان انور .288د46(?) . ،ص. السابق ،المصدر خاطر حمد نوري ،د السرحان عدنان ومابعدها331د.

16

األستاذ / تأليف من بحث التعاقد على السابقة للمسؤولية القانونية الطبيعةمحمد سالم عمر

المس(ؤولية من األعف(اًء مس(ألة من الع((راقي المش(رع موق((ف أما; منحى أتخذ نجده فقد العقدية ; متميزا وذل((ك ذاته الوقت في وصائبا

من الم((دين أعف((اًء ح((ول األتف((اق على الج((واز هو األصل جعل بأنه من الجس((يم والخط((أ الغش ح((التي وجع((ل ، العقدي((ة المس((ؤولية

ذل((ك وم((ع العقدية المسؤولية من األعفاًء فيها ًاليجوز التي الحاًالت الغش ح((التي في مس((ؤوليته ع((دم يش((ترط أن للم((دين يج((وز فأنه

التزامه. تنفيذ في يستخدمهم أشخاص من وقع اذا الجسيم والخطأ ه((و ذكرن((ا كم((ا ه((و ،فاألصل األستثناًء على وأستثناًء أصل هناك أي

ه((و ،واألس((تثناًء العقدي((ة المس((ؤولية من األعفاًء على األتفاق جواز ،واألس((تثناًء جس((يم خط((أ أو غش المدين من صدر اذا أعفاًءه يجوز في المس((ؤولية من األعف((اًء أش((تراط ًاليج((وز أنه هو األستثناًء على

في الم((دين يس((تخدمهم أش((خاص من يق((ع ك((ان اذا الحالتين هاتين في الني(ة حس(ن ه(و العق(ود في المب(دأ أن وبم(ا. (47)التزام(ه تنفي(ذ

; المدين أرتكب فاذا ، وتنفيذها تكوينها ; او غشا ; خطأ قد يكون جسيما أرتكب ق((د يك((ون ،أي العق((د في ال((واجب الني((ة حس((ن مب((دأ خالف; لل((دائن متوق((ع غ((ير ض((رر عليه ترتب التعاقد أثناًء متوقع غير أخالًال أعتب((ار المدني((ة التش((ريعات ق((ررت الس((بب ،له((ذا نيت((ه سوًء فثبت من أي العقدي((ة غير األخطاًء قبل من الجسيم والخطأ الغش حالتي

األعف((اًء أشتراط يجوز ًال وبالتالي الضار الفعل عن الناشئة األخطاًء األعف(اًء بش(رط يتعل((ق فيم(ا أما. (48)العام بالنظام متعلقة ألنها منها من باألعف((اًء يتعل((ق ش((رط أي ،ف((أن التقص((يرية المس((ؤولية من

; يعد الضار الفعل عن المسؤولية من تع((د المسؤولية هذه ألن باطال .(49)الع((ام للنظ((ام صريحة مخالفة يعد هذا مثل وورود العام النظام

الخاصة الطبيعة ذات المسؤولية من األعفاًء بشرط يتعلق فيما أما ه((ذه منشأ ألن وذلك فيها بجوازه القول ًاليمكن تقديرنا حسب فأنه

المفاوض((ات به((ا تمر التي للمرحلة الخاصة الطبيعة هو المسؤولية شخص((ية يجه((ل ًال متف((اوض ك((ل أن العلم وم((ع ، األط((راف بين

يش((ترط ان للمتف((اوض أج((يز م((ا ،فاذا يقابله الذي األخر المتفاوض ال((تي األخط((اًء عن المس((ؤولية من أعف((اًءه األخ((ر المتف((اوض على

الفقرة (?)47 نص ذلك في المادة 2ينظر العراقي 259من المدني القانون منمسؤولية :" كل من المدين أعفاًء على األتفاق جواز مايلي على نصت حيث

خطئه عن او غشه عن تنشأ التي اًال التعاقدي ألتزامه تنفيذ عدم على تترتبالغش عن مسؤوليته عدم يشترط أن للمدين يجوز ذلك ومع الجسيمألتزامه ". تنفيذ في يستخدمهم أشخاص من يقع الذي الجسيم والخطأ

،ص (?)48 السابق ،المصدر خاطر حمد ،نوري السرحان 334عدنان 333،.الفقرة (?)49 نص المادة 3ينظر حيث 259من العراقي المدني القانون من

": المسؤولية من باألعفاًء يقضي شرط كل باطال ويقع مايلي على نصتالمشروع ". غير العمل على المترتبة

17

األستاذ / تأليف من بحث التعاقد على السابقة للمسؤولية القانونية الطبيعةمحمد سالم عمر

ك((انت أو العقد أبرام دون حالت والتي التفاوض مرحلة في يرتكبها; ذل((ك ف((أن ، األخ((ر بالطرف الضرر تلحق قد والتي بطالنه في سببا ب((ه يق((ل مالم وهذا األخر بالطرف الضرر بألحاق له الترخيص يعني ال((ذي الني((ة حسن لمبدأ صريحة مخالفة يعد هذا أن على عالوة أحد

المرحلة. هذه على يهيمن

الثالث المطلب والمسؤولية العقدية المسؤولية بين الخيرة

التقصيرية في أساس((ها التقص((يرية المس((ؤولية ش((أن العقدية المسؤولية تجد

; خط(أ – ضارة واقعة بوصفه – الخطأ هذا يشكل وقد ، الخطأ عق(ديا; وخطأ أحقي((ة م((دى عن التس((اؤل يث((ور , وهنا واحد آن في تقصيريا; دعواه أقامة بين الخيرة في الدائن عق(دي خط(أ ت(وافر الى أستنادا

.(50)؟ المس((ؤوليتين بين الجم((ع في حق((ه وكذلك ؟ تقصيري خطأ أو

الفقه((اًء بين خالف ًال أن((ه الق((ول يمكن التس((اؤل ه((ذا على لألجاب((ة أح((د أخ((ل فل((و المس((ؤوليتين، بين الجم((ع مس((ألة ج((واز عدم على

; الس((رية ض((مان عق((د عن الناش((ىًء باأللتزام التفاوض أطراف مثال ، بتعويض((ين يط((الب أن لل((دائن ًاليجوز فأنه المفاوضات مرحلة في

; العقدي((ة المس((ؤولية أساس على تعويض أخالل أي أن الى أس((تنادا على بتع((ويض ويط((الب العقدي((ة المس((ؤولية يقيم عق((دي ب((ألتزام; التقصيرية المسؤولية أساس تم ال((ذي األل((تزام هذا أن الى أستنادا; يكون خرقه ; التزاما ; فيك((ون النية حسن مبدأ عن يتفرع عاما محمي((ا; ال(راجح ال(رأي وحس(ب ًالن(ه التقص(يرية، المس(ؤولية لقواع(د وفقا ًال ذات((ه ال((وقت وفي. (51)الض((رر مق((دار التع((ويض يجاوز ًال أن ينبغي المدني((ة دعواه في يجمع أن واحد بتعويض طالب أن و للدائن يجوز التقص((يرية المس((ؤولية وخصائص العقدية المسؤولية خصائص بين

; ًال معروف((ة غ(ير دع((وى ظه(رت واًال منهم(ا كل من يفيده لما ووفقا أح((دى رف((ع اذا له يجوز ًال وكذلك ، بالتقصيرية هي وًال بالعقدية هي

الش((يًء ق((وة ألن األخ((رى ال((دعوى الى يلجأ أن فخسرها الدعويين

،ص (?)50 السابق ،المصدر لطفي حسام .79محمد51(?) . العامة النظرية في ،الموجز يحيى الودود عبد ،د ذلك في انظر

، العربية النهضة ،دار األلتزام ،مصادر األول ،القسم ،ص1989لأللتزامات226.

18

األستاذ / تأليف من بحث التعاقد على السابقة للمسؤولية القانونية الطبيعةمحمد سالم عمر

. أم((ا(52)ذلك غرم يتحمل أن هو فعليه ذلك دون تحول فيه المقضي .(53)فرنس((ا في القض((اًء ف((أن ، المس((ؤوليتين بين الخ((يرة مس((ألة

اًالخالل ك((ان اذا اًال الخ((يرة ج((واز ع((دم الى أنتهى . ق((د(54)ومص((ر; خطأ او جريمة يكون العقدي باأللتزام األس((اس ه((ذا وعلى جس((يما

من العقدي((ة المس((ؤولية دع((وى اًال العقدي الخطأ ضحية أمام ليس; خطأ او جريمة يشكل العقدي الخطأ كان فاذا ، المبدأ حيث جسيما المس((ؤولية ودع((وى العقدي((ة المس((ؤولية دعوى بين الخيرة له كان

; األخالل ض((حية المتف((اوض أم((ام ليس ل((ذلك التقص((يرية. وتطبيق((ا دع((وى او العقدي((ة المس((ؤولية دع((وى اًال التفاوض((ية باأللتزام((ات اذا بينهما الخيرة له كان وأن األحوال، حسب التقصيرية المسؤولية

; أو جريمة الخطأ شكل ; او غشا ; خطأ أي في لل((دائن فيك((ون جس((يما; دع((واه يرف((ع أن الح((اًالت هذه من المس((ؤولية قواع((د الى أس((تنادا

فق((د ،(55)احواله((ا وحس((ب العقدي((ة المسؤولية قواعد او التقصيرية التقص((يرية المس((ؤولية دع((وى المثال سبيل على مصلحته من يرى ب((التعويض التزام((اتهم في او الم((دينين تض((امن في صالحه كان اذا

،الجزًء. (?)52 المدنية المسؤولية في ،المبسوط الذنون علي حسن د،بغداد األهلية والنشر للطباعة التايمس ،الضرر،شركة .150،ص1991األول

. ،ص السابق ،المصدر سلطان انور د انظر .289وكذلك53(?) Cass civ.2ech.13 nov .1970 ,bull .11no .596 ,civ .2e ch 13

dec .1972 ,bull .111,no .679, d.1973 .372notej.mazead 6 ,9 mai 1979,d.1980 ,414 et civ.le 11 mai 1982, bull .i.no. 170.

. ،ص السابق ،المصدر لطفي حسام محمد د عن .79نقالومعرفة (?)54 النقل امين بمسؤولية يتصل األحكام هذه من حكم في جاًء فقد

تقادمها مدة تمديد الى طريقها عن للوصول المسؤولية هذه طبيعة ) ( سند" في شأن ذا طرفا اليها المرسل الطاعنة اعتبرت وقد انه مايلي

) ( يحكمها الناقلة ضدها المطعون الشركة وبين بينها العالقة فأن الشحنضدها المطعون الشركة التزام يحدد الذي هو السند وهذا وحده الشحن سند

مسؤولية اًال عليها تترتب ًال حدود ،وهي السند ذلك رسمها التي الحدود فياألخالل أساسها اذ التقصيرية المسؤولية الى تلجأ أن للطاعنة وليس عقدية،

سند اًال له مصدر ًال النزاع خصوصية في واأللتزام القانون فرضه بألتزامالشحن ".

. ،ص السابق ،المصدر الذنون علي حسن د عن . 148نقالدعوى ?)55 الى اللجوًء جعل الذي الفرنسي النقض حكم أشار حيث

معينة . أحوال في المقبول هو وحدها التقصيرية المسؤوليةالمدين من والخيانة الغش ثبت اذا بأنه المصرية النقض محكمة قضت كماوتصبح الطرفين بين فيما تماما العقدية المسؤولية ،تنمحي العقد تنفيذ في

" ،في مصري مدني نقض التطبيق واجبة وحدها التقصيرية 30المسؤولية،س 1965نوفمبر الفني المكتب .1160،ص182،رقم 16،مجموعة

19

األستاذ / تأليف من بحث التعاقد على السابقة للمسؤولية القانونية الطبيعةمحمد سالم عمر

بن((ود من أدرجوه ما أبطال في او المتوقع وغير المتوقع الضرر عن. (56)المسؤولية من لألعفاًء

الى باللجوًء يقضي شرط هناك وجد اذا ،أنه كله هذا من ونستخلص الى األلتج((اًء منهما ألي يجوز فال ، وحدها العقدية المسؤولية قواعد ه((ذا ب((أدراج أفص((حا قد الطرفين ،ألن التقصيرية المسؤولية قواعد

حتى يسري األمر هذا أن .ونرى وواضحة صريحة أرادة عن الشرط; الخطأ كون حالة في المس((ؤولية لقواع((د األلتج((اًء يجوز فال جسيما

المس(ؤولية دائ(رة عن المتعاق((د يخ(رج ًال الخطأ هذ ،ألن التقصيرية الخط((أ جزاًء بأن قضى اذ العراقي المشرع به أخذ ما وهذا العقدية مباش((ر ض(رر من لحق(ه عم(ا المتعاقد تعويض هو العمد أو الجسيم

; كان ذهب لم((ا نذهب المقام هذا في ونحن. (57)متوقع غير أو متوقعا أخالل ك((ان اذا أن((ه من ال((ذنون علي حس((ن الكت((ور األس((تاذ إلي((ه

ق((انون عليها يعاقب جريمة يشكل التعاقدي ألتزامه بتنفيذ المتعاقد يج((وز فحينئ((ذ مدني((ة جريم((ة ذات((ه ال((وقت في يع((د ،كم((ا العقوبات

الض((رر أصابه الذي للمتعاقد يجوز ،أي المسؤوليتين ألحدى األلتجاًء الفع((ل ب((دعوى او العق((د ب((دعوى أم((ا األخ((ر المتعاق((د على الرجوع الط((ريقين ه((ذين أح((د أخت((ار اذا أن((ه ه((و األص((ل يبقى لكن ، الضار

ك((ان اذا اًال األخ((ر الطري((ق الى يلجأ أن بعد له يعد ولم حقه أستنفذ النه((ائي الحكم ص((دور قب((ل تم قد أختاره الذي الطريق عن عدوله

.(58)دعواه في

الخاتمــــــة

،ص. (?)56 سابق ،مصدر لطفي حسام محمد .81د57(?) ( الفقرة لنص المخالفة مفهوم من مايستفيد )3وهذا المادة( (169من

" خطأ او ; غشا يرتكب لم المدين كان فاذا على تنص التي عراقي مدنيمن التعاقد وقت عادة متوقعا يكون ما التعويض في يجاوز فال جسيما

يفوت ". كسب او تحل خسارة58(?) " " للدكتورحسن الضرر في الواردة األمثلة ينظر التفصيل من ولمزيد

. علي حسن المسؤوليتين بين الخيرة جواز مسألة حول الذنون علي،ص السابق ،المصدر 151الذنون 150،.

20

األستاذ / تأليف من بحث التعاقد على السابقة للمسؤولية القانونية الطبيعةمحمد سالم عمر

للمسؤولية القانونية للطبيعة البحث هذا في تطرقنا أن بعد في المطروحة الفقهية لألتجاهات وتعرضنا التعاقد على السابقة

العقدية المسؤولية فيها تنعقد التي الحاًالت ووجدنا الصدد هذا البحث ختام وقبل التقصيرية المسؤولية فيها تنعقد واألخرى: يأتي لما توصلنا المسؤوليتين بين الخيرة لمسألة تطرقنا

; ش((رائطه وتح((دد المس((ؤولية من ثالث نوع أبتداع من ضير ًال وفق((ا مرحل(((ة المس(((ؤولية ه(((ذه قواع(((د تحكم اذ العدال(((ة ألحتياج(((ات

خصوص((ية وفيه((ا العق((د أب((رام على س((ابقة مرحل((ة ألنها المفاوضة; يعد فيها طرحه ماتم أن وهي المتفاوض((ة األط((راف أرادة عن ناتجا

. األرادة هذه تجاهل يجوز وًال مرحلة في المسؤولية بجعل ينادي الذي الفقهي األتجاه نؤيد وعليه

يتمت((ع خط((أ وتع((الج التعاقد على وسابقة خاصة مسؤولية التفاوض ه((ذه في المتولدة المشروعة بالثقة باألخالل يتمثل وهو بخصوصية

; تعالج ،و المرحلة ; ضررا اذا وعليه العقد أبرام محاولة بمناسبة ناتجا المص((ادر من العدي((د على األطالع بع((د رأين((ا وكم((ا ه((و األص((ل كان

هي التعاقد على السابقة المرحلة في الناشئة المسؤولية أن نعتقد وتك((ون التمي((يز فيه((ا ي((دق ح((اًالت هن((اك أن اًال تقص((يرية مسؤولية

الطرف((ان فيه((ا يقط((ع التي الحاًالت ،ومثلها فيها عقدية المسؤولية اتفاقات أبرام الى يتوصلوا اذ التعاقد الى طريقها في جادة مراحل

أي تنفي((ذ ع((دم ف((أن ولذلك ، األصلي العقد أبرام على سابقة أولية عقدي((ة مس((ؤولية ي((رتب التمهيدي((ة األتفاق((ات ه((ذه في ورد ألتزام; ش((خص هن((اك يك((ون أن على ينص التمهي((دي األتف((اق لوك((ان فمثال بيع((ه الم((راد الش((يًء ثمن بتع((يين يق((وم األطراف احد يحدده ثالث; الش((خص ه((ذا بأختيار الطرف ذلك قيام عدم ،فأن الى من((ه قص((دا ناتج((ة عقدي((ة مس((ؤولية مس((ؤول يجعله ، األصلي العقد أبرام عدمالتمهيدي. األتفاق مخالفة عن

المؤلف الى اًالشارة دون من منه اًالقتباس يجوز ًال صفحة24من مؤلف بحثال هذافللمؤل محفوظة الحقوق جميع

21