lectura 7 derecho penal económico

Materia: Derecho Penal III

Profesor: Ana María Lucero Offredi- 1 -

MÓDULO CUATRO

UNIDAD VII: ESTAFAS Y OTRAS DEFRAUDACIONES

ESTAFA GENÉRICA: La Estafa no está definida por el Código Penal. Consiste en el hecho de defraudar a otro mediante cualquier ardid o engaño.

Los delitos de hurto y robo atacan la tenencia de las cosas sin intervención de una acción de la víctima, mientras que en la extorsión la intervención de la actividad de la víctima, por medio de su voluntad viciada por coacción, es imprescindible para la tipicidad. En los delitos de estafa también pasa lo mismo, pero en éstos la acción de la víctima se origina en su voluntad viciada por un error suscitado en ella, como también puede ocurrir que ese error induzca a la víctima a omitir conductas, cuyas omisiones faciliten la actividad ilícita del sujeto activo. Ésta es una regla general mas no absoluta, pues los delitos de defraudación se asemejan al hurto; pero, de cualquier modo, en todos los casos, el desplazamiento material de los bienes o se produce por obra de la propia víctima o, cuando menos, por circunstancias que no necesitan la actividad material del agente, quien solo se aprovecha del desplazamiento ya realizado sin su intervención.

Teoría de la defraudación De la denominación del capítulo 4º (estafas y otras defraudaciones) se desprenden dos cuestiones:

1) Que todos los delitos tratados en este capítulo son defraudaciones, y que entre estas defraudaciones figura la estafa. El género es la defraudación y la especie es la estafa. 2) Que el término de defraudación implica que todas las figuras reunidas en este capítulo tienen como nota común el perjuicio patrimonial (con excepción de la última reforma 24441). La defraudación no es un tipo penal sino una expresión genérica que abarca dos clases de estructuras típicas, a saber:



a) Estafas. b) Abuso de confianza. El esquema del código incluye dentro de las segundas el 173 inc. 2, 7, 11, 12, 13,14 y las restantes en la primera categoría.

En el derecho comparado hay dos sistemas: 1) Sistema francés: Que enumera exhaustivamente las defraudaciones posibles. 2) Sistema Austriaco: Establece una fórmula genérica. El Código Penal Argentino adopta un sistema mixto: Establece un formula ejemplificadora de modalidades posibles de comisión (cualquier otro ardid o engaño), que lo convierte en un tipo penal abierto o numerus apertus.

Tipos de defraudación

Art. 172 Figura básica Inc. 1º Defraudación en la sustancia, calidad o cantidad de las cosas Inc. 3º Mediante suscripción de documentos Inc. 4º Por abuso de firma en blanco Inc. 5º Por sustracción Inc. 6º Mediante el otorgamiento de un contrato simulado o falso recibo Inc. 8º Mediante sustitución, ocultación o mutilación de documento Inc. 9º Estelionato Inc. 10º mediante supuesta remuneración a jueces o empleados (Venta de Humo) Inc. 15 Mediante el uso de tarjeta o el uso de sus datos

Art. 173

Inc. 16 Estafa informática Inc. 1ª De seguro Inc. 2º Explotación de incapaces Inc. 3º Mediante el uso de pesas o medidas falsas Inc. 4º materiales de construcción

Art. 174

Inc. 5º A la administración pública Inc. 1º Apropiación de cosa perdida Inc. 2º Apropiación de cosa habida por error o caso fortuito Inc. 3º Apropiación de prenda

Estafas

Art. 175

Inc. 4º Desnaturalización de cheque Inc. 2º Retención indebida Inc. 7º Administración fraudulenta Inc. 11º Desbaratamiento de derechos acordados Inc. 12º Defraudación de derechos Inc. 13º a) ejecución perjudicial de hipoteca b) omisión de recaudos legales

Art. 173

Inc. 14º Omisión de consignación de pago en letras hipotecarias

Abusos de confianza

174 Inc. 6º Vaciamiento de empresas



Ampliar en Bibliografía obligatoria1. El Bien Jurídico Protegido La doctrina discute si lo que el bien jurídico que protege estas figuras son el patrimonio en su conjunto o sus elementos integrantes. La posición mayoritaria se enrola en la segunda posición. Para esta posición, a los fines de la consumación del delito de estafa, es suficiente para que se concrete la lesión, que la misma recaiga sobre un elemento del patrimonio, independientemente de su mayor o menor valor, sin perjuicio de que siempre, la defraudación, importa un menoscabo a la completitividad del patrimonio, afectándolo y produciendo una disminución en su conjunto. Por ello se dice que atacado el patrimonio, nunca volverá a ser el mismo. Ampliar Bibliografía obligatoria2. Estafa y abuso de confianza. Criterios de distinción:

Estafa:

La estafa es una defraudación por fraude, que no ataca simplemente a la tenencia de las cosas, sino a la completividad del patrimonio. Ocurrido la estafa siempre se verá disminuido el patrimonio de la víctima y esa disminución se produce por el error provocado en una persona que dispone del bien detrayéndolo del patrimonio afectado, acción que realiza, por lo tanto, desconociendo su significado perjudicial para dicho patrimonio. La secuencia causal en la estafa –como toda defraudación- es la siguiente: El agente despliega una actividad engañosa que induce en error a una persona, quien en virtud de ese error, realiza

1 (Jorge E BUOMPADRE “Derecho Penal . Parte Especial” – Tomo II – Pág. 117 y ss. Ed. Mave, Bs. As., 2009)

2 (Buompadre, Op. Cit., Pág. 120 y ss)



una prestación que resulta perjudicial para su patrimonio. La conducta punible es, pues, la de defraudar por medio de ardid o engaño.

En la estafa hay un fraude inicial: el fraude es determinante del autor y consiguientemente, anterior a él. La relación, desde el inicio es antijurídica. La confianza se obtiene mediante el ardid. El dolo es ex ante y la relación jurídica es antijurídica y nula pues la voluntad está viciada. La disposición patrimonial perjudicial consistente en una entrega es a titulo traslativo de dominio, posesión o tenencia.

Abuso de confianza:

No hay fraude inicial. No hay dolo ex ante sino ex post. La idea de fraude aparece en un momento posterior a la relación jurídica. La relación jurídica es válida, no es nula porque no hubo vicio de voluntad. Además hay una relación situacional válida, por su origen de verdadera confianza entre las partes. Luego aparece el abuso.

La disposición patrimonial perjudicial se basa en una entrega a título precario con obligación de restituir o devolver. Ampliar Bibliografía obligatoria3. El tipo Penal de estafa: El ardid y engaño. El error. El acto de disposición. El perjuicio patrimonial. Acción típica

La acción típica consiste en defraudar. Esta entraña un acto de desapoderamiento mediante la inducción a una disposición patrimonial ajena e injusta lograda mediante ardid o engaño. El vocablo defraudación es una expresión genérica dentro de la cual está comprendida la estafa misma: Estafar es defraudar de una manera determinada.

La estafa se caracteriza porque quien tiene el poder de disponer del bien objeto de la estafa, aunque en virtud del fraude, dispone voluntariamente de ese bien con arreglo a la intención del sujeto activo. Hay una disposición de propiedad realizada por una persona, que no conoce su verdadero significado, pecuniariamente perjudicial para ella o para un tercero. La disposición de la propiedad se produce cuando la víctima hace u omite algo que lo priva de su propiedad o la de la del ofendido, en beneficio del autor o de un tercero. Ese “algo” puede ser un simple hecho (Ej. Realizar sin la debida compensación un trabajo pecuniariamente valioso) o puede ser un acto jurídico de transferencia de propiedad o de renuncia a ella. La estafa puede recaer sobre bienes tales como la tenencia o la posesión de una cosa mueble, o su dominio; las ventajas económicas correspondientes a una explotación comercial, el beneficio jubilatorio, el valor de servicios o alimentos, el valor de un crédito, etc.




Resultado: Es un delito de daño efectivo, pues exige una disposición privativa de propiedad.

La disposición patrimonial debe ser pecuniariamente perjudicial. Por ello, se ha considerado que no concurre este delito cuando el autor logra que el comerciante venda al precio corriente la cosa que no quería vender; o si alguien, mediante engaño, logra un préstamo reservado para un limitado circulo de personas, al que el autor no pertenece. Tampoco en los casos en que el afectado esta jurídicamente obligado a realizar la disposición de propiedad pertinente, por Ej.

Cuando un empleado se retira de la sociedad llevándose una parte de las utilidades que le correspondían. En tal sentido, se resolvió que el beneficio que obtiene el autor puede ser cualquier ventaja susceptible de apreciación patrimonial y su legitimidad consiste en la falta de derecho a la prestación por parte del agente.

Una cuestión discutida se presenta en los casos en que la lesión al bien jurídico protegido es mínima, por la insignificancia del valor económico en juego; la aplicación del principio de insignificancia procede cuando la acción del imputado no afecta al bien jurídico protegido en forma relevante. En ese orden se resolvió que el monto estafado no es insignificante, cuando constituye “todo el dinero que tenía encima la víctima”, ya que el magro botín no es el fundamento de la insignificancia y, en este caso, ni siquiera se había acreditado que la supuesta insignificancia lo fuera para la víctima. Tampoco es posible aplicar la teoría de la insignificancia, si el autor conectó cables a una plaqueta que envía pulsos al reloj taxímetro y altera su marcha cada vez que se oprime que pulsador, de modo que incrementa el valor del viaje; se concluyo que, ante la eventualidad de potenciales damnificados, el daño al bien jurídico protegido no resulta ínfimo.

Ampliar Bibliografía obligatoria4.

El Fraude: Ardid o Engaño.

a) Ardid o engaño: b)




La estafa se caracteriza por el medio del cual se vale el autor para cuasar la lesión a la propiedad ajena, es decir, el fraude. La estafa es la defraudación causada por el autor, valiéndose de cualquier ardid o engaño. Ardid es cualquier artificio o medio empleado hábil y mañosamente para el logro de algún intento; engaño es falto de verdad en lo que se dice o se hace creer, y exige que un tercero padezca el error que es su consecuencia. El ardid requiere artificios o maniobras objetivas, mientras que el engaño le basta la conducta contraria a la verdad. Tanto el ardid como el engaño deben producir un error en la víctima, de modo de determinar la disposición patrimonial. La norma exige la presencia de una doble relación causal; entre el ardid y el error, por un lado; entre el error y la disposición patrimonial, por el otro. En esta cuestión aparece el problema de la idoneidad del ardid o engaño, tema en el que las opiniones se han dividido. Unos exigen que el ardid o engaño sea capaz de causar el error en el tipo medio de personas correspondientes a la categoría del sujeto pasivo (idoneidad objetiva). Otros entienden que la capacidad del ardid o engaño debe apreciarse con relación al sujeto pasivo concreto. Una tercera posición, considera que la ley no presupone el uso de un ardid o engaño de una cierta entidad objetiva, sino que la eficacia engañosa del medio empleado se determina por su éxito en el caso concreto. Así, y teniendo en cuenta la falta de idoneidad del medio elegido, se resolvió: Que la conducta de quien promovió la ejecución de una hipoteca que habría sido cancelada por el deudor a la fecha de interposición de la demanda, no configura el delito previsto en el Art. 172 del C.P. toda vez que no resulta idónea para inducir a error a engañar al magistrado actuante; que es atípica la conducta sí el medio empleado por el sujeto para perpetración de la maniobra engañosa –boleto de tren- resultó una grosera adulteración carente de toda idoneidad, dado que, en la falsedad documental, si el objeto fue burdamente adulterado se convierte en inidóneo, lo que excluye, asimismo, la tentativa inútil, pues ésta tiene lugar únicamente cuando el medio elegido es inidóneo para lograr su consumación; y que no basta para la configuración de la estafa que el sujeto pasivo haya caído en error por su propia torpeza, sino que es necesario que la víctima haya sido inducida a error. Por otro lado, y asumiendo la teoría del éxito en el caso concreto, se resolvió que consumado el delito no puede dudarse de la idoneidad del ardid o engaño. Otra cuestión discutida se plantea con el empleo de medios sobrenaturales; en tal sentido, se decidió que encuadra en la figura de la estafa la acción de la procesada que alega utilizar medios sobrenaturales para procurar de sus víctimas objetos de oro, alentando sus esperanzas en torno a la desaparición de seres queridos a raíz del conflicto bélico en el sur. Dispositivos mecánicos: Se ha discutido si el ardid desplegado frente a un aparato mecánico puede configurar el delito de estafa. Dejando de lado los casos en que se emplean tarjetas de compra, crédito o débito, expresamente previstos como defraudación en el Art. 173 inc. 15º. Cabe destacar que la posición mayoritaria entendió que no existe estafa por que el tipo penal exige que el ardid recaiga sobre “otro”, y ese “otro” sólo puede ser una persona física, no una máquina, por que ésta no puede sufrir el error que es un estado psicológico. Desde otra perspectiva, se ha aceptado que el instrumento mecánico representa la voluntad viciada del sujeto pasivo y en tal sentido habría estafa. En tal sentido, se resolvió que el Art. 172 del C.P. admite cualquier ardid, lo que posibilita que el acto de disposición pueda llevarse a cabo por un mecanismo no humano que no se dirija necesariamente a provocar el acto de entrega bajo engaño, pero que genere como inmediata y desconocida consecuencia y sin el concurso de la voluntad viciada, un perjuicio al patrimonio; es que los dispositivos mecánicos o electrónicos ejecutan, al activarse, una voluntad dispositiva de la que en momento alguno se independizan; es decir, que se produce una disposición patrimonial que se imputa al titular del aparato mecánico.



En relación a los medidores de electricidad, se ha sostenido por un lado la sustracción de engreía eléctrica mediante la conexión clandestina de un cable a la red general, constituye hurto, mientras que el consumo de energía sin registro en el aparato medidor, constituye estafa por violación del convenio entre el imputado y la empresa. En tal sentido se resolvió que la alteración del medidor para evitar el registro del consumo eléctrico constituye el delito de estafa que configura el ardid y se vulnera una relación de confianza o de buena fe comercial, materializada circunstancialmente en el medidor, causando un perjuicio económico a la empresa; la minoría sostuvo en cambio, que el error que lleva la lectura del medidor no es determinante de la entrega de la electricidad, sino que es representativo de su valor a posteriori, de forma tal que se configura el delito de hurto, agregando que el abuso de las cosas automáticas no configura el delito de estafa. Compartiendo el criterio mayoritario de este fallo, se decidió que la maniobra detectada en el medidor de electricidad manifiesta la existencia de un ardid idóneo que genera un error y un desapoderamiento patrimonial, que trae consecuentemente un perjuicio para registrar un consumo sensiblemente menor. Soler entiende que cuando un contrato de suministro se rige por las cifras de un medidor o contador, las maniobras que se hagan sobre este tienen por objeto determinar un error en la factura, sobre la base de falsas cifras del medidor; ello vale tanto para los medidores de electricidad como para los taxímetros y otros apartaros similares. Silencio y mentira:

El ardid o el engaño también puede realizarse por acciones u omisiones; ello involucra el problema del silencio como engaño. Algunos autores consideran que el silencio no puede constituir engaño, y se fundamentan en que la ley enumera medios positivos, y al decir “valiéndole de cualquier otro ardid o engaño” indica una actividad. Para otros, el silencio engañoso es un caso de estafa por omisión, por lo que, sólo si el silencio que ha causado el error implica la violación de un deber jurídico de manifestar lo que se calla, puede imputarse a título de engaño defraudatorio; ese deber puede surgir de una ley, de una convención o de una conducta precedente. Es decir, se trata de la aplicación de las reglas de la comisión impropia a este delito de comisión. Con sita de esta posición se resolvió que configura el delito de estafa si el imputado ocultó a la damnificada que el centro médico dirigido por él, carecía de habilitación para llevar a cabo la prestación médica contratada; también si el imputado guardó silencio respecto de la quiebra de la empresa locadora, lo que configuró el ardid a que se refiere el art. 172 del C.P. , pues frente a ese silencio el sujeto pasivo se hallaba facultado a considerar que la circunstancia ocultada no concurría. Por su parte, Soler exige que el silencio vaya acompañado de un acto engañoso positivo, o bien que se dé el supuesto de que existía el deber jurídico de hablar. En cambio, se decidió que el ocultamiento de una deuda por patentes que pesa sobre el automotor vendido no constituye el ardid necesario para configurar el delito de estafa, pues el silencio o la simple mentira carece de entidad suficiente como para ser engaño inidóneo requerido por el art.- 172 del C.P., por lo que la suscripción del boleto de compraventa como “libre de todo gravamen” puede justificar la procedencia de un juicio por incumplimiento de contrato pero no configura una conducta delictiva por parte del vendedor. Tampoco constituye estafa la conducta del contratante que omite señalar determinadas irregularidades respecto del estado



societario, pues no constituye fraude el ocultamiento de ciertos datos que no se traducen en un acto positivo que posibilite inducir en error a quienes se sienten damnificados ; agregando que las presuntas víctimas, por tratarse de empresarios dedicados al mismo rubro que .los encausados, tenían a su alcance todos los elementos de juicio para inferir de ellos el estado social de la otra parte, por lo que debe imputarse a su propia negligencia la conducta que ahora le reprocha al imputado. Respecto de la mentira, que es la manifestación (verbal o escrita) o la expresión contraria a lo que se sabe, cree o piensa, la opinión dominante no la considera un ardid o engaño, toda vez que, para alcanzar tal carácter, la mentira debe estar reforzada con hechos exteriores; para otros sí puede constituir un medio estafatorio, dado que es una forma de engañar. La jurisprudencia tampoco es uniforme: por ejemplo, se decidió que la simple mentira puede ser engañosa en el sentido del art. 172 del C.P., ya sea al insertarse en especiales circunstancias de hecho, o en circunstancias propias de la víctima del engaño que el agente conoce y con las que cuenta; por lo cual no parece posible establecer reglas a priori que la descarten como medio estafatorio: su carácter dependerá del eco concreto en que se produzca. Por otro lado, se resolvió que las alegaciones mentirosas, inexactas, mandases, temerarias, manifiestamente exageradas o basadas en hechos inexistentes, no conforman las exigencias típicas objetivas de esta delito. Así, no comete este delito quien inserta en una demanda afirmaciones que no fueron acompañadas de ardid alguno, pues se decidió que el juez no puede ser engañado simplemente con afirmaciones falsas; caso contero, toda demanda patrimonial rechazada o toda plus petitio constituiría al actor civil en autor del delito de estafa procesal o de una tentativa. A la misma solución se llegó en un caso en el que si bien se pretendía cobrar judicialmente lo que no correspondía, no se habían acompañado pruebas o elementos espurios que respaldasen la presentación, por lo que se descartó la existencia de ardid alguno. c) Error Es un estado Psicológico provocado por el autor del delito, quien induce a la víctima a la realización de la disposición patrimonial perjudicial; es un conocimiento viciado de la realidad, un defecto en la representación sobre los hechos. El error debe ser causado por el engaño del autor, y es el que provoca la colaboración del sujeto pasivo; actúa de nexo entre aquél y la disposición de propiedad. Se discute si existe estafa en el caso de una persona que elude la vigilancia y viaja en un medio de transporte sin pagar el correspondiente boleto, o ingresa a un espectáculo público sin abonar la entrada. Al efecto, y a fin de deslindar la tipicidad de la conducta, se entendió que cabe analizar si la víctima ni siquiera percibió la situación, no hay error y por ende la conducta es atípica. En cambio, si el autor provoca la errónea creencia de tener derecho a la utilización del servicio, podría haber estafa; pero, aún en este último caso existe otro inconveniente, y es que de todos modos el servicio se presta para un número indeterminado de personas, por lo que el sujeto activo del engaño no causa disposición patrimonial, sino que se aprovecha de ella, lo que hace difícil la subsunción de este delito.

Sujetos activos: La estafa es un delito común, es decir que no requiere calidad especial alguna en el autor, por lo que puede ser cometido por cualquier persona. Sujeto pasivo: Cabe distinguir hacer una distinción. La victima del fraude es la persona que padece el error causado por el ardid o engaño del autor. El ofendido por la defraudación es la persona perjudicada en su propiedad a causa de la disposición patrimonial realizada por la víctima del fraude a raíz de su error. Ambas calidades pueden caer en la misma persona o en personas distintas. Así se entendió que había estafa si el procesado engañó a la empleada doméstica,



logrando que ésta le entregue con voluntad viciada divisas extranjeras del dueño de casa, pese a que el ardid y el perjuicio no se sitúan en cabeza del mismo sujeto. Dado que la estafa exige la presencia de un error en la víctima y una disposición voluntaria, presupone en el sujeto pasivo la posibilidad psíquica de tener una noción correcta sobre el objeto de que se trata, lo que excluye a los incapaces. Estos casos deben resolverse a la luz del Art. 174, inc. 2º del C.P., pues no habrá error sino aprovechamiento de la situación. Pero no puede descartarse la estafa cuando la acción recae sobre personas que sólo tienen algunas insuficiencias psíquicas, siempre y cuando cuenten con una suficiente capacidad de disposición que pueda ser objeto de un engaño; pues es común en este delito que la inmadurez o determinados defectos psíquicos sean utilizados por el autor como parte de la maniobra engañosa. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA Como la estafa es un delito material, su consumación depende de la producción del resultado. Cabe tener en cuenta, frente a un supuesto de hecho, dos cuestiones: si hubo comienzo de ejecución y si se ha consumado. En orden a la primera, se ha resuelto que: la causalidad material de la estafa empieza con el empleo de artificios o embustes, por lo que la ejecución sólo comienza cuando se haya recurrido, justamente, a algún artificio o embuste que tenga por finalidad próxima la de inducir a error y; por finalidad mediata - y principal- la de obtener un provecho injusto. Es decir, que la persona que falsifica una escritura no comete un acto ejecutivo de estafa, del mismo modo que aquella que prepara un veneno o fabrica una llave falsa no comete un acto ejecutivo de homicidio o de hurto. Pero quien usa la escritura alterada para inducir a error a la víctima sí realiza un acto ejecutivo de estafa, aunque el intento fracase. Asimismo, se ha dicho que hubo comienzo de ejecución del delito de estafa cuando alguien presentó una fotocopia de documentación adulterada ante un comercio, arrogándose una falsa identidad, por que se constituyó un ardid suficiente a los fines de la tipicidad objetiva del art. 172 del C.P. Se considera acciones preparatorias y, por tanto, atípicas, aquellas actividades que por sí mismas son insuficientes para poner en peligro efectivo al bien jurídico tutelado, o para demostrar el propósito de ejecutar un delito determinado. Aún mas allá, se decidió que, dado que el art. 172 del C.P. se integra con la falsedad u el error como elementos constitutivos, la sola presentación de un engaño (documento falso), sin el correlativo error en la víctima, sólo sería un acto preparatorio, por cuanto este delito requiere en todas su trama la actividad de ambos sujetos –el activo y el pasivo-, lo que sólo se materializa con la disposición patrimonial. Con relación a la segunda cuestión, esto es, la consumación del delito de estafa, se requiere la producción de perjuicio. Así, se resolvió que si la persecución policial impidió a los imputados disponer del dinero, no obsta a la consumación del delito previsto en el art. 172 del C.P., que se produce cuando el sujeto pasivo realiza la disposición patrimonial perjudicial, sino que interese que ella se transforme en beneficio para el autor. Y que el delito de estafa no requiere para su consumación que el autor haya obtenido el beneficio que se había propuesto con su acción, sino que basta que el sujeto pasivo realice la disposición patrimonial perjudicial, momento en el cual se produce el efectivo perjuicio. Por último, y en relación con la estafa mediante el uso de una tarjeta de crédito adulterada, se decidió que se consuma con la entrega de bienes requeridos. RELACIÓN CON OTRAS FIGURAS La estafa se comete en múltiples oportunidades junto a otros delitos, sea que éstos configuren el ardid requerido por aquella, o que se cometa un injusto que permitirá luego configurar la estafa, o que ésta se despliegue conjuntamente a otros hechos ilícitos; por lo que cabe establecer la relación concursal que media en los distintos casos.



Núñez sostiene que ni la arrogación ilegal de títulos, ni las falsificaciones de documentos o de moneda, ni el ejercicio ilegal de la medicina, ni cualquier otro delito susceptible de constituir el fraude del art. 172, representan un elemento indefectible de la estafa, ni una figura menos grave en la misma línea que ella, ni un tipo de aplicación subsidiaria. El uso de tales medios no es una exigencia del tipo de estafa, sino que el autor puede o no, según su voluntad, servirse de esos medios; por ello, considera que existe concurso real entre la estafa o esos delitos, aún cuando se trate de la falsificación de un documento privado. Otros autores distinguen si el medio empleado es un documento falso público o privado, admitiendo en el primer caso el concurso real, y en el segundo uno ideal; han habido fallos que han considerado que el concurso era aparente. Al respecto, se ha resuelto que: el delito de falsificación de documento privado concurre formalmente con el de estafa; la estafa con un cheque concurre idealmente con su falsificación: entre la estafa y la puesta en circulación de moneda extranjera falsa media un concurso ideal, toda vez que ambas conductas constituyen aspectos distintos de un mismo hecho, por constituir la segunda el ardid, sin el cual no puede darse la primera, la presentación al cobro de cheques a la orden mediante la exhibición de cédulas de identificación a las que fueron sustituidas las fotografías, configura el delito previsto en el art. 296 del C.P. en concurso ideal con estafa. También se he decidido que el concurso ideal no exige la plena coincidencia de las acciones requeridas en los tipos concurrentes, pues lo decisivo para la delimitación de los tipos no es su consumación formal, sino su terminación material; el uso de un documento privado falso, en sí mismo delictivo, puede constituir uno de los elementos de delito de estafa (el engaño) si se lo utiliza en perjuicio de otro: la coincidencia será solo parcial porque la estafa requiere, además del engaño fraudulento, otros elementos como el error en la víctima y el perjuicio patrimonial; esa utilización, tratándose de instrumentos privados, es la etapa final que consuma la falsedad pero, al mismo tiempo, fue el medio engañoso a través del cual el imputado pretendió consumar la estafa contra la firma comercial, pues, a sabiendas de su falsedad, los presentó en la entidad bancaria; ambas disposiciones legales se ofrecen, respecto del único hecho concreto, como dos círculos que se cortan recíprocamente, teniendo una parte en común –el uso engañoso-. El resto diferente. Sin embargo, la jurisprudencia también ha dicho que: El delito que pudiera cometerse con la presentación ante el Registro de la Propiedad del Automotor de documentación falsa es independiente (art. 55 del C.P.) de la estafa que con dicha documentación se perpetró contra el particular adquirente del rodado, la falsificación de un documento de un automotor para su posterior venta es independiente de la estafa perpetrada como consecuencia de aquella; la falsificación de un documento otorgado por el Registro del Automotor es un delito distinto de la estafa que con tales elementos pueda perpetrarse; la estafa en perjuicio del adquirente de un automotor es independiente de la sustitución de chapa patente y de la falsificación de la documentación del vehículo. Por último se ha entendido que mediaba concurso aparente en los siguientes casos: Quien procura efectivizar un cheque que halló perdido comete únicamente el delito previsto por el art. 175 del C.P. y no éste en concurso con tentativa de estafa, pues, tratándose la cosa perdida de un cheque, no se concibe ni se alcanza a imaginar otra forma de utilización de ese ánimo de señorío que procurar su cobro o utilizarlo como medio de pago, las figuras de robo, hurto, estafa y encubrimiento, cuando recaen sobre un mismo objeto tienen una relación de alternatividad y, por consiguiente, de exclusión; son calificaciones legales alternativas que corresponde asignar a un único suceso, por lo que no pueden dictarse resoluciones de signo contrario respecto de un mismo objeto procesal sobre la base de diferentes encuadres típicos, por cuanto se podría violar el principio “non bis in ídem”; la venta a un tercero de una cosa obtenida con engaño o por abuso de confianza –en el caso, un automotor- no configura un nuevo delito, pues no se produce perjuicio patrimonial al adquirente, ya que el bien no es reivindicable –art. 2767 del C.C.-



Ampliar Bibliografía obligatoria5. Estafa Procesal: La estafa procesal se deriva de las tantas modalidades fraudulentas previstas genéricamente en el art. 172 del Código Penal. La figura carece de tipificación autónoma.

Siguiendo a Cerezo Mir, citado por Buompadre, tomo II, pág. 177, se puede definir a la estafa procesal como: “aquella que se produce cuando una parte con su conducta engañosa, realizada con ánimo de lucro, induce a error al Juez y éste, como consecuencia del error, dicta una sentencia injusta que causa un perjuicio patrimonial a la parte contraria o a un tercero”.

En este caso siempre la víctima del error debe ser un Juez. No pueden ser víctimas otros funcionarios como un fiscal, Asesor, etc., porque sólo el juez tiene facultades para resolver dispositivamente. Hasta las medidas cautelares el fiscal debe pedirlas al juez.

La figura se caracteriza por presentar una triangulación, en donde la víctima del fraude (Juez) dispone sobre los bienes del ofendido penal (demandado).

Hay estafa procesal cuando una parte, con su conducta engañosa y realizada con ánimo de lucro induce a error a un juez y éste, como consecuencia del error dicta una sentencia injusta que causa un perjuicio patrimonial a la parte contraria o a un tercero.

Si bien toda estafa procesal consiste en una deformación de la verdad, no toda deformación de la verdad en un juicio es estafa procesal.

Ciertas conductas temerarias o maliciosas de la parte no son fraudulentas. Alegaciones mentirosas, demandas injustas, ocultamientos maliciosos, no son delito. La estafa procesal sólo existe cuando se empleen medios de prueba fraudulentos, tiene que tener aptitud legal para inducir a error al juez, es decir fuerza probatoria capaz de vencer el contralor judicial.

Ampliar Bibliografía obligatoria6. Estafas de Servicios o Alimentos Petardismo: o gorronería modalidad defraudatoria no prevista expresamente en el CP. Surge del 172 y lo interpreta la doctrina. Lo comete quien consume bebidas o alimentos en establecimientos que ejercen el comercio, o se hicieran prestar o utilizar un servicio cualquiera de pago inmediato y no lo abonaren al ser requeridos. Casos análogos: el pasajero de taxi, el pasajero de hotel. Núñez: aparenta bienes quien sin poseerlos usa a sabiendas un servicio de pago inmediato. Cuando posee bienes pero intencionalmente no paga, no los aparenta porque los tiene, pero aparenta su pago normal (engaño). Soler: el hecho tanto por sus características como por sus antecedentes legislativos, es una falta y no un delito. Ampliar Bibliografía obligatoria7.

5 (Buompadre, Op. Cit., Pág. 128 y ss) 6 (Buompadre, Op. Cit., Pág. 177 y ss) 7 (Buompadre, Op. Cit., Pág. 184 y ss)



Estafa mediante procedimientos mecánicos, automatizados o mecánicos Las conductas ilícitas pueden recaer sobre: 1.- Expendedora de bebidas: tomar una cosa de un aparato automático mediante el empleo de una moneda falsa u otro medio engañoso. No es estafa, sino hurto, porque aunque hay maniobra no hay mente errada.

2.- Aparato automático electrónico de servicio (video, música). Es atípico. No es hurto porque el servicio no es cosa mueble. No hay estafa, porque no hay “otro” a quien defraudar.

3.- Aparato automático de servicio domiciliario (gas, agua). Es estafa porque la maniobra para alterar el medidor induce a error al proveedor quien cobra menos. Si se cuelgan los ganchos de la luz, hay hurto o robo, según el caso.

4.- Transferencia electrónica de fondos. Hay 3 soluciones: a) es hurto, porque el apoderamiento lo hace el autor manejando el sistema informático. El dinero no lo entrega el banco por error; b) es estafa, porque no hay apoderamiento conforme del 162. El autor retira el dinero como si fuera suyo, pero porque antes hizo ciertas maniobras (tomar dinero ajeno, y hacer creer que es de el); no se apodera del dinero, sino que lo retira, porque se lo entrega el cajero, convencido que le pertenece. No es entonces la computadora la engañada, sino el banco a través del cajero; c) es atípico. No es hurto porque la moneda de giro, no es cosa mueble y no es estafa, porque no se engaña a otros porque es una maquina. La estafa, solo será apreciable si el ordenador no es nada más que un medio auxiliar. Si es como la mayoría de los casos, un sistema que realiza operaciones sin intervención de personas, no hay estafa.

Ampliar Bibliografía obligatoria8. Tipos de Fraude del art. 172. Modalidades defraudatorias:

Nombre supuesto

Calidad Simulada

Fraudes relativos a la persona del autor

Falsos Títulos

Apariencia de comisión Fraudes relativos a relaciones personales del autor con terceros

Influencia mentida

Fraudes relativos al abuso de relación personal del autor con la víctima

Abuso de confianza

Estafas

Fraudes relativos a la capacidad o actividad económica del autos

Apariencia de bienes, crédito, empresa o negociación




Modalidades comisivas 1) Nombre supuesto: es el nombre fingido, que no es propio del autor. Puede ser un nombre falso (que no existe, o es imaginario) o verdadero, pero ajeno. Puede ser seudónimo u homónimo. Lo fundamental es que el nombre falso, se utilice para aparentar ser una persona distinta a la que es y su uso debe ser determinante a la prestación. Por ejemplo, si el autor utilizo un nombre falso, pero lo que persuadió a la victima fue el uso de otro ardid (cheque), no se da el caso. 2) Calidad simulada: calidad es el conjunto de condiciones que distinguen a una persona (estado civil, situación familiar, condiciones jurídicas o sociales). Se trata de una atribución, actualmente falsa que puede obedecer a una simulación total (sin invocar un cargo que no se tiene) o la invocación de una calidad que se ha tenido, pero ya no se tiene; o que se va a tener, pero todavía no se tiene. Debe ser determinante de la prestación. 3) Falsos Títulos: es una variante del anterior. El titulo es una calidad que habilita para determinadas funciones y que contiene ciertos honores. El titulo puede ser, otorgado por el Estado (título profesional), por Universidades (grados académicos), culturales (distinciones honoríficas) de costumbre (tit. Nobleza). Si también implica uso público concursa con 247. 4) Influencia mentida: todo poder o valimiento que se tenga entre personas o grupos y que no sea real. Si es real podrá ser estafa pero no mediante este medio. 5) Abuso de confianza: la confianza es la seguridad que se tiene en una persona con respeto a la cual se omiten los cuidados o precauciones habituales. Puede referirse tanto a la confianza como el resultado intencionalmente procurado para abusar de ella, como la confianza preexistente. Vale aclarar que, no es el abuso de confianza como estructura típica de la defraudación, sino una modalidad de ardid de la estafa. 6) Apariencia de bienes, crédito, comisión, empresa o negociación: Aparenta que muestra algo que no es tal como lo muestra. La mayoría de la doctrina exige que la conducta tenga entidad objetiva, que valla acompañada de ciertos hechos exteriores; no basta la simple mentira. - Aparenta bienes, el que muestra que tiene cosas o derechos que no están en su patrimonio. - Aparenta crédito, el que simula la obtención de un respaldo económico de terceros. - Aparenta empresa, quien simula la existencia de una organización destinada a la producción económica lucrativa. - Aparenta negociación, el que simula la existencia de una transacción, que se realiza o se va a realizar; o muestra características distintas de una transacción que se esta llevando a cabo. - Aparenta comisión, el que simula cualquier especie de representación de un tercero para realizar un acto o recibe una extensión de esa representación distinta de la otorgada. Ampliar Bibliografía obligatoria9. Tipo subjetivo:




Admite sólo dolo directo, que implica el conocimiento del carácter perjudicial de la disposición de la víctima y la voluntad de usar ardid o engaño para inducirlo a error.

El dolo debe concurrir al momento de la realización del tipo, careciendo de relevancia el que se verifica antes o después de ella.

El error, el desconocimiento o la ignorancia sobre alguno de los elementos del tipo objetivo, importan la concreción de un error de tipo que conducen a la atipicidad y consecuentemente a la impunidad.

En el presente ilícito, la imprudencia y el dolo eventual conducen a la atipicidad.

Ampliar Bibliografía obligatoria10. Consumación y Tentativa Se consuman cuando se realiza la disposición patrimonial perjudicial, sin que interese que ella se transforme en beneficio para el autor o un tercero. La tentativa comienza con el despliegue del procedimiento ardidoso.

La estafa es un delito material y de resultado. Por ser un delito instantáneo y no de peligro, el ilícito se verifica al momento en el cual el sujeto pasivo se desprende del bien objeto de la maniobra, es decir, cuando se produce el perjuicio patrimonial. Carece de relevancia a los fines consumativos, la reparación posterior al delito.

El ilícito se perfecciona cuando el autor logra el desplazamiento del bien en poder de la víctima a la esfera del sujeto activo o un tercero y que tiene frente a ella la posibilidad de disposición.

La tentativa es admisible.


Sujetos

Autor: Puede ser cualquier persona. Sujeto Pasivo: Solo será alguien con capacidad psíquica para tener una noción correcta con capacidad psíquica. No pueden serlo los incapaces o los menores de edad. Además de tener la capacidad para disponer patrimonialmente. Si el sujeto pasivo del fraude no es el titular del patrimonio ofendido, este es el perjudicado pero aquel. Es el sujeto pasivo de la estafa, quien debe reunir las características propias de esa figura.

Debe disponer materialmente del objeto que constituye la prestación o debe poder decidir sobre ella (por ejemplo, el juez).





DEFRAUDACIONES ESPECIALES Tipos especiales de Estafas ARTICULO 173. Sin perjuicio de la disposición general del artículo precedente, se considerarán casos especiales de defraudación y sufrirán la pena que él establece: Estafa en la sustancia, calidad o cantidad de las cosas (inc. 1º) “El que defraudare a otro en la sustancia, calidad o cantidad de las cosas que el entregue en virtud de contrato o de un título obligatorio”.

No se trata simplemente de la entrega de una cosa distinta a la pactada (incumplimiento civil), sino que la victima abona un precio por una cosa en la falsa creencia del que recibe lo debido.

Soler sostiene que: Habrá estafa en la medida que se den dos presupuestos:

a) cuando en operaciones ordinarias el vendedor ha efectuado alguna maniobra tendiente a inducir positivamente en error al comprador diligente y b) cuando la ley ha estableció especiales obligaciones de carácter positivo al vendedor, de manera que la mercadería debe ser genuina por expresa exigencia o contralor oficial El ardid debe recaer sobre la sustancia de una cosa (su naturaleza o esencia ej. Oro por latón), sobre su calidad (modo de ser mejor o peor, características que la diferencian de otra de la misma especie) o su cantidad, que hace referencia al número, peso y medida.

La entrega de la cosa debe hacerse en virtud de un contrato (1127 CC) o de un titulo obligatorio (compra-venta, permuta, arrendamiento); debe tratarse de un negocio jurídico valido, que obligue a entregar la cosa y que sea oneroso.

La cosa (art.2311 CC) puede ser mueble o inmueble.

La consumación se produce con la entrega de la cosa y el pago de precio.

No es ardid la propaganda exagerada.


Retención indebida (inc. 2º) “el que con perjuicio de otro se negare a restituir o no restituyere a su debido tiempo, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble que se le haya dado en depósito, comisión, administración u otro título que produzca obligación de entregar o devolver”.

El tipo delictivo, se estructura en base a dos acciones típicas negarse a restituir o no restituir a su debido tiempo.




Se ha dado dos criterios diferenciados a la hora de interpretar estas conductas, una entiende que la materialidad del delito no reside en la negativa, si no que es apoyada en la idea de apropiación, valdría decir que se trata de un acto de disposición sobre la cosa como si fuera su propietario.

La otra postura se basa en una interpretación literal del texto legal, se concibe al delito como una omisión, que se verifica en la negativa a restituir o no restituir a su debido tiempo, los actos de apoderamiento no forman parte de la estructura típica objetiva, ni exigidos como requisito subjetivo del tipo o implícito en las acciones, de manera que se puede cometer con o sin apropiación. Al no exigir la ley un acto de apropiación pare irrazonable que se precise algún animus específico.

El delito exige como presupuesto la existencia de una relación jurídica o de hecho, entre el autor de la retención y el dueño de la cosa (tenencia legitima), la relación jurídica se pone de manifiesto cuando existe un titulo (depósito, comisión, administración, etc.), que produce la obligación de entregar o devolver la cosa

La reforma modificó la ley anterior que especificaba el termino apropiare reemplazándolo por el de negarse a restituir.

Enseña Núñez que la esencia del delito consiste en el quebrantamiento por parte del autor, que abusando de la confianza depositada en él por el dador de la cosa, de la obligación que le imponía el titulo de entrega del objeto, de devolver o entregarlo en su individualidad.

El autor no puede obtener la tenencia invito domine o cuando la tenencia del agente no excluye la anterior (relación de servicio). O cuando la tenencia es momentánea (biblioteca).

Depósito: 2187 CC, voluntario y regular (cosas inmuebles o muebles no consumibles, aunque se conceda el uso, si fueren consumibles debe entregar en saca cerrado o con llave) y 2188 CC (cosas consumibles sin las precauciones anteriores), cuando el depósito es irregular, es atípico porque hay transmisión de dominio.

La acción es no restituir o no restituir a su debido tiempo.

A su debido tiempo: en el plazo fijado en el negocio jurídico inicial. Si no hay plazo se aplica el 509 CC y se debe intimar. La intimación no es sacramental, basta que sea fehaciente.

La retención debe ser ilegítima (que el agente no tenga derecho a retener la cosa Leer 510, 2218 y 3939 CC)

Objetos del delito son las cosas muebles. Los inmuebles están protegidos a través de la figura de la usurpación.


Estafa mediante suscripción de documentos (inc. 3º) “El que defraudare, haciendo suscribir con engaño algún documento”

El delito consiste en defraudar a otro haciéndose suscribir mediante engaño algún documento, causando un daño de naturaleza patrimonial: Sin lesión pecuniaria no hay delito.

Viendo de esta manera la cuestión tiene especial trascendencia la determinación del momento consumativo (la doctrina se encuentra dividida).




Doctrina vieja: Considera que el momento consumativo se produce en el instante en que el autor se hace suscribir el documento por parte de la víctima. Con este criterio de un delito de resultado de daño, pasamos a un delito de peligro (Moreno, González, Roura, Gómez. Molinari, Malgarrita).

Doctrina Actual: Entiende que el momento consumativo se produce con el daño patrimonial, interpretación que comulga con las exigencias y características del tipo penal (Núñez, Soler, Jiménez de Asúa, Fontán Balestra, Creus).

No obstante hay que hacer una distinción: si se trata de documentos de carácter dispositivos, v. gr., documentos endosados, la cesión de un titulo, valor o crédito, escritura traslativa de dominio, etc. acá el daño se produce con las suscripción por la naturaleza misma de los efectos que conlleva cada una de estos documentos.


Estafa por abuso de firma en blanco (inc. 4º) “El que cometiere alguna defraudación abusando de firma en blanco, extendiendo con ella algún documento en perjuicio del mismo que la dio o de tercero”.

La particularidad de esta estafa consiste en que se lleva a cabo a través del abuso de una firma que ha sido otorgada en blanco.

El abuso consiste en el uso indebido del mandato dado por el otorgante para extender sobre el documento un texto escrito según sus propias instrucciones, por ejemplo escribir sobre el papel un texto distinto en perjuicio del otorgante, es hacer algo más allá de los límites del mandato.




La entrega del documento debe ser voluntaria, para extender sobre él la escritura, por lo tanto la tenencia del documento es legítima.

La consumación se verifica en el momento del perjuicio real efectivo.

Se discute en la doctrina si se trata de una estafa o un abuso de confianza.

Puede ser un documento total o parcialmente en blanco. Lo importante es que los espacios en blanco tengan contenido patrimonial. No es típico el documento que se ha dejado en custodia sin autorización para utilizarlo o el documento completo que contiene espacios en blanco llenados ardidosamente sin autorización.


Estafa por sustracción: hurto impropio (inc. 5º) “el dueño de una cosa mueble que la sustrajere de quien la tenga legítimamente en su poder, con perjuicio del mismo o de tercero”.

Esta especie de defraudación tiene varias denominaciones en doctrina una de ellas es el hurto impropio.

El delito consiste en sustraer, una cosa mueble propia que se encuentra legítimamente en poder de un tercero. Es presupuesto de la figura que la cosa sea tenida legítimamente por un tercero, quien viene a ser el sujeto pasivo del delito.

Sujeto activo solo puede ser el dueño de la totalidad de la cosa. No es posible el condominio ya que estaríamos en la presencia de un hurto.

El sujeto pasivo no entrega la cosa voluntariamente, sino que le es tomada por el autor, sin violencia ni engaño, sino furtivamente, sin su permiso, sin su anuencia. Pero no se trata de un hurto, pues no es cosa ajena, sino una defraudación, porque frustra el derecho que legítimamente ejerce el ofendido.

La tenencia legítima debe proceder de un titulo valido que sin transferir el dominio de la cosa, otorgue su tenencia en cualquier carácter, siempre que importe la concesión de un derecho sobre ella.

El titulo puede originarse en un convenio de partes, como un acto de autoridad (embargo) o ejercicio de un derecho (derecho de retención). Puede ser oneroso o gratuito, ya que el perjuicio no consiste en una disposición patrimonial del tenedor, sino la frustración del derecho que esta ejerciendo.

Ampliar en Bibliografía obligatoria16.

Estafa mediante el otorgamiento de un contrato simulado o falso recibo (inc. 6º) “el que otorgare en perjuicio de otro, un contrato simulado o falsos recibos”

El delito consiste en otorgar, suscribir un contrato simulado o un falso recibo, en perjuicio de otro. Se trata de un caso de codelincuencia en el que dos personas fingen un acto para perjudicar a





otra. Es estafa ya que la simulación es el medio engañoso para lograr que la victima realice voluntariamente un acto dispositivo que lo perjudica económicamente.

Un contrato es simulado cuando aparenta un acto jurídico que no es real o no es el verdadero (art. 955 del Código Civil). La simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por él se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten. En tanto el art. 957 dice: La simulación no es reprobada por la ley cuando a nadie perjudica ni tiene un fin ilícito. Y el art. 959 establece que: Los que hubieren simulado un acto con el fin de violar las leyes o de perjudicar a un tercero, no pueden ejercer acción alguna el uno contra el otro, sobre la simulación, salvo que la acción tenga por objeto dejar sin efecto el acto y las partes no puedan obtener ningún beneficio de la anulación.

El recibo es falso cuando contiene una constancia de la entrega de algo (cosas, valores o dinero) que no responde a la realidad.

Tratándose de un delito de actividad bilateral, los codelincuentes deben ser conscientes, no solo de la falsedad del instrumento sino del destino engañoso del mismo.


Administración fraudulenta (inc. 7º) Tipo delictivo: “el que, por disposición de la ley, de la autoridad o por un acto jurídico, tuviera a su cargo el manejo, la administración o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos, y con el fin de procurar para si o para un tercero un lucro indebido o para causar daño, violando sus deberes perjudicare los intereses confiados u obligare abusivamente al titular de éstos”

1.- Sujetos del delito:

Sujeto activo, solo puede ser la persona a quien se le ha confiado el manejo, administración o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos y sobre los que ejerce un poder de disposición, según las fuentes que enumera la ley. Es decir el autor demanda una cualidad específica (delicta propia), por quienes se encuentran en una posición determinada, posición de garante con respecto al bien jurídico tutelado.

La disposición legal alude a la ley, de la autoridad o por un acto jurídico.

La Ley: Es el Derecho positivo, ej. Patria potestad, tutela testamentaria, curatela, albaceas.

La autoridad: Es el estado (Nacional, Provincial o Municipal) que confiere la facultad de administrar bienes ajenos que no pertenecen al fisco (ya estaríamos en el 174 inc.5) ejemplos son intervención judicial de una sociedad, autorización para administrar una herencia etc.

Acto jurídico: Puede ser el mandatario, apoderado, comisionista, consignatario, etc.




Tener a cargo abarca tres hipótesis. Administración: Implica el gobierno y dirección de la totalidad del patrimonio ajeno. Manejo: Se trata de la gestión particularizada a uno o más negocios individualmente considerados. Vg. mandatario especial. Cuidado: Consiste en la conservación, guarda o protección de intereses ajenos. Se trata de una situación pasiva de mera vigilancia el que sin poder de disposición vigila la conservación o aplicación de los bienes.

Sujeto Pasivo: Es la persona física o jurídica cuyo patrimonio está a cargo del autor.-

Acción típica: El tipo describe las clases de acciones punibles denominadas “tipo de infidelidad” y “tipo de abuso”. Se trata de un delito mixto alternativo dado que basta con que se consume cualquiera de las modalidades para verificarse el ilícito. a) Tipo de abuso el agente se excede, se extralimita en el ejercicio del cargo encomendado (viola sus deberes), comprometiendo los intereses confiados más allá de lo tolerable, necesario o normal en relación al movimiento económico-financiero de su gestión. Implica siempre una actuación en el marco de un negocio jurídico o acto jurídico (venta, locación, etc.)

El autor obra abusivamente apartándose intencionalmente de sus deberes para obtener un lucro indebido o para causar daño.

Existe una exterioridad de la conducta fuera de la relación mandatario-mandante, y hacia terceros, donde se hace necesario el poder de representación.

b) Quebrantamiento de fidelidad: hace más a la relación interna entre quien tiene a su cargo la tutela de los bines ajenos (agente) y el titular del patrimonio (representado). El agente no necesita tener facultad de representación sólo hace falta que el agente –contraviniendo la fidelidad y cuidado de lo ajeno, perjudique los intereses. Bastan acciones jurídicas o de hecho. La infidelidad es residual del abuso. Perjuicio: debe ser real, concreto, efectivo y de contenido económico.

Elemento subjetivo,

Además del dolo directo (se excluye el dolo eventual y la culpa), requiere un algo más: ánimo de lucro o intención de daño patrimonial, para evitar que se incrimine conductas que solo son incumplimientos de obligaciones contractuales. Esta exigencia subjetiva importa la incorporación al tipo de un elemento subjetivo del injusto (dolo específico) que acompaña al dolo.



Ampliar en Bibliografía obligatoria18. Estafa mediante sustitución, ocultación o mutilación del documento (inc. 8º)

“El que cometiere defraudación, sustituyendo, ocultando o mutilando algún proceso, expediente, documento u otro papel importante”.


Tipo

objetivo

Tipo de abuso

Tipo de infidelidad

Obligar

abusivamente al

titular del

patrimonio

Perjudicar los

intereses

confiados Violación

de los

deberes de

fidelidad

Tipo

subjetivo

Dolo directo + elemento subjetivo del injusto

Fin de lucro

o para

causar daño



Acción típica: El delito consiste en defraudar a otro mediante la substitución, ocultación, o mutilación de un proceso, expediente, documento u otro papel importante. Puede cometerse por acción u omisión impropia.

Por acción: substitución o mutilación, el ocultamiento es susceptible de realizar por los modos comisivos.

Substituye: el que cambia o reemplaza una cosa por otra de distinto significado.

Oculta: el que esconde.

Mutila: el que quita, arranca, separa, altera o destruye, total o parcialmente esa cosa.

En todos los casos debe tratarse de un elemento que tenga valor probatorio y con significado patrimonial.

Es un delito con estructura de un tipo penal abierto, así lo indica la expresión “u otro papel importante”, por lo cual la enunciación es solo ejemplificativa.

Las acciones en sentido amplio deben recaer en: Proceso: es el conjunto de actuaciones de naturaleza judicial.

Expediente: se refiere a actuaciones labradas por autoridad pública no judicial.

Documento: tiene que ser importante y productor de efectos jurídico-patrimoniales.

Si la finalidad del autor no es inducir a error a la víctima para lograr la disposición patrimonial perjudicial estaremos ante el ilícito previsto en el art. 255 Código Penal referido a la Violación de sellos y documentos – “Será reprimido con prisión de un (1) mes a cuatro (4) años, el que sustrajere, alterare, ocultare, destruyere o inutilizare en todo o en parte objetos destinados a servir de prueba ante la autoridad competente, registros o documentos confiados a la custodia de un funcionario público o de otra persona en el interés del servicio público. Si el autor fuere el mismo depositario, sufrirá además inhabilitación especial por doble tiempo.

Si el hecho se cometiere por imprudencia o negligencia del depositario, éste será reprimido con multa de pesos setecientos cincuenta ($ 750) a pesos doce mil quinientos ($ 12.500).”

Tipo Subjetivo:

El delito exige dolo directo, sin que sea necesario que exista otro elemento subjetivo especial.

Consumación y tentativa:

El delito se consuma con el perjuicio patrimonial como consecuencia de las conductas típicas lesivas a la propiedad ajena. Es un delito materia y admite tentativa.

Ampliar Bibliografía obligatoria19. .




Estelionato (inc. 9º) “el que vendiere o gravare como bienes libres, los que fueren litigiosos o estuvieren embargados o gravados; y el que vendiere, gravare o arrendare como propios, bienes ajenos”.

Acción típica: El delito puede cometerse de dos maneras: - Vendiendo o gravando como bienes libres los que fueren litigiosos o estuvieran gravados o embargados. - Vendiendo, gravando o arrendando como propios, bienes ajenos. El engaño consiste en invocar una condición relativa al bien “como libre o como propio” cuando no lo es, no lo posee.

La ley reprime únicamente la venta, el gravamen o el arrendamiento del bien, por consiguiente todo otro tipo de negocio jurídico está excluido.

La venta se define por el Cod. Civ. Art. 1.323. Habrá compra y venta cuando una de las partes se obligue a transferir a la otra la propiedad de una cosa, y ésta se obligue a recibirla y a pagar por ella un precio cierto en dinero.

Vende: el que se obliga a transferir a otro una cosa por un precio. La simple promesa de venta, no es jurídicamente una venta (boleto) no es típica porque la venta no se ha perfeccionado, y no da lugar al delito.

Grava: quien constituye sobre una cosa o bien un derecho real de garantía afectándolo (Hipoteca, Prenda, anticresis), pero NO quien constituye una obligación personal sobre la cosa (pacto de retroventa).

Arrienda: el que concede a otro el uso o goce de una cosa o sobre un bien (mueble o inmueble) por un precio (1493 CC)

En todos los casos la ley exige que el bien sea litigioso, esté embargado o gravado, o que sea ajeno.

Objeto del delito son aquellas cosas muebles o inmuebles.

Que estén embargadas (tiene que estar efectivamente trabado), es decir cuando por un acto jurisdiccional ha sido individualizadamente afectado al pago de un crédito.

Que estén gravadas cuando pesa sobre el bien un derecho real de garantía legalmente constituido.

EL ARDID: el estelionato es una de las formas de estafa, para su configuración es necesaria la concurrencia de un ardid inicial, confirma esta postura la expresión legal de vender o gravar como libres/propios.

Con relación al contenido del ardid hay que preguntarse si ¿basta la simple afirmación de libertad o propiedad del bien del bien, o es necesaria la concurrencia de otra maniobra objetiva? (la jurisprudencia y doctrina se encuentran divididas). Núñez además de ubicarse en el sector que exige la concurrencia de alguna maniobra objetiva, sostiene que el fraude que exige este inciso es ese modo engañoso de afirmar la propiedad o la liberta del bien, pero no otro; ese fraude, añade, es compatible con el simple engaño, e incluso el silencio calificado (combinado con un obrar activo



dirigido a engañar). Dice el engaño está en la simulación o apariencia de que el bien es propio o de que está libre y en este consiste el medio inherente al estelionato.

El perjuicio: daño efectivo.

El delito se consuma con la recepción de la prestación por parte del autor.


Estafa mediante supuesta remuneración a jueces o empleados “el que defraudare, con pretexto de supuesta remuneración a los jueces u otros empleos públicos”.

Este delito tiene una cercanía con el cohecho (Delito contra la administración pública (acá en este caso la influencia que se hace valer es verdadera, para que un funcionario haga o deje de hacer) y la influencia mentida (supuesto del art. 172 estafa genérica, lo que es falso es la influencia que se tiene o se invoca es simulada, inexistente).

En el caso que estamos analizando, el pretexto al que el autor apela para lograr el provecho patrimonial injusto no está relacionado con ninguna influencia, real o simulada, sino a una supuesta inexistente remuneración que se abonara a un juez u otro funcionario.

El ardid: es el pretexto, la afirmación falsa de remuneración para obtener el acto esperado.

La remuneración: debe ser de contenido patrimonial y debe ser fingida. Si se la realiza caemos en el cohecho.


Desbaratamiento de derechos acordados (inc. 11º) “El que tornare imposible, incierto o litigioso el derecho sobre un bien o el cumplimiento, en las condiciones pactadas, de una obligación referente al mismo, sea mediante cualquier acto jurídico relativo al mismo bien, aunque no importe enajenación, sea removiéndolo, reteniéndolo, ocultándolo o dañándolo, siempre que el derecho o la obligación hubieran sido acordados a otro por un precio o como garantía”

El tipo delictivo tiene como presupuesto la existencia de una relación jurídica entre el autor y la víctima, a través de la cual se haya acordado un derecho sobre un bien, o la afectación del bien a la garantizar una obligación.

Es decir, se trata de un negocio jurídico valido (legitimo que excluye todo ardid o engaño inicial) y oneroso.

Sujetos del delito: Sujeto Activo, generalmente es el deudor y el pasivo el acreedor, es decir, la persona beneficiaria del acuerdo incumplido.

Al tratarse de un delito que propone fases, las cuales son acumulativas, se hace necesario que primero se haya acordado un derecho y luego se lo desbarate.





Se presentan entonces dos momentos de la acción típica: a) Relación jurídica lícita por la cual se acuerda un derecho o una obligación sobre un bien. b) Llevar a cabo un acto jurídico relativo a ese bien por el que se otorga a un tercero un derecho mejor del que se tenía. Tornar significa mudar la condición jurídica de ese bien.

Tornar imposible: es cuando se crea la imposibilidad de que se pueda ejecutar o cumplir el derecho acordado.

Incierto cuando la existencia del derecho se torna jurídicamente dudosa.

Litigioso: cuando la continuación del ejercicio del derecho queda supeditada a un litigio jurisdiccional con un tercero.


Tipos especiales incorporados por la ley 24.441 Esta ley se la llama del Financiamiento de la Vivienda y la Construcción año 1995 incorporada al CP en este capítulo de defraudaciones los incisos 12, 13 y 14 del art. 173, como nuevos delitos contra la propiedad, poseen las características de los abusos de confianza y no como forma de estafas, es decir una relación jurídica inicial licita, etc.

1) Defraudaciones de derechos (inc. 12) “el titular fiduciario, el administrador de fondos comunes de inversión o el dador de un contrato de leasing, que en beneficio propio o de un tercero dispusiere, gravare o perjudicare los bienes y de esta manera defraudare los derechos de los cocontratantes”

Sujeto activo: (persona física o jurídica) solo puede ser el titular fiduciario, el administrador de fondos comunes de inversión y el dador de un contrato de leasing.

Sujeto pasivo: (persona física o jurídica) consecuentemente solo pueden serlo el fiduciante o fideicomitente, el beneficiario; los inversores del fondo común, y le tomador del c. de leasing.

Fideicomiso: hay fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario) quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario) y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario. (Art. 1 Ley 24.441)

En el caso del titular fiduciario este puede por imperio del art. 17 de la ley 24.441, disponer de los bienes, aún sin el consentimiento del fiduciante o el beneficiario; pero como el dominio es imperfecto y limitado, cualquier operación que realice no puede ser perjudicial para los derechos de los cocontratantes.

La materialidad del delito consiste en “disponer” vender, ceder, donar, “gravar” someter a embargo, prenda, hipoteca, etc., “perjudicar” dañar, ocultar, hacer desaparecer, destruir, etc., los bienes recibidos.

Los bienes pueden ser inmuebles, muebles fungibles o no, bienes inmateriales susceptibles de valor económico.

El dolo directo requiere un elemento subjetivo especial “obrar en provecho propio o de un tercero”




Fondo común de inversión. Ley 24083. Múltiples personas reales o ideales, sin conformar una sociedad son copropietarios de un patrimonio integrado por ciertas clases de bienes cuyo numero e identidad pueden varias constantemente. A diferencia del condominio, la identidad de los condóminos puede variar constantemente así como la composición misma del patrimonio.

Este mecanismo de canalización del ahorro es útil porque permite diversificar el destino de la inversión y con ello disminuir el riesgo de pérdida.

Intervienen obligadamente dos personas jurídicas: 1) sociedad gerente del fondo. 2) sociedad depositaria de los bienes. Sujeto activo: el administrador del FCI (administra y representa) en virtud de contrato o por disposición de la ley.

Sujeto pasivo: beneficiarios o copropietarios indivisos (cuotapartistas)

Contrato de leasing: es un contrato de locación de cosas al que se le agrega la opción de compra a ejercer por el tomador.

Sujeto activo: en el leasing financiero (bancos de inversión, Cia. Financieras, Bco. Comerciales) o una sociedad que tenga por objeto este tipo de contratos.

Sujeto pasivo: el tomador de contrato.

Objeto del delito: muebles individualizados, inmuebles de propiedad del dador, etc. quedan excluidos los objetos que tengan otro destino, ej. Accesorios del hogar, artículos suntuarios etc.

Ampliar en Bibliografía obligatoria23. Ejecución perjudicial de hipoteca (inc. 13)

“el que encontrándose autorizado para ejecutar extrajudicialmente un inmueble lo ejecutara en perjuicio del deudor, a sabiendas de que el mismo no se encuentra en mora, o maliciosamente omitiera cumplimentar los recaudos establecidos para la subasta mediante dicho procedimiento especial”




Con el propósito de canalizar el ahorro de la comunidad hacia la inversión a largo plazo y especialmente con el fin de captar recursos del exterior mediante la emisión de títulos inmobiliarios, la ley 24.441 implementó la cedularización de deudas hipotecarias. Para hacer más atractiva la inversión en cédulas hipotecarias y para neutralizar los recelos en la mora judicial, se incluyó la ejecución extrajudicial del inmueble gravado.

La ley ha previsto la sanción de dos tipos delictivos a fin de evitar de abusos en los cuales podría incurrir el acreedor hipotecario, a saber: La ejecución perjudicial hipotecaria y la omisión de recaudos legales.

1- Ejecución perjudicial hipotecaria Se delinque cuando se ejecuta a quien no está en mora o fuera del procedimiento especial fijado por los art. 52 y ss.

Es ejecutar extrajudicialmente el inmueble afectado, a sabiendas (dolo directo) de que no hay mora en el pago de la obligación.

Sujeto Activo: solo el acreedor hipotecario, delito especial propio.

Sujeto Pasivo: el deudor.

2.- Omisión de recaudos legales:

El ilícito consiste en omitir el cumplimiento de los recaudaos establecidos, expresamente determinados en los arts. 57 a 59 de la ley 24441 a saber:

a) La verificación del inmueble vía notarial. b) Venta extrajudicial. c) La Publicidad de la subasta tipo edictos judiciales. c) Condiciones de venta o base económica del remante.

d) La notificación fehaciente al deudor de la fecha del remate.

En consecuencia el delito se configura cuando el acreedor lleva adelante la ejecución sin cumplir con los recaudos legales (delito propio de omisión simple)

Además se trata de un delito de peligro de pura actividad es decir de consumación anticipada un adelanto de la barrera tutelar, pues lo que se trata de evitar es precisamente que se lleve a cabo el remate del inmueble.

Omisión de consignación de pago de letras hipotecarias (14) “el tenedor de letras hipotecarias que en perjuicio del deudor o de terceros omitiera consignar en el título los pagos recibidos”.

La mecánica de este tipo de operaciones de naturaleza comercial, consisten en que cuando el deudor realiza una cancelación total o parcial de su obligación, la misma por ley debes ser asentada, ya sea en el mimo cuerpo de la letra de cambio cuando no tienen cupones, o en este caso hacer la entrega del mismo cupón ya que este es el medio de acreditación del pago.

En consecuencia el delito consiste en omitir consignar en el titulo los pagos recibidos. Es decir que el delito solo es concebible en letras que no tienen cupones, ya que solo en estos casos existe la obligación de consignar.



Sujeto activo: tenedor de la letra que es el acreedor.

Sujeto pasivo: el deudor de la obligación.

Es una infracción dolosa de omisión, y el momento consumativo no es con la simple omisión si no que se exige el perjuicio real y efectivo.

Ampliar en Buompadre, tomo II, pág. 322 Defraudación con tarjeta de Crédito.

La ley prevé dos conductas típicas: 1) La de defraudar mediante el uso de una tarjeta de compra, crédito o débito, cuando ella hubiere sido falsificada, adulterada hurtada robada, perdida u obtenida del legítimo emisor mediante ardid o engaño. 2) Mediante el uso no autorizado de los datos contenidos en la tarjeta.

La acción de defraudar consiste en una maniobra destinada a emplear el fraude (engaño) a fin de generar en el sujeto pasivo un error determinante destinado a realizar una disposición patrimonial perjudicial.

En el caso que nos ocupa, el engaño o el engaño y el error de acuerdo a cada caso, son sustituidos por el uso ilegítimo de una tarjeta magnética o de la información en ella contenida para provocar el perjuicio lesivo al patrimonio de la víctima o de un tercero. El uso ilegítimo de la tarjeta magnética constituye el engaño típico de la defraudación.

La ley contempla la posibilidad que de la maniobra recaiga sobre otra persona de existencia física como así también sobre una máquina automática (cajeros). Es decir, que el desplazamiento de la cosa lo puede hacer una persona o una máquina.

El inc. 15 del art. 173 establece: El que defraudare mediante el uso de una tarjeta de compra, crédito o débito, cuando la misma hubiere sido falsificada, adulterada, hurtada, robada, perdida u obtenida del legítimo emisor mediante ardid o engaño, o mediante el uso no autorizado de sus datos, aunque lo hiciere por medio de una operación automática.



Son elementos normativos del tipo la tarjeta de compra, debito o crédito, que deben ser usadas por el autor para satisfacer la figura delictiva. Estos instrumentos no están definidos por el Código Penal, por lo que nos debemos remitir para su definición al ordenamiento extrapenal.

Tarjeta de Crédito, es un instrumento por medio del cual, su titular puede adquirir bienes con la simple presentación a los comercios adheridos al sistema, mediante la firma de un cupón. Reemplaza al dinero para la compra.

Tarjeta de Compra: Es similar a la anterior, sólo que su uso se encuentra acotado al comercio que lo proporciona, es decir que queda limitado al uso en un determinado comercio.

Tarjeta de Débito: Es un instrumento que proporciona un banco emisor mediante el cual su titular puede adquirir bienes en los comercios adheridos, cuyo importe se debitará automáticamente de su cuenta corriente bancaria o caja de ahorros.

Existen diferentes posibilidades de defraudación con el uso las tarjetas magnéticas, a saber:

- Uso de tarjeta verdadera - Uso de tarjeta verdadera obtenida mediante ardid o engaño del legítimo titular - Uso de una tarjeta falsificada o adulterada - Uso de una tarjeta hurtada o robada - Uso de una tarjeta perdida - Uso de una tarjeta verdadera por su titular una vez agotado su crédito - Uso de una tarjeta verdadera por parte de un tercero autorizado una vez agotado el crédito concedido - Uso de una tarjeta verdadera cancelada o caducada - Uso de una tarjeta verdadera por una persona no autorizada - Uso de una tarjeta codificada o instrumento similar provisto de banda magnética - Uso de los datos contenidos en una tarjeta magnética

Sujetos del delito

Se trata de un delito de titularidad indiferenciada, por lo que el sujeto activo puede ser cualquier persona, mientras que el sujeto pasivo, solo puede ser el titular de la tarjeta.

Tipo subjetivo:

El delito es doloso y requiere dolo directo. Si bien el autor con su conducta persigue un logro de contenido patrimonial, el tipo subjetivo no lo exige.

Consumación y Tentativa:

Es un delito de resultado material, consecuentemente la consumación se verifica con el perjuicio patrimonial de la víctima. Admite tentativa. Ampliar en Bibliografía obligatoria24.




Defraudación por medios informáticos:

La ley 26388 del año 2008, introdujo el inciso 16 al art. 173 que reza:

“El que defraudare a otro mediante cualquier técnica de manipulación informática que altere el normal funcionamiento de un sistema informático o la transmisión de dato”.

Con esta disposición el legislador ha llenado un vacío legal que no pocos inconveniente acarreaba dado que había conductas que no podían ser atrapadas por la estafa genérica ni especiales, y consecuentemente quedaban impunes, como era el caso en que el autor empleando una computadora, lograba ventajas económicas en perjuicio de otros patrimonios sin haberse dado la secuencia propia de la estafa (ardid o engaño, error y disposición patrimonial).

Acción típica:

Como en los otros casos, la acción típica consiste en “defraudar” a otro. La diferencia con las otras figuras radica en que en el presente caso no se verifica el ardid o engaño requerida en ellas contra otra persona de existencia física, sino que éste es reemplazado por la manipulación informática. No se puede defraudar a una máquina.

Medios típicos:

La figura requiere que el autor utilice para cometer el ilícito, una técnica de manipulación informática, esto es, cualquier modificación del resultado de un proceso de datos, sea que se produzca a través de nuevos datos o alteración de los existentes, independientemente de las etapas de procesamiento en las que se produzca.

Sujetos del Delito:

Cualquier persona puede ser sujeto activo del ilícito, esté o no autorizada a utilizar el sistema informático, en la medida que haya utilizado una técnica de manipulación informática.



Sujeto pasivo es el titular del patrimonio afectado por la maniobra del autor. El ofendido penal puede ser una persona física o jurídica, y ante la diversidad de situaciones que podrían plantearse, hay que distinguir concretamente a la víctima de la maniobra, con damnificado directo de la misma, como podría ser la cia. De seguros, la entidad bancaria, o la gerenciadora de la tarjeta de crédito quienes abonan finalmente al cliente la el importe defraudado.

Disposición patrimonial:

La disposición patrimonial perjudicial se verifica cuando el sujeto pasivo es privado del bien objeto de la maniobra, reduciendo su patrimonio. (Ej. Manipulación informática en compras realizadas por Internet) En las operaciones informáticas en las que no necesariamente intervienen personas físicas, como víctimas del engaño y error, sino únicamente una máquina o en transferencias electrónica de fondos de manera automática, la disposición patrimonial se produce con el traspaso contable del dinero de una cuenta hacia la otra.

Tipo subjetivo:

Se trata de un delito doloso que admite únicamente dolo directo. No admite dolo eventual un las formas culposas.

Consumación y Tentativa:

El delito se consuma con el perjuicio patrimonial, obra de la manipulación informática. Es un delito de resultado material. Ampliar en Bibliografía obligatoria25. SÍNTESIS DE JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CÓRDOBA ESTAFA MEDIANTE ABUSO DE CONFIANZA (art. 172 C.P.). Relaciones con las figuras de "retención indebida" (art. 173 inc. 2do. C.P.), y "hurto" (art. 162 C.P.). ESFERA DE CUSTODIA: Pautas para determinar si hay un tenedor autónomo o un servidor de la tenencia ajena. Cajero que sustrae dineros recibidos en nombre de su empleador. 1. Son notorias las relaciones concurrentes que la estafa genérica, mediante "abuso de confianza" (art. 172, Cód. Penal) tiene con la retención indebida (art. 173, inc. 2° ib.) y ésta con el delito de hurto (art. 162, Cód. Penal). En la estafa "con abuso de confianza" el "ardid o engaño" idóneo del autor consiste en inducir a la víctima a error sobre la persona de aquél, en virtud del cual ésta realiza una disposición patrimonial que se convierte en puro perjuicio. En la retención indebida aquí considerada, el propietario ha entregado la simple tenencia de la cosa libre y voluntariamente, es decir: sin vicios de error, dolo o violencia, confiando no tanto en el autor cuanto en el negocio jurídico que formalizó con éste; pero el tenedor intervierte el título de la simple tenencia, empezando a poseer "animus rem sibi habendi", consumando la apropiación que desplaza al titular. Por último, en el hurto (art. 162 C.P.) el apoderamiento de la cosa se consuma cuando la conducta del agente logra la exclusión de la tenencia del propietario, ya sea privándole de su tenencia material o sacándola de su ámbito o esfera de custodia. 2. Para determinar la existencia o inexistencia de una esfera de custodia transferida (a fin de poder establecer si existió un hurto o una estafa), es importante examinar el grado de autonomía 25 (Buompadre, Op. Cit., Pág. 265 y ss)



acordada al sujeto con relación a las cosas cuya custodia se le confió. Este grado de custodia puede derivar tanto de una convención expresa cuanto de la situación misma de hecho. No hay poder de hecho concedido cuando la cosa es simplemente manejada materialmente por un tercero, dentro del ámbito de vigilancia del dueño. La tenencia exige poder autónomo sobre la cosa. El servidor de la tenencia ajena no es un tenedor, pues si bien su situación llena materialmente las condiciones de la tenencia, su poder carece de autonomía. 3. el cajero de una casa de comercio que se apodera de dineros de la caja por él manejada comete el delito de hurto, por cuanto se trata de un mero servidor de la tenencia ajena. En efecto, no existe diferencia alguna entre el cajero que se apodera del dinero, y el empleado que se apodera de los útiles de su escritorio. El cajero no administra fondos del banco; cumple sus tareas bajo el control y la vigilancia de su empleador, sin tener un poder autónomo sobre el dinero. 4. El cajero que sustrae dinero de la caja a su cargo no abusa de la confianza en él depositada. Al respecto, existen numerosos indicadores acerca de la ausencia de la mentada confianza. Así, el contralor y la vigilancia permanente del empleador hacia la actividad mecánica del cajero (ya sea mediante planillas, cámaras de filmación, asentamientos informáticos instantáneos, etc.), y el que dicha labor sea llevada a cabo conforme a determinadas y precisas pautas, en un horario y lugar fijos, siendo todo ello establecido previamente por el patrón, demuestra a las claras que en dicha persona no se ha depositado confianza respecto del manejo autónomo de dicho dinero, sino -por el contrario- que la custodia del mismo, sigue estando a cargo del empleador. T.S.J., Sala Penal, Sent. nº 81, 12/08/2005, "Sirotta, Aníbal Gabriel p.s.a. defraudación continuada -Recurso de casación-" (Dres. Cafure de Battistelli, Tarditti y Blanc G. de Arabel). ESTAFA: Fuerza en las cosas ejercida en un tramo posterior a la entrega del objeto material del delito por parte del tenedor de aquél víctima de fraude. I. Deben ser calificados como de estafa y daño, en concurso real (arts. 172, 183 y 55 del Código Penal), los hechos que se presentan escindidos en dos segmentos: uno, defraudatorio, en el cual el encartado engaña a su víctima para que ésta acceda a entregarle unos cerdos y le permita cargarlos en su vehículo, y otro, ya completado el anterior, en el cual el penalmente perseguido daña una tranquera que se encontraba cerrada y a 1000 metros aproximadamente del lugar donde se encontraban los animales, para traspasarla. En efecto, el imputado logró apropiarse de los animales de un modo ardidoso, o al menos engañoso, ya sea que se presentara al campo con tal designio y entonces "aparentando negociación" lograra que el dueño se ausentara para luego aprovechar del desconocimiento del encargado, ya sea que no teniendo tal intención ab initio, durante la espera haya decidido alzarse con el ganado, mintiendo al tenedor de éste que todo estaba en orden. No desapoderó al tenedor de los animales en contra de su voluntad, sino que logró que éste le entregara los mismos, engañándolo acerca del perfeccionamiento de su supuesta adquisición. En cualquiera de ambas hipótesis, entonces, fue el fraude utilizado por el acusado el que provocó el error que hizo a uno o a ambos entregar los animales, disposición patrimonial que perjudicó económicamente a la víctima. El segmento ulterior, en el cual el imputado rompe la tranquera "para huir del fundo con los animales sustraídos", se independiza del señalado supra, ya que ocurre cuando las cabezas de ganado ya se encontraban en poder de aquél -cargadas en la pick up que conducía- y mientras el mismo buscaba la forma de alejarse del lugar. II. Calificar como robo la conducta del imputado importa ignorar el modo en que se produce el apoderamiento, ya que conforme lo señalado no hubo “sustracción del ámbito de custodia del dueño” sino “entrega por fraude de parte del mismo”. Por ello, la fuerza en las cosas en un tramo posterior al momento en que los animales entraron en posesión del imputado, no respeta el tipo



contenido en el artículo 164 del Código Penal por no existir la acción furtiva violenta. Se señala, por otra parte, que la fuerza en las cosas ha sido constreñida por el legislador penal al momento del apoderamiento, a diferencia de la violencia en las personas, que puede concurrir "antes del robo para facilitarlo, en el acto de cometerlo o después de cometido para procurar su impunidad". T.S.J., Sala Penal, sent. Nº 54, 24/6/2002, "Fernández, Luís Alberto p.s.a. violación de domicilio, etc. -Recurso de Casación-". Vocales: Tarditti, Cafure de Battistelli, Rubio. DEFRAUDACIONES AGRAVADAS

Estafa de Seguro o Préstamo a la Gruesa

Préstamo a la gruesa: cuando una persona presta a otra cierta cantidad sobre objetos expuestos a riesgos marítimos bajo la condición de que, pereciendo esos objetos, pierda el dador la suma prestada y, llegando a buen puerto la mercadería, devuelva el dador la suma con un premio estipulado.

ARTICULO 174. - Sufrirá prisión de dos a seis años:

Inc 1º. El que para procurarse a sí mismo o procurar a otro un provecho ilegal en perjuicio de un asegurador o de un dador de préstamo a la gruesa, incendiare o destruyere una cosa asegurada o una nave asegurada o cuya carga o flete estén asegurados o sobre la cual se haya efectuado un préstamo a la gruesa.

La denominación habitual es el de estafa de seguro, donde el engaño inicial reside en la propia destrucción de la cosa asegurada, pues con ella se procura hacer caer en error al asegurador, quien cree en la causación fortuita del hecho.



La acción material (destrucción o incendio) coincide con el momento consumativo del delito, sin que sea necesario el intento del cobro del seguro. Las acciones típicas se caracterizan por su dirección subjetiva especial, cuya ausencia desplaza el hecho a los tipos de incendio o de daño. Este reside en la expresión legal “para procurarse a sí mismo o procurar a otro un provecho ilegal”. El provecho es el cobro de la indemnización o prima del seguro, o la pérdida de la suma prestada por el dador. Los objetos sobre los que puede recaer el delito son todos los que pueden ser asegurados de acuerdo a la ley mercantil. Cualquier vicio esencial que cause la nulidad del contrato, excluye el delito. Ampliar en Bibliografía obligatoria26.

Defraudación a Menores o Incapaces El inc. 2º del art. 174 prevé la figura de la siguiente manera: “El que abusare de las necesidades, pasiones o inexperiencia de un menor o de un incapaz, declarado o no declarado tal, para hacerle firmar un documento que importe cualquier efecto jurídico, en daño de él o de otro, aunque el acto sea civilmente nulo.” Sujeto activo: Puede ser cualquier persona. Sujeto pasivo: puede ser solo un menor o un incapaz. El otro, al que alude la ley es quien puede también recaer el daño que la acción de firmar el documento importa, es el damnificado del delito. Ej. Heredero legítimo o testamentario en razón de la disminución del acervo hereditario. La acción típica consiste en abusar. Ej. Explotar, aprovechar, obtener una ventaja, etc. de las necesidades pasiones o inexperiencia de menor o incapaz. El abuso puede provenir de una situación previa en la cual se encontraba al víctima y es aprovechada o puede también ser provocada. Lo importante es que es indiferente que el autor haya o no empleado fraude para determinar a firmar a la víctima. NECESIDAD: es todo aquello que la victima considere indispensable, aunque no lo sea o no alcance un grado extremo. PASIONES: apetitos o afecciones vehementes, intensidad del entusiasmo. INEXPERIENCIA: es la falta de experiencia de los conocimientos que proporciona la vida cotidiana. En suma, es necesario que el autor explote la situación en la cual se encuentra la víctima, para hacerlo suscribir el documento





Defraudación por el uso de pesas o medidas falsas Está previsto en el art. 174 inc 3º. “El que defraudare usando de pesas o medidas falsas”. Es una subespecie de defraudación del art.173 inc 1 del Código Penal. Es una figura agravada porque tiende a vencer cualquier diligencia empleada por el sujeto pasivo superiores a las defensas comunes, en razón de los medios del cual se vale el autor. Las pesas y medidas son aquellas que se utilizan para las operaciones de entrega de cosas y las mismas se encuentran adulteradas dolosamente. Lo que castiga la norma es defraudar por este medio es decir obrar engañosamente haciendo caer en error a la víctima y no el simple uso de estos medios (contravención). El autor puede ser tanto el que entrega como el que recibe. En el primer caso es entregar menor cantidad de cosas, en el segundo recibir mayor cantidad. Ampliar Bibliografía obligatoria28.





Defraudación con materiales de construcción Está previsto en el inc. 4º del art. 174. Se trata del empresario o constructor de una obra cualquiera o el vendedor de materiales de construcción que cometiere, en la ejecución de la obra o en la entrega de los materiales, un acto fraudulento capaz de poner en peligro la seguridad de las personas, de los bienes o del Estado; También es una subespecie del art. 173 inc. 1, y el motivo de la agravación no es ya la mera sustitución de los materiales para la construcción, si no que la inferior calidad o cantidad es susceptible de provocar un peligro para la seguridad de las personas y bienes. Entonces además de todos los requisitos de la estafa, es decir un obrar fraudulento (usar fraude en relación a los elementos de la construcción –cantidad, calidad, o sustancia-), los mismos deben originar un peligro. En consecuencia debe haber provocado el daño patrimonial efecto de la estafa y poner en peligro las personas o bienes individuales o del Estado. Si no concurre este peligro nos quedamos en la figura básica. Sujeto activo: empresario o el constructor de una obra o el vendedor de los materiales. Sujeto pasivo: cuando es empresario o constructor lo será el propietario de la obra, cuando el autor lo es el vendedor, lo puede ser el empresario o el propietario. Ampliar en Bibliografía obligatoria29.

Fraude en perjuicio de la administración pública Está previsto en el inc. 5º del art. 174 del Código Penal. El que cometiere fraude en perjuicio de alguna administración pública. En los casos de los tres incisos precedentes, el culpable, si fuere funcionario o empleado público, sufrirá además inhabilitación especial perpetua. El delito consiste en cometer fraude mediante cualquiera de las acciones descriptas en los arts. 172, 173 y 174 del CP Es decir que cuando las acciones defraudatorias han afectado los intereses económicos del Estado-Fisco, la pena a aplicar será del delito de que se trate. Ahora si el sujeto pasivo es el Estado se califica por esta razón aplicándose al agravante. Ampliar en Bibliografía obligatoria30.

Vaciamiento de empresa Nace en el año 2002 por ley 25602 y ha recibido una fuerte crítica doctrinaria. El art. 174 inc. 6º, del código penal, reprime a quien “maliciosamente afectare el normal desenvolvimiento de un establecimiento o explotación comercial, industrial, agropecuaria, minera o destinado a la prestación de servicios; destruyere, dañare, hiciere desaparecer; ocultare o





fraudulentamente disminuyere el valor de materias primas, productos de cualquier naturaleza, máquinas, equipos u otros bienes de capital”.

Bien Jurídico Protegido:

El bien jurídico protegido es la propiedad ajena, cuyo menoscabo se produce como consecuencia del obrar defraudatorio característico del vaciamiento empresarial. Se trata de un ilícito que afecta bienes jurídicos individuales. La propiedad ajena entendida como “El derecho que tienen los acreedores a percibir sus legítimas acreencias, evaluables económicamente, en relación con el patrimonio de la empresa que ha sido afectado por las conductas típicas de vaciamiento.” Se trata del típico delito patrimonial, en el que, como en la generalidad de las defraudaciones, el lucro y el patrimonio juegan un rol fundamental en la estructuración del injusto penal, aún cuando las conductas típicas se lleven a cabo en el marco de una organización empresarial31”

Presupuestos

1- La existencia de una empresa. 2- que la empresa se encuentre operando normalmente. 3- la existencia de una relación jurídica crediticia válidamente constituida entre el deudor y el acreedor.

Acción típica:

La figura se caracteriza por cuanto la acción típica recae sobre cosas, bienes, productos o valores económicos de una empresa de pertenencia del sujeto activo, sea individual o colectivo. La norma penal establece dos modalidades típicas: 1) afectare el normal desenvolvimiento de un establecimiento o explotación comercial, industrial, agropecuaria, minera o destinado a la prestación de servicios; 2) destruyere, dañare, hiciere desaparecer; ocultare o fraudulentamente disminuyere el valor de materias primas, productos de cualquier naturaleza, máquinas, equipos u otros bienes de capital

Medios de comisión

- materiales o físicos (p. ej. Destruir o esconder la cosa) - jurídicos transferencia dolosa a un tercero del derecho sobre la cosa) Los medios comisivos producen la disminución de los bienes de capital y debe ser fraudulenta. Objeto del delito

31 (Buompadre, Op. Cit., Pág. 347)



“Está constituido por la empresa misma y los bienes que integran el activo de la organización, quedando comprendidos los bienes muebles e inmuebles, créditos, derechos o valores (materiales e inmateriales)” “En la hipótesis prevista para el primer párrafo del precepto legal, la acción debe afectar el normal desenvolvimiento de la empresa, sin que sea necesaria la alteración de la cosa objeto del delito o la disminución de su valor. De igual modo, en la acción prevista en el segundo párrafo, el efecto de aquella podrá derivar en a eliminación o menoscabo de la cosa o en la disminución de su valor como bien de capital, pero no será necesario que se altere o perturbe el normal desarrollo de la actividad de la empresa” Buompadre, tomo II, pág. 352 Sujetos del delito: Se trata de un delito especial propio. Por lo tanto el autor debe ser el titular del patrimonio empresarial afectado o miembro jerarquizado de la organización (director, gerente etc.). Sujeto pasivo puede ser una persona de existencia física o jurídica. La víctima es el acreedor de la empresa, titular del bien jurídico protegido. Tipo subjetivo: La figura requiere dolo directo. No admite dolo eventual ni culpa. Consumación y tentativa: La consumación se produce con el perjuicio patrimonial del sujeto pasivo que se verifica en oportunidad de verse frustrados ss derechos patrimoniales frente al vaciamiento de la empresa como consecuencia del obrar malicioso del autor. Admite tentativa y todas las formas de participación criminal. Ampliar en Bibliografía obligatoria32.

Punibilidad de los empleados públicos Está prevista en el último párrafo del art. 174 del Código Penal, al establecer: “que en los casos de los tres incisos precedentes, el culpable, si fuere funcionario o empleado público, sufrirá además inhabilitación especial perpetua”. La norma agrava la pena en el caso de los ilícitos denominados estafa en los materiales de construcción (Inc. 4º); fraude a la administración pública (inc. 5º) y vaciamiento de empresa (inc. 6º) cuando su autor es un funcionario o empleado público. Por funcionario o empleado público es todo aquel que participa accidental o permanentemente del ejercicio de la función pública, sea por elección popular o por nombramiento de autoridad competente, de conformidad a lo establecido en el art. 77 del Código Penal. No resulta necesario para la aplicación del agravante que el autor esté al momento del hecho, ejerciendo funciones públicas, ni que realicen las respectivas acciones típicas abusando del cargo




que ostentan. El tipo se satisface simplemente con que el autor sea empleado o funcionario público. Ampliar en Bibliografía obligatoria33. ESTAFAS ATENUADAS Apropiación ilícita de cosas perdidas o tesoros El art. 175 del Código Penal, reprime al que “encontrare perdida una cosa que no le pertenezca o un tesoro y se apropiare la cosa o la parte del tesoro correspondiente al propietario del suelo, sin observar las prescripciones del Código Civil.” Acción Típica: La acción típica consiste en apropiarse. Se trata de una acción material punible que se manifiesta en comportamientos por parte del autor demostrativos de que obra como su dueño (usándola, sirviéndose de ella, vendiéndola, etc.), o reteniéndola por un por un tiempo indefinido, aunque no haya habido uso o aprovechamiento, puesto que la doctrina entiende, que la retención por un término mayor a lo prudencial y la negativa a restituir, son formas de apropiación. En relación al tiempo legal en el que debe producirse el aviso, es una cuestión de hecho que debe resolverse en cada caso en particular según las particularidades de cada una de ellas. Cabe aclarar que no toda inobservancias de las normas civiles, implica necesariamente la apropiación. Puede darse simplemente la primera sin necesidad de la segunda de conformidad a lo establecido en el art. 2531 del Código civil que considera depositario a quien hallare una cosa perdida. Objeto del delito: Cosa Pérdida y tesoro. Cosa Perdida es “es toda cosa mueble, con valor económico, que ha salido involuntariamente de la tenencia del propietario o de quien la tenía, sin que sepa dónde está o, sabiéndolo, no pueda llegar a ella (Ej. se encuentra en el fondo del mar) y sin que otro se haya apoderado de ella.34” Tesoro: Es “todo objeto que no tiene dueño conocido, y que está oculto o enterrado en un inmueble, sea de creación antigua o reciente, con excepción de los objetos que se encuentren en los sepulcros, o en los lugares públicos, destinados a la sepultura de los muertos” (Art. 2551 del Código Civil.) Sujetos del delito: Autor es que el se “apropia” de la cosa perdida o del tesoro independientemente que la haya encontrado o descubierto. Puede ocurrir que quien la encuentra o descubre no se apropie, simplemente la tome y la abandone.


34 (Buompadre, Op. Cit., Pág. 360)



Tipo subjetivo: Requiere dolo que comprenda la situación en que se encuentra la cosa y la voluntad de apropiarse de ella. Admite dolo eventual. Consumación y Tentativa: El delito se consuma cuando el autor que ha encontrado perdida una cosa o parte de un tesoro exterioriza inequívocamente la intención de apropiarse de ella. Esto se materializa cuando el autor, tras el hallazgo, deja de cumplir con las normas civiles. Ampliar Bibliografía obligatoria35. Apropiación de cosa habida por error o caso fortuito Está previsto en el art. 175, inc. 2º del Código Penal que reprime a quien “se apropiare una cosa ajena, en cuya tenencia hubiese entrado a consecuencia de un error o de un caso fortuito”. Acción típica: El delito consiste en apropiarse de la cosa mueble ajena. A diferencia del inciso anterior, aquí la cosa entra en su propio ámbito de tenencia y el autor se la apropia. El delito se perfecciona cuando la cosa entra en el ámbito de posición del autor y se apropia de ella, por lo que no admite la posibilidad de apropiamiento violento o furtivo de la cosa o empleando fraude. La causa debe provenir de un error o un caso fortuito. Tipo subjetivo: Se trata de un delito doloso. Para que se configure el ilícito es necesario que el autor sepa de la situación de la cosa y de la intención de apropiarse de ella. Cuando el autor duda de la ajenidad de la cosa, puede darse el dolo eventual. Consumación y tentativa: El delito se verifica con la apropiación de la cosa. Respecto del momento consumativo, se puede decir que no necesariamente coincide con el momento en el que el autor adquiere la tenencia de la cosa. Si el autor inicialmente entra en posesión de la cosa dolosamente, la consumación coincide con ese momento, pues es allí cuando el autor exterioriza la intención de apropiarse, mientras que si entra en posesión de buena fe, y luego se apropia, el momento consumativo coincidirá con este último. Ampliar en Bibliografía obligatoria36.





Apropiación de prenda. Se encuentra previsto en el art. 175 inc. 3º del Código Penal, que reprime a quien “vendiere la prenda sobre que prestó dinero o se la apropiare o dispusiere de ella, sin las formalidades legales”. Acción típica: Para que se verifique la figura es necesario que previamente exista un contrato de prenda válido de conformidad al art. 3204 del código Civil que reza: “habrá constitución de prenda cuando el deudor, por una obligación cierta o condicional, presente o futura, entregue al acreedor una cosa mueble o un crédito en seguridad de la deuda”. Las acciones típicas son - vendar la prenda - apropiarse de la penda - disponer de la prenda Presupuesto del ilícito es que debe existir una relación jurídica entre deudor y acreedor. El primero sigue siendo dueño de la cosa a pesar que la ha entregado al acreedor (como garantía). Este último debe respetar los procedimientos civiles determinados para poder satisfacer el crédito impago. Sujetos del delito Es un delito especial propio. Sujeto activo solo puede ser quien prestó dinero sobre la prenda (acreedor prendario). Sujeto pasivo es el deudor de la obligación contractual. Tipo subjetivo: El delito es doloso y exige dolo directo. Consumación y tentativa: El delito se consuma con la materialización de las conductas típicas (venta de la prenda, su apropiación o su disposición), oportunidad a partir de la cual el sujeto pasivo ve frustrada la posibilidad de que se le restituya la cosa cuando satisfaga la obligación. Es un delito de resultado material que admite tentativa. Ampliar en Bibliografía obligatoria37. Desnaturalización del cheque El art. 175 inc. 4º del Código Penal, reprime al “acreedor que a sabiendas exija o acepte de su deudor, a título de documento, crédito o garantía por una obligación no vencida, un cheque o giro de fecha posterior o en blanco”.




Esta figura fue creada con la finalidad de impedir que los usureros, con la finalidad de garantizar el cobro del dinero prestado, extorsionaran a los deudores con denunciarlos penalmente si al finalizar la obligación no pagaban lo debido. Con esta modalidad, el usurero se garantizaba el cobro por dos vías: La civil y la penal. Acción típica: Las acciones típicas son: Exigir o aceptar La figura requiere que el autor exija o acepte del sujeto pasivo (deudor) a título de documento, crédito o garantía, un cheque o giro de fecha posterior o en blanco, por una obligación no vencida. Para la doctrina, Giro o cheque son equivalentes. La figura exige que se trate de un cheque común y no de pago diferido. En caso de que se acepte o exija un cheque de pago diferido, la conducta no queda atrapada por esta figura, es atípica, dado que se trata de un “pagaré” y el propio inc. 1º del art. 302 del Código Penal lo excluye, por lo que pierde efecto extorsivo, puesto que no genera ningún peligro penal para el librador. Sujeto de delito: Es un delito especial propio. Sujeto activo sólo puede ser el titular del crédito. Sujeto pasivo es el deudor de la obligación. Tipo subjetivo: El tipo es doloso y requiere dolo directo. No admite dolo eventual. Consumación y tentativa: Se trata de un delito de peligro para la completitud del patrimonio del deudor. Se consuma cuando el autor recibe el documento del deudor. Ampliar en Bibliografía obligatoria38. QUEBRADOS Y OTROS DEUDORES PUNIBLES Bien jurídico protegido Los ilícitos contenidos en el capítulo V del título VI, protege la incolumidad del patrimonio como prenda común de los acreedores. La ley pretende que los acreedores puedan ejecutar sus créditos sobre los bienes que componen el patrimonio, en igualdad de condiciones. Quiebra Fraudulenta:




El art. 176 del Código Penal, establece: “Será reprimido, como quebrado fraudulento, con prisión de dos a seis años e inhabilitación especial de tres a diez años, el comerciante declarado en quiebra que, en fraude de sus acreedores, hubiera incurrido en alguno de los hechos siguientes: 1) Simular o suponer deudas, enajenaciones, gastos o perdidas 2) No justificar la salida o existencia de bienes que debiera tener; sustraer u ocultar alguna cosa que correspondiere a la masa. 3) Conceder ventajas indebidas a cualquier acreedor”. Sujeto del delito: Es un delito especial propio. Sujeto activo solo puede ser el comerciante declarado en quiebra. La ley exige que el autor tenga o haya tenido calidad de comerciante. El concepto de comerciante se encuentra en el art. 1º del Código de Comercio que establece: “La ley declara comerciante a todos los individuos que, teniendo capacidad legal para contratar, ejercen de cuenta propia actos de comercio, haciendo ello profesión habitual”. Declaración en quiebra: El tipo delictivo exige que el comerciante sea declarado en quiebra. Esto significa que un juez, mediante una sentencia haya resuelto declarar su estado falencial conforme a las normas que regulan la materia. Esa resolución debe estar firme. La declaración en quiebra es un elemento normativo del tipo penal. La ausencia de este elemento excluye la tipicidad. Acciones típicas: 1) Simular o suponer deudas 2) No justificar la salida o existencia de bienes que debería tener 3) Sustraer u ocultar alguna cosa que correspondiere a la masa 4) Conceder ventajas indebidas a cualquier acreedor. Tipo subjetivo: La figura exige que el hecho sea cometido en fraude de sus acreedores. Por ello, el tipo requiere dolo directo. La conducta del autor debe estar dirigida a menoscabar el patrimonio del concurso. Debe existir un resultado dañoso consistente en una disminución del patrimonio, prenda común de los acreedores, sin necesidad de que efectivamente éstos vean afectados sus acreencias.



Consumación y tentativa: Si se trata de hechos realizados con anterioridad a la declaración judicial de la quiebra, su declaración determina el momento consumativo. Si fuera de hechos realizados con posterioridad a la declaración judicial de la quiebra, el momento consumativo estará dado por cada una de las conductas típicas. En relación a la tentativa del ilícito en cuestión, la doctrina no es pacífica en tal sentido, considerando algunos que no admite tentativa y otros que sí es posible la tentativa, aunque solo se podría dar con posterioridad a la declaración judicial del la quiebra. Ampliar en Bibliografía obligatoria39.

Quiebra culposa Está prevista en el art. 177 del Código Penal que establece: “Será reprimido, como quebrado culpable, con prisión de un mes a un año e inhabilitación especial de dos a cinco años, el comerciante que hubiere causado su propia quiebra y perjudicado a sus acreedores, por sus gastos excesivos con relación al capital y al número de personas de su familia, especulaciones ruinosas, juego, abandono de sus negocios o cualquier otro acto de negligencia o imprudencia manifiesta” Tipo objetivo: El autor debe ser un comerciante declarado en quiebra. Ídem a la figura anterior. La declaración de quiebra debe obedecer a una conducta culposa que genere en el sujeto pasivo un perjuicio real a la masa de acreedores. El tipo requiere que el autor se declare su propia quiebra. Que llegue a un verdadero estado de insolvencia debido a su obrar negligente o imprudente. Además, estas acciones deben ser manifiestas. Tipo subjetivo Se trata de un delito culposo (negligencia e imprudencia) La norma menciona a modo ejemplificativo, alguna de las conductas culposas que llevan al autor a insolventarse, a saber: 1- Gastos excesivos con relación al capital y al número de personas de su familia 2- Especulaciones ruinosas 3- Juego 4- Abandono de sus negocios




Consumación y tentativa: El ilícito se consuma cuando la resolución judicial que declara la quiebra se encuentra firme. No admite tentativa. Ampliar en Bibliografía obligatoria40. Quiebra de persona jurídica El art. 178 del Código Civil establece: “Cuando se tratare de la quiebra de una sociedad comercial o de una persona jurídica que ejerza el comercio, o se hubiere abierto el procedimiento de liquidación sin quiebra de un banco u otra entidad financiera, todo director; síndico, administrador; miembro de la comisión fiscalizadora o gerente de la sociedad o establecimiento fallido o del banco o entidad financiera en liquidación sin quiebra, o contador o tenedor de libros de los mismo, que hubiere cooperado a la ejecución de alguno de los actos a que se refieren los artículos anteriores, será reprimido don la pena de la quiebra fraudulenta o culpable, en su caso. Con la misma pena será reprimido el miembro del consejo de administración o directorio, síndico, miembro de la junta fiscalizadora o de vigilancia, o gerente, tratándose de una sociedad cooperativa o mutual”. Acción Típica: La acción típica consiste en haber cooperado en alguno de los actos de la quiebra fraudulenta o culposa. La norma se refiere a las sociedades comerciales y a las personas jurídicas que ejerzan el comercio, a los bancos o entidades financieras y a las sociedades cooperativas y mutuales. Sujetos activos: Se trata de un delito especial propio, puesto que sólo pueden ser autores los sujetos enunciados en la norma. Los sujetos que participaren pero que no sean los que ejercen algunas de las funciones mencionadas, podrán ser punibles en calidad de partícipes. La disposición legal menciona a: “…todo director; síndico, administrador; miembro de la comisión fiscalizadora o gerente de la sociedad o establecimiento fallido o del banco o entidad financiera en liquidación sin quiebra, o contador o tenedor de libros de los mismo, que hubiere cooperado…” Ampliar Bibliografía obligatoria41. Concurso civil Fraudulento: Se encuentra previsto en el art. 179 del Código Penal que establece: “será reprimido con prisión de uno a cuatro años, el deudor no comerciante concursado civilmente que, para defraudar a sus acreedores, hubiere cometido o cometiere alguno de los actos mencionados en el art. 176”





Autor solo puede ser el deudor no comerciante concursado civilmente. La norma no comprende a las personas jurídicas ni a sus representantes o asesores. Necesariamente, el deudor debe haber sido declarado en concurso en proceso civil. Se trata de un elemento normativo que implica su atipicidad en caso de su inexistencia y consecuentemente su impunidad penal. El delito requiere que el autor haya cometido alguna de las conductas reprimidas a titulo de quiebra fraudulenta a cuyos comentarios nos remitimos en honor a la brevedad. Ampliar en Bibliografía obligatoria42. Insolvencia Fraudulenta: Se encuentra prevista en el párrafo 2º del art. 179 del código Penal el que establece: “Será reprimido con prisión de seis meses a tres años, el que durante el curso de un proceso o después de una sentencia condenatoria, maliciosamente destruyere, inutilizare, dañare, ocultare o hiciere desaparecer bienes de su patrimonio o fraudulentamente disminuyere su valor, y de esta manera frustrare, en todo o en parte, el cumplimiento de las correspondientes obligaciones civiles”. Acción típica: La acción típica consiste en frustrar total o parcialmente el incumplimiento de una obligación civil. La frustración de la obligación se produce cuando el acreedor ve cercenada la posibilidad de satisfacer su acreencia. Sujetos del delito: Se trata de un delito especial propio, por lo que sólo puede ser cometido por el demandado. El tipo requiere que el deudor se encuentre civilmente demandado en juicio por parte del acreedor, a fin de satisfacer el cobro de una obligación anterior. Sin proceso judicial en marcha no puede haber delito. Medios típicos: Son medios típicos los taxativamente enunciados en la disposición legal, a saber: “…destruyere, inutilizare, dañare, ocultare o hiciere desaparecer bienes de su patrimonio o fraudulentamente disminuyere su valor…” Se trata de actos materiales que imposibilitan, total o parcialmente, el cumplimiento de la sentencia judicial condenatoria. Quedan comprendidas en la norma la enajenación fraudulenta y la simulada. Son bienes sobre los que puede recaer la conducta: Cosas (muebles o inmuebles), créditos o derechos. “El delito puede cometerse de las mas variadas formas; por ejemplo, por la cesión fraudulenta o simulada que la sociedad demanda, por el sometimiento de un bien inmueble a un gravamen simulado (Vg. Hipoteca), ya que disminuye su valor en una futura venta judicial, dañando un




campo, quemándolo o dejando morir de hambre la hacienda; la venta de un automotor cuyo remate fue ordenado judicialmente; la no restitución de un inmueble y su gravamen posterior que fue ejecutado; la transferencia de cuotas societarias ejecutada en juicio laboral, entre otros43” La insolvencia del autor debe ser un resultado querido de su parte, es decir, debe ser buscado por el sujeto activo a través de los medios taxativamente enumerados en el tipo penal. La insolvencia debe darse durante la sustanciación de un juicio o luego de una sentencia judicial en su contra. Si el autor se insolventa con anterioridad al proceso judicial, la conducta, por mas dañosa e intencional que fuera, no queda atrapada por la figura penal. El pago de la obligación: Resulta una cuestión debatida doctrinariamente si el pago de la obligación por parte del deudor o el logro de la toma de razón de medidas cautelares que garanticen el crédito, excluye el delito. Los que se inclinan por la positiva, argumentan que la finalidad de la ley ha sido resguardar los legítimos derechos del acreedor, que al verse garantizados con la medida cautelar, o satisfecho con el pago, no ve frustrado derecho alguno. Por su parte, mas razonable parece ser posición contraria, que sostiene que el delito subsiste (Núñez) por cuanto “siempre se estaría en el ámbito de una posible o efectiva reparación del perjuicio causado por el delito, por lo que una vez consumado el delito, él es tal cual es y ya no es posible mudar su naturaleza y sus condiciones44”, Sostener la primera postura, implicaría dejar en manos de particulares la existencia o no del delito, cuestión riesgosa a la luz de considerar que se trata de un ilícito de acción pública. El pago posterior, simplemente satisface la indemnización por el perjuicio causado y no lo libera de responsabilidad penal se previamente se verifican las conductas típicas. Elemento temporal: 1) Durante la curso de un proceso o 2) Después de una sentencia condenatoria. Tipo subjetivo: La figura es solo compatible con dolo directo. No admite dolo eventual. El tipo requiere que el autor obre maliciosamente para frustrar los derechos del acreedor. Consumación y tentativa: El delito se consuma con la insatisfacción del crédito del sujeto pasivo por la frustrada ejecución judicial, es decir, cuando se verifica el perjuicio patrimonial. Admite tentativa y la participación criminal se rige por las reglas comunes. Ampliar en Bibliografía obligatoria45. Colusión:

43 (Buompadre, Op. Cit., Pág. 405 y ss) 44 (Buompadre, Op. Cit., Pág. 407 y ss)




Se encuentra previsto en el art. 180 del código Penal que reprime: “el acreedor que consintiere en un concordato, convenio o transacción judicial, en virtud de una connivencia con el deudor o con un tercero, por la cual hubiere estipulado ventajas especiales para el caso de aceptación del concordato, convenio o transacción”. La misma pena sufrirá, en su caso, todo deudor o director, gerente o administrador de una sociedad anónima o cooperativa o de una persona jurídica de otra índole, en estado de quiebra o de concurso judicial de bienes, que concluyere un convenio de este género”. Conveniencia del acreedor. Acción típica: La acción típica consiste en consentir. Ello ocurre cuando las partes, acreedor y deudor, convienen en que el primero consienta votar el acuerdo a cambio de ventajas especiales. La connivencia es un acuerdo fraudulento destinado a impedir –a espaldas de los demás acreedores- la continuación del juicio concursal o a extinguir sus efectos ejecutivos. Las ventajas especiales pueden consistir en la cancelación total o parcial del crédito de manera desigual respecto a los otros acreedores y en desmedro de sus acreencias. Sujetos del delito: Sujetos activos del delito pueden ser: - El acreedor (comerciante o no) - El deudor (comerciante o no) - El director, gerente o administrador de una sociedad anónima o cooperativa o de una persona jurídica de otra naturaleza. Tipo subjetivo: Es un delito doloso, compatible solo con dolo directo, Consumación y tentativa: La doctrina mayoritaria entiende que el ilícito se consuma en oportunidad que el acreedor conciente el concordato, convenio o transacción judicial. Ello sucede cuando el acreedor vota de manera favorable por ellos en el correspondiente acto procesal y es en ese momento cuando se produce la consumación Connivencia del deudor y representante de una persona jurídica: El delito consiste en concluir el convenio en el cual se pacta la emisión del voto por parte del acreedor favorable al acuerdo, convenio o transacción judicial. Pueden ser autores tanto el deudor como los representantes de la persona jurídica La conclusión (celebración) del convenio marca el momento consumativo del delito. Ampliar en Bibliografía obligatoria46.


lectura 7 derecho penal económico

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