le juge international et la politique

8/19/2019 Le Juge International Et La Politique

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LE JUGE INTERNATIONAL ET LA POLITIQUE : REFLEXIONS SUR

L’INCIDENCE DU FACTEUR POLITIQUE DANS LA JURIDICTION DE LA COUR

DE JUSTICE DE LA HAYE

Alioune SALL

Maître de Conférences agrégé de droit public et science politique

FSJP - Université Cei! Anta "#$P - "A%A&

Introduction

I L! dou"#$ ino%%o&!"i#it' du (!ct$ur %o#iti)u$ d$*!nt #! Cour :

#’int'+rit' d$ #! (onction ,uridictionn$##$

A ' L(inopposabilité de la notion de ) différend politique *

1. Une notion contestable dans son principe

2. Une notion aléatoire dans ses effets

+- L(inopposabilité des ) négociations politiques * , la uridiction de la Cour

1. L’inexistence d’une obligation de « négociation préalable »

2. L’inexistence d’une exception de « négociation en cours »

II L’ind$-!tion du r.+#$/$nt ,udici!ir$ &ur #$ r.+#$/$nt %o#iti)u$ : #$

r'!#i&/$ d$ #! (onction ,uridictionn$##$

A- La prise en co.pte de la négociation politique par la Cour

1. La diversité des hypothèses

2. Le pragatise de la !our

+- La prise en co.pte des acquis de la négociation politique par la Cour

1. "ustification théori#ue $ le caractère contextuel de l’acte de %uridiction

2. !onfiration prati#ue $ l’accopagneent du règleent politi#ue par

le règleent %udiciaire

Conc#u&ion


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Introduction

La ustice internationale se caractérise fonda.entale.ent par le fait qu(elle de.eure une

ustice d(/tats0 au sens o1 ses usticiables sont essentielle.ent des /tats2 Cette donnée de pre.ier ordre lui i.pri.e une particularité0 une spécificité par co.paraison au3 appareils

udiciaires nationau32 4on seule.ent l(acc5s , la ustice internationale ' nota..ent devant la

Cour de Justice de La 6a7e80 obet de la présente étude ' reste un privil5ge d(/tats0 .ais la

uris-dictio elle-.9.e0 c(est-,-dire l(activité d(énonciation des nor.es de solution au3 litiges

doit tenir co.pte du fait qu(elle s(adresse , ces suets d(un t7pe spécial que sont les /tats2 $r0

on le sait0 ceu3-ci ont la particularité d(9tre des su%ets souverains0 n(étant en principe sou.is ,

aucune autorité supérieure0 sauf engage.ent contraire de leur part2

#l résulte de cet état de coses que la ustice internationale est une ustice facultative0 nul /tat

ne pouvant0 en principe0 9tre attrait devant un quelconque uge sans son consente.ent2 LaCour de La 6a7e elle-.9.e ' Cour Per.anente de Justice #nternationale :CPJ#; co..e Cour

#nternationale de Justice :C#J; ' n(a eu de cesse de rappeler que sa uridiction avait une base

volontaire0 et qu(aucun /tat ne pouvait 9tre ugé par elle s(il n(7 avait claire.ent consenti2

"ans l(affaire « Usine de !hor&ov »0 la CPJ# énon


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Caractéristiques de cet état d(esprit sont les .odalités par lesquelles ces /tats tentent

d(introduire le facteur politique dans la uridiction internationale0 nota..ent devant la Cour

de Justice de La 6a7e2 Ces .odalités sont au no.bre de deu32

"(une part0 la politique s(invite dans le proc5s international lorsque les /tats0 dans une sorte

de sursaut de dénégation de la fonction uridictionnelle0 arguent des données intrins5ques du

litige pour dénier au uge le droit d(en connaître2 C(est alors la question de la usticiabilité

.9.e du différend qui se pose2 &éfle3e de raidisse.ent devant la prétention uridictionnelle0

cette attitude consiste0 de la part des /tats0 , brandir la t5se de l(inusticiabilité par nature de

certains litiges0 en raison précisé.ent de leur caract5re trop ) politique *2 /lle constitue bien

une esp5ce de reviviscence de la téorie des ) actes de gouverne.ent * du droit ad.inistratif

fran> +/&L#A I20 )ssai sur la portée de laclause de %ugeent en é#uité en droit des gens 0 Sire70 Paris0 8>E 4$&K6/"I/ F2S20 "$4/LA4 M2"20

-nternational :isputes $ ;he ,olitical 5spects' "avid "avies Me.orial #nstitute of #nternational Studies0

London0 /uropa Publications0 8E8 LAUK/&PAC6K 620 ) La téorie des différends non usticiables en droitinternational *0 3!5:- 8>D-#0 K2>@0 pp2 @-> +&$N4L#/ #20 ) Ke Justiciabilit7 of "isputes and #ssues

in #nternational &elations *0 -8@> ) Causes of Action in te LaO of 4ations *0 -@828 La distinction ) différends d(ordre uridique * et ) différends d(ordre politique * a été nota..ent

) popularisée * par la Carte des 4ations Unies0 dont l(article > paragrape > indique qu( « en faisant lesrecoandations prévues au présent article' le !onseil de sécurité doit aussi tenir copte du fait #ue' d’une

anière générale' les différends d’ordre %uridi#ue devraient 6tre souis par les parties 4 la !our -nternationale

de "ustice conforéent aux dispositions du statut de la !our » 2 "ans un pre.ier te.ps0 , "u.barton $a!s0 il

était prévu que « les différends %uridi#ues devaient noraleent 6tre portés devant la !-" » :U=!->' vol ##0Capitre ###0 section A0 paragrape 0 pp2 8DH et 8>E;2 $n sait que dans la version anglaise0 le .ot) usticiable * a été re.placé par ) legal *2 Sur la distinction ainsi établie ou suggérée par la Carte de l($4U0 v2C6APAL P20 L’arbitrabilité des différends internationaux' Pedone0 Paris0 8E0 pp2 >-E> +/#&LA/4 ) Ladistinction entre les différents uridiques et les différends politiques dans la pratique des organisationsinternationales *0 3:- 8E0 pp2 @D-@@8 CASS/SS/ A20 ) Ke concept of Legal "ispute in te Jurisprudence

of te #nternational Court *0 !ounica&ioni e studi 8E0 vol28@0 pp28E>-=DD SK/&4 +20 Co..entaire del(article > de la Carte des 4ations Unies0 in C$K J2P2 et Pellet A2 :dir2;0 La !harte des =ations Unies.!oentaire article par article0 =e éd2 0 /cono.ica0 Paris0 880 pp2 =8-=E2


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recercer une solution e3tra-udiciaire , leur différend2 Lorsqu(une telle solution advient

alors que le uge n(a pas encore vidé sa saisine0 il est forcé.ent a.ené , évaluer la pertinence

de son intervention0 , se prononcer sur le principe ou sur l(étendue de son pouvoir de

uridiction2 Cette seconde .odalité d(intrusion du politique dans l(activité uridictionnelle

s(est .anifestée réce..ent dans un certain no.bre d(affaires portées devant la Cour

#nternationale de Justice de La 6a7e2

L(on per= ?U/4/U"/C J2P20 TLe r5gle.ent des conflits frontaliers en Afrique *0 3@:-, 8ED0 pp2-EE +/"JA$U# M20 TLe r5gle.ent pacifique des différends africains *0 5?:- 8E=0 pp2 H-211

C#J0 ordonnance du 8D anvier 8H et arr9t du == déce.bre 8H12 C#J0 ordonnance du 8 .ars 8 :relative au3 .esures conservatoires; et arr9ts du 88 uin 8H et 8D octobre

=DD=2


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AasiBiliC+edudu » entre le +otsOana et la 4a.ibie :8;8>0 affaire des « 5ctivités arées sur

le territoire du !ongo » entre la &"C et l($uganda :=DDD;8@2

#l est donc bien question de la problé.atique de la concurrence de .odes de r5gle.ent0 alors

que la Cour est saisie2 Cette précision est i.portante2 #l s(agit en effet de distinguer notre

perspective d(une autre0 qui a eu , 9tre posée devant la Cour0 et qui se rapporte , des cas o1 la

uridiction n(a eu , subir aucune concurrence0 .ais s(est conclue sur un renvoi des Parties , la

négociation directe pour régler leur litige2 L(on voit bien qu(il ne s(agit pas0 dans ces cas-l,0

d(un encev9tre.ent du .ode de r5gle.ent udiciaire et du .ode politique0 .ais bien d(un

renvoi0 opéré par l(organe uridictionnel0 , une solution politique2 C(est alors au ter.e de

l(e3ercice de la fonction uridictionnelle que la négociation est préconisée0 c(est dans le cadre

.9.e de son office que le uge indique la voie de la négociation au3 Parties2 La fonction

uridictionnelle n(est donc pas niée0 entravée ou contestée par les /tats0 sous préte3te qu(un

r5gle.ent politique de l(affaire l(a précédée0 elle a été acceptée et elle s(est déplo7ée en toute

liberté pourrait-on dire2 Seule.ent0 l(e3a.en de l(affaire a0 in fine' fait apparaître que c(est par des négociations politiques directes que les /tats concernés devront aplanir leurs

divergences2 "ans de telles 7pot5ses0 c(est bien l(application de la r5gle de droit qui conduit

, la recerce d(une solution politique0 le uge ne peut lui-.9.e concevoir un r5gle.ent0 au

risque de produire précisé.ent ) un r5gle.ent de uges *0 c(est-,-dire d(aller bien au-del, de

sa fonction et de ses pouvoirs2 Un tel ) r5gle.ent des uges * revient en effet , produire le

droit0 alors qu(il est si.ple.ent de.andé , la Cour d(appliquer celui-ci82 $n sait qu(il a été

au cur de l(affaire des « Dones franches »8.

"ans un certain no.bre d(affaires portées devant elle0 la Cour a donc ter.iné son office en

renvo7ant les /tats , négocier0 confor.é.ent au droit applicable2 L(on songe naturelle.entau contentieu3 de la déli.itation0 .ariti.e nota..ent2 "ans les arr9ts du =D février 8 et

du =@ février 8H=0 relatifs au « ,lateau continental de la er du =ord »8E et au « ,lateau

continental ;unisieLibye »8H0 la Cour s(est ainsi contentée de fournir des indications tr5s

générales au3 Parties0 avant de les renvo7er , des négociations directes2 #l est intéressant de se

pencer sur la suite du second arr9t rendu2 L(on sait que la C#J a été en effet saisie0 une fois la

13 C#J0 arr9t du 8> déce.bre 82 "ans cette affaire toutefois0 il n(était pas vrai.ent question de concurrence

d(un .ode de r5gle.ent venant concurrencer le r5gle.ent udiciaire2 C(est sur le fond .9.e de l(affaire que+otsOana a tenté de faire prévaloir une série d(instru.ents constituant , ses 7eu3 une so..e d(engage.entsconventionnels opposables , son adversaire0 la 4a.ibie2 #l n(en de.eure pas .oins que la Cour restait

confrontée au .9.e probl5.e que dans les autres affaires G apprécier l(incidence d(un r5gle.ent politique ' prétendu -sur le r5gle.ent udiciaire de l(esp5ce214 C#J0 ordonnance du 8er uillet =DDD :relative au3 .esures conservatoires; et arr9t du 8 déce.bre =DD :Fond;215 C(est parce que le uge n(a fait qu(appliquer le droit qu(il faut quelque peu relativiser l(opinion suivant

laquelle la Cour0 dans toutes ces affaires0 a fait prévaloir une conception ) transactionnelle * de la usticeinternationale2 Cette opinion ne peut 9tre acceptée que dans la .esure o1 c(est la C#J elle-.9.e qui con


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décision rendue0 au3 fins de révision et d(interprétation de l(arr9t du =@ février 8H=82 /lle a

alors précisé que les indications générales fournies qu(elle a données dans cette décision

constituaient bien une application du droit0 et que0 loin de relever du registre incitatif ou

facultatif0 elles avaient un caract5re obligatoire pour les Parties2 C(est bien la preuve que c(est

en vertu du droit que le uge a de.andé au3 /tats de retourner , la négociation2 "ans deu3

autres affaires0 l(e3ercice de la fonction uridictionnelle s(est conclu par un renvoi , la

négociation2 La pre.i5re est celle du proet « @abciBovo=agyaros »0 dans laquelle la C#J

de.ande , la 6ongrie et , la Slovaquie de trouver une solution qui tienne co.pte des

obectifs du traité qu(elles ont signé0 ne les renvo7ant0 ce faisant0 qu(, leur propre

co.pro.is=D la seconde est celle de la « Licéité de l’eploi de l’are nucléaire »0 l(Avis du

H uillet 8 engageant les /tats0 sur la base du Kraité de non-prolifération0 , poursuivre de

bonne foi des négociations pour un désar.e.ent=82 Koute cette urisprudence0 dans laquelle

r5gle.ent udiciaire et r5gle.ent politique ont pu ) se rencontrer * ne rel5ve pas de notre

perspective0 qui est0 encore une fois0 celle d(une concurrence0 d(une ) rivalité * entre ces deu3

.odes de solution2

Mais .9.e circonscrite , la concurrence des .odes de r5gle.ent0 notre problé.atique n(en

reste pas .oins co.pliquée par cette idée0 quelquefois développée par la Cour elle-.9.e0

d(une continuité ou d(une co.plé.entarité entre les .odes de r5gle.ent2 #l est en effet

tentant0 dans une vision pure.ent finaliste du r5gle.ent des litiges0 de considérer que

l(essentiel0 en la .ati5re0 est l(efficacité et que peu i.porte0 en définitive0 le .ode de

r5gle.ent coisi0 d5s lors qu(il per.et d(aboutir au résultat esco.pté0 qui est la résorption du

différend2 "e fait0 la Cour de La 6a7e elle-.9.e a parfois contribué , accréditer cette idée2

"ans l(affaire des « Dones franches de *aute +avoie et du ,ays de @ex »0 la CPJ# posait que

« le règleent %udiciaire des conflits internationaux' en vue du#uel la !our est instituée' n’est

#u’un succédané au règleent direct et aiable de ces conflits entre les parties F dès lors' il

appartient 4 la !our de faciliter' dans toute la esure copatible avec son +tatut' pareil

règleent direct et aiable »==. Puis c(est la C#J qui0 dans l(affaire de la « !opétence en

atière de p6cheries »0 a esti.é que « la négociation diploati#ue est la éthode la plus

propre 4 résoudre les différends »=>. "(autres fois0 c(est la doctrine qui se fait l(éco de cette

vision niveleuse et quelque peu indifférenciée des .odes de r5gle.ent2 La « fonction

19 Arr9t du 8D déce.bre 8H0 « :eande en révision et en interprétation de l’arr6t du 20 février 1/G2 »0 &ec p2

=8H220 C#J0 &ec20 p2 =2 Le co.pro.is signé par les deu3 /tats dispose que « si les deux ,arties ne peuvent parvenir

4 un accord dans un délai de six ois' l’une ou l’autre d’entre elles pourra prier la !our de rendre un arr6t

suppléentaire pour déteriner les odalités d’exécution de son arr6t ». 21 C#J0 &ec20 p2=>222

CPJ#0 série A0 nB==0 p28>2 Ce :ictu est littérale.ent repris par la C#J dans l(affaire de la « :éliitation de la frontière terrestre » :+ur!ina Faso cWMali0 &ec 8H0 p2EE223 Arr9t du = uillet 8E@ :Fond;0C#J0 &ec20 p2>82


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apaisante et pacificatrice »=@ de l(intervention udiciaire a ainsi pu 9tre .ise en e3ergue0 au-

del, de la di.ension si.ple.ent « sécuritaire »= de celle-ci2

A vrai dire0 il serait déplacé de critiquer outre .esure cette conception quelque peu

instru.entale du r5gle.ent des litiges2 4ous verrons bien qu(elle inspire aussi les positions de

la urisprudence internationale0 et qu(elle a donc une certaine valeur euristique0 e3plicative2

/lle pourrait cependant avoir l(inconvénient de décourager toute entreprise tendant , dé.9ler

l(éceveau du uridictionnel et du politique dans le r5gle.ent des différends2 #l ne suffit pas0

en effet0 d(affir.er que les fins poursuivies0 dans tous les cas0 sont les .9.es2 Parce qu(elle

pourrait conduire , un certain si.plis.e dans la perception des rapports entre r5gle.ent

politique et r5gle.ent uridictionnel0 il convient d(aller au-del, de cette approce2 Une fois

que l(on a laissé entendre que les deu3 .odes de r5gle.ent tendent au3 .9.es fins0 et que la

urisprudence fait large.ent sienne cette conception prag.atique0 il faut aller au-del,2 #l est

i.portant0 en effet0 de tenter de cerner la co.ple3ité de la concurrence entre les .odes de

r5gle.ent0 et la ricesse ainsi que les nuances de la production urisprudentielle en la .ati5re2

Sur la question0 plus générale0 de l(intrusion de la politique dans son prétoire0 la Cour de La

6a7e a en effet produit une urisprudence tout en nuances0 beaucoup plus subtile qu(il n(7

paraît0 et dont ne rend certaine.ent pas co.pte le si.ple constat de la co..unauté des fins

poursuivies par les différents .odes de r5gle.ent2

#l s(av5re d(abord que le uge international tient , affir.er la force de son office0 qui est de

dire le droit0 alors .9.e que les /tats entendent parfois neutraliser cette prétention

uridictionnelle en invoquant soit le caract5re totale.ent ou partielle.ent ) politique * du

litige pendant devant lui0 soit l(e3istence de négociations proetées ou enta.ées2 Cette position de la Cour revient , affir.er l(i.portance de la fonction uridictionnelle dans l(ordre

international0 et , touours faire reculer les fronti5res de l(inusticiabilité des actes posés par

les /tats2

Mais dans le .9.e te.ps0 la Cour a pris conscience que la solution udiciaire des différends

n(est pas une fin en soi0 et qu(elle doit ) co.poser *0 pour ainsi dire0 avec des .odes de

r5gle.ent qui ont pu 9tre tentés0 totale.ent ou partielle.ent avec succ5s2 "ans de telles

conditions0 le uge international se fait lég5re.ent plus ) discret *0 il est non seule.ent

attentif au déroule.ent du r5gle.ent entrepris dans d(autres enceintes0 .ais il est disposé ,

intégrer les acquis de celui-ci dans la solution uridictionnelle2 La politique0 cassée du prétoire tant qu(elle a eu la prétention d(étouffer dans l(uf la fonction uridictionnelle0

réinvestit celui-ci lorsque0 plus .odeste.ent0 elle n(a été qu(un .o7en pour aplanir0 en tout

ou partie0 des divergences entre /tats2

24 $pinion "issidente des uges +/"JA$U#0 &A4J/A et %$&$MA dans l(affaire de la ) "éli.itation.ariti.e et des questions territoriales entre ?atar et +arein *0 &ec2=DD80 p22 Ces .e.bres de la C#J évoquent

« la fonction apaisante et pacificatrice de la !our »2 Cette opinion est , rapprocer de celle du conseil du ?atar0le Pr J-P2 ?U/4/U"/C :C& =DDDW80p2=H0X;0 ou encore de celle de 4acer-/ddine I6$RAL# qui0 se pencantsur la urisprudence de la Cour0 esti.e que « l’entente directe entre les parties en litige est considérée coe la

faHon la plus siple de régler un différend » :op2 cit20 p2>=@;225 +/"JA$U# M20 ) L(opportunité dans les décisions de la C#J *0 Mélanges I2A+# SAA+0 4ioff0 Ke 6eague

=DD80 p2E2


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A l(égard du ) facteur politique *0 l(attitude de la Cour de La 6a7e est donc faite d(une

oscillation0 d(un ) balance.ent * entre récusation et bienveillance0 rebuffade et sollicitude2

"(une part0 la Cour consacre une double inopposabilité du facteur politique , sa uridiction '

elle affir.e ce faisant l(intégrité de la fonction uridictionnelle ' 0I10 d(autre part0 elle se

.ontre bienveillante , l(égard du .ode de r5gle.ent politique , travers une sorte

d(inde3ation du r5gle.ent udiciaire sur celui-ci ' elle .et alors en e3ergue le réalis.e de la

fonction uridictionnelle ' 0II1 2

I L! dou"#$ ino%%o&!"i#it' du (!ct$ur %o#iti)u$ d$*!nt #! Cour : #’int'+rit' d$ #!

(onction ,uridictionn$##$

"evant la Cour de la ustice de La 6a7e0 les /tats évoquent le facteur politique de deu3

.ani5res2 #l leur arrive d(abord de soulever le caract5re é.ine..ent ) politique * des

questions au3quelles le uge pourrait 9tre confronté0 pour en quelque sorte récuser le prétoireco..e cadre de solution du différend2 Cette attitude doit beaucoup , la fa.euse distinction

entre ) différends uridiques * et ) différends politiques *0 que l(article > paragrape > de la

Carte des 4ations Unies a reprise0 dans la .esure o1 il parle des « différends d’ordre

%uridi#ue » qui ont vocation , 9tre « souis par les parties 4 la !our -nternationale de

"ustice ».$r0 caque fois que cet argu.ent a été brandi devant la Cour0 il a été écarté0 au point

qu(il n(est pas illégiti.e de se de.ander0 auourd(ui0 et , l(aune de la pratique .9.e de cette

Cour0 si cette distinction garde encore une portée pratique :A;2

Les /tats0 en second lieu0 peuvent 9tre tentés de refréner la uridiction de la Cour0 en opposant

, celle-ci le préalable de la négociation politique2 "ans des cas o1 il est prévu que la saisine

de la Cour doit 9tre précédée de tentative de r5gle.ent a.iable co..e dans des 7pot5ses

o1 cette clause n(e3istait pas0 des /tats ont en effet tenté de faire valoir cette t5se de la

nécessité de l(épuise.ent des voies de solution politique2 L, égale.ent0 la Cour a refusé de

les suivre :+;2

Les données i..édiates de notre problé.atique sont donc asse claires G face , la Cour0 le

facteur politique est inopérant sous quelque avatar qu(il se présente0 il est i.puissant , faire

écec , la uridiction internationale2 Cette relégation de la politique dans le contentieu3

sou.is , la Cour est en .9.e te.ps une valorisation de la fonction uridictionnelle2 /n

refusant de se laisser ) i.pressionner * par des considérations politiques0 la Cour affir.e non

seule.ent sa co.pétence , connaître des litiges qui lui sont sou.is0 .ais se fait porteuse de

quelque cose de beaucoup plus i.portant0 de beaucoup plus s7.bolique G elle affir.e0 ce

faisant0 une sorte de usticiabilité substantielle des agisse.ents des /tats et0 partant0 la

possibilité d(un r5gne du droit dans une société réputée anarcique et rebelle , la canalisation

des conduites de ses suets2 Cette urisprudence qui pro.eut l(intégrité de la fonction

uridictionnelle porte donc la pro.esse de la régulation uridique de la société internationale2

A ' L(inopposabilité de la notion de ) différend politique *


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Ce concept de ) différend politique * a touours été récusé par la Cour0 dans la .esure o1 son

évocation tendait , neutraliser la co.pétence du uge international2 A vrai dire0 l(on ne peut

qu(approuver la urisprudence sur ce point0 tant il est vrai qu(une prise en co.pte de cette

notion0 au plan contentieu30 tendrait , réduire , néant le rYle du uge2 4on seule.ent celle-ci

est contestable dans son principe .9.e :8;0 .ais elle de.eure aléatoire dans les effets qu(elle

est susceptible de produire0 dans les conséquences qu(elle aurait pu générer0 nota..ent dans

la ) répartition des tVces * entre l(organe ) politique * de l($4U qu(est le Conseil de

sécurité et la Cour elle-.9.e0 ) organe udiciaire principal des 4ations Unies * :=;2 "5s lors0

il n(est pas interdit de s(interroger sur son utilité .9.e0 tout au .oins du point de vue de

l(office du uge2

1. Une notion contestable dans son principe $

La distinction ) différend uridiqueWdifférend politique * a fait l(obet de tentative

d(élucidation doctrinale=0 et .9.e udiciaire puisque l(article > paragrape = du Statut de la

CPJ#0 puis de la C#J0 a donné une définition du différend ) uridique *0 pour lequel la Cour

serait co.pétente=E2

$n doit cependant ad.ettre qu(en dépit de ces tentatives de définition0 le concept de

) différend politique * reste asse filandreu30 asse difficile , cerner2 Plus précisé.ent0 il est

ardu0 dans un différend donné0 de dé.9ler l(éceveau du ) uridique * et du ) politique *0 de

faire le départ des élé.ents uridiques et des considérations politiques qui entrent en eu2 A cet

égard0 la urisprudence de la Cour elle-.9.e est parlante2 Presque toutes les fois que le débat

udiciaire a été attrait sur le terrain du caract5re ) politique * du différend0 la Cour n(a .anqué

de souligner que le litige qui lui était sou.is co.portait des élé.ents uridiques et desélé.ents politiques2 Cette .i3ité0 cette 7bridité presque consubstantielle du litige

international constitue une pre.i5re raison de douter de la pertinence de la notion de

) différend politique * en tant que crit5re de co.pétence d(organes internationau3 cargés de

régler les différends2 L(anal7se des décisions rendues par la Cour rév5le0 , cet égard0 deu3

lignes de conduite qui aboutissent cependant touours , écarter l(e3ception tirée du caract5re

) politique * du litige2

26 $n se réf5rera surtout au3 définitions données par Leland M2 I$$"C6 et /2 6AM+&$0 pour qui le

différend ) uridique * est celui dans lequel « les ,arties sont en conflit pour des prétentions d’ordre %uridi#ue. La réponse aux #uestions de cette nature est 4 chercher dans les règles établies par le droit international »' alorsque dans le différend ) politique *0 « le désaccord porte non pas sur l’application des règles du droit international' ais plutIt sur l’insuffisance alléguée ou contestée de l’ordre %uridi#ue existant »0 in

!oentaire de la !harte des =ations Unies' /d2 fran@ v2 égale.ent A+#-SAA+ I20 ) Cours général de droit international public *0 3!5:- 8HE0 vol2==0 p2=>D2 Sur les origines et la ustification de cette distinction0 v2 ALLA4" "20 :roit international public' Paris0 PUF0 =DDD0 pp2@D et s2 "A#LL#/& P20 F$&K/AU M20 P/LL/K A20 :roit international public0 Paris0 LI"J =DD0 p2ED SK/&4 +20 $p cit0 p2=> /C$4$M#"/S C2P20 ) L(obligationde r5gle.ent pacifique des différends internationau3 G une nor.e fonda.entale tenue , l(écart *0 outros

outros @*5L-. 5icoru :iscipuloru#ue Liber. ,aix' :éveloppeent' :éocratie' +ru3elles0 +ru7.ant8H0 p2@8@2 27 Au3 ter.es de cette disposition du Statut0 la Cour trance les différends d(ordre uridique0 définis co..e

étant ceu3 qui ont pour obet « a9 l’interprétation d’un trait F b9 tout point de droit international F c9la réalité detout fait #ui' s’il était établi' constituerait la violation d’un engageent international F d9 la nature ou l’étendue

de la réparation due pour la rupture d’un engageent international »


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10

KantYt le uge raisonne de .ani5re ) générale * ou principielle0 en posant que l(ad.ission de

la notion telle que présentée par l(/tat qui s(en prévaut aboutirait , une considérable réduction

de la uridiction de l(organe udiciaire des 4ations Unies2 /n d(autres ter.es0 la forte teneur

politique de la conduite des /tats fait que si l(on devait prendre en co.pte ce facteur pour

écarter la co.pétence udiciaire0 il n 7 aurait presque a.ais d(affaire dans laquelle le uge

aurait son .ot , dire2 La présence de considérations politiques dans les litiges inter étatiques

ne constitue donc pas une raison pour décliner l(aptitude d(une uridiction , connaître de

ceu3-ci2 #l faut rappeler ici le passage de l(arr9t rendu dans l(affaire du « ,ersonnel

diploati#ue et consulaire des )tats Unis 4 ;éhéran »0 dans lequel la C#J déclare que « nul

n’a cependant %aais prétendu #ue' parce #u’un différend %uridi#ue souis 4 la !our ne

constitue #u’un aspect d’un différend politi#ue' la !our doit se refuser 4 résoudre dans

l’intér6t des parties les #uestions %uridi#ues #ui les opposent. La !harte et le +tatut ne

fournissent aucun fondeent 4 cette conception des fonctions ou de la %uridiction de la !our F

si la !our' contraireent 4 sa %urisprudence constante' acceptait une telle conception' il en

résulterait une restriction considérable et in%ustifiée de son rIle en atière de règleent

pacifi#ue des différends internationaux »=H.

KantYt la Cour se fait plus précise et s(attace , dé.ontrer0 devant l(invocation d(un

) différend politique * par un /tat0 le caract5re uridique de certaines questions posées par

l(affaire2 La di.ension politique de l(affaire n(est pas .éconnue ou esca.otée0 .ais la

réponse de la Cour consiste , indiquer que cette di.ension n(est pas la seule0 et qu(elle a

ainsi0 en tant qu(instance cargée de dire le droit0 son .ot , dire dans le traite.ent du cas2

Ainsi0 dans l(affaire du « ,lateau continental de la er )gée »0 dans laquelle la Kurquie

arguait du caract5re tr5s ) politique * du différend0 la Cour rétorque que les deu3 /tats secontestant réciproque.ent un droit0 ils posent l, une question d(ordre uridique sur laquelle la

C#J peut bien se prononcer =2 "ans l(affaire des « 5ctions arées frontalières et

transfrontalières » qui a opposé le 4icaragua au 6onduras0 la Cour esti.e encore que les

questions qui lui sont posées sont bien susceptibles d(9tre résolues par application de r5gles

du droit international0 et affir.e sa co.pétence pour en connaître>D2 Cette dé.arce est

réitérée en .ati5re consultative2 "ans l(Avis du =H .ai 8@H0 la C#J consid5re qu(il est

question0 au-del, des eneu3 politiques liés , l(ad.ission d(un /tat au3 4ations Unies0 de

l(interprétation d(un te3te conventionnel0 question qui entre bien naturelle.ent dans les

attributions d(une instance uridictionnelle internationale

>8

2 "ans l(Avis sur « !ertainesdépenses des =ations Unies »0 le uge rappelle encore que les considérations politiques

susceptibles d(entrer en eu dans l(interprétation que les /tats font de la Carte ne

l(e.p9cent nulle.ent , répondre , une requ9te qui sollicite d(elle un éclairage sur une

disposition conventionnelle>=2 "ans tous ces cas0 la position de la Cour a consisté , .ettre en

évidence l(arri5re-plan uridique des litiges0 alors que les /tats insistaient au contraire sur

l(arri5re-plan politique elle a tendu , .ontrer que pour le uge international0 il 7a touours

28 C#J0 &ec2 8HD0 p2829 C#J0 &ec2 8EH0 p28>30

C#J0 &ec2 8HH0 p2831 C#J &ec2 8@H0 p2 832 C#J0 &ec2 8=0 p28


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« du grain 4 oudre » derri5re les eneu3 politiques0 et que l(i.portance des intér9ts en cause

ne saurait constituer une raison pour neutraliser sa uridiction2 Sur ce point0 la Cour a été

suivie par la quasi-totalité de la doctrine>>0 la critique .agistrale que 62 LAUK/&PAC6K a

consacrée , la notion de ) différend non usticiable * a7ant large.ent inspiré celle-ci >@2

Mais la distinction ) différends uridiquesWdifférends politiques * ne pose pas seule.ent

probl5.e parce qu(il n 7a pas0 pourrait-on dire0 de différend ) ci.ique.ent pur *0 pas

seule.ent parce que l(anal7ste ou le uge ne peut0 dans un litige donné0 ) isoler * les élé.ents

uridiques des considérations politiques0 et cantonner ainsi son office au3 seules données

) tecniques * de l(affaire2 Cette distinction fait égale.ent question lorsqu(il s(agit

d(envisager ses i.plications pratiques0 ses répercussions0 nota..ent du point de vue de la

répartition des co.pétences entre les organes invités , tenter de régler le litige2 $r0 de ce point

de vue-l, non plus0 la bipartition en question n(est d(une grande utilité2

2. Une notion aléatoire dans ses effets

/n téorie0 la logique de la différenciation relevée est de réserver le r5gle.ent des affaires

) politiques * , un organe co..e le Conseil de sécurité de l($4U0 et la solution des litiges

) uridiques * , un organe uridictionnel co..e la Cour de La 6a7e2 Cette conséquence

découle au de.eurant0 au .oins i.plicite.ent0 de l(article > paragrape > de la Carte lui-

.9.e0 qui énonce qu( « en faisant les recoandations prévues au présent article' le !onseil

de sécurité doit aussi tenir copte du fait #ue' d’une anière générale' les différends d’ordre

%uridi#ue devraient 6tre souis par les parties 4 la !our internationale de %ustice

conforéent aux dispositions du +tatut de la !our ».

Logique.ent donc0 les ) différends uridiques * devraient 9tre portés devant la C#J2 $r0 c(est

précisé.ent l, que se pose un pre.ier probl5.e2 L(idée qu(il 7 aurait ainsi une uridiction

obligatoire de la Cour n(a a.ais réussi , s(i.poser au sein des 4ations Unies2 Sur ce point0

c(est encore la logique classique0 celle de la souveraineté des /tats et du caract5re

ine3orable.ent facultatif de la ustice internationale0 qui continue , prévaloir sur la logique

plus institutionnelle de la uridiction obligatoire de la Cour2 L(on a pourtant tenté0 au sein des

4ations Unies0 de pousser usqu(au bout la rationalité de la distinction entre les deu3 t7pes de

différend0 .ais par deu3 fois au .oins0 cette tentative a écoué2 /n 8@E0 dans le différend

entre l(/g7pte et la Irande +retagne0 un proet de résolution présenté devant le Conseil de

33Par.i une tr5s abondante doctrine0 on citera SC/LL/ I20 Januel éléentaire de droit international public'

Paris0 "o.at0 Moncrestien 8@>0 p2=@ C6APAL P20 L’arbitrabilité des différends internationaux' Paris0Pedone0 8E0 pp2D-8 PARA&KR#S P20 Les engageents internationaux en atière de règleent pacifi#ue

des différends entre )tats0 Paris0 LI"J0 8=0 p28E "/CAU /20 :roit international public @5.e ed20 Paris0"allo0 =DD@0 p2 => C$MA+ACAU J2 0 SU& S20 :roit international public' E5.e ed2 Paris0 Montcestien =DD0 pp2 @- "A#LL#/& P20 F$&K/AU M20 P/LL/K A20 op cit0 pp2 =D0 =8 SK/&4 +20 op cit /C$4$M#"/S C2P20 op2 cit0 p2@8 CAFL#SC6 L20 ) Cent ans de r5gle.ent pacifique des différendsinterétatiques *0 3!5:- =DD8-#0 vol2=HH0 p2=E ASC/4S#$ 620 Co..entaire de l(article >> de la Carte0 inC$K J2P20 P/LL/K A20 F$&K/AU M2 :dir2;0 !oentaire article par article de la !harte des =ations Unies 0

>5.e ed20 Paris0 /cono.ica =DD0 p28D@ S$&/L J2M20 ) Les pre.iers pas des uridictions internationales G.aladresse0 pécé de eunesse ou affir.ation Z *0 Liber 5icoru ",. !>;' Le procès international' +ru3elles0+ru7lant0 =DD0 p2 =@234

LAUK/&PAC6K 620 ) La téorie des différends non usticiables en droit international *0 3!5:- 8>D-#0vol2>@0 pp2 @ et 8 nota..ent2 2 égale.ent0 du .9.e auteur0 ;he ?unction of LaK in the -nternational !ounity' $3ford0 Clarendon Press0 8>>0 p2 @>2


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sécurité par la +elgique proposait que l(affaire soit déférée , la C#J dans la .esure o1 se

posait le probl5.e de la validité du traité anglo-ég7ptien de 8>2 L(initiative belge fut reetée

par le Conseil>2 Puis a été sou.ise au Conseil une proposition a.éricaine tendant , ce que la

C#J connaisse du différend entre les /tats Unis et l(Union soviétique au suet de la violation0

par des avions soviétiques0 de l(espace aérien a.éricain2 L, non plus0 la proposition ne

rencontra de succ5s>2

/n fait0 il n 7 a eu0 dans la pratique de l($4U depuis qu(elle a été créée0 qu(un seul cas de

résolution prise par le Conseil de sécurité préconisant le traite.ent d(une affaire devant la

C#J2 #l s(agit de la résolution == du avril 8@E0 adoptée par le Conseil , la suite de l(incident

qui a eu lieu dans le détroit de Corfou0 qui a opposé le &o7au.e uni et l(Albanie0 le Conseil 7

de.andait au3 Parties de « souettre iédiateent ce différend 4 la !our -nternationale de

"ustice conforéent aux dispositions du +tatut de la !our »2 La t5se du &o7au.e uni

consistait d5s lors , soutenir l(idée que l(on se trouvait devant un cas de uridiction

obligatoire0 et entreprit de saisir la C#J par requ9te unilatérale2 Cet /tat considérait qu(unetelle aptitude , connaître de l(affaire résultait d(une lecture co.binée des articles >

paragrape > et = de la Carte2 L(Albanie contestait une telle t5se0 .ais acquies


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le Pa!istan et l(#nde et qui a donné lieu , un arr9t rendu par la C#J le =8 uin =DDD0 est venue

tr5s claire.ent invalider la t5se de la uridiction obligatoire de la C#J2 "ans cette affaire0 le

Pa!istan considérait0 sur la base de l( ) esprit * de la Carte de l($4U0 qu(il e3iste une

« copétence supplétive de la !-" pour connatre des différends d’ordre %uridi#ue » d5s lors

que l(une des parties , ces différends refusait de recourir au3 .o7ens pacifiques de r5gle.ent

évoqués , l(article >> de la Carte2 L(#nde contestait ce point de vue0 et l(arr9t rendu par la C#J

le =8 uin =DDD lui donna raison2 Selon la Cour0 la Carte ne renfer.e aucune disposition

établissant une co.pétence obligatoire de l(organe udiciaire des 4ations Unies>2

A un autre point de vue0 on observera que le Conseil de sécurité ne de.ande au3 /tats de

recourir au .ode de r5gle.ent udiciaire que de fa paragrape > seront acceptées de bonne grVce par les /tats @D0

tantYt par le fait que les .e.bres per.anents du Conseil eu3-.9.es0 étant plutYt réticents ,

la uridiction de la C#J0 n(entendaient pas pro.ouvoir une pratique propre , créer le senti.entou l(i.pression qu(il e3iste0 au .oins dans certains cas0 une uridiction obligatoire de la

Cour @82 ?uoiqu(il en soit0 la discrétion du Conseil de sécurité constitue une autre preuve de

l(ine3istence d(une uridiction , laquelle les /tats n(auraient pas acquiescé0 et qui résulterait

si.ple.ent de la nature ) uridique * de certains litiges2

Sur un autre point0 la distinction ) différends uridiquesWdifférends politiques * rév5le des

insuffisances2 "e .9.e0 en effet0 qu(elle induit l(idée d(une uridiction obligatoire s(agissant

des pre.iers0 elle porte en elle une logique de spécialisation fonctionnelle des organes des

4ations Unies2 /n clair0 elle reviendrait , accréditer l(idée que le Conseil de sécurité0 organe

politique0 ne s(occuperait que des ) différends politiques *0 et la Cour #nternationale deJustice0 instance uridictionnelle0 ne travaillerait que sur les litiges de t7pe uridique2 Cette

vision quelque peu si.plifiée et étérée ne correspond évide..ent pas , la réalité de

l(activité de ces deu3 organes2 /lle est contestable , un double égard G non seule.ent le

caract5re ) uridique * de certaines affaires n(e.p9ce pas le Conseil de sécurité de s(7

pencer 'on l(a vu dans toutes ces affaires o10 devant le Conseil de sécurité qui en traitait0

l(idée a été avancée de transférer les litiges , la Cour - .ais0 s7.étrique.ent pourrait-on dire0

les aspects ) politiques * d(une affaire n(e.p9cent pas la Cour d(en connaître2 $n a vu que

dans un certain no.bre d(affaires0 la Cour a esti.é que l(e3istence de considérations

politiques dans certains litiges , elle sou.is ne l(e.p9cait pas d(e3ercer sa fonction uridictionnelle2 "5s lors que les /tats concernés ont déféré l(affaire au uge0 celui-ci peut

e3ercer sans restriction son office2 Cette position trouve une base dans le Statut .9.e de la

C#J0 qui énonce que « la copétence de la !our s’étend 4 toutes les affaires #ue les parties

lui souettent » :article > paragrape 8er ;2 $n se souvient que dans l(affaire des « :roits des

cit20 p2 =239 C#J &ec2 =DDD240 2 M$MKAR "20 in La !harte des =ations Unies. !oentaire article par article0 >5.e éd20 Paris0 /cono.ica0

=DD0 p2 88D241 K$&&/S +/&4A&"/R S20 ) So.e Considerations on te &espective &oles of te Securit7 Council and te

#nternational Court of Justice Oit &espect to Prevention of Aggravation of "isputes in te "o.ain of te

Pacific Settle.ent of #nternational "isputes0 TSituations0 in -nternational Legal -ssues 5rising under theUnited =ations :ecade of -nternational LaK' "r 42AL-4AU#M# and M//S/ &2 :ed;0 Martinus 4ioff Publisers0 80 pp2H>-H@2


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inorités en *aute +ilésie 7écoles inoritaires9 »' la CPJ# avait précisé qu( « il n ya aucun

différend #ue les )tats adis 4 ester devant la !our ne puissent lui souettre »@=.

Ce qui est déter.inant pour que la uridiction de la Cour s(e3erce est donc plus la volonté des

/tats que toute considération tirée d(on ne sait quelle ) nature * du différend2 La qualification

d(un litige en ) différend uridique * n(entraîne aucune conséquence en ter.es de dévolution

de co.pétence , des organes internationau32 L(organisation du contentieu3 international reste

do.inée par la logique du volontaris.e@>2 Cette logique oue0 , ce stade-ci0 co..e

déter.inant la saisine et la co.pétence du uge international2 4ous verrons plus loin qu(elle

oue égale.ent lorsqu(il s(agit de diagnostiquer un désaccord0 sorte de fait-condition de la

saisine de la uridiction internationale2 Pour l(eure0 constatons seule.ent0 relative.ent ,

l(influence du facteur politique sur la uridiction de la Cour0 que celle-ci récuse non seule.ent

la notion de ) différend politique *0 .ais reette toute e3ception d(inco.pétence tirée de la

virtualité d(un r5gle.ent ) politique * G c(est la seconde inopposabilité du facteur politique

devant la Cour2

+ ' L(inopposabilité des ) négociations politiques * , la uridiction de la Cour

Conscients du fait qu(il e3iste beaucoup de cances que la Cour internationale de La 6a7e ne

les suive pas lorsqu(ils tentent d(e3clure sa co.pétence sur la base de la nature ) politique *

du différend0 les /tats se replient alors derri5re une autre ligne de défense0 qui consiste

touours , introduire une variable politique dans le litige0 afin0 non d(e3clure la co.pétence de

la Cour dans son principe0 .ais de .ontrer que celle-ci n(est pas appropriée au3

circonstances0 dans la .esure o1 des tentatives de r5gle.ent politique peuvent se substituer

au r5gle.ent uridictionnel2 La ) politique * revient donc sur le devant de la sc5ne0 .ais lanégation de la prétention uridictionnelle est plus subtile0 .oins frontale que dans le cas que

nous avons dé, vu0 qui touce le caract5re ) politique * du différend2 #ci0 l(une ou l(autre des

parties tente d(éviter que le uge se prononce0 en lui opposant le risque que son intervention

s(av5re superflue ou inopportune2 Le débat autour de la co.pétence de la Cour peut0 d5s lors0

se poser en ter.es d(opportunité0 d(opportunité politique2 La prise en co.pte de celle-ci a

alors pour effet de repousser en quelque sorte la solution uridictionnelle0 de la tenir en

suspens2

A vrai dire0 l(e3a.en du contentieu3 porté devant la Cour rév5le que la réintroduction de la

variable politique , ce stade prend deu3 for.es2 Un /tat peut tenter de neutraliser la uridiction en invoquant l(e3istence d(une obligation générale de ) négociation préalable * qui

p5serait sur les parties2 Une telle obligation0 qui est stipulée dans no.bre de conventions

internationales0 a pu0 en effet0 9tre présentée0 aussi bien par des /tats plaideurs que par une

42 CPJ#0 série A0 nB80 p2==243 Plus réce..ent encore0 la C#J a .is en lu.i5re ce volontaris.e , propos de l(influence du caract5re i.pératif

de certaines nor.es0 et de leur opposabilité « erga ones » sur la co.pétence de la Cour2 "ans tous les cas0 laC#J a rappelé que l(e3istence de telles r5gles n(entraîne aucune co.pétence obligatoire de la Cour0 et que leconsente.ent de l(/tat restait touours requis2 C(est ainsi qu(elle s(est e3pri.ée dans son arr9t du >D uin 8relatif au « ;ior oriental »' puis dans sa décision du > février =DD relative au3 « 5ctivités arées sur leterritoire du !ongo »2 "ans le pre.ier cas0 elle précise que « l’opposabilité erga ones d’une nore et la règle

du consenteent 4 la %uridiction sont deux choses différentes » :&ec p28D8;2 "ans la seconde affaire0 elleconsid5re que « le seul fait #ue des droits et obligations erga ones seraient en cause dans un différend ne

saurait donner copétence 4 la !our pour connatre de ce différend » :&ec2 p2>=;2


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certaine doctrine0 co..e a7ant acquis rang de nor.e générale0 coutu.i5re0 s7sté.atique.ent

opposable au3 /tats2 Cette t5se ne nous se.ble évide..ent pas recevable0 la uridiction de

la Cour a7ant0 répétons-le0 une base nécessaire.ent volontaire2 /n second lieu0 les /tats0

espérant sans doute davantage ) i.pressionner * le uge0 invoquent l(e3istence de

négociations en cours ' et donc0 d(une certaine .ani5re0 l(i..inence d(une solution -0 pour

inviter le uge , suspendre son office2 L, égale.ent0 la Cour refuse d(abdiquer sa uridiction2

#l est donc possible0 , la lu.i5re de la urisprudence de l(organe udiciaire principal des

4ations Unies0 d(avancer que0 pas plus qu(il n(e3iste une obligation de ) négociation

préalable * :8;0 il n 7a d(e3ception de ) négociation en cours * :=; pour faire écec , sa

uridiction2

1. L’inexistence d’une obligation de « négociation préalable »

La t5se a en effet pu 9tre soutenue0 que toute saisine de la Cour devait 9tre précédée de

tentative de r5gle.ent politique0 et que le uge ne peut se prononcer sur une affaire avant

d(avoir vérifié l(écec d(une telle tentative2 "e la sorte0 le r5gle.ent uridictionnel serait

nécessaire.ent supplétif au r5gle.ent politique2 La doctrine qui a pu avancer une telle téorie

s(inspire , la fois d(une certaine pratique diplo.atique et d(une urisprudence de la Cour0 et

nota..ent de la CPJ#0 qu(elle présente co..e accréditant son point de vue2 Celui-ci nous

se.ble pourtant loin d(9tre pertinent2

Si l(on se pence en effet sur la pratique diplo.atique0 force est d(ad.ettre que deu3 élé.ents

sont invoqués au soutien de cette interprétation2 Le pre.ier est constitué par les travau3 de

l(#nstitut de "roit #nternational :#"#;0 tenus en 8- et qui sont relatifs , l(élaboration

d(une clause-.od5le de co.pétence de la Cour

@@

0 et le second est un rapport du Co.ité des uristes de la S"40 élaboré en 8=D0 et qui énonce que « le recours au %uge ne doit intervenir

#ue lors#ue tous les oyens aiables ont été tentés. 5gir autreent »0 poursuit le rapport0

« et citer un adversaire brus#ueent devant la !our' serait an#uer aux égards #ue

utuelleent les )tats se doivent »@. $r0 aucun de deu3 élé.ents ne peut 9tre considéré

co..e reflétant un point de vue large.ent partagé par les /tats0 ils ne sauraient donc

représenter l(état du droit2 Le proet de résolution de l(#"# a été reeté par 8@D voi3 contre

8@2 S(agissant du rapport du Co.ité de uristes de la S"40 force est de constater que sur

44 5nnuaire de l(#nstitut de "roit #nternational :#"#;0 80 vol2 @0 pp2>D->80 cité par PARA&KR#S P20 op2

cit20 p28D0 note 8@245 Proc5s erbal du Co.ité des Juristes0 8=D0 p2>@0 cité par I6$RAL# 4-/20 op2 cit20 p2 >>D2 Cette proposition

sera reprise dans l(article >> du Proet de Statut de la pre.i5re uridiction internationale2 "ans le .9.e sens0 oncitera égale.ent de la P&A"/LL/ A20 qui écrit qu( « il serait inadissible #u’un )tat cite un autre directeent devant la !our' sans avoir au préalable essayé de résoudre l’affaire 4 l’aiable. Le recours au %uge ne doit

intervenir #ue lors#ue tous les oyens de règleent ont été épuisés » :cité par I6$RAL# 4-/20 p2>>D;2 $n peutégale.ent citer0 par.i les auteurs qui développent cette opinion0 S#+/&K M20 ;raité de droit international Ledroit de la paix' K2=0 Paris0 "allo0 880 p2>H de #SSC6/& C20 5spects récents du droit procédural de la

!-"' Paris ' Pedone 8H0 p2H N#KK/4+/&I J2C20 ) La recevabilité des récla.ations devant les uridictionsinternationales *0 3!5:- 8>=0 vol2>0 pp2==-=> IUII/46/#M P20 ) L(élaboration d(une clause .od5le de laco.pétence obligatoire de la C#J *0 in 5nnuaire de l(#"#0 8=0 vol2 @@0 K280 p2@H= SAL#$L# I20 ) Probl5.es

de procédure dans la urisprudence internationale *0 3!5:- 8E-#0 p2 I/AMA4U I0 ) Kéorie et pratiquedes négociations en droit international *0 3!5:- 8HD-#0 p2@8246 5nnuaire de l(#"# précité0 p2>82


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cette question précise0 les /tats n(ont pas suivi les propositions des e3perts puisque celles-ci

ont par la suite été écartées@E2

Les enseigne.ents susceptibles d(9tre tirés de la urisprudence de la Cour ne sont pas0 , notre

avis0 plus concluants2 Une partie de la doctrine a en effet cru pouvoir déduire de certaines

décisions rendues par la CPJ#0 l(e3istence d(une r5gle générale ou coutu.i5re d(épuise.ent

des voies de solution diplo.atiques0 préalable , toute saisine de la Cour @H2 $r0 rien0 de notre

point de vue0 ne saurait ustifier une telle conclusion2 #l suffit0 pour cela0 de se pencer sur les

décisions en question0 qui sont au no.bre de trois2

"ans l(affaire des »!oncessions Javroatis en ,alestine »0 la CPJ#0 dans son arr9t du >D

avril 8=@ écrit que « la !our se rend copte de l’iportance suivant la#uelle ne doivent 6tre

portées devant elles #ue les affaires #ui ne sont pas susceptibles d’6tre réglées par la

négociation »@. Puis dans l(affaire de l( « -nterprétation des arr6ts et G 7Usine de

!hor&ov9 »' la CPJ# esti.e qu( « il parat bien désirable #u’un )tat ne procède pas 4 une

déarche aussi sérieuse #ue l’assignation d’un autre )tat devant la !our' sans avoir'

auparavant' dans une esure raisonnable' tEché d’établir claireent #u’il s’agit d’une

différence de vue #ui ne peut 6tre dissipée autreent »D. /nfin0 dans l($rdonnance du 8 avril

8= concernant les « Dones franches de *aute +avoie et du ,ays de @ex »0 la Cour élabore

ce :ictu si souvent cité - .ais , qui il serait peut-9tre te.ps de restituer sa véritable portée

- G « le règleent %udiciaire des conflits internationaux en vue du#uel la !our est instituée

n’est #u’un succédané au règleent direct et aiable de ces conflits entre les parties' aussi

appartientil 4 la !our de faciliter dans toute la esure copatible avec son +tatut pareil

règleent direct et aiable »8.

Kelles sont les principales décisions sur lesquelles se fonde la doctrine de l(épuise.ent

préalable des voies de solution diplo.atique=2 Aussi surprenant que cela puisse paraître0 il

nous se.ble qu(elles sont pourtant i.puissantes , attester l(e3istence d(une quelconque

nor.e générale s(i.posant au3 /tats2 4ous so..es0 en réalité0 devant un cas-t7pe de

surenc5re doctrinale0 dans lequel l(on a fait dire au uge plus que ce qu(il a voulu dire2 La

si.ple e3ég5se des décisions de la CPJ# est rice d(enseigne.ents0 dans la .esure o1 l(on n(7

déc5le nulle affir.ation d(une r5gle propre.ent uridique2 Les .ots utilisés en attestent G il est

bien question0 dans le pre.ier arr9t0 de « l’iportance » d(une r5gle0 puis il est énoncé qu(une

certaine attitude des /tats serait « désirable » et que son application devrait avoir lieu « dans

47 I6$RAL#0 op2 cit20 p2 >>D2 2 égale.ent SC/&4# M20 ) La procédure devant la CPJ# *0 3!5:- 8>H0 vol2>0

p28248 $n citera0 dans la doctrine ) actuelle *0 I6$RAL# 4-/20 qui s(attace , développer l(idée que0 contraire.ent

, la C#J0 la CPJ# a considéré le préalable diplo.atique co..e une nor.e coutu.i5re :op2 cit20 p2>=nota..ent;2 Pour une présentation des différentes positions e3pri.ées sur ce point0 v2 MAL#4/&4# I20 Lerègleent des différends dans les organisations internationales' K5se0 Ien5ve0 8E@0 pp288D-88=249 CPJ#0 Série A0 nB=0 p28250 CPJ#0 8 déce.bre 8=E0 Série A0 nB8>0 pp28D-88251 CPJ#0 Série A0 p28>252 #l arrive cependant qu(elle cite trois autres décisions de la CPJ#0 .oins probantes cependant ' au .oins en

apparence ' que les trois que nous avons relevées2 #l s(agit de l(arr9t du 8= uillet 8= sur les « )prunts serbes

et brésiliens » :Série A0 nB=DW=80 p28=;0 de l(Avis sur le « ;rafic ferroviaire entre la Lithuanie et la ,ologne »rendu le 8 octobre 8>8 :Série AW+0 nB@=0 p288; et sur la « !opagnie d’électricité de +ofia » du @ avril 8>H:Série AW+0 nBEE0 p2 H@;2


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une esure raisonnable »0 ensuite que la Cour ne fait que « faciliter » le r5gle.ent direct et

a.iable0 au surplus dans la stricte .esure « copatible avec son +tatut ». Les ter.es utilisés

n(appartiennent certaine.ent pas au registre de l(obligation0 .ais bien , celui de

l(e3ortation0 il est question du souaitable et non de l(i.posable0 de l(incitatif plutYt que du

prescriptif le st7le de la Cour se caractérise par une circonspection tr5s apparente0 on dira

.9.e par le souci de ne a.ais présenter la négociation politique co..e une r5gle rigide

opposable au3 /tats2 "ans ces conditions0 il est étonnant que l(on ait voulu voir dans ces

déclarations udiciaires une consécration de la prétendue r5gle de l(épuise.ent de la

négociation diplo.atique2

$n aoutera0 , cette critique fondée sur les te3tes0 deu3 réserves plus générales2 La pre.i5re

touce la pilosopie générale qui inspire la t5se du préalable de la négociation politique2

Celle-ci renvoie en effet , une conception tr5s poussée de la souveraineté de l(/tat0 qui ne

s(acco..oderait point de l(idée que la responsabilité de celui-ci pQt aisé.ent 9tre .ise en

cause par une action en ustice2 Le proc5s international est per254 CPJ#0 Série A0 nB=0 p282 "ans le .9.e sens0 62 &$L#40 conseil du Iuate.ala dans l(affaire « =otteboh »0

note « l’iportance de la voie diploati#ue coe condition du procès interétati#ue' car la divergenced’opinion apparat généraleent de faHon précise au cours des négociations diploati#ues » :C#J0 Mé.oires0

vol2##0 80 p28;2 #l est d(ailleurs0 sur ce point0 suivi par l(Agent de l(/tat adverse0 le Liectenstein0 Sausser 6ALL0 pour qui « l’action en responsabilité ne peut 6tre forée devant une %uridiction internationale #ue sil’ob%et du litige a été sur le terrain diploati#ue » :#de.0 p2>D>;2


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territoire indien »2 $r0 il faut co.prendre que si la négociation est citée ici co..e un

.o7en de définition de l(obet du litige0 elle n(est a.ais envisagée co..e .o7en e3clusif2

Ce que la Cour a entendu énoncer0 c(est si.ple.ent une e3igence procédurale0 au de.eurant

connue du droit interne et relevant de la si.ple logique0 .ais non une obligation propre.ent

dite de négocier pour les /tats2 "ans l(ordonnance rendue le 8 octobre =DDH en l(affaire de l(

« 5pplication de la !onvention internationale sur l’éliination de toutes les fores de

discriination raciale » :Iéorgie cW Fédération de &ussie;0 la C#J indique .9.e que la

négociation censée définir l(obet du litige peut avoir eu lieu dans un cadre différent de celui

de la convention0 l(essentiel étant que les positions des /tats aient pu 9tre e3pri.ées sur le

suetE2

#l s(ensuit que tout .o7en par lequel les /tats indiquent l(obet de leur désaccord est

recevable0 la négociation directe n(étant qu(un .o7en par.i d(autres2 Un tel point de vue est

corroboré par la position de la Cour dans l(affaire du « +ud >uest africain »2 L(arr9t sur les

e3ceptions préli.inaires0 pris le =8 déce.bre 8=0 ad.et que des délibérations arr9tées dansun cadre .ultilatéral0 nota..ent dans celui de l(Asse.blée générale des 4ations Unies0 ont

pu valable.ent servir , définir l(obet d(un différend2 La C#J note que « lors#u’il s’agit d’une

#uestion affectant les intér6ts utuels de nobreux )tats' il n ya aucune raison pour #ue

chacun d’eux se confore au foralise et aux fauxseblants d’une négociation directe

avec l’)tat au#uel ils s’opposent s’ils ont dé%4 pleineent participé aux négociations

collectives avec cet )tat adverse »H. Le ) uis-clos * ou le ) t9te-,-t9te * entre les

protagonistes du litige n(est donc pas nécessaire2 Mais il faut aller plus loin que la C#J et poser

en principe que tout .o7en par lequel les parties ont pu définir l(obet de leur désaccord0 en

deors de la ) négociation *0 suffit , renseigner le uge2 Cette opinion n(est ni té.éraire ni

e3travagante2 /lle consid5re si.ple.ent que c(est la fin de la r5gle qui i.porte ' per.ettre au

uge de cerner le dissenti.ent ' et non le .o7en2 $n peut alors avancer que0 par e3e.ple0 la

cononction de déclarations unilatérales0 tenues par des personnes susceptibles d(engager leur

/tat0 pourrait0 si elles sont éclairantes0 suffire , un uge pour appréender l(obet du litige2 #l n

7a donc0 en clair0 aucun ) féticis.e de la négociation *2

Les /tats peuvent alors avoir tendance , opposer , la uridiction de la Cour l(i..inence d(un

r5gle.ent2 "ans une telle configuration0 c(est quasi.ent , un ) sursis , uridiction * qui est

de.andé au uge0 en attendant que le r5gle.ent politique puisse 9tre définitive.ent .is au

point2 L(argu.ent0 ici0 peut paraître plus convaincant que dans le cas que nous venons de voir2Le uge subit la pression du te.ps0 r5gle.ent politique et r5gle.ent uridictionnel entrent

dans une sorte de cassé-croisé2 Pourtant0 .9.e dans cette 7pot5se0 la Cour de La 6a7e

refuse de ) baisser pavillon *0 elle continue d(affir.er au .oins sa co.pétence de principe G il

n 7a pas0 devant elle0 d(e3ception de ) négociations en cours *2

55 C#J0 &ec28E0 p28@H-8@256 Le .ot est bien celui qu(utilise de #SSC6/& C20 qui évoque la négociation co..e un « ipératif logi#ue

de l’esprit »0 op2 cit20 p2H257 C#J0 ord2 du 8 octobre =DDH0 M5pplication de la !onvention internationale sur l’éliination de toutes les

fores de discriination raciale »0 co..entée par CASS/LLA S20 ) Cronique de urisprudenceinternationale *0 3@:-, =D8D '#- p28H258 C#J0 &ec2 p2>@2


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2. L’inexistence d’une exception de « négociation en cours »

$n sera plus bref sur ce point2 C(est principale.ent devant la C#J qu(une telle r5gle a été

énoncée2 "ans un certain no.bre d(affaires0 des /tats ont eu , e3ciper de négociations

) parall5les * ou ) en cours * pour tenter de neutraliser la co.pétence de la Cour2 L(idée0 pour

ces /tats0 serait en quelque sorte que ) le politique tient le uridictionnel en état *0 et que le

processus diplo.atique ) g5le *0 ) fige * le processus udiciaire2 #l arrive que les /tats

aoutent , leur argu.entation le risque que l(action udiciaire vienne perturber la

reconstruction d(une ) ar.onie * que le r5gle.ent politique était en train de réaliser 2

"ans l(affaire du « ,lateau continental de a er )gée »0 la Cour affir.e0 au rebours d(un tel

point de vue0 que « le fait #ue des négociations se poursuivent actuelleent pendant la

procédure ne constitue pas' en droit' un obstacle 4 l’exercice par la !our de sa fonction

%udiciaire »D. Puis dans l(affaire du « ,ersonnel diploati#ue et consulaire des )tats Unis 4

;éhéran »' elle indique que « les procédés politi#ues et %uridi#ues ne sont pas exclusifs les

uns des autres' ils ne sont pas non plus souis 4 un ordre de succession »82 "ans l(affaire des

« 5ctivités ilitaires et para ilitaires au =icaragua et contre celuici »0 la C#J déclare que

« la %urisprudence de la !our fournit divers exeples d’affaires dans les#uelles négociation

et règleent %udiciaire se sont poursuivis en 6e teps »=.Puis dans le litige relatif au

« :ifférend terrestre et aritie » qui a opposé le Ca.eroun au 4igéria0 elle a réaffir.é sa

ligne urisprudentielle>2 Plus réce..ent encore0 dans l(affaire du « Jandat d’arr6t du 11

avril 2NNN7!ongo c. elgi#ue9 »' la +elgique esti.ait que le déroule.ent de négociations au

plus aut niveau0 relatives au .andat décerné le 88 avril =DDD était de nature , rendre la C#J

inco.pétente0 d(autant que la déclaration de uridiction obligatoire souscrite par la +elgique

e3cluait une telle uridiction dans l(7pot5se o1 « les parties auraient convenu ouconviendraient d’avoir recours 4 un autre ode de règleent pacifi#ue ». La Cour n(ad.ettra

pas cette fa


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#l faut aouter une donnée dont il sera encore question plus loin0 et sur laquelle l(on n(a peut-

9tre pas asse insisté G il s(agit de la réticence naturelle que peut éprouver un organe0 udiciaire

nota..ent0 , accepter une invitation , décliner sa co.pétence0 alors qu(il n 7a pas de raison

uridique décisive , cela2 Ce point est i.portant2 4ous avons en effet vu que dans tous les cas

o1 elle repousse l(incidence du facteur politique dans sa co.pétence0 la Cour reette en .9.e

te.ps la prétention , paral7ser sa uridiction2 #l 7a l, d(intéressantes pistes de ps7cologie

udiciaire , e3plorer G un uge0 n(a-t-il pas tendance , ) se rebiffer * lorsqu(on le renvoie , son

incapacité constitutionnelle ' et non casuelle ' , se saisir de certaines affaires Z Plus

spécifique.ent0 le facteur politique0 n(a-t-il pas tendance , 9tre per=H :/3ceptions préli.inaires;2


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arr9ts .anifestant davantage de bienveillance , l(égard des solutions politiques0 les intégrant

.9.e dans le r5gle.ent uridictionnel2 #l en est ainsi parce que0 tout attacé qu(il reste au3

) principes *0 le uge international de.eure réaliste et sait bien qu(il ne peut pas0 dans les

relations internationales0 co.pl5te.ent faire abstraction de la politique en général0 et du .ode

de solution fondé sur elle en particulier2 /n acceptant le fait politique0 il s(incline devant un

principe de réalité dont on le voit .al s(abstraire2 Sa bienveillance prend ainsi la for.e d(une

inde3ation du r5gle.ent udiciaire sur le r5gle.ent politique0 dont les grandes lignes sont

alors connues2 /n élaborant la réponse uridictionnelle0 le uge a un il sur le r5gle.ent

politique0 sur les acquis de celui-ci2 C(est cet autre versant du co.porte.ent de la Cour qu(il

faut , présent voir2

II2 L’ind$-!tion du r.+#$/$nt ,udici!ir$ &ur #$ r.+#$/$nt %o#iti)u$ : #$ r'!#i&/$ d$ #!

(onction ,uridictionn$##$

"ans cette perspective-l,0 il va de soi que le statut des négociations politiques va canger2 La

Cour va les considérer0 , partir du .o.ent o1 elles ont quelque consistance0 et o1 leurs acquis

sont versés au dossier2 #l est d(abord intéressant de voir dans quelles conditions s(op5re cette

prise en co.pte de la négociation politique :A;2 Une fois cette étape francie0 il faut voir

co..ent0 de fa


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la uridiction de la Cour , la négociation diplo.atique préalableE2 C(est encore une clause du

Mandat sur le Sud ouest africain - l(article E précisé.ent ' qui a a.ené la C#J , vérifier0 dans

l(affaire du « +ud ouest africain »0 que des négociations préalables avaient au lieu H2 "ans

l(affaire du « ,ersonnel diploati#ue et consulaire 4 ;éhéran »' était en cause l(article #

paragrape = du traité de 82 La saisine de la Cour dans le contentieu3 entre les /tats

Unis et le 4icaragua ' affaire des « 5ctivités ilitaires et parailitaires » - était subordonnée

, la condition fi3ée , l(article # paragrape = du traité d(a.itié signé entre les deu3 /tats

, Managua en 8ED2 Au suet de l(arr9t du =D déce.bre 8HH rendu dans le différend sur les

« 5ctions arées frontalières et transfrontalières » opposant le 4icaragua au 6onduras0 la

Cour a encore dit un .ot des articles ## et # du Pacte de +ogota0 qui dispose que sa

uridiction est subordonnée , l(écec de tentatives de solution « au oyen de négociations

directes »E82 Plus réce..ent encore0 la C#J a0 dans son ordonnance du 8 octobre =DDH

portant sur l( « 5pplication de la !onvention internationale sur l’éliination de toutes les

fores de discriination raciale »0 évoqué l(article == de la Convention relative au préalable

diplo.atiqueE=2 #l en a été de .9.e dans l(ordonnance du =H .ai =DD relative au3

« Ouestions concernant l’obligation de poursuivre ou d’extrader » :+elgique cW Sénégal;0 o1

il était égale.ent question de négociations antérieures , toute saisine :article >D de la

Convention contre la torture;E>2

Cette attitude de la Cour ne doit pas0 on l(a dit0 surprendre2 /lle est .9.e inévitable dans la

.esure o1 la Cour doit s(assurer qu(elle est co.pétente au .o.ent o1 elle est saisie2 Mais les

/tats peuvent-ils0 devant la Cour0 faire état de procédés politiques de solution alors que ceu3-

ci n(ont pas été posés co..e condition de sa saisine Z C(est la réponse , une telle question

qui peut donner une indication intéressante sur l(attitude de la Cour , l(égard des procédés

politiques de r5gle.ent2

$r0 on rel5ve qu(il e3iste dans la urisprudence relative.ent récente de la C#J0 au .oins deu3

cas qui se.blent relever de notre 7pot5se2 "ans l(affaire du différend frontalier de la

péninsule de +a!assi tout d(abord0 il n(e3istait aucun engage.ent des parties , épuiser les

voies de solution diplo.atiques avant la saisine de la Cour2 Cette saisine a eu lieu par requ9te

unilatérale déposée par le Ca.eroun au greffe de la C#J0 et le 4igéria a par la suite déposé un

Mé.oire relatif , des ) e3ceptions préli.inaires *2 $r0 uste.ent0 par.i ces e3ceptions0

figure l( ) inco.pétence * de la Cour du fait de l(e3istence d(autres foru.s « possibles » de

r5gle.ent des différends0 et .9.e de l(e3istence d(un début de solution politique , l(affaire

E@

2La C#J n(éludera pourtant nulle.ent la question2 $n aurait pu i.aginer que l(argu.ent

67 CPJ#0 Série A0 nB=0 pp28=-8>68 C#J0 &ec 8=0 p2 >@269 C#J0 &ec2 8HD0 p2=E70 C#J &ec 8H@0 p2@=E271 C#J &ec2 p28D8272 C#J0 X88> et s2 de l(ordonnance273 C#J 0 X= de l(ordonnance274 2 sur cette affaire0 /SS$M+/ /di.a J20 ) Considérations uridiques sur le différend frontalier de la péninsule

de +a!assi *0 3evue 5fricaine de :roit -nternational et !oparé 735:-!9 80 vol2E0 pp2 et s2 IA&C#AK2 ) Les .esures conservatoires rendues par la Cour #nternationale de Justice0 le 8 .ars 80 dans le

différend frontalier entre le Ca.eroun et le 4igéria *0 5?:- 80 pp2@D-@=E0 ainsi que +A&AK# 62 ) Fronti5reterrestre et .ariti.e :Ca.eroun cW 4igéria;0 /3ceptions préli.inaires0 interprétation0 intervention *0 5?:- 80 pp2>E8 et s2


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nigérian n(a7ant pour ainsi dire aucune base légale0 c(est-,-dire ne reposant sur aucun

engage.ent conventionnel prée3istant0 la Cour l(écarte d(un revers de la .ain0 et refuse d(en

débattre2 $r0 elle .anifeste une attitude plus ouverte0 ne serait-ce qu(en acceptant de répondre

sur ce point2 +ien entendu0 le uge va reeter l(e3ception0 .ais le si.ple fait qu(il accepte de

l(e3a.iner0 et de ne pas l(e3clure du débat co..e un élé.ent ) non relevant *0 non pertinent0

est en soi le signe qu(il n 7a pas0 de la part de la C#J0 une prévention de principe , l(égard du

r5gle.ent politique0 et que caque fois que des parties l(évoquent devant elle0 elle leur

répond2

La seconde affaire est celle des « 5ctivités arées sur le territoire du !ongo »0 qui a d(abord

donné lieu , une ordonnance du 8er uillet =DDD indiquant des .esures conservatoires E2 L,

non plus0 il n(était question d(engage.ent conventionnel de r5gle.ent diplo.atique

préalable2 La Cour avait été saisie sur la base de l(article > X= de son Statut0 caque /tat

a7ant fait une déclaration d(acceptation de la uridiction obligatoire de la Cour E2 Malgré cela0

l($uganda a fait valoir0 une fois les audiences ouvertes0 que l(e3istence de deu3 accords politiques tendant , régler le différend e.p9cait la C#J de se prononcer0 d(autant plus0

aoutait cet /tat0 que l(obet des .esures conservatoires était abordé par ces accords EE2 La

Cour ne refuse nulle.ent de discuter cette question2 4on seule.ent elle répond sur le point0

.ais elle indique e3pressé.ent qu(elle prend en co.pte le r5gle.ent politique prétendu2 Les

ter.es par lesquels elle s(e3pri.e .éritent d(9tre rapportés G « !onsidérant #ue la !our a

pris note de l’accord de LusaBa' au#uel la résolution 1PN0 72NNN9 du !onseil de sécurité se

réfère 4 plusieurs reprises F #ue cet accord constitue un accord international liant les

,arties8 »EH.

#l e3iste un troisi5.e élé.ent qu(il faut verser au débat0 et qui tend , .ontrer une certaineattention de la Cour , l(égard du r5gle.ent politique des différends2 C(est une observation tr5s

.inutieuse des décisions rendues par la C#J qui per.et de le détecter2 /n effet0 lorsque la

saisine repose sur plusieurs bases de co.pétence0 celle-ci ne se contente pas de s(en tenir ,

l(une seule de ces bases0 elle les e3a.ine toutes0 et lorsque l(une d(elles énonce la r5gle du

préalable politique0 elle vérifie si celui-ci a été respectée2 Une autre attitude était possible G

elle revenait0 pour la Cour0 , s(en tenir , une seule base de co.pétence0 celle qui élude la

négociation politique2 Cette dé.arce faciliterait en quelque sorte la uridiction de la C#J0 en

ce qu(elle ne subordonne cette co.pétence , aucun préalable2 $r0 la Cour n(a pas coisi cette

75 2 sur cette affaire0 PA#LLA&" /20 ) Affaire des activités ar.ées sur le territoire du Congo :&épublique

"é.ocratique du Congo c2 $uganda;2 "e.ande en indication de .esures conservatoires *0 5?:- =DDD0 pp2=@=-=@ "U+U#SS$4 F20 ) L(ordonnance de la Cour #nternationale de Justice du 8 er uillet =DDD rendue dansl(affaire des 5ctivités arées sur le territoire du !ongo 73épubli#ue :éocrati#ue du !ongo c. >uganda9'

3evue elge de :roit -nternational' =DDD-=0 pp28-D2 76 L($uganda a fait une déclaration le > octobre 8> aupr5s du Secrétaire général de l($4U et le Congo le H

février 8H2 2 PA#LLA&" /20 op2 cit20 p2=@277 PA#LLA&" /20 op cit20 p2=D278 C#J20 ordonnance du 8er uillet =DDD0 X>E2 C(est nous qui soulignons2 Une troisi5.e affaire pourrait .9.e 9tre

citée dans la .9.e perspective2 /n effet0 les parties étaient parvenues0 dans l(affaire du « :ifférend frontalier 7Jali c. urBina ?aso9»' , élaborer un r5gle.ent e3tra-udiciaire de certaines questions qui lesopposaient2 Le Mali a soulevé ce point au .o.ent o1 la C#J s(appr9tait , prendre des .esures conservatoires2 La

Cour n(a pas écarté la re.arque .alienne0 elle a e3pressé.ent évoqué l(accord intervenu0 « en se félicitant du fait #ue les ,arties ont pu parvenir 4 un accord prévoyant un cesse&lefeu et ainsi ettre fin aux actions

arées8 » :&ec 8H0 X=;2


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voie ) de la facilité *2 Au contraire0 elle .ontre le caract5re cu.ulatif des bases de sa

co.pétence0 et .et un soin , e3a.iner cacune d(elles2 Un cas t7pe est fourni par l(affaire de

« !ertaines activités enées par le =icaragua dans la région frontalière »0 qui a donné lieu ,

l(ordonnance du H .ars =D882 "ans cette affaire0 la uridiction de la C#J reposait , la fois sur

les déclarations de uridiction obligatoire faites par les deu3 /tats0 confor.é.ent , l(article >

paragrape = du Statut de la C#J0 et sur l(article # du Pacte de +ogota2 $r0 seul ce dernier

te3te évoquait les négociations préalables , la saisine2 Alors que les déclarations unilatérales

des deu3 /tats fondaient dé, sa co.pétence0 la Cour va néan.oins cercer si la condition

fi3ée par le Pacte de +ogota a été re.plie0 et conclut , l(affir.ative E2 Pareille dé.arce est

encore de nature , attester qu(il n 7 a pas0 de la part de la Cour0 d(ostilité de principe ,

l(égard du r5gle.ent politique2

Koutes ces affaires tendraient donc , .ontrer que la Cour de La 6a7e n(e3a.ine pas les

antécédents politiques de sa saisine dans le seul cas o1 ces antécédents résultent

d(engage.ents de l(/tat0 elle étend sa sollicitude en acceptant de regarder , des r5gle.ents politiques allégués0 alors .9.e que ceu3-ci ne reposent sur aucune ) base légale *0 au sens o1

ils constitueraient des obligations souscrites par les /tats2 +ien entendu0 accepter de se

pencer sur ces accords ne préuge pas de leur prise en co.pte dans la décision

uridictionnelle0 .ais0 encore une fois0 la si.ple recevabilité de l(argu.ent n(est pas sans

intér9t G elle .ontre0 relative.ent , notre problé.atique0 et contraire.ent , l(i.pression que

la double récusation du facteur politique pourrait provoquer0 que le uge international n(est

pas un adversaire de principe des r5gle.ents politiques ou des négociations qui les préparent2

La prise en co.pte de celles-ci est donc large G elle a lieu non seule.ent dans des 7pot5ses

o1 elles constituent une condition de la saisine0 .ais égale.ent dans celles o1 elles n(ont été

prévues nulle part2 #l reste .aintenant , envisager0 une fois cette re.arque générale faite0 les

contours de la conception que le uge se fait , cet égard0 la conception que celui-ci a de telles

négociations2

2. Le pragatise de la !our

Lorsqu(elle se pence sur les négociations politiques tendant , résorber un différend entre

/tats0 la Cour développe une conception essentielle.ent e.preinte de prag.atis.e2 #l faut

entendre par l, deu3 coses G le caract5re e3tr9.e.ent large de la notion de ) négociation * et

une perception tr5s souple0 tr5s ) pratique * du ) désaccord * qui signe l(écec des

pourparlers et scelle sa co.pétence2

La notion de négociation préalable , la saisine de la Cour est con


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$n re.arquera nota..ent , quel point le déroule.ent de telles négociations dans un cadre

élargi a pu 9tre pris en co.pte par la Cour2 "ans l(affaire du « +ud >uest africain »0 le uge

s(est référé , des débats qui ont eu lieu au sein des 4ations Unies pour considérer que le

préalable de la négociation avait été satisfaitH82 "ans deu3 affaires qui ont concerné des /tats

d(A.érique du Sud0 la Cour a abonda..ent cité les écanges qui ont eu lieu dans le cadre du

) groupe de Contadora * et plus générale.ent de l($/AG affaires des « 5ctions arées

frontalières et transfrontalières » entre le 4icaragua et le 6onduras :8HH; et0 tr5s réce..ent0

« !ertaines activités enées par le =icaragua dans la région frontalière » entre le Costa &ica

et le 4icaragua :ordonnance du H .ars =D88;H=2

Cette urisprudence ) libérale * ne doit pas0 , vrai dire0 surprendre2 /lle se rattace d(abord ,

la notion .9.e de négociation0 telle qu(elle est entendue dans les relations internationales2

"ans toutes les définitions de celle-ci0 l(accent est .is sur la finalité de l(action entreprise0 qui

est la réduction du conflit ou du dissenti.entH>2 "5s lors0 tout ce qui tend vers cet obectif peut

9tre considéré co..e relevant de la négociation2

#l faut surtout relier la souplesse de la notion , la variété des .o7ens pacifiques de r5gle.ent

des différends2 La palette des .o7ens fournis au3 /tats pour aplanir leurs divergences est bien

reflétée par l(article >> de la Carte de l($4U2 Au3 ter.es du paragrape 8er de celui-ci en

effet0 « les parties 4 tout différend dont la prolongation est susceptible de enacer le

aintien de la paix et de la sécurité internationales doivent en rechercher la solution' avant

tout' par voie de négociation' d’en#u6te' de édiation' de conciliation' d’arbitrage' de

règleent %udiciaire' de recours aux organises ou accords régionaux' ou par d’autres

oyens pacifi#ues de leur choix »2 $n notera pour l(essentiel qu(en dépit de sa volonté d(9tre

e3austive dans l(énu.ération des .odes de r5gle.ent0 cette disposition ne prétendnulle.ent avoir épuisé les possibilités qui s(offrent au3 /tats de résoudre leur différend0

puisqu(elle leur laisse encore le ) coi3 *2 #l n 7a d(ailleurs pas que la Carte de l($4U qui

refl5te la liberté des /tats de coisir leur .ode de solution0 des instru.ents aussi i.portants

que la "éclaration de Manille sur le r5gle.ent pacifique des différends de 8H= peuvent

égale.ent 9tre cités , cet égard2 Cette derni5re indique que « les parties conviendront des

oyens pacifi#ues #ui seront appropriés aux circonstances et 4 la nature du différend »H@2 Sur

ce point0 il faut bien prendre conscience que le droit international a cangé2 Le principe de

liberté des /tats n(e3istait pas dans la S"42 Le Pacte n(offrait en effet qu(un coi3 li.ité0

entre la voie diplo.atique et l(arbitrage :article 8>; ou entre l(arbitrage et le recours auConseil de la S"4 :article 8@;2 "e nos ours0 l(idée est au contraire établie que le r5gle.ent

du litige interétatique de.eure l(affaire des parties elles-.9.es et qu(aucune inonction ne

peut0 , ce suet0 leur 9tre en principe adresséeH2

81 C#J &ec28=0 p2>@282 2 dans cette derni5re affaire0 la ) Cronique de urisprudence internationale * de M/K$U M20 3@:-, =D88-

=0 p2H283 Pour une définition de la notion de négociation0 on se réf5rera , l(ouvrage de "#ALL$ +2[2#20 -ntroduction 4

l’étude et 4 la prati#ue de la négociation0 Paris0 Pedone 8H0 pp2 8H , => nota..ent284 "éclaration de Manille0 85re partie0 paragrape 285 2 ?U/4/U"/C J-P20 Co..entaire de l(article >>0 in C$K :J-P2; et P/LL/K A2 :dir2; La !harte des =ations

Unies. !oentaire article par article0 Paris0 /cono.ica0 8H0 pp2H- v2 égale.ent C$LL#/& J2 etL$N/ 2 ;he +ettleent of :isputes in -nternational LaK $ -nstitutions and ,rocedure0 $3ford Universit7Press0 80 p2=8 IU#LLAUM/ I20 ) La politique des /tats , l(égard du r5gle.ent par tierce partie *0


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Le concept de négociation est donc co.pris de fa@H0 repris dans la !our -nternationale de "ustice 4 l’aube du QQ-èe siècle. Le regard d’un %uge0 Paris0 Pedone0 =DD>0 p28>286 2 égale.ent SA4KUL# C20 :roit du contentieux international' Paris0 Montcrestien0 =DD0 p28@287 CPJ#0 « -nterprétation des 5rr6ts et G » 0 série A0nB8>0 p28888 C#J0 &ec280 p2@E C#J &ec 8E0 p28@ :affaire du « :roit de passage en territoire indien »;289 C#J &ec2 8HD0 p2=E :affaire du « ,ersonnel diploati#ue et consulaire des )tats Unis 4 ;éhéran »;290 CPJ#0 Série A0 nB=0 p28>291

CPJ#0 « -nterprétation des arr6ts et G »' série A0 nB8>0 p28D2 "ans l(arr9t du =D déce.bre 8HH relatif au3« 5ctions arées frontalières et transfrontalières »0 la C#J parle d( « attitude opposée » de l(une des parties :&ec2 p2=H;2


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C#J ne répond pas , la question soulevée alors par l(#nde0 du caract5re ) coutu.ier * de

l(obligation de négocier0 elle ne s(attarde pas sur les dé.arces qui ont pu avoir lieu dans ce

cadre0 .ais se presse de constater qu(au .o.ent o1 elle est saisie0 il e3iste un différend0 et

que cette réalité suffit , constituer sa uridiction2 La Cour ne dissi.ule pas0 l, non plus0

qu(elle élude certains aspects de l(argu.entation indienne0 pour ) aller droit au but * G « 4

supposer fondée la thèse selon la#uelle l’article PR S2 en se référant aux différends d’ordre

%uridi#ue pose coe condition 4 la %uridiction de la !our l’exigence d’une définition du

différend par voie de négociation' cette condition a été replie dans la esure perise par

les circonstances de l’espèce » et un « différend existe » entre les parties au .o.ent o1 elle

est saisie=2

#l est du reste per.is0 pour finir0 de se de.ander si l(obligation de négocier n(a pas0 dans la

pratique de la Cour0 connu un processus d(érosion accentué par une urisprudence récente2 #l

e3iste en effet plus que des nuances entre les arr9ts relative.ent anciens qui ont été rendus sur

ce point0 et quelques décisions adoptées ces derniers te.ps par la C#J2 "ans un pre.ier te.ps0l(obligation de négocier qui p5se sur les /tats a pu 9tre interprétée de .ani5re relative.ent

rigoureuse par le uge0 qui a alors tenté de lui conférer un contenu positif0 d(en faire une sorte

d(obligation de prestation2 Ainsi0 la CPJ# a eu , préciser que cette obligation « n’est pas

seuleent d’entaer des négociations' ais encore de les poursuivre autant #ue possible en

vue d’arriver 4 des accords »>. "ans le sillage de cette urisprudence0 le uge Ceng Kien-6si

esti.ait dans son $pinion individuelle dans l(affaire des « ,hosphates arocains »0 que

« l’essence d’une négociation est de discuter une #uestion avec l’intention de la régler »@2

Puis0 c(est la C#J elle- .9.e qui énonce0 dans l(affaire du « ,lateau continental de la er du

=ord »' que « les parties ont l’obligation de se coporter de telle anière #ue la négociation

ait un sens' ce #ui n’est pas le cas lors#u’une d’entre elles insiste sur sa propre position sans

envisager aucune odification8 ». La Cour a donc esti.é que l(obligation de négocier

n(était pas pure.ent s7.bolique0 que pour 7 satisfaire0 les parties devaient acco.plir des

actes précis0 et .anifesté une réelle ouverture d(esprit pour trouver une solution , leurs

divergences2

C(est ce point de vue qui nous se.ble re.is en question par la urisprudence récente de la

C#J2 "eu3 décisions nota..ent ont été rendues ces derniers te.ps0 qui té.oignent0 en effet0

d(un effrite.ent de l(obligation de négocier0 d(un appauvrisse.ent de son contenu2 "ans

l(ordonnance du =H .ai =DD au suet des « Ouestions concernant l’obligation de poursuivreou d’extrader 7elgi#ue c. +énégal9 »' la Cour0 invitée , apprécier l(acco.plisse.ent du

préalable diplo.atique par la +elgique0 consid5re seule.ent que « la elgi#ue a tenté de

négocier »2 Cette nouvelle évaluation se.ble 9tre le résultat d(une politique délibérée0

puisque .oins d(une année avant0 dans une ordonnance du 8 octobre =DDH0 la C#J avait

esti.é que la condition posée par l(article == de la Convention sur l(éli.ination de toutes les

for.es de discri.ination raciale0 qui posait l(obligation de négocier avant toute saisine de la

92 C#J0 &ec28E0 p28@293 CPJ#0 Série AW+0 nB@=0 p2882 C(est nous qui soulignons294

$pinion individuelle0 CPJ#0 Série AW+0 nBE@0 p2>295 C#J0 &ec280p2@E296 C#J0 ordonnance du =H .ai =DD0 XD2


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Cour0 avait été satisfaite d5s lors que « l’)tat deandeur 7avait9 tenté d’engager des

discussions avec l’)tat défendeur sur des #uestions pouvant relever de la !onvention »E2

Kout paraît donc indiquer une sorte de dégradation de l(obligation de négocier2 #l se.ble qu(il

soit de .oins en .oins e3igé des /tats qu(ils fassent l(effort de trouver un accord en

renon


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+ ' La prise en co.pte des acquis de la négociation politique par la Cour

Avant de voir les .odalités pratiques par lesquelles cette prise en co.pte a lieu :=;0 il faut

essa7er de ustifier0 en téorie0 cette attitude de la Cour0 qui té.oigne du réalis.e de la

fonction uridictionnelle dans l(ordre international :8;2

1. "ustification théori#ue $ le caractère contextuel de l’acte de %uridiction

La prise en co.pte des développe.ents politiques d(une affaire0 et plus précisé.ent des

tentatives de r5gle.ent politique esquissées autour d(elle0 se reco..ande d(une série de

considérations0 qui tournent autour du fait que l(acte de uridiction n(est a.ais posé « in

abstracto » .ais doit touours 9tre relié au conte3te dans lequel il intervient0 , la réalité

concr5te dans laquelle il vient s(insérer2 /lle trouve égale.ent appui dans un certain no.bre

de principes générau3 qui régissent la procédure udiciaire en général0 et qui trouvent

certaine.ent , s(appliquer dans l(ordre international2

#l faut d(abord rappeler0 dans ce sens0 le caract5re volontaire de la ustice internationale2 Le

uge ne peut d5s lors pas se per.ettre de rendre des arr9ts pour le seul intér9t de la procédure0

dans le cadre d(une conception quelque peu abstraite du droit2 "ans un univers o1 ce sont les

usticiables eu3-.9.es qui conditionnent l(e3ercice de la fonction uridictionnelle0 aussi bien

dans son principe que dans son étendue0 le uge est nécessaire.ent a.ené , 9tre attentif au

vouloir de ces parties2 Le caract5re volontaire de la ustice internationale 7 renforce

l(i.portance du ) principe dispositif *0 celui qui veut que le proc5s soit la cose des /tats2

Son e3istence est de nature , réduire le pouvoir d(appréciation du uge0 dans l(opportunité

.9.e de l(e3ercice de sa .ission2 Si0 par conséquent0 un r5gle.ent politique a pu 9tre

entrepris par ces parties0 la Cour doit 9tre attentive , l(e3istence et au contenu de celui-ci car

c(est touours la .9.e volonté des /tats qui s(e3pri.e le uge ne tient pas son pouvoir d(un

principe transcendant cette volonté0 le volontaris.e induit le réalis.e2

Ce caract5re volontaire0 on le trouve , .aintes reprises dans la urisprudence de la Cour2 La

CPJ# a indiqué dans l(affaire de l( « Usine de !hor&ov » que « la %uridiction de la !our est

tou%ours une %uridiction liitée' n’existant #ue dans la esure o( les )tats l’ont adise ».

"ans l(affaire des « )coles inoritaires en *aute +ilésie »0 elle s(e3pri.e en des ter.es qui

prennent une résonnance particuli5re dans la perspective0 qui est la nYtre0 d(un ) télescopage *

entre r5gle.

le juge international et la politique

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