laudo arbitral dederecho consorcio ......carta fianza de seriedad de oferta; además señala que sin...
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••• •LAUDO ARBITRAL DE DERECHO
CASO ARBITRAL:
CONSORCIO PORVENIR CONTRA GOBIERNO REGIONAL DE LIMA
Lugar y Fecha de la expedición
El presente Laudo Arbitral de Derecho se expide en la ciudad de Lima a los 11 dias
del mes de setiembre del año dos mil trece.
La Demandante: CONSORCIO PORVENIR
La Demandada: GOBIERNO REGIONAL DE LIMA
• ÁRBITRO ÚNICO:
Dr. Martín Eduardo Musayón Bancayán Árbitro Único.
• Sede Arbitral y Secretaría:
Árbitro Único Ad-hoc, con sede en: Calle Justo Vigil N° 490, Distrito de Magdalena
del Mar, Provincia y Departamento de Lima.
Dr. Renato Mick Espinola Lozano, Secretario Arbitral.
VISTOS:
l. ANTECEDENTES
Con fecha 23 de enero del 2008, el CONSORCIO PORVENIR Y GOBIERNO
REGIONAL DE LIMA suscribieron el Contrato de Obra W 008- 2008-GRL donde
se detalla ia Adjudicación Directa Pública W 09-2007-GRUCE por PSA
"ELECTRIFiCACION RURAL PEQUEÑO SISTEMA ELÉCTRICO DEL VALLE DE
PURMACANA SUPE- BARRANCA" por el monto de SI. 860,625.00 (ochocientos
sesenta mil seiscientos veintiocho con 00/100 Nuevos Soles) y un plazo de
~ . •ejecución de noventa (90) dias calendario. El 23 de diciembre de 2,009 se levantó
el ACTA DE RECEPCiÓN DE OBRA.
En la ejecución del Contrato surgieron controversias entre las partes que son
materia del presente proceso arbitral.
11. EL PROCESO ARBITRAL
Instalación del Tribunal Arbitral y procedimiento arbitral aplicable
Una vez aceptada la designación del Tribunal Arbitral se procedió a la instalación
del mismo con fecha 16 de octubre del 2,010, declarándose abierto el proceso
arbitral.
Convenio Arbitral y la Competencia del Tribunal Arbitral
En virtud de la CLAUSULA DÉCIMO SEXTA del Contrato W 008- 2008-GRL,
relativa al arbitraje se estableció que: "Todos los conflictos que se deriven de la
ejecución e interpretación del presente contrato, incluso lo que se refieran a su
nulidad e invalidez, serán resueltos de manera definitiva e inapelable mediante
arbitraje de derecho, de conformidad con lo establecido en la normativa de
contrataciones y adquisiciones del Estado~.
Procedimiento arbitral aplicable
Según lo estipulado en el numeral 8 del Acta de Instalación: "El arbitraje se regira
de acuerdo con las reglas establecidas en la presenta Acta; a lo dispuesto por la
Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, , aprobado por el Decreto
Supremo W 083-2004-PCM, en adelante la "Ley"; su Reglamento, aprobado por el
Decreto Supremo N" 084-2004-PCM, en adelante el "Reglamento", y por el
Decreto Legislativo N" 1071 que norma el Arbitraje (en adelante el Decreto
Legislativo).
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111. LA DEMANDA
Con fecha 30 de octubre de 2,012. CONSORCIO PORVENIR presentó su
Demanda, en los siguientes términos:
1 PETITORIO
Que. dentro del plazo otorgado en el numeral 23 del Acta de Instalación del Árbitro
Único de fecha 16 de octubre de 2012 y de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto
Legislativo W 1071. Ley General de Arbitraje, CONSORCIO PORVENIR interpone
demanda arbitral contra el GOBIERNO REGIONAL DE LIMA.
1.1 PRETENSiÓN PRINCIPAL
1. Que, para el Consorcio Porvenir (en adelante uel Consorcio"), el Gobierno
Regional de Lima (en adelante "La Entidad") cumpla con emitir la correspondiente
Resolución Ejecutiva Regional aprobando la liquidación de obra presentada por la
demandante, además refiere que habia quedado CONSENTIDO por mandato
expreso de la ley al no haber sido observado dentro del plazo fijado por la ley.
Asimismo solicita que cumpla con la devolución del importe de su garantia de fiel
mplimiento, la misma que refiere fue ejecutada de manera ilegal por la suma
de SI. 86.062.50 (Ochenta y seis mil sesenta y dos con 50/100 Nuevos Soles),
más los intereses compensatorios y utilidades que dicho importe debió generar por
tratarse de un capital de trabajo.
1.2 PRETENSiÓN ACCESORIA
2. Que, para a "el Consorcio", "la Entidad" cumpla con pagar la suma de SI.
250,000.00 (Doscientos cincuenta mil con 00/100 Nuevos Soles), importe que
incluye el concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados por la
ejecución ilegal de la carta fianza de fiel cumplimiento; adicionalmente solicita que
.\
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se deberá condenar a la Entidad al reembolso de las costas y costos en que
incurra para el inicio y desarrollo del presente Desarrollo Arbitral.
Las pretensiones señaladas en los párrafos precedentes se sustentan en los
siguientes argumentos:
2 FUNDAMENTOS DE HECHO DE LA PRETENSiÓN PRINCIPAL
1. Que, de acuerdo a ~el Consorcio" el 23 de enero de 2008 suscribió con ~Ia
Entidad" el contrato W 008-2008-GRUADP W 09-2007-GRUCE de la obra:
ELECTRIFICACiÓN RURAL PEQUEÑO SISTEMA ELECTRICO DEL VALLE DE
PURMACANA SUPE- BARRANCA.
2. Que, para a "el Consorcio" con fecha 23 de diciembre del 2009, con la
participación de los representantes de ambas partes contratantes, se procedió a la
Recepción de la Obra, levantándose el Acta de recepción de
correspond ¡snlemente.
3. Que, para a "el Consorcio" mediante carta W 005-2010/GRL-EP
recepcionada por "la Entidad" el 22 de febrero del 2010, se presenta el expediente
de Liquidación de Obra.
4. Que, para a "el Consorcio" mediante carta N" 007-2010/GRL-EP
recepcionada por "la Entidad" el 29 de abril de 2010, se le comunica el
consentimiento de la liquidación de obra y refiere que no ha sido observado dentro
del plazo previsto en la normativa vigente. Asimismo solicita la devolución de la
Carta Fianza de Fiel Cumplimiento.
5. Que, para "el Consocio" según pudo verificar en la página WEB de "la
Entidad", el Reporte de Sistema de Gestión Documentar;a (SISGEDO) en donde
se apreció que con fecha 04 de mayo del 2010 la Liquidación de Obra presentada
fue aprobada y con fecha 10 de agosto de 2010 se envla la liquidación al archivo.
6. Que, para ~el Consocio" con fecha 25 de noviembre del 2010 a pesar de
existir una Liquidación de Obra consentida y que se encontraba la obligación
latente de cumplir con la devolución de la Carta Fianza de Fiel Cumplimiento, "la
Entidad" solicita al Banco Continental que ejecute la Carta Fianza de Fiel
Cumplimiento, además refiere que lo realizó bajo el argumento invalido de
utilizarlo por aquella de "falta de renovación".
7. Que, para "el Consocio" desde la fecha en que quedó consentida la
liquidación de obra presentada, "la Entidad" ha omitido deliberadamente en
expedir la correspondiente Resolución Ejecutiva, aprobando la misma por haber
quedado Consentida, y en el colmo del abuso, según señala, dispone de la
ejecución de la carta fianza de fiel cumplimiento, por la supuesta causal de no
haber sido renovada.
8. Que, para "el Consocio" es de apreciar que la Carta Fianza de fiel
cumplimiento tenia como fecha de vencimiento el 30 de setiembre del 2010, y que
dicha fecha seria cinco meses después de que la liquidación de obra quedara
consentida.
9. Que, para "el Consocio" mediante Carta Notarial W 001-2011/GRL-EP
recepcionada por "la Entidad" el 19 de octubre de 2011, se formula el
requerimiento para que cumpla con la devolución del importe de la Carta Fianza
de fiel cumplimiento, asi mismo para que les haga llegar una copia fedateada de la
Resolución Ejecutiva Regional que aprueba la Liquidación de Obra que quedo
Consentida por Mandato expreso de la Ley.
10. Que, para "el Consocio" en resumen él ha cumplido con presentar el
expediente de Liquidación de Obra, la cual no fue observado por "la Entidad"
dentro del plazo que establece la ley y que por ello quedo consentida; además ha
solicitado la expedición de la correspondiente Resolución Ejecutiva Regional que
aprobó la Liquidación de Obra por haber quedada consentida, más la devolución
de la Carta Fianza de fiel cumplimiento, pero que, según señalan, a pesar de todo
ello "la Entidad" decide cinco meses después solicitar la liquidación de dicha Carta
Fianza de fiel cumplimiento por "no haber sido renovada", sin considerar que de
acuerdo a la ley, solo estaban obligados a que dicho instrumento de garantía
tenga vigencia SOLO hasta el CONSENTIMIENTO de la Liguidación Final; siendo
que "la Entidad" ni siquiera ha cumplido con notificar la correspondiente
Resolución Ejecutiva Regional aprobando la Liquidación de Obra Consentida.
3 FUNDAMENTOS DE HECHO DE LA PRETENSiÓN ACCESORIA
1. Que, para "el Consocio" es de pleno conocimiento, que la ejecución de
una Carta Fianza trae como consecuencia lógica y esperada la negación futura de
obtener esta clase de garantía en el sistema financiero, en otras palabras, se crea
una imagen nefasta del cliente ante todo el sistema financiero; resultando casi
imposible (por no decir absolutamente imposible) el obtener Cartas Fianzas.
Que, para "el Consocio" el no poder acceder a este tipo de garantías que
ofrece el banco, por el solo y único motivo de haber sido pasibles de Ejecución de
una Carta Fianza otorgada a favor de ellos, puede determinar que todos los
integrantes de dicho consorcio no hayan podido presentarse a Procesos de
Selección convocados por el Estado, desde la fecha de ejecución ilegal de la
Carta Fianza de parte de "la Entidad" hasta la fecha en que ha entrado en vigencia
las modificaciones de la Ley de Contrataciones y que omite la presentación de la
Carta Fianza de Seriedad de Oferta; además señala que sin considerar que si
alguno de sus consorciados se presentan a Procesos de Selección convocados
por el Estado, y en caso de adjudicarse la Buena Pro, corren el riesgo de NO
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poder obtener las Cartas Fianzas exigidas tanto para la firma de contrato como
durante la Ejecución Contractual, como son la de fiel cumplimiento, por adelanto
directo, etc.
3. Que, para "el Consocio" se aprecia que la ejecución ilegal de la fianza de
fiel cumplimiento "ha manchado" el historial crediticio de cada uno de sus
consorciados, siendo evidente que ello trae consigo un grave perjuicio económico
para sus intereses de empresarios en el presente y en el futuro, sin considerar el
grave impacto moral ocasionado por verse impedido de acceder al sistema
financiero. No solo para obtener cartas fianzas, sino que además préstamos,
financiación de proyectos, entre otros.
4. Que, para "el Consocio" adicionalmente su capital de de trabajo fue
afectado al tener que desembolsar el importe de su carta fianza y cubrir las
garantias ante el banco emisor.
5. Que, para "el Consocio" el perjuicio económico y moral por "la Entidad" por
la ejecución ilegal de su carta fianza de fiel cumplimiento, lo valoriza minimamente
en la suma de 5/. 250.000.00 (doscientos cincuenta mil y 00/100 Nuevos Soles)
4 FUNDAMENTOS DE DERECHO
Para el demandante el Árbitro Único deberá declarar fundada esta pretensión por
los siguientes fundamentos de derecho:
1. Articulo 215 del reglamento de la ley de contrataciones del estado
aprobado por decreto supremo W 084-2004-PCM
Artículo 215.- Garantía De Fiel Cumplimiento
Como requisito indispensable para suscribir el contrato, el postor debe entregar a
la Entidad la garantía de fiel cumplimiento del mismo. Esta deberá ser emitida por
• <
una suma equivalente al diez por cien (10%) del monto del contrato y, tener
vigencia hasta la conformidad de la recepción de la presentación a cargo del
contratista, en el caso de bienes y servicios, o hasta el consentimiento de la
liquidación final, en el caso de ejecución y consultoría de obras.
2. El articulo 1969 del códi90 civil.
Artículo 1969,- indemnización por daño moroso o culposo
Aquel que por dolo o culpa causa daño a otro está obligado a indemnizarlo, el
descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor.
3. El articulo 1985 del código civil.
Articulo 1985.- contenido de indemnización
La indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción y
omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño moral,
debiendo existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño
producido. El monto de la indemnización devenga intereses legales desde la fecha
en que se produjo el daño.
IV. CONTESTACION DE DEMANDA A LAS PRETENSIONES POR PARTE DEL
GOBIERNO REGIONAL DE LIMA
Dentro del plazo acordado por las partes para contestar la demanda conforme se
aprecia del Acta de Instalación Arbitral de fecha 16 de octubre de 2012, el
GOBIERNO REGIONAL DE LIMA cumple con dar CONTESTACION A LA
DEMANDA iniciada por el CONSORCIO PORVENIR, solicitando que sea
declarada INFUNDADA en todos sus extremos, conforme a los fundamentos que
pasa a exponer:
• ,
1 FUNDAMENTOS DE HECHO
1. Que, para "la Entidad" con fecha 23 de enero de 2008 celebró con "el
Consorcio" el contrato W 008-2008-GRL, para la ejecución de la obra
denominada "ELECTRIFICACI6N RURAL PEQUEÑO SISTEMA ELÉCTRICO
DEL VALLE DE PURMACANA SUPE- BARRANCA", al haber ganado la Buena
Pro de la adjudicación pública N° 09-2007-GRLlCE, por la suma de SI. 860,625.00
(Ochocientos sesenta mil seiscientos veinticinco con 00/100 Nuevos Soles), con
un plazo de ejecución de noventa (90) días calendario.
2. Que, para "la Entidad" con fecha 23 de diciembre de 2009, EL COMITÉ DE
RECEPCiÓN DA POR RECEPCIONADA LA OBRA con los siguientes datos
generales:
Fecha de entrega del terreno
Inicio de plazo contractual
Plazo de ejecución contractual
Término de plazo contractual
Adelanto directo
Adelanto de materiales
Pago de la primera valorización
Pago de la tercera valorización
Situación de la Obra
10 de abril de 2008
11 de abril de 2008
90 días calendario
10 dejulio de 2008
S/.172, 125.00 Incluido IGV
SI. 254,750.71 Incluido IGV
SI. 77,868.63 Incluido IGV
SI. 11,630.66 Incluido IGV
Culminada 19 de diciembre de 2009
3. Que, para "la Entidad" con fecha 07 de marzo de 20012 el representante
legal de "el Consorcio" solicita el inicio de Arbitraje sobre controversias originadas
dentro de la relación juridica derivada del contrato W 008-2008-GRL, para la
ejecución de la obra: "ELECTRIFICACI6N RURAL PEQUEÑO SISTEMA
ELÉCTRICO DEL VALLE DE PURMACANA SUPE- BARRANCA
4. Que, para "la Entidad" el demandante interpone su demanda a fin de que
el Tribunal Arbilralle declare FUNDADA en las siguientes pretensiones:
•
Se cumpla con emitir la correspondiente Resolución Ejecutiva Regional
aprobando su liquidación de obra presentada por haber quedado consentida, al no
haber sido observada dentro del plazo de ley.
Cumpla con la devolución del importe de la garantía de fiel cumplimiento,
que asciende a la suma de SI. 86,062.50 (Ochenta y seis mil sesenta y dos con
50/100 Nuevos Soles), más los intereses compensatorios y utilidades generales
por tratarse de un capital de trabajo.
Como pretensión accesoria al principal solicita - "el Consorcio"- que "la
Entidad" cumpla con pagarle la suma de SI. 250,00.00 (Doscientos cincuenta mil
y 00/100 Nuevos Soles), por concepto de indemnización por daños y perjuicios
causados por la ejecución ilegal de la carta fianza de fiel cumplimiento. Finalmente
solicita se condene a "la Entidad" al reembolso de las Costas y Costos.
5. Que, para "la Entidad" resulta aplicable para el caso concreto la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento aprobado por Decreto
Supremo N° 084-2004-PCM, siendo que el articulo 2690 del Reglamento sobre
liquidaciones del contrato de obra establece lo siguiente:
Articulo 269.- Liquidación de Obra
El contratista presentará la liquidación debidamente sustentada con la
documentación y cálculos detallados, dentro de un plazo de sesenta (60) días o el
equivalente a un décimo (1/10) del plazo de la ejecución de la obra, en el que
resuelve mayor, contado desde el día siguiente de la recepción de la obra. Dentro
del plazo de treinta (30) días de recibida, la entidad deberá pronunciarse, ya sea
observando la liquidación presentada por el contratista o, de considerarlo
pertinente, elaborando otra, y notificará al contratista para que este se pronuncie
dentro de los quince (15) dias siguientes.
••
Si el contratista no presenta la liquidación en el plazo previsto, su elaboración será
responsabilidad exclusiva de la Entidad en idéntico plazo, siendo los gastos de
cargo del contratista. La Entidad notificara la liquidación al contratista para que
este se pronuncie dentro de los quince (15) días siguientes.
La liquidación quedará consentida cuando, practicada por una de las partes no
sea observada por la otra dentro del plazo establecido.
Cuando una de las partes observe la liquidación presentada por la otra, esta
deberá pronunciarse dentro de los quince (15) dias de haber recibido la
observación; de no hacerlo, se tendrá por aprobada la liquidación con las
observaciones formuladas.
En el caso de que una de las partes no acoja las observaciones formuladas por la
otra, aquella deberá manifestarlo por escrito dentro del plazo previsto en el párrafo
anterior. En tal supuesto, dentro de los quince días hábiles siguientes, cualquiera
de las partes deberá solicitar el sometimiento de esta controversia a conciliación
ylo arbitraje.
Toda discrepancia respecto a la liquidación se resuelve según las disposiciones
previstas para la solución de controversias establecidas en la ley y el presente
reglamento, sin perjuicio del cobro de la parte no controvertida.
En el caso de obras contratadas bajo el sistema de Precios Unitarios la liquidación
final se practicará con los precios unitarios, gastos generales y utilidad ofertados;
mientras que en las obras contratadas bajo el sistema de Suma Alzada la
liquidación se practicará con los precios, gastos generales y utilidad del valor
referencial, afectados por el factor de la relación.
No se procederá a la liquidación mientras existan controversias pendientes de
resolver.
.; - .6. Que, para "la Entidad" teniendo en consideración lo señalado segun el
articulo citado en el punto precedente "el Contratista" de acuerdo con el artículo
269" del Texto Único Ordenado del reglamento de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo W 084-2004-PCM,
tenía la obligación de presentar la liquídación debidamente sustentada con
la documentación y cálculos detallados, dentro de un plazo de sesenta (60)
días calendario, lo que no ocurrió en el caso de autos, asimismo señala que la
misma fue presentada el 22 de febrero de 2010, razón por la cual era
responsabilidad exclusiva de "la Entidad" formular la liquidación, siendo los gastos
de cargo de "el Contratista". En atención a lo expuesto además menciona que
resulta claro entonces que el supuesto consentimiento es inexistente, ya que la
liquidación fue presentada en forma extemporánea, además de no adjuntarse los
documentos sustentados de dicha liquidación.
7. Que, para "la Entidad" sobre la garantia de fiel cumplimiento, debe
señalarse que el artículo 215" del Reglamento de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado, establece "como requisito indispensable para suscribir
el contrato, que el postor ganador deba entregar a la Entidad, su garantia de fiel
cumplimiento. Está deberá ser emitida por una suma equivalente al diez por cien
(10%) del monto del contrato y tener vigencia hasta la conformidad de la recepción
de la prestación a cargo del contratista, en el caso de bienes y servicios, hasta el
consentimiento de la liquidación final, en el caso de ejecución y consultoría de
obras".
8. Que, para "la Entidad" el numera 1) del articulo 221" de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, establece que solo se ejecutarán las
garantías "Cuando no se hubíese renovado antes de su vencimiento. Contra
esta ejecución el contratista no tiene derecho a interponer reclamo alguno".
En tal sentido agrega "la Entidad" que al haber quedado claro que no existen
consentimiento alguno de la liquidación de obra, por haber sido presentada en
forma extemporánea, "el Contratista" tenia el deber de mantener vigente la carta
/ •
fianza hasta el consentimiento de la liquidación final, lo que no ocurrió, razón a
ello, procedieron a ejecutar dicha Carta Fianza, argumentan también que su
proceder es conforme a la Ley.
9. Que, para ~Ia Entidad" por otro lado, el demandante solicita como
pretensión accesoria al principal que "la Entidad" cumpla con pagar la suma de SI.
250,000,00 (Doscientos cincuenta mil y 00/100 Nuevos Soles) por concepto de
indemnización por daños y perjuicios causados por la ejecución ilegal de la carta
fianza de fiel cumplimiento, asimismo señala que según la argumentación de "el
Consorcio", no ha podido acceder a las garantías que ofrece el Banco y no ha
podido presentarse a los procesos de selección convocados por el Estado, desde
la fecha de la supuesta ejecución ilegal de su carta fianza, igualmente que se ha
manchado el historial crediticio de cada uno de sus consorciados y finalmente que
el capital de trabajo fue afectado al tener que desembolsar el importe de la carta
fianza y cubrir las garantía ante el Banco emisor.
10, Que, para "la Entidad" al respecto el articulo 132" del Código Civil establece
que "El resarcimiento por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento
parcial, tardío o defectuoso, comprende tanto el daño emergente, como el lucro
cesante en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecución".
Asimismo precisa, que la responsabilidad civil, en general como toda institución
del ordenamiento jurídico, exige la existencia de determinados presupuestos
materiales, cuya presencia conjunta conducen a la determinación de la obligación
de indemnizar. Por tal motivo citan a Trigo Represas, "". son cuatro los
presupuestos o elementos de la responsabilidad civil i) hecho antijuridico, ií) daño,
iii) relación de causalidad entre aquel y este último, y IV) y factor atributivo de
responsabilidad. En principio la acreditación de la concurrencia de esos cuatro
presupuestos habrá de corresponderle a quien pretenda el resarcimiento de daño
y perjuicios".
, .11. Que, para "la Entidad" todos los presupuestos mencionados en el punto
precedente son comunes en la esfera contractual, por ello empiezan citando la
infracción a un deber jurídico o ilicitud, que es precisamente el incumplimiento
contractual. Además del incumplimiento, la responsabilidad requiere la confluencia
del daño, la relación de causalidad y el factor de atribución de responsabilidad.
12. Que, para "la Entidad" entonces el daño a reparar tiene que ser cierto, ya
sea actual o fututo, la existencia debe ser constatada para poder condenarse al
pago de la indemnización. El daño también tiene que ser subsistente, es decir no
debe haber desaparecido al momento de ser resarcido. Finalmente el daño debe
ser propio de quien lo reclama es decir, personal, nadie puede pretender ser
indemnizado un daño sufrido por un tercero.
13. Que, para "la Entidad" en el presente caso, "el Consorcio" solicita se le
indemnice por la suma de SI. 250,000.00 (Doscientos cincuenta mil y 00/100
Nuevos Soles) por concepto de indemnización por daños y perjuicios causados y
que para ellos "el Consorcio" sostiene que no ha podido acceder a las garantías
que ofrece el Banco, no ha podido presentarse a los procesos de seleccíón
convocados por el Estado desde la fecha de supuesta ejecución ilegal de su carta
fianza, que se ha manchado el historial crediticio de cada uno de sus consorciados
y finalmente que el capital de trabajo fue afectado al tener que desembolsar el
importe de la carta fianza y cubrir las garantías ante el Banco emisor.
,//14. Que, para "la Entidad" teniendo en consideración lo señalado en los7 ~árrafos precedentes, consideran que la indemnización pretendida por "el
Consorcio" no recoge los requisitos que configuran el daño patrimonial antes
mencionado; por lo cual deberá declararse IMPROCEDENTE o INFUNDADA
dicha pretensión.
3 FUNDAMENTOS DE DERECHO
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El GOBIERNO REGIONAL DE LIMA ampara la presente contestación de
demanda y en los siguientes dispositivos legales:
1. Texto único ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado aprobado mediante Decreto Supremo N' 083-2004-PCM.
2. Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
aprobado mediante Decreto Supremo N' 084-2004-PCM.
V.- PUNTOS CONTROVERTIDOS
Con fecha 11 de abril del 2,013 se celebró la Audiencia De Saneamiento
Procesal, Conciliación, Fijación De Puntos Controvertidos Y Saneamiento
Probatorio
Que, el Árbitro Único luego de revisar lo expuesto por las partes en sus escritos
de Demanda Arbitral y Contestación de Demanda, ha considerado que los puntos
controvertidos del presente arbitraje son los siguientes:
1.- Determinar si procede o no se cumpla con emitir por parte del GOBIERNO
REGIONAL DE LIMA la correspondiente resolución Ejecutiva regional aprobando
la liquidación de obra presentada por el CONSORCIO PORVENIR Y que quedará
consentida por el mandato expreso de la ley al no haber sido observada dentro del
plazo de la ley.
2.- Determinar si procede o no se cumpla con la devolución de la garantía de fiel
cumplimiento ejecutada de manera ilegal, la misma que ascendió a la suma de SI.
86,062.50 (Ochenta y seis mil sesenta y dos con 50/100 Nuevos Soles), más los
intereses compensatorios y utilidades generales por tratarse de un capital de
trabajo.
3.- determinar su procede o no que "la Entidad" cumpla con pagar al CONSORCIO
PORVENIR la suma de SI. SI. 250,000.00 (Doscientos cincuenta mil y 00/100
Nuevos Soles) importe que incluye el concepto de indemnización por los daños y
perjuicios causados por la ejecución ilegal de la carta fianza de fiel cumplimiento.
4.- Determinar a quién corresponde asumir el pago de costas y costos que genere
el presente proceso arbitral.
Cabe señalar que con fecha 27 de marzo del 2013, el demandante pretendió
incluir pretensiones adicionales variando su demanda, sin embargo no lo efectúo
con las formalidades del caso, asimismo con fecha 17 de mayo del 2013 la
demandada pretende reconvenir, via su escrito de alegatos, incluyendo supuestas
pretensiones nuevas. Al respecto el árbitro único deja expresa constancia que en
la audiencia de puntos controvertidos se fijaron los mismos conforme a demanda y
contestación, a dicha audiencia concurrieron ambas partes, quienes suscribieron
el acta sin reserva alguna, motivo por el cual el Arbitro único resuelve la presente
controversia en base a lo presentado por las partes en las etapas procesales
correspondientes.
VI.- CONSIDERANDOS:
1. CUESTIONESPRELIMINARES.
En forma previa al análisis de las materias controvertidas y valoración de los
medios probatorios admitidos y actuados por este Tribunal en el presente proceso,
corresponde señalar lo siguiente: (i) Que, el Arbitro Único se constituyó conforme
al Convenio Arbitral existente entre las partes y sin que ninguna de ellas expresara
objeción alguna a su conformación; (ji) Que, el Demandante presentó su demanda
y ejerció plenamente su derecho de defensa; (iii) Que, el Demandado fue
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debidamente emplazado con la demanda y ejerció plenamente su derecho de
defensa y acción; (iv) Que, las partes tuvieron plena oportunidad para ofrecer y
actuar sus medios probatorios, así como para ejercer la facultad de presentar
alegatos y, (v) Que, el Arbitro Unico procede a laudar dentro del plazo establecido.
Que, los medios probatorios deben tener por finalidad acreditar los hechos
expuestos por las partes y producir certeza en el Juzgador respecto a los puntos
controvertidos, de acuerdo a los principios generales de necesidad de la Prueba,
Originalidad de la Prueba, Pertinencia y Utilidad de la Prueba, entre otros.
2. MARCO LEGAL APLICABLE.
Antes de proceder al análisis puntual de cada uno de los puntos controvertidos es
necesario que el Tribunal Arbitral precise claramente la normativa aplicable al
contrato suscrito entre las partes y las controversias que de él se derivan.
De conformidad con la Cláusula Quinta del contrato de fecha 23 de enero del 2008
el mismo se rige bajo las reglas contenidas en la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado y su reglamento, cuyos T.U.O. han sido aprobados por
los Decretos Supremos Nos. 083-2004-PCM y 084-2004-PCM.
3. DE LA PRUEBA ACTUADA Y DE LOS ARGUMENTOS EXPUESTOS
El Arbitro Unico deja constancia que ha analizado todos los argumentos de
defensa expuestos por las partes. Asimismo, deja constancia que ha examinado
las pruebas presentadas de acuerdo a las reglas de la sana critica y al principio de
libre valoración de la prueba, recogido en la Ley de Arbitraje, que regula el
Arbitraje. Finalmente, deja constancia de que el sentido de su decisión es el
resultado de ese análisis y de su convicción sobre la controversia, al margen de
que algunas de las pruebas presentadas o actuadas y algunos de los argumentos
esgrimidos por las partes pudieran no haber sido expresamente citados en el
presente laudo.
/
•
4.-PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO.
Que, en relación a determinar si procede o no se cumpla con emitir por parte del
GOBIERNO REGIONAL DE LIMA la correspondiente resolución Ejecutiva
Regional aprobando la liquidación de obra presentada por el CONSORCIO
PORVENIR Y que quedará consentida por el mandato expreso de la ley al no
haber sido observada dentro del plazo de la ley.
Que, la liquidación final de un contrato de obra consiste en un proceso de cálculo
técnico, sujeto a las condiciones normativas y contractuales aplicables, que tiene
por finalidad determinar, principalmente, el costo total de la obra y el saldo
económico que puede ser a favor o en contra del contratista o de la Entidad. Enconsecuencia la liquidación tiene como propósito que se efectúe un ajuste formal y
final de cuentas, que establecerá, teniendo en consideración intereses,
actualizaciones y gastos generales, el monto final de las prestaciones a que haya
lugar a cargo de las partes del contrato.
Finalizada la liquidación, las relaciones jurídicas creadas por el contrato se
extinguen. Esto sucede porque el contrato ha alcanzado su finalidad, cual es
satisfacer los intereses de cada una de las partes.
En la presente litis corresponde en primer lugar señalar que conforme obra en
autos con fecha 23 de enero del 2008 la demandante suscribió con la demandada
el contrato W 008-2008-GRUADP N' 09-2007-GRUCE de la obra:
ELECTRIFICACiÓN RURAL PEQUEÑO SISTEMA ELÉCTRICO DEL VALLE DE
PURMACANA SUPE- BARRANCA.
Asimismo con fecha 23 de diciembre del 2009, con la participación de los
representantes de ambas partes contratantes, se procedió a la Recepción de la
Obra, levantándose el Acta de recepción.
Que, mediante carta W 005-2010/GRL-EP recepcionada por la demandada el 22
de febrero del 2010, se presenta el expediente de Liquidación de Obra.
l
Posteriormente, señala la demandante, que mediante carta W 007-20101GRL-EP
recepcionada por la demandada el 29 de abril de 2010, comunica el
consentimiento de la liquidación de obra y refiere que la misma no ha sido
observada dentro del plazo previsto en la normativa vigente. Asimismo solicita la
devolución de la Carta Fianza de Fiel Cumplimiento.
Consta en autos la documentación en donde se verifica en la página WEB de la
demandada, el Reporte de Sistema de Gestíón Documentaría (SISGEDO) en
donde se aprecia que con fecha 04 de mayo del 2010, la Liquidación de Obra
presentada, fue aprobada por la demandada, mediante informe 000059-GRL-
GRI/OLT-JGD suscrito por el Ingeniero Juan Luis Gamacha de la Puente y con
fecha 10 de agosto de 2010 se envía la liquidación al archivo, acto suscrito por el
Ingeniero. Victor Valverde.
Al respecto cabe señalar que la demandada no desacredita los hechos señalados,
sin embargo, precisa que la demandante presentó su liquidación en forma
extemporánea y sin los requisitos de ley y por tales consideraciones no se le
puede dar por consentida, no obstante ello no presenta mayor acervo probatorio.
En consecuencia corresponde analizar si la liquidación materia de litis presentada
por el demandante, en efecto era extemporánea y por consiguiente señalar si es
procedente o no declarar su consentimiento.
El artículo 2690 del Reglamento regula el procedimiento de liquidación de obra,
estableciendo una serie de plazos para que el contratista o la Entidad comuniquen
o se pronuncien sobre la liquidación final o sus observaciones a la otra parte del
contrato, con la finalidad de dar por concluida la etapa de ejecución contractual y
la consecuente extinción de las obligaciones para ambas partes.
2
. , .El mencionado artículo establece que inicialmente compete al contratista presentar
la liquidación de obra dentro del plazo de sesenta (60) días o el equivalente a un
décimo (1/10) del plazo de ejecución de obra -el que resulte mayor-, contado
desde el día siguiente de la recepción de obra. Luego de ello, corresponde a la
Entidad pronunciarse sobre la liquidación o presentar una nueva, teniendo el
contratista la oportunidad de replicarla. También prevé que, en caso el contratista
no presente la liquidación, compete a la Entidad su elaboración y presentación, en
idéntico plazo, siendo los gastos de cargo del contratista. En este supuesto, el
contratista puede pronunciarse sobre la liquidación dentro de los quince (15) dias
siguientes de haber sido notificado.
Puede apreciarse que el mencionado precepto legal regula un procedimiento
especial cuyo objetivo está dirigido a que se pueda obtener la liquidación final de
obra debidamente consentida. Ahora, el cumplimiento de dicho objetivo se
encuentra subordinado a que alguna de las partes active el procedimiento, es
decir, presente la liquidación del contrato en los plazos de ley.
La falta de culminación del contrato, por la falta de liquidación debidamente
consentida, ocasionaría consecuencias económicas desfavorables para las partes,
debido a la obligación del contratista de mantener vigente las garantias e incurrir
en los costos financieros que ello implica, y los costos de oportunidad en que
incurre la Entidad al no obtener satisfacción debida y completa de su necesidad.
Por ello la falta de liquidación consentida de la obra no es consecuente con el
cumplimiento de los principios de la contratación pública que regula la Ley
particularmente el de economía y eficiencia, por ejemplo.
En este orden de ideas tenemos que el demandante presento su liquidación de
obra mediante Carta de fecha 22 de febrero del 2010, sin que obre en autos
documentación alguna en donde conste que la demandada contesto dicha
comunicación. No obstante puede apreciarse que en principio la mencionada
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." .liquidación fue presentada un dia después de vencido el plazo correspondiente.
Posteriormente a ello, mediante carta No. 007-2010/GRL-EP de fecha 29 de abril
del 2010, el demandante le comunica a la demandada sobre el consentimiento de
su liquidación sin que reciba respuesta alguna.
Por otro lado, la opinión No. 087-2008/DOP, expedida por el OSCE señala que si
una liquidación de obra es presentada en forma extemporánea por cualquiera delas partes, es a partir de dicho momento que serán aplicables los plazos y
procedimientos establecidos en el artículo 269 del reglamento de la ley.
En consecuencia, en apariencia la demandante habría logrado el consentimientode su liquidación, no obstante ello se debe tener en cuenta que al momento de
presentarla aún cabía la posibilidad que fuera la demandada quien lo hiciera, no
obstante ello este hecho no se produce.
En este sentido y teniendo en cuenta toda la complejidad de hechos descritos,
resulta importante apreciar que el sistema de trámite documentario de la
demandada, que obra en autos, esta declara el consentimiento de la liquidación
del demandante, por lo que resulta un acto propio de la demandante que debe
tenerse en consideración, mas aún si este no ha sido desacreditado por la
demandada y atendiendo al principio de buena fe que debe regir los contratos.
De acuerdo a lo manifestado queda evidenciado que la Contratista cumplió lo
prescrito por el articulo 269 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones con el Estado. En consecuencia el Arbitro Unico considera que la
Liquidación Final de obra del Contratista en efecto quedo consentida conforme a
Ley.
5.- SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO
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•. , rI
I
Que en relación a determina si procede o no se cumpla con la devolución de la
garantía de fiel cumplimiento ejecutada de manera ilegal, la misma que ascendió a
la suma de SI. 86,062.50 (Ochenta y seis mil sesenta y dos con 50/100 Nuevos
Soles), más los intereses compensatorios y utilidades generales por tratarse de un
capital de trabajo.
Al respecto y conforme a lo señalado en el punto anterior, queda evidenciado que
la demandada ejecutó indebidamente la carta fianza, puesto que conforme a la
misma información contenida en su reporte de sistema de trámite documentario la
liquidación había quedado consentida y archivada.
Por otro lado la demandante mediante carta No. 007-2010/GRL-EP de fecha 29 de
abril del 2010, no solo comunica del consentimiento de su liquidación, sino que le
solicita a la demandada que devuelva la carta fianza de fiel cumplimiento, no
obstante ello con fecha 25 de noviembre del 2010, la demandada ejecuta la carta
fianza referida ante el Banco Continental
En efecto el articulo 251 del reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado
señala como requisito indispensable para suscribir el contrato, el postor ganador
debe entregar a la Entidad la garantía de fiel cumplimiento del mismo. Esta deberá
ser emitida por una suma equivalente al diez por cien (10%) del monto del contrato
y, tener vigencia hasta la conformidad de la recepción de la prestación a cargo del
contratista, en el caso de bienes y servicios, o hasta el consentimiento de la
liquidación final, en el caso de ejecución y consultoría de obras.
Por lo tanto y conforme a lo señalado en el párrafo precedente corresponda que
se devuelva el íntegro del monto de la carta fianza ascendente a la suma de SI.
86,062.50 Nuevos Soles, mas los intereses legales correspondientes hasta la
fecha efectiva de pago.
6.- TERCER PUNTO CONTROVERTIDO.
Que en relación a determinar si procede o no que "la Entidad" cumpla con pagar al
CONSORCIO PORVENIR la suma de SI. 250,000.00 (Doscientos cincuenta mil y
00/100 Nuevos Soles) importe que incluye el concepto de indemnización por los
daños y perjuicios causados por la ejecución ilegal de la carta fianza de fiel
cumplimiento.
Que conforme a lo descrito en los considerandos anteriores ha quedado
acreditado que la demandante se ha visto afectado económicamente al tener que
recurrir al Arbitraje para solucionar la controversia con la demandada.
En virtud de ello efectivamente tanto el consentimiento de su liquidación de
contrato como la ejecución de su carta fianza de fiel cumplimiento han ocasionado
daños irreparables que deben ser merituados a efectos de determinar la
procedencia del presente punto controvertido.
En este sentido debemos manifestar que conforme a lo establecido por el artículo
1321° del Código Civil, que regula el régimen de cobertura respecto de los daños
en materia de responsabilidad civil contractual, se establece que el deudor que
incurre en inejecución de obligaciones o que cumple parcial, tardía o
defectuosamente a título de dolo o culpa inexcusable deberá responder por los
daños previsibles e imprevisibles. Sin embargo en caso que hubiese incurrido en
culpa leve deberá responder únicamente por los daños previsibles.
La doctrina en cuanto al tema de la Responsabilidad Civil Contractual ha señalado
de manera unánime que para que se configure la pretensión indemnizatoria que
pretende resarcir el daño invocado, ésta debe ser debidamente probada de
acuerdo al análisis doctrinario, que se ha trabajado ampliamente y que reviste
cuatro niveles a decir: a) El hecho generador del daño, b) El daño, e) Relación de
causalidad y d) Los factores atributivos de responsabilidad.
Que, en tal sentido, se ha establecido que el hecho generador del daño está
determinado por el actuar antijurídico y doloso, el cual se manifiesta en el
incumplimiento contrario al ordenamiento jurídico, de las prestaciones a cargo del
obligado. Sin embargo, cabe señalar que no todo daño es susceptible de ser
reparado via una indemnización, en efecto, para ser sujeto de indemnización, el
daño debe revestir la calidad de patrimonial, es decir, que pueda ser sujeto de
valoración económica. De esta manera, de acuerdo a los criterios que establece el
derecho, el daño podrá ser reparado en la medida que éste pueda llegar a ser
cuantificado y que el mismo revista una situación de equivalencia entre el daño
efectivamente producido y el monto que como indemnización percibirá la víctima.
En este orden de ideas, queda claro que el daño que se invoca debe revestir una
matriz que se traduzca en una valoración económica, de lo contrario la
responsabilidad civil, no podrá efectivizar su función satisfactoria propia.
Además, respecto del daño es necesario tener presente los siguientes requisitos:
a) La certeza del daño: el cual se refiere a que éste se haya producido y que el
mismo tenga un efecto patrimonial; b) La no reparabilidad del daño; e). La
especialidad del daño, se refiere a la circunstancia de que la lesión o daño debe
ser producida a un sujeto o un grupo de sujetos que hayan merecido tutela jurídica
por el ordenamiento y d) La antijuricidad del daño el cual señala que sólo es
resarcible el daño injusto, es decir contrario a derecho.
Que, la relación de causalidad se refiere a la existencia de una identificación
coherente entre los hechos generadores del daño y los daños invocados, los
mismos que deben ser comprobados a la luz de la Teoría de la Causa Adecuada,
la misma que señala que de todas las condiciones que intervienen en un evento
habrá que ascender a la categoría de causa a aquella que sea la más idónea en la
producción del resultado, atendiendo a los criterios de regularidad y normalidad.
Que, los factores atributivos de responsabilidad (antijuricidad subjetiva): se
encuentran relacionados con el dolo, es decir, la voluntad y la conciencia, que se
tuvo para producir el daño patrimonial.
" • - J
Que la demandada solicita una indemnización ascendente a la suma de SI.
250,000,00 Nuevos Soles y habiéndose determinado que existe daño y que este
se produjo por causas imputables a la demandada corresponde analizar si los
conceptos indemnizatorios descritos por ella, son procedentes conforme al análisis
de los hechos de los considerandos precedentes.
Conforme obra de autos se puede verificar que efectivamente se ha producido un
daño en el demandante al no haberse declarado consentida su liquidación y al
haber sido ejecutada su carta fianza de fiel cumplimento, no obstante la
demándate solo cumple con justificar su cuantificación en el hecho del daño
patrimonial por la ejecución de la carta fianza, al haberse dañado su imagen en el
sistema financiero pues se cerraron sus cuentas en el Banco Continental y se
reporto a las centrales de riesgo la ejecución de la carta finaza lo que le impidió
presentarse en procesos de licitación pública, asimismo señala que como
consecuencia de ello no pudo cumplir con sus obligaciones laborales y tributarias,
no abstente ello no prueba documentariamente el monto reclamado, no habiendo
sido cuantificado de manera razonable el monto reclamado.
Que el articulo 1332 del Código Civil Peruano, señala que si el
resarcimiento del daño no pudiera ser probado en su monto preciso, deberá
fijarlo el juez con valoración equitativa, Al respecto el Dr. Mario castillo
Freire (1) Señala lo siguiente: "Eso implica, naturalmente, que el artículo
1332 pone en un lugar de preferencia al juez o árbitro, porque sabe que en
última instancia es él la única persona que, de acuerdo a su criterio
indemnizatorio, deberá resolver en relación al monto pretendido en el
proceso cuya resolución tendrá a su cargo. Entonces, para cerrar el círculo,
podríamos preguntarnos si los jueces tienen la posibilidad de aplicar el
artículo 1332 con un críterio subjetívo. La respuesta afirmativa se impone,
pero ese criterio subjetivo de valoración de los daños, debe ir acompañado
necesariamente con una resolución equitativa, entendiendo por tal a aquélla
(l)VALORACIÓN DEL DAÑO: ALCANCES DEL ARTíCULO 1332 DELCÓDIGO CIVIL, Mario Castillo Freire, setiembre del 2005
,
que, de acuerdo a los conocimientos y a la conciencia del magistrado, seacerque lo más fidedignamente posible a reflejar ese monto indemnizatorio
cuya cuantía exacta la víctima no pudo probar en juicio, pero que constituye
deber del juzgador ordenar resarcir. Es evidente que el articulo 1332 del
Código Civil representa en materia indemnizatoria la última tabla de
salvación de la justicia", es en base a ello que este Arbitro Unico, tentendo
en cuanta el monto de la carta fianza de fiel cumplimiento ejecutada y el
tiempo transcurrido, asi como las circunstancias descritas por la
demandante corresponde reconocerle un monto equivalente a la carta
fianza es decir la suma de SI. 86,062.50 Nuevos Soles mas un 25% de
dicho monto, es decir SI. 21,515.62 Nuevos Soles haciendo un total por
daños y perjuicios ascendente a la suma de SI. 107,578.12 Nuevos soles
por todo concepto indemnizatorio.
7.- Que en cuanto a determinar a quién corresponde asumir el pago de costas y
costos que genere el presente proceso arbitral.
Que, en cuanto a determinar a que parte corresponde asumir los gastos por
concepto de honorarios y secretaria arbitral el Arbitro Unico considera que cada
una de las partes ha concurrido en iguales condiciones al presente proceso arbitral
y conforme al actuar de las mismas corresponde que cada una de ellas asuma sus
costos y costas arbitrales en partes iguales.
Es preciso señalar que es la demandante la que ha asumió el integro de los
honorarios arbitrales y de secretaria arbitral incluso subrogándose en el pago de la
demandada por lo que corresponde ordenar que ésta cumpla con reembolsar al
demandante el monto pagado en su defecto mas intereses generados hasta la
fecha efectiva de pago.
VII.- LAUDO ARBITRAL DE DERECHO
t.c ... •
Estando a los considerandos expuestos en los puntos precedentes, de
conformidad con lo dispuesto por la normatividad aplicable, EL ÁRBITRO UNICO
expide el presente Laudo Arbitral de Derecho, teniendo en cuenta el carácter
autónomo que no genera precedente del presente proceso arbitral respecto de
otras causas existentes entre las partes.
RESUELVE:
PRIMERO: Declarar FUNDADO el primer punto controvertido, en consecuencia
corresponde determinar se cumpla con emitir por parte del GOBIERNO
REGIONAL DE LIMA la correspondiente resolución Ejecutiva regional aprobando
la liquidación de obra presentada por el CONSORCIO PORVENIR Y que quedará
consentida por el mandato expreso de la ley al no haber sido observada dentro del
plazo de la ley.
SEGUNDO: Declarar FUNDADO el segundo punto controvertido, en consecuencia
corresponde determinar se cumpla con la devolución de la garantía de fiel
cumplimientoejecutada de manera ilegal, la misma que ascendió a la suma de SI.
86,062.50 (Ochenta y seis mil sesenta y dos con 50/100 Nuevos Soles), más los
(
Intereses compensatorios y utilidades generales por tratarse de un capital de
trabajo
TERCERO: Declarar FUNDADO PARCIALMENTE en consecuencia determinar
que procede que "la Entidad" cumpla con pagar al CONSORCIO PORVENIR la
suma de SI. 107,578.12 Nuevos soles por todo concepto indemnizatorio.
CUARTO: Determinar en lo que corresponde al pago de costas y costos del
proceso arbitral determinándose que ambas partes han tenido razones atendibles
,,
y suficientes para llevar a cabo el presente proceso arbitral, debiendo el
demandante y demandado asuman en partes igual los gastos y costos arbitrales.
Ordenar Que la demandada cumpla con reembolsar al demandante la suma
correspondiente al pago de los honorarios arbitrales y de secretaria asumidos e
defecto de la demandada, mas los intereses correspondientes hasta la fecha
efectiva del pago.
El presente Laudo es inapelable y tiene carácter definitivo e imperativo para las
partes, en consecuencia una vez firmado, notifíquese, para su cumplimiento, con
arreglo a lo dispuesto por la Ley General de Arbitraje.
''''7~' ~MARTINMrrsANCAYAN