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  • LAS PERSONAS JURDICAS Y LAS FORMAS BSICAS DE

    VINCULACIN CON EL DELITO: ESTRATEGIAS PARA SU

    REPRESIN Y CRTICAS

    JOS DANIEL CESANO1

    Abstract: Es un hecho notorio el de que las principales actividades que conforman la dinmica econmica del mundo moderno encuentran, como sujetos centrales, a las personas jurdicas; encarnadas en distintas figuras societarias. An cuando, desde nuestra perspectiva, no coincidimos con el postulado que admite que la corporacin tenga capacidad para delinquir, lo real y concreto es que nadie pone en duda que, a travs de una estructura societaria, el empresario (como persona fsica) puede realizar conductas tpicas. Y estos comportamientos delictivos no slo pueden afectar la estructura interna de la corporacin sino que, por la magnitud de la actividad que despliegan, la trascienden, alcanzando sus proyecciones a comprometer la misma confianza en los negocios en cuanto a la integridad y seguridad del trfico mercantil. Sobre tal base, hoy aparece como un dato irrefragable la fuerte postura que pretende discutir la vigencia del viejo principio societas non potest. En efecto, modernamente, la tesis que propugna la responsabilidad penal de la empresa constituye uno de los ncleos centrales de la poltica criminal moderna. Esta posibilidad a nuestro ver supone sustraer la problemtica (de la eventual responsabilidad de la corporacin) de los principios inspiradores del Derecho penal convencional (y de las naturales garantas que lo presiden); para enmarcarlo dentro de una nueva poltica criminal del riesgo. En el presente trabajo nos hemos propuesto explicitar nuestra discrepancia con tales soluciones; constituyendo buena parte de esta investigacin un esfuerzo tendente a demostrar la incorreccin constitucional de aquellos postulados. SUMARIO: 1.- Las personas jurdicas y las formas bsicas de vinculacin con el delito. 2.-Perspectiva iuscomparada: esquema descriptivo de las principales respuestas poltico-criminales. 3.- Crtica a los modelos descritos. 4.- Una solucin posible. 5.- Sntesis de conclusiones.

    1.- Personas jurdicas y formas de vinculacin con el delito

    I.- Una clasificacin inicial.

    Dos son, bsicamente, los grupos de casos en que se puede clasificar las posibilidades

    de conexin de la persona jurdica con el fenmeno delictivo. En efecto, siguiendo a Jaime

    Malamud Goti2, podemos advertir la existencia de:

    1 Miembro correspondiente de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba. Doctor en Derecho y Ciencias Sociales. Miembro del Consejo Consultivo Internacional del ICEPS (International Centre of Economic Penal Studies - Nueva York).Profesor de postgrado en las Universidades Nacional de Crdoba [R.A.] (Carreras de Especializacin en Derecho Penal y Derecho de los Negocios), Siglo 21 (Diplomatura en Derecho Penal Econmico), Blas Pascal (Especializacin en Derecho Penal Econmico) y Universidad de Castilla La Mancha Instituto de Derecho Penal Europeo e Internacional Universidad Nacional de Crdoba [R.A.] (Especialista en Derecho Penal Econmico). Contacto: cesano@ciudad.com.ar

  • A) En primer lugar, un grupo de casos en los cuales el uso de la personalidad societaria

    constituye una modalidad especial de burlar alguna disposicin legal3.

    Se trata de hiptesis en las cuales la creacin del ente ideal lo es ex profeso para la

    actividad delictiva, como ocurra, por ejemplo, en el supuesto de aquellas corporaciones

    constituidas con el propsito principal de evadir obligaciones impositivas u obtener

    beneficios sobre una base ficticia4.

    B) En segundo lugar, hay otro grupo que se caracteriza, en cambio, porque la estructura

    societaria refleja una organizacin orientada hacia una actividad permisible como tal y de

    cuyo ejercicio se derivan una o varias transgresiones que pueden configurar contravenciones

    o delitos5.

    Dicho en otros trminos: los hechos antisociales propios de este grupo de casos

    presentan, como caracterstica comn, haber sido cometidos en el escenarioque ofrece una

    persona jurdica6, cuyo objeto societario o actividad desarrollada no resultan ilcitos.

    La distincin realizada nos servir para perfilar con mayor precisin el universo de

    anlisis que ha de presidir esta primera parte del trabajo. Y decimos que sirve para ese

    cometido porque, como veremos enseguida, segn la opinin de los autores, ambos grupos de

    casos exigen para su tratamiento, por parte del ordenamiento jurdico, la adopcin de

    estrategias de muy distinto grado de complejidad; estrategias que, incluso, han llevado a

    sostener ya analizaremos con qu argumentacin- la necesidad de construir un sistema de

    responsabilidad penal del ente ideal diferente de la responsabilidad que les corresponde a las

    personas individuales que integran los rganos de aqulla.

    II.- Estrategias.

    A) Para enfrentar el primer grupo de casos (esto es, sociedades destinadas ex profeso a la

    actividad delictiva), parece ser suficiente acudir, por un parte, a los instrumentos jurdico-

    penales de imputacin individual consagrados en la legislacin penal comn con el objeto de

    2 Cfr. Jaime E. Malamud Goti, Poltica criminal de la empresa. Cuestiones Alternativas, Hammurabi, Bs. As., 1983, pp. 31 y ss. 3 dem, p. 32. 4 dem, p. 32. 5 dem, p. 32. 6 Cfr. Esteban Righi, Derecho penal econmico comparado, Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1992, p. 217.

  • sancionar a los directores, o, en trminos generales, a quienes ejerzan la representacin del

    ente ideal que haya realizado la actividad merecedora de reproche penal7.

    Junto a esta medida, tambin resultarn de utilidad, para prevenir tales

    comportamientos, las normas de derecho privado; particularmente las previsiones del

    derecho societario sobre nulidad por objeto o actividad ilcita de la corporacin8.

    B) La determinacin de una estrategia para dar respuesta al segundo grupo de casos ofrece un

    grado de complejidad mucho mayor, porque la utilizacin - en estas hiptesis- de los

    instrumentos de imputacin jurdico-penales convencionales se afirma- no siempre va a

    permitir alcanzar soluciones adecuadas9. Como muy bien observa Silva Snchez: en la

    empresa [] nos hallamos ante una estructura organizada, lo que incide de modo

    determinante en el planteamiento y la resolucin del problema de la autora criminal. Se trata,

    en efecto, de una organizacin formal basada, en el plano horizontal, en el principio de

    divisin de trabajo, y, en el plano vertical, en el principio de jerarqua. Resultado de todo ello

    es la conformacin de mbitos de competencia diferenciada, que abarca, a su vez, la

    actuacin de diversos sujetos en la escala inmediatamente inferior. Dada una estructura as,

    se comprende que la conducta puramente ejecutiva -la del empleado de la empresa de quien

    surge el ltimo acto que, por s solo o en conjuncin con otros, produce el hecho delictivo

    no es siempre la ms relevante, lo que supone un importante cambio de perspectiva respecto

    al derecho penal clsico10.

    Por todo esto, un destacado sector de la doctrina contempornea, partiendo de esta

    observacin, ha llegado a sostener que la pretensin de reprimir los comportamientos

    delictivos cometidos por medio de la actividad societaria mediante el castigo de las personas

    individuales que integran los rganos de dicha sociedad puede conducir a una opcin en

    donde ambos extremos resulten insatisfactorios; a saber: o la responsabilidad slo alcanza a 7 Ello, pues en estos casos est bien clara la identificacin de la accin del sujeto que genera y provoca el resultado delictivo. Conforme con lo dicho, Malamud Goti, ob. cit., p. 32. 8 Cfr. Malamud Goti, ob. cit., p. 32. Igual criterio, Baign, Naturaleza de la accin institucional en el sistema de la doble imputacin. Responsabilidad penal de las personas jurdicas, en AA. VV., De las penas, Depalma, Bs. As., 1997, p. 57. Para los aspectos relativos a la utilizacin, en estos casos, de las normas propias del derecho societario, cfr. Efran Hugo Richard, Sociedad con actividad no autorizada y actividad ilcita, e Ignacio Escuti (h), Aproximacin a la nulidad absoluta en el derecho societario, ambos publicados en la cobra colectiva Anomalas societarias, Advocatus, Crdoba, 1996, pp. 175-221 y 163-174, respectivamente. 9 Luego veremos en qu medida esto es realmente as. 10 Cfr. J.M. Silva Snchez, Responsabilidad penal de las empresas y de sus rganos en el derecho espaol, en Silva Snchez (edicin espaola), B. Schnemann y J. De Figueiredo Das (coordinadores), Fundamentos de un sistema europeo del derecho penal, J. M. Bosch, Barcelona 1995, pp. 368-369

  • los individuos que conforman los eslabones ltimos en el proceso de decisiones, o bien la

    infraccin corre el riesgo de quedar impune, porque nadie rene con su conducta los

    requisitos exigidos para imponer la sancin penal11.

    Malamud Goti, al ocuparse de la cuestin, clasific las dificultades que para este

    grupo de casos entraa la utilizacin de sistemas jurdico-penales de imputacin individual

    en dos tipos: a) de carcter procesal, y b) de carcter sustancial12. Por su parte, Esteban Righi

    (quien sigue en este aspecto, argumentos tomados del razonamiento de Malamud) defini el

    alcance de ambos tipos de dificultades en los siguientes trminos: Los criterios de divisin y

    delegacin del trabajo que rigen una organizacin empresarial se convierten en causa de

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