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LAS PERDIDAS TRIBUTARIAS A PROPOSITO DE LOS

PROCESOS DE FUSION DE EMPRESAS

Inés María Flores-Araoz Cedrón

I.- INTRODUCCIÓN. La vida y existencia de una empresa, sea o no persona jurídica, no está limitada a organizar sus operaciones y maximizar sus esfuerzos para el adecuado desarrollo del objeto social o las actividades económicas proyectadas, sino que además, siendo parte importante de ello, debe efectuar un adecuado planeamiento tributario.

SUMARIO I. Introducción. II. Pérdidas tributarias. III. Los procesos de fusión. IV. La revaluación voluntaria. V. Revaluación, fusión y arrastre de pérdidas. VI. Conclusiones.


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La tributación forma parte importante de toda actividad empresarial pues sin duda el fruto de los esfuerzos dedicados a una empresa, irán en gran medida a las arcas fiscales. Eso implica de alguna forma, tener al Estado como un “socio silencioso”, pero como todo “socio” éste debería participar no sólo en las ganancias, sino también en las pérdidas. No siempre ello se cumple y muchas veces ese “socio silencioso” sólo participa de las ganancias. Como en toda existencia, sin ser ajena la actividad empresarial, se pueden pasar por buenos y malos momentos. En los buenos momentos casi nunca se presentan problemas, los que sí abundan en los malos momentos. Tratándose de una empresa, esos malos momentos se traducen en pérdidas y tras su generación, deben tomarse ciertas decisiones, efectuarse los análisis correspondientes, a fin de establecer con claridad qué falló, por qué no se obtuvieron resultados positivos y qué acciones tomar como correctivos. La legislación actual, como lo ha sido siempre, reconoce el derecho de las empresas a determinar sus resultados, incluso para efectos tributarios, compensando las pérdidas sufridas en años anteriores. Este derecho no se mantiene indefinidamente, siendo que nuestra legislación positiva tributaria ha optado en diversos momentos por diferentes sistemas en cuanto al arrastre de pérdidas. Sin embargo, cuando se plantea la solución a problemas empresariales con la ejecución de una reorganización societaria, sea a través de procesos de fusión o escisión, el derecho al arrastre de pérdidas simplemente desaparece. ¿Por qué? Se han esbozado una serie de justificaciones pero en definitiva tal disposición supone que el “socio silencioso” exija no participar en las pérdidas y que se le considere sólo para las ganancias generadas. Consideramos que ello no necesariamente es adecuado y por ende buscamos posibilidades para que, dentro de un proceso de reorganización societaria, las pérdidas puedan ser aprovechadas y no se “pierdan”.

Las Pérdidas Tributarias a Propósito de los Procesos de Fusión de Empresas

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II.- PÉRDIDAS TRIBUTARIAS. 2.1.- Concepto y justificación de su arrastre. La pérdida, en su concepción más amplia, evoca la noción de déficit o saldo negativo en una actividad o negocio. Para Pedro Flores Polo la pérdida es definida como el “... saldo negativo en el balance de un negocio, cuando los gastos superan a los ingresos.” 1 Las pérdidas se producen, por ende, en el espectro societario, cuando el pasivo supera al activo, reflejándose ello en el correspondiente rubro de pérdidas del balance. Las pérdidas (o idealmente las utilidades) de una empresa, no pueden medirse sino al final de su existencia, de manera tal que los resultados que se reproducen en un balance suponen únicamente el reflejo de un estado de situación a un momento determinado, resultado de la aplicación de normas complejas que han tenido que adoptarse por necesidades de orden práctico. Regularmente entonces, los resultados de un negocio se miden en forma anual, bajo la primacía del principio de independencia de ejercicios, teniendo el balance anual formulado únicamente el carácter de resultado parcial y no definitivo del negocio. Parcial en cuanto refleja los resultados hasta ese momento, y no definitivo en cuanto la empresa, de seguir operando, podría revertir o modificar dichos resultados. Las pérdidas societarias o financieras no necesariamente coinciden con las pérdidas tributarias, pues en definitiva el resultado tributario puede diferir, como es usual, del resultado financiero. Las pérdidas tributarias por tanto, si bien participan del concepto general de ser un saldo negativo en el balance de un negocio, es un saldo negativo determinado conforme a las normas tributarias para la determinación del Impuesto a la Renta. Son en definitiva, “bases imponibles negativas” conforme las denomina la doctrina española.

1 FLORES POLO, Pedro. Diccionario de Términos Jurídicos. Lima: Marsol Perú Editores S.A., 1987. Páginas 349 a 350.


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Como quiera que el Impuesto a la Renta grava las ganancias o resultados positivos, no cabe duda que debe reconocer también los resultados negativos. Héctor Villegas señala claramente que “... El concepto de “ganancia” a los efectos de este impuesto, incluye a su contrario, o sea, el “quebranto” 2, para luego, citando a Dino Jarach, señalar que:

“... El hecho imponible de este impuesto y correlativamente la base imponible, abarca los resultados de los actos, actividades, inversiones, tanto positivos – ganancias – como negativos – pérdidas o quebrantos – que deberán sumarse o restarse, en su caso, para determinar el conjunto de ganancias imponibles o pérdidas compensables”.3

El derecho a la compensación o arrastre de las bases imponibles negativas, o pérdidas en nuestro común decir, se encuentra reconocido en innumerables legislaciones. Si bien tributariamente, y específicamente en lo que al Impuesto a la Renta se refiere, se determina el impuesto conforme a los resultados del ejercicio, en aplicación del principio de independencia de ejercicios, el arrastre de pérdidas tiene sentido no en el hecho de procurar al contribuyente un beneficio, sino en establecer una excepción al principio de independencia de ejercicios pues, a decir de Sanz Díaz-Palacios, la aplicación absoluta del principio de independencia de ejercicios no resulta equitativa. Al no ser equitativa, puede inferirse que el desconocimiento al arrastre de pérdidas puede implicar la inobservancia del principio de justicia, que toda tributación debe respetar. De concebirse el arrastre de pérdidas como una excepción al principio de independencia de ejercicios, ello nos llevará a inferir que dicha excepción genera para el contribuyente un crédito tributario, oponible al fisco. Así, Sanz Díaz-Palacios señala que:

2 VILLEGAS, Héctor B. “Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario”. Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1994. Página 545. 3 VILLEGAS, Héctor B. Op.cit. Página 545.


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“ ... la compensación de bases imponibles negativas (...) da lugar al nacimiento de un crédito fiscal. Ciertamente, si bien la periodificación del resultado societario lleva a separar los ingresos y los gastos por ejercicios, la equidad impone correctores a dicha separación; y por ello se materializa efectivamente en créditos tributarios, cuyo importe resulta de aplicar el correspondiente tipo de gravamen a la base imponible negativa que se haya obtenido.”4

Conforme a lo expresado, el arrastre de pérdidas no sólo es un derecho del contribuyente, sino que responde a la consideración fundamental de que el Impuesto a la Renta pretende gravar la renta realmente obtenida. Por cuestiones de índole práctico, y de interés tanto fiscal como de los propios accionistas, los resultados deben medirse en forma anual, pero ello no debe dejar de lado el fin último del impuesto que es gravar los resultados obtenidos y para ello, el arrastre de pérdidas es fundamental. 2.2.- Normativa aplicable respecto al arrastre de pérdidas. El derecho al arrastre de pérdidas se encuentra ampliamente reconocido en nuestra legislación, y específicamente en la legislación tributaria, al establecer el artículo 50 de la Ley del Impuesto a la Renta, el derecho a tal arrastre. El régimen actualmente vigente sobre el arrastre de pérdidas, dispuesto por D.Leg. 945 y aplicable desde el ejercicio 2004, dispone un sistema dual de arrastre de pérdidas por el que podrá optarse, considerando las siguientes opciones: - Compensar la referida pérdida contra la renta neta de los 4

ejercicios inmediatos posteriores computados a partir del ejercicio en que se obtenga dicha pérdida. Es decir imputando la pérdida año a año hasta un límite de los cuatro ejercicios inmediatos posteriores al ejercicio en que ésta se produjo, teniendo en cuenta que, si resultase un saldo no compensado una vez transcurrido este

4 SANZ DIAZ-PALACIOS, J.Alberto. Algunas Reflexiones en Materia de “Pérdidas” Societarias. Caso Europeo. Análisis Tributario Vol. XVIII No. 210. Lima. Asesoramiento y Análisis Laborales S.A.C. Julio 2005. Página 27.


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lapso de tiempo, éste no podrá ser computado en los ejercicios siguientes.

- Compensar la pérdida al 50% de las rentas netas de tercera categoría que se obtengan en los ejercicios inmediatos posteriores, imputándola año a año hasta agotar su importe. Esto implica que el contribuyente siempre tenga que pagar el impuesto a la renta.

No obstante ello, el régimen de arrastre de pérdidas ha sido materia de constantes modificaciones previas, conforme sigue: - Hasta el año 2000 rigió el régimen según el cual las pérdidas se

arrastraban cuatro años a partir del primer ejercicio en que se generara renta neta.

- Por Ley 27356 (que rigió únicamente durante el año 2001) se dispuso que los cuatro años durante los cuales se podía arrastrar la pérdida se computarían desde el ejercicio inmediato posterior al de la generación de la pérdida arrastrable.

- Por Ley 27513, vigente durante los ejercicios 2002 y 2003, nuevamente se regresó al régimen por el cual el derecho al arrastre de pérdidas se mantendría durante el período de cuatro años computados desde el primero en el que la empresa que las generó obtenga utilidades.

Así, durante el año 2001 estuvo vigente el régimen de la Ley 27356 que dispuso el arrastre por cuatro años desde el ejercicio inmediato posterior a su generación, lo cual supondría el arrastre tan solo hasta el año 2005, si consideráramos como inicio de arrastre obligatorio el año 2002. Sin embargo, por regla de aplicación inmediata de la norma, en el año 2002 en que debía iniciarse el arrastre de pérdidas, dicho arrastre ya no era obligatorio si no se había obtenido utilidad, pues ya se había modificado el sistema. Bajo tal concepción, y por regla de aplicación inmediata de la norma, las pérdidas del año 2001 iniciarían su cómputo de arrastre a partir del ejercicio primero en que se generaran utilidades, tal y como lo precisa el informe INFORME N° 320-2002-SUNAT/K00000 que al texto señala:


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“La compensación de la pérdida obtenida en el ejercicio 2001 se regirá por lo dispuesto en el artículo 50° del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta, según el texto vigente a partir del 1.1.2002. En tal sentido, los contribuyentes computarán el plazo de 4 (cuatro) años para compensar tal pérdida, desde el primer ejercicio en que obtengan renta neta.”5

Si bien tal opinión de SUNAT fue vertida con fecha 06 de noviembre de 2002, y a manera de consulta por lo que resultaba vinculante para la Administración Tributaria, surge el problema generado por el D.S. 017-2003-EF, dictado en febrero del año 2003, el mismo que adecuaba el reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta a las nuevas disposiciones dictadas. Dicha norma, en su cuarta disposición final establece que las pérdidas generadas en ejercicios anteriores al año 2002, se regirán por el régimen de la Ley 27356, es decir, debiendo arrastrarse las pérdidas del año 2001 tan solo hasta el año 2005 inclusive. Tal norma reglamentaria se dispuso a manera de aclaración normativa amparada en el art. 170 numeral 1 del Código Tributario, y a manera de precisión. Por otro lado, la séptima disposición transitoria del D.Leg. 945, régimen actualmente vigente, establece que el arrastre de pérdidas deberá regirse por lo siguiente: - Pérdidas generadas en el año 2001: Si iniciaron su plazo de

arrastre en el año 2002, lo culminarán en el año 2005. Si iniciaron su plazo de arrastre en el año 2003, lo culminarán en el año 2006. Si al 2004 no iniciaron su plazo de arrastre, lo iniciarán, a opción del contribuyente, conforme al régimen previsto por el D.Leg. 945.

- Pérdidas generadas en el año 2002: Si iniciaron el plazo de arrastre en el año 2003, lo culminarán en el año 2006. En caso contrario, se regirán por el régimen aprobado por D.Leg. 945.

5 Sunat. Consultas Tributarias. http;//www.sunat.gob.pe/legislación/consultas tributarias. (Consulta 06 de febrero de 2006).


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- Pérdidas generadas en el año 2003: Se aplicará el régimen aprobado por el D.Leg. 945.

Es de advertir que tal disposición no aclara qué sucede con las pérdidas generadas en el año 2001 pues lo que requiere precisarse es justamente si las pérdidas del año 2001 iniciaron o no su período de arrastre en el año 2002. Así, la sexta disposición transitoria del D.S. 134-2004-EF que constituye parte del nuevo reglamento de la Ley del IR, señala que, tratándose de pérdidas acumuladas al año 2003, las mismas se regirán por las normas bajo las cuales surgieron. Conforme a la regla anterior, habiendo surgido la pérdida del año 2001 bajo el régimen de arrastre inmediato, su plazo de arrastre se habría iniciado en el año 2002, lo que a su vez determina que dicha pérdida se pueda arrastrar sólo hasta el año 2005. En estricto entonces corresponde establecer si la norma de “precisión” dispuesta por el D.S. 017-2003-EF y la disposición transitoria del D.S. 134-2004-EF, resultan válidas tanto en forma como en fondo, toda vez que son ellas las que llevan el mandato de iniciar el cómputo del plazo del arrastre de pérdidas del año 2001 desde el año 2002. En nuestra opinión, ante la existencia de dos regímenes de aplicación válidos o ante la existencia de una duda razonable, nada obsta para que sea una norma reglamentaria la que en vía de precisión establezca el régimen a seguir, siempre dentro de los límites de toda norma reglamentaria que supone no exceder ni contradecir los parámetros de ley. En el caso concreto de las pérdidas generadas en el año 2001, consideramos que no existe duda razonable respecto al régimen a aplicar que ameritara una precisión reglamentaria, pues el principio de aplicación inmediata de la norma resulta absoluto. En efecto, no puede considerarse que la pérdida del año 2001 haya nacido con la “carga” del régimen vigente en el año 2001 que suponía su aplicación a partir del año 2002, pues lo que la Ley del IR regula es el


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“arrastre” de pérdidas, es decir, regula un momento posterior al de generación de la propia pérdida. Así, en el año 2002 no existía ninguna disposición que obligara a iniciar el cómputo del plazo de arrastre de las pérdidas del año 2001 en el año 2002, por lo que no se requería precisión alguna y lo que a su vez genera que la precisión y la norma reglamentaria actual contengan un mandato contrario a la propia ley. Con independencia de la casuística indicada, tenemos que nuestro sistema normativo, dual por cierto, implica en una de sus concepciones el derecho al arrastre de pérdida por tiempo indefinido, lo que garantiza la absoluta y total compensación de las pérdidas tributarias generadas, pero en “sociedad” con el fisco, toda vez que ese “derecho” se otorga sólo si el contribuyente en efecto abona el Impuesto a la Renta que corresponde al 50% de la renta neta obtenida. El otro sistema, que supone el arrastre íntegro de las pérdidas, se encuentra limitado en el tiempo a tan sólo cuatro años computables desde el ejercicio inmediato posterior al de la generación de la pérdida, lo que supone sin duda, la posibilidad de que la pérdida se “pierda” y no pueda ser absorbida en su integridad. 2.3.- Carry forward o carry back. Al respecto debemos notar que nuestro sistema de arrastre de pérdidas es un sistema de compensación de saldos negativos hacia delante (carry forward), y es ese el sistema que siempre nos ha regido. Sin embargo, nuestra legislación no contempla, como sí es reconocido en la doctrina, la posibilidad del arrastre de pérdidas hacia atrás (carry back), en el entendido que, generando la pérdida un crédito oponible a la administración, éste pueda aplicarse con resultados de ejercicios pasados, a fin de recuperar ese crédito por parte del fisco. La posibilidad de arrastre de pérdidas hacia ejercicios pasados es reconocida como una herramienta que permite al contribuyente proveerse de liquidez justamente para poder afrontar el mal momento empresarial y salir adelante. Ello implica por tanto la


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posibilidad de que sea el Estado el que devuelva aquel impuesto que corresponde a la base imponible negativa, lo que tendría como presupuesto tener un Estado que en definitiva pueda afrontar solicitudes como la propuesta. Al respecto, Sanz Díaz-Palacios comenta lo siguiente:

“... Las bases imponibles negativas han de compensarse con otras que tengan signo positivo; pero, en principio, éstas no tienen por qué corresponder a ejercicios futuros. La compensación hacia atrás, esto es sobre bases imponibles positivas de ejercicios anteriores es una posibilidad lógica admitida en otros sistemas jurídicos ...”6

Entendemos que pedir que el Perú, como país en vías de desarrollo, se sitúe a la vanguardia de las últimas tendencias en tributación y respecto de los derechos de los contribuyentes, resulta utópico. No creemos posible que el sistema del carry back o compensación de pérdidas hacia atrás sea viable en nuestro sistema tributario, pues si bien ello puede dotar de liquidez al contribuyente, debemos contar con un Estado que pueda afrontarlo, y actualmente requerimos un Estado que se mantenga estable. Sin embargo, el reconocimiento al derecho de arrastre de pérdidas debe ser incuestionado. Si bien nuestro sistema aparenta el respeto a dicho derecho, en virtud a la opción de arrastre ilimitado por el 50% de la renta neta, ello no es del todo cierto en todos los supuestos, pues el artículo 106 de la Ley del Impuesto a la Renta, establece que en la reorganización de sociedades o empresas, el adquirente no podrá imputar las pérdidas tributarias del transferente, es decir, que este último no podrá hacer uso a su favor de las pérdidas adquiridas. Se plantea entonces el problema de por qué limitar el arrastre de pérdidas tratándose de procesos de reorganización societaria. Evidentemente la finalidad es evitar que el arrastre de pérdidas por

6 SANZ DIAZ-PALACIOS, J.Alberto. Op.cit. Página 27.


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parte de la adquirente sea el único objetivo de la reorganización. De esto nos ocuparemos en adelante.

III.- LOS PROCESOS DE FUSIÓN. 3.1.- Aspectos societarios. La fusión es un acto societario que se encuentra previsto por los arts. 344 y siguientes de la Ley General de Sociedades. Hay quienes sostienen que la fusión es un simple acto contractual entre las entidades que la concertan, mientras que otros sostienen que se trata de un acto complejo de naturaleza societaria. Poco es lo que aportan las definiciones en este tema, por lo que nos ceñiremos a lo que la normativa peruana de la Ley General de Sociedades señala. Así, la fusión puede realizarse de dos formas, sea por constitución de una nueva empresa o por incorporación de una o varias empresas en otra preexistente. La fusión por incorporación o por absorción como también es identificada, tiene como consecuencia la disolución sin liquidación de las empresas absorbidas, asumiendo la empresa absorbente la totalidad del patrimonio de ellas, vale decir, tanto los activos como los pasivos en un todo sin reserva ni limitación alguna. Como consecuencia de la asunción del patrimonio por parte de la sociedad incorporante, los accionistas de la sociedad absorbida o incorporada, pasan a ser accionistas de la sociedad absorbente, señalando el artículo 358 de la Ley General de Sociedades, que en la escritura de fusión se deben de incluir, entre otros, el número y clase de acciones que deben ser entregadas a los accionistas de la sociedad absorbida. La fusión se efectúa mediante acuerdos de Junta General o Asamblea General de cada una de las sociedades absorbidas y absorbente pudiendo realizarse en cualquier tiempo. Las sociedades absorbidas, que se van a extinguir por la fusión, deberán hacer constar el acuerdo de disolución en escritura pública que deberá inscribirse en el Registro Mercantil. Si bien ya no se requiere la


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inclusión de balances en la escritura pública correspondiente, sí se requiere formular balances al día anterior de la fecha de entrada en vigencia de la fusión. Por su parte, la sociedad absorbente o incorporante, a tenor de lo previsto por el artículo 354 de la Ley General de Sociedades, deberá formular un balance de apertura a la fecha señalada como de vigencia de la fusión. Igualmente, la escritura de fusión debe contener las modificaciones estatutarias resultantes del aumento de capital de la sociedad absorbente y el número de acciones que deberán de ser entregadas a los accionistas. Pero, ¿cuál es la naturaleza de la fusión? Sin duda la fusión es una forma de reorganización societaria que sirve de singular manera a los fines de concentración empresarial. Y la concentración empresarial es buscada por diferentes fines pero regularmente tendientes a consolidar operaciones, concentrar organizaciones, capitales, socios, e incluso procedimientos o tecnologías. Elías Laroza, citando a la Dra. Rita Larco Gil, señala que:

“...las concentraciones de empresas pueden clasificarse de dos maneras: la primera responde a una “estrategia de consolidación” y la segunda a una “estrategia de innovación”. La primera procura un refuerzo de las posiciones ya adquiridas y la segunda busca la renovación de la empresa a través de la complementariedad que se encuentra en otra u otras”7

Cualquiera sea la motivación particular de un proceso de fusión, debe reconocerse sin duda que ésta procura, en la mayoría de los casos, una significativa reducción de costos, y conforme lo precisa Elías Laroza, también procura eliminar la necesidad de inversiones considerables para la adquisición de las acciones de otras empresas que se requiere controlar en su manejo, evita incompatibilidades y conflictos propios de los miembros de las diversas instancias y 7 ELIAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano. La Ley General de Sociedades del Perú. Lima, Editora Normas Legales, 1999. Tomo III. Página 914.


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órganos de cada una de las sociedades conformantes de un mismo grupo empresarial, y evita problemas de inobservancia de las disposiciones sobre libre competencia. Sin embargo, resalta Elías Laroza que la fusión también procura eliminar las necesidades, y problemas que ello trae consigo, de garantías mutuas entre las empresas conformantes de un mismo grupo económico o empresarial. Y es acá donde llamamos la atención pues sin duda esto nos lleva al problema de la regulación actual sobre empresas vinculadas y las operaciones entre ellas, las mismas que actualmente cuentan con una detallada legislación sobre Precios de Transferencia aplicables para efectos del Impuesto a la Renta. Por lo anterior, la fusión siempre subsiste como una forma adecuada, a ciertas circunstancias especiales, de efectuar el planeamiento tributario de un grupo empresarial, pues de la fusión se pueden rescatar posiciones tributarias favorables y se pueden evitar también sanciones y presunciones tributarias desfavorables que incrementan el costo operativo de las empresas en forma innecesaria. 3.2.- El Impuesto a la Renta. La legislación del Impuesto a la Renta contiene ciertas disposiciones especiales relacionadas a los actos y transferencias patrimoniales efectuados con motivo de las fusiones. Así, el artículo 15 del Texto Unico Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta aprobado por D.S. 179-2004-EF, dispone que las personas jurídicas son contribuyentes del impuesto hasta que las mismas se extingan, siendo la extinción una consecuencia lógica e inmediata de la fusión por absorción respecto a la empresa absorbida. Por otro lado, el artículo 73 del reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta señala que los actos de fusión, escisión y demás formas de reorganización de sociedades, surten efectos, a los fines de la tributación, a la fecha de entrada en vigencia señalada en el correspondiente acuerdo, de manera tal que se otorga libertad a los intervinientes en la fusión, de establecer la fecha en que la misma operará.


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Sin embargo, para que la fusión tenga efectos tributarios conforme a lo que señalen las partes, se requiere que el acto de fusión sea debidamente comunicado a SUNAT dentro de los 10 días hábiles siguientes a la fecha de su entrada en vigencia. Caso contrario, se estará a la regla supletoria que determina como fecha de vigencia de la fusión, la fecha del otorgamiento de la escritura pública respectiva. De ello se tiene que la empresa absorbida debe declarar y pagar sus impuestos en forma independiente y sin tener en consideración el acuerdo de fusión adoptado, durante el período de transición comprendido entre la fecha de adopción del acuerdo y la fecha en que la fusión surtirá efectos. Incluso, dentro del plazo de los tres meses siguientes a la fecha de entrada en vigencia de la fusión, debe presentarse la declaración jurada anual del Impuesto a la Renta, tal como lo dispone el artículo 49 inc. (d) numeral 4 del actual reglamento. Debe otorgarse mención especial al capítulo de la reorganización de sociedades comprendido en la Ley del Impuesto a la Renta, reorganización que se configura en los casos de fusión, división y otras formas de reorganización societaria, a lo que el reglamento precisa que se incluye a la reorganización simple y demás formas previstas en la Ley General de Sociedades, siempre que no impliquen transformación. De ese modo, la legislación actual del Impuesto a la Renta resta carácter de reorganización, para los fines del impuesto, a los actos de transformación a los cuales la Ley General de Sociedades sí reconoce como forma de reorganización. Hay aquí una divergencia entre la norma societaria y la norma tributaria que encuentra sentido formal sólo en la autonomía del derecho tributario y en el hecho de que la transformación, por sí misma, sólo implica un cambio en el régimen legal de la sociedad, pero no implica transferencia patrimonial alguna. Los artículos 103 a 110 de la Ley del Impuesto a la Renta precisan, entre otros, tres aspectos de importancia, a saber:


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- El costo computable (valor en libros), la vida útil y el valor depreciable de los bienes transferidos por fusión, para efectos tributarios, serán los que figurarán en la empresa absorbida.

- Se establece firmemente la inexistencia del derecho de arrastrar las pérdidas del transferente o empresa absorbida, limitándose asimismo el derecho de arrastre de pérdidas de la propia empresa absorbente o incorporante.

- En general, se admite la transmisión de derechos de la absorbida a la absorbente según el régimen previsto para la primera, siendo ello aplicable a la amortización de gastos e intangibles, entre otros.

Por su parte el reglamento regula los actos de fusión conforme a lo previsto en los artículos 65 a 75, habiéndose eliminado toda mención al derecho de arrastre de pérdidas que, hasta el año 2000 sí era reconocido. Cabe preguntarse entonces, ¿por qué? Aparentemente los legisladores tributarios advirtieron que el arrastre de pérdidas sin cuestionamiento en procesos de fusión, creó un mercado de “venta” de pérdidas, donde el contar con éstas en cuantía importante, se convertía, paradójicamente, en un patrimonio materia de negociación. En efecto, hubo un tiempo en que las empresas “cascarón” que no tenían futuro ni activos, eran ciertamente cotizadas por el sólo hecho de contar con el escudo fiscal de las pérdidas. Por ello, se idearon ciertas formas para limitar ese “mercado” de pérdidas pero que, a juicio de los legisladores tributarios resultaron insuficientes. Por ello, la respuesta fácil al problema no se hizo esperar y simplemente se eliminó la posibilidad del arrastre de pérdidas en casos de fusión. IV.- LA REVALUACION VOLUNTARIA. 4.1.- Aspectos Generales. Una de las herramientas comerciales y financieras de las empresas está constituida por la posibilidad de realizar revaluaciones voluntarias de sus activos fijos, siguiendo para tales efectos lo


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establecido por el artículo 228 de la Ley General de Sociedades, la misma que exige comprobación pericial. En realidad, mientras los ajustes de los estados financieros por inflación como corrección integral tuvieron efectos tributarios mientras fueron aplicables hasta el ejercicio 2004, las revaluaciones voluntarias se consideran como no realizadas en lo que al tema tributario se refiere. Sus efectos entonces son únicamente contables, tal como fluye de lo dispuesto por el artículo 14 del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta. El excedente de revaluación que resulte de la corrección voluntaria de los activos fijos, puede o no ser aplicado a cubrir las pérdidas del ejercicio o las acumuladas. En el caso de ser aplicado a cubrir las citadas pérdidas, el derecho al arrastre tributario de las mismas se mantendrá inalterable, puesto que tal facultad no se enerva aún cuando las pérdidas fueran cubiertas, sea cual fuere el método empleado para ello. Dicho excedente, o el saldo del mismo una vez cubiertas las pérdidas, pueden mantenerse indefinidamente en una cuenta contable patrimonial abierta para tales efectos, no siendo obligatoria en forma alguna la capitalización del mismo. Sin embargo, de optarse por la capitalización del excedente, ello dará lugar a la emisión de nuevas acciones por parte de la empresa, las cuales tendrán como costo computable cero, pues en estricto ello corresponde al no haber sido adquiridas a título oneroso, es decir, no tienen costo de ingreso al patrimonio. Las acciones recibidas por capitalización de excedentes de revaluación se ven libres de afectación al Impuesto a la Renta por así disponerlo expresamente el artículo 24-A de la Ley del Impuesto a la Renta. Como otras consecuencias de la revaluación voluntaria en el Impuesto a la Renta tenemos que el mayor valor atribuido a los bienes por efectos de la citada revaluación no es reconocido tributariamente, de manera tal que no se tomará en cuenta para determinar el costo computable del bien al momento de su enajenación, y por lo tanto no reducir la ganancia proveniente de dicha operación.


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Asimismo tenemos que aún cuando el valor del bien revaluado contablemente se ha incrementado, debiéndose calcular también la depreciación contable sobre dicho valor revaluado, ello sólo es de aplicación en el plano contable, puesto que para efectos tributarios (deducción como gasto) la depreciación del bien revaluado debe calcularse sobre el valor contable del bien sin considerarse la revaluación. Así, tributariamente la depreciación no se verá incrementada por efectos de la revaluación voluntaria. La revaluación de activos, efectuada con el debido sustento a fin de llevar a valor de mercado o real los bienes conformantes del activo de las empresas, tiene como efecto primordial mostrar estados financieros más cercanos a la realidad, mejorando su situación frente a terceros, en especial frente a las entidades bancarias en tanto se requiera efectuar operaciones con ellas. El proceso de revaluación por ende, no siempre deberá mostrar valores superiores a los registrados contablemente pues, pudiera suceder, que técnicamente hayan reducido su valor. Si el proceso de revaluación supone reducir el valor contable de diversos bienes, ello en definitiva debe simplemente responder al fin de la revaluación cual es mostrar el valor real de los bienes, aún cuando el mismo sea inferior al previamente registrado. 4.2.- Régimen de Excepción. Hasta 1998 teníamos dos regímenes diferentes que regulaban el tema de la reorganización de sociedades, incluyendo a las fusiones, cuales eran el régimen general de la Ley del Impuesto a la Renta, y el régimen promocional dispuesto por Ley 26283. Ambos regímenes regulaban el tratamiento tributario que debía otorgarse, entre otros, a las revaluaciones de activos que se acordaran y efectuaran con motivo de la fusión de sociedades. Conforme a las normas que regularon el régimen promocional, y a su reglamento dictado por Decreto Supremo 120-94-EF, el mismo permitía entre otros, lo siguiente:


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- En casos de revaluación voluntaria de bienes, la ganancia obtenida por ello no estaba gravada con el Impuesto a la Renta en la medida en que fuera capitalizada previamente al acuerdo de fusión.

- Los bienes transferidos por fusión tenían por costo computable el valor al que fueran transferidos (no necesariamente el valor en libros previo a la revaluación) siempre que no exceda del valor de mercado debidamente sustentado, con lo cual respecto a los bienes por los cuales no se realicen transacciones habitualmente (activos fijos) el valor podía ser el de tasación (que puede sustentar una revaluación voluntaria), otorgándose así reconocimiento tributario a las revaluaciones voluntarias, reconocimiento que no se obtenía bajo las normas generales del Impuesto a la Renta.

- Lo anterior permitía no sólo elevar el costo computable de los bienes transferidos por fusión, sino adicionalmente elevar la base de cálculo de las depreciaciones correspondientes.

Lo anterior fue aplicable en función al régimen promocional vigente hasta 1998, y a partir del año 1999 la Ley 27034 modificó en parte el texto de la Ley del Impuesto a la Renta, estableciendo regulaciones precisas respecto al tema de la reorganización de sociedades, indicándose que a partir de 1999 no es gasto deducible la depreciación de los bienes revaluados voluntariamente bajo el régimen promocional, salvo hasta el límite de la depreciación que corresponda a tales bienes, calculada sobre su valor histórico (ajustado por inflación), sin considerar la revaluación efectuada bajo el régimen promocional. Igualmente se señaló que ante la venta de bienes revaluados voluntariamente bajo dicho régimen, el costo computable era el valor histórico debidamente ajustado, desconociéndose los efectos tributarios de la revaluación voluntaria, que la ley 26283 otorgaba. El derecho al arrastre de pérdidas en las fusiones sujetas al régimen promocional descrito, se encontraba limitado al valor de los activos transferidos por fusión, debiendo mantenerse tales activos en la empresa absorbente por lo menos hasta el ejercicio siguiente al de


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realización de la fusión, a fin de no perder la parte proporcional del arrastre de pérdidas. V.- REVALUACIÓN, FUSIÓN Y ARRASTRE DE PÉRDIDAS. 5.1.- La revaluación voluntaria en un proceso de fusión. Conforme se ha visto, la revaluación voluntaria en definitiva, es un proceso que tiene como fin el llevar a valores actuales, los bienes de los activos de las sociedades que se encuentran registrados a menor valor que el que corresponde según el mercado. Así la revaluación voluntaria supone asignar un mayor valor a los bienes (todos o parte de ellos) del activo fijo de una sociedad, debiendo fundamentarse ese nuevo valor mediante informe pericial. No se trata de la asignación caprichosa o arbitraria de un valor conforme a lo que creemos (o queremos) que el activo valga, sino que ello debe encontrarse debidamente sustentado, pues los estados financieros deben siempre guardar coherencia y ser veraces. Hemos visto también que la revaluación voluntaria ha pasado por diversos tratamientos que en unos casos le reconocían efectos tributarios, y en otros, por lo general, le restaban tales efectos. En principio, nuestra regulación actual no reconoce efectos tributarios a las revaluaciones voluntarias, pero ello puede variar, a opción del contribuyente, tratándose de revaluaciones con motivo de fusión. En efecto, el artículo 104 de la Ley del Impuesto a la Renta dispone un sistema dual por el cual, efectuada la revaluación voluntaria de activos con motivo de fusión (o reorganización en general), esta revaluación puede o no tener efectos tributarios. De no tenerlos, el análisis ya se ha efectuado anteriormente. Nos interesa sobremanera sin embargo, el supuesto en el que, a opción del contribuyente, la revaluación voluntaria puede tener efectos tributarios. En ese sentido, el numeral 1 del artículo 104 de la Ley del Impuesto a la Renta dispone que:


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“... la diferencia entre el mayor valor pactado y el costo computable determinado de acuerdo con el Decreto Legislativo 797 y normas reglamentarias, está gravado con el Impuesto a la Renta. En este caso, los bienes transferidos, así como los del adquirente, tendrán como costo computable el valor al que fueron revaluados”8

La misma norma, en su párrafo final, nos remite al reglamento a efectos de establecer el valor depreciable y la vida útil de los bienes transferidos por fusión. En ese sentido, el artículo 69 numeral 1 del reglamento dispone en forma expresa que, en caso se optara por afectar con el Impuesto a la Renta la diferencia entre el costo computable y el mayor valor asignado por revaluación voluntaria, el valor depreciable de los bienes será el que resulte de la revaluación (otorgándole efectos tributarios). Asimismo se dispone que tales bienes se considerarán como nuevos, y por ende comenzarán su depreciación conforme a las normas regulares que sobre ello contiene la Ley del Impuesto a la Renta. 5.2.- ¿Y las pérdidas? Aparentemente nos hemos desviado un poco de nuestro planteamiento inicial que era cómo hacer para no perder las pérdidas en un proceso de fusión, toda vez que las normas actualmente vigentes señalan, en forma expresa, que las pérdidas no pueden aprovecharse. En estricto, si vemos a dos empresas que desean fusionarse, teniendo una de ellas pérdidas de consideración, resulta evidente que no se querrá perder el escudo tributario que las pérdidas ofrecen. Así, si buscamos que la empresa con pérdidas sea absorbida, nos encontramos con la disposición general de que sus pérdidas no podrán ser aprovechadas, e incluso se tendrá un límite a las pérdidas de la absorbente. Si buscamos que ésta sea la empresa absorbente, 8 EDITORIAL ECONOMIA Y FINANZAS. Manual de Impuesto a la Renta. Lima. Tomo 2, Página 438.4.


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sus pérdidas también estarán limitadas al 100% del valor de su activo fijo antes de la reorganización. ¿Qué hacer, entonces? Debe aceptarse simplemente que, a pesar del reconocimiento de la doctrina en cuanto al derecho al arrastre de pérdidas, ¿éstas no pueden ser aprovechadas? Muchas veces, en situaciones de empresas con pérdidas, las fusiones son indispensables pues como hemos visto, ayudan entre otros, a reducir costos. Veamos pues la siguiente alternativa. Encontramos a dos empresas con pérdidas que desean fusionarse, y bajo las normas regulares, siempre se “perderá” algo de la pérdida de una, otra, o ambas. Entonces analizamos cuál de ellas cuenta con mejor posición de activos (no necesariamente patrimonial) y encargamos la valorización por perito de tales activos. Podemos encontrarnos con activos que en libros se encuentren totalmente depreciados, o que en definitiva su depreciación ya se encuentre avanzada. Sin embargo la existencia y el valor comercial de los activos no puede negarse. Así, con la valuación que encargamos determinamos que tales activos pueden mejorar nuestra posición patrimonial. Efectuamos por tanto la revaluación voluntaria. A esa revaluación voluntaria le damos efectos tributarios y, conforme a lo previsto por el artículo 104 numeral 1 de la Ley del Impuesto a la Renta, afectamos con el Impuesto el mayor valor asignado a los activos producto de la revaluación. Como se ha visto anteriormente, la empresa que fusionaremos, y que se absorberá en la fusionante, se extinguirá sin liquidarse, pero deberá presentar su Declaración Jurada Anual del Impuesto a la Renta hasta la fecha de fusión, y no a manera meramente informativa, sino determinativa y con obligación de pago. Esto supone que el afectar con el Impuesto a la Renta el mayor valor atribuido por efectos de la revaluación voluntaria, no tendrá efectos económicos en la empresa revaluante y que será absorbida, pues ese impuesto lo compensará, por propio derecho, con las pérdidas


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que tiene por arrastrar. En ese sentido, se aprovechó la pérdida tributaria. Pero ¿cuál es el beneficio del contribuyente? Sin duda el beneficio está en la revaluación pues, al habérsele dado efectos tributarios, al transferir los activos a la empresa absorbente por fusión, éstos tendrán como costo computable y base de depreciación, el valor del activo producto de la revaluación, debiendo empezar una nueva depreciación. Conforme a lo expuesto, la revaluación voluntaria, en un proceso de fusión, puede permitirnos aprovechar ciertas pérdidas, que si bien no se arrastrarán como crédito contra el impuesto, se traducirán en mayor costo computable para ser aprovechada vía depreciación. VI.- CONCLUSIONES. 1.- El derecho al arrastre de pérdidas con efectos tributarios obedece a la consideración básica de que los resultados de una empresa no pueden medirse en forma parcial, sino que éstos resultarán, en definitiva, de la evaluación y resultados al final de su existencia. 2.- En la doctrina y derecho comparado se reconocen dos formas de arrastre de pérdidas, sea éste hacia delante (carry forward) o hacia atrás (carry back). El sistema de arrastre hacia atrás, por más beneficioso que sea para el contribuyente, pues lo dota de liquidez, no es aún viable en países como en nuestro donde el Estado no está en condiciones de afrontar la carga financiera que ello supone. 3.- Nuestro sistema tributario, reconoce en una de sus dos opciones a cargo del contribuyente, la posibilidad de arrastrar pérdidas indefinidamente hasta su compensación total, pero en la medida en que tal compensación se realice sólo contra el 50% de la renta neta determinada. Aparenta ser un sistema justo donde tanto el contribuyente como el Estado renuncian parcialmente a sus derechos, sea de compensación total e inmediata por un lado, o de cobro por el otro, según corresponda.


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4.- Tratándose de procesos de fusión, y en general de reorganización societaria, el respeto al derecho de arrastre de pérdidas desaparece pues se dispone expresamente que el adquirente no podrá imputar las pérdidas tributarias del transferente, es decir, que este último no podrá hacer uso a su favor de las pérdidas adquiridas. 5.- Una alternativa para recuperar las pérdidas, tratándose de empresas que ingresan a un proceso de fusión, es efectuar una revaluación voluntaria, la misma que en términos regulares carece de significado e importancia tributaria, pero que sí la adquiere en un proceso de fusión, a opción del contribuyente. 6.- Otorgándosele significado y efecto tributario a la revaluación voluntaria con motivo de fusión, se permite el aprovechamiento de las pérdidas generadas con anterioridad, pues las mismas se compensarán con el impuesto generado por la revaluación, y contaremos, en la empresa absorbente, con activos provenientes de fusión ya revaluados, que implicarán un recupero vía depreciación en base al monto producto de la revaluación.

las perdidas tributarias a proposito de los procesos de ... · las perdidas tributarias a proposito...

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