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    Las Nuevas Directivas de Contratacin Pblica: Principales

    Novedades y Efectos Prcticos

    Bilbao, 21y 22 de mayo de 2015

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    TRANSPARENCIA Y CONTRATACIN PBLICA. MEDIDAS NORMATIVAS Y PRCTICAS PARA PREVENIR Y

    CORREGIR LA CORRUPCIN. Jos Mara Gimeno Feliu.

    Catedrtico de Derecho Administrativo. Universidad de Zaragoza (gimenof@unizar.es)

    (orcid.org/0000-0001-6760-9222)

    SUMARIO: 1.- La contratacin pblica como escenario de la corrupcin. 2.- La transparencia en la contratacin pblica como herramienta de integridad. La necesaria revisin del modelo espaol de la Ley de 2007. 3.- La revisin de las prcticas que permiten opacidad y favorecen la corrupcin. Posibles soluciones normativas. 4.- Confidencialidad y control preventivo de los conflictos de intereses. 5.- La cuestin de los modificados contractuales: La necesaria reinterpretacin para evitar la corrupcin. 6.- El sistema de recursos en contratacin pblica: tutela y buena administracin. La experiencia espaola de los rganos administrativos de recursos contractuales. 7.- Conclusiones: la necesidad de rearmar un modelo de contratacin pblica desde la lgica de los principios de transparencia y de integridad.

    1.- La contratacin pblica como escenario de la corrupcin. La materia de contratacin pblica es, hoy en da, de mxima actualidad,

    no slo por novedades de ndole jurdica, si no tambin por la incidencia que la

    misma tiene en el diseo y efectividad de las polticas pblicas de los Estados.

    Y ello por la indudable repercusin econmica. Los ltimos estudios publicados

    por la Comisin Europea son elocuentes: en el ao 2008, la compra de bienes,

    obras y servicios por parte del sector pblico se cifr en 2.155 billones de euros

    que equivalen a un 17,23% del producto interior bruto (PIB) europeo y en el

    2010 ms del 19%1. Una adecuada y efectiva transparencia puede permitir

    1 Son datos, respectivamente, extrados del documento de trabajo de la Comisin Europea Measurement of Indicators for the economic impact of public procurement policy. Public

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    tanto una gestin ms eficiente de los fondos pblicos de especial inters en

    un contexto de reduccin del dficit pblico y que se presenta como alternativa

    a polticas de recortes, como de una gestin transparente compatible con el

    derecho a una buena administracin (como indica la Sentencia del Tribunal de

    Justicia de la Unin Europea, de 6 de marzo de 2003, Interporc).

    Por ello, la contratacin pblica no puede ser considerada como un fin

    en s mismo ni mera burocracia- , sino que debe ser visualizada como una

    potestad o herramienta jurdica al servicio de los poderes pblicos para el

    cumplimiento efectivo de sus fines o sus polticas pblicas2. En consecuencia,

    la contratacin pblica debe ser regulada desde la ptica de consecucin

    efectiva y eficiente de la prestacin demandada. Debe ser un instrumento

    procurement indicators 2008, de 27 de abril de 2010, disponible en http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/docs/indicators2008_en.pdf y del documento Public Procurement Indicators 2009, Comisin Europea (DG Mercado Interior), 11 de noviembre de 2010, en http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/docs/indicators2009_en.pdf. Conviene advertir que la importancia de los contratos pblicos por estados miembros es muy variable: desde el 11,1% del PIB de Grecia, al 18,5% de Espaa, pasando por el 19,3% de Francia o el 30,9% que significan en Holanda. Segn datos aportados por la Comisin, en el ao 2012 el porcentaje de gasto destinado a las compras pblicas a nivel de la UE se han fijado en un 19 por ciento del PIB. Vase el Documento de trabajo Public procurement indicators 2012 , de 12 de noviembre de 2014, http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/docs/modernising_rules/20141105-indicators-2012_en.pdf [Fecha de consulta: 25 de marzo de 2015]. 2 J.M., GIMENO FELIU, La nueva contratacin pblica europea y su incidencia en la legislacin espaola, Civitas, 2006, pp. 15-21 y Nuevos escenarios de poltica de contratacin pblica en tiempos de crisis econmica, El Cronista del Estado Social y Democrtico de Derecho, N. 9, 2010, pags. 50-55. Tambin D. ORDOEZ SOLIS, La Contratacin pblica en la Unin Europea, Aranzadi, Pamplona, 2002, pp. 162-182, J.A. MORENO MOLINA, Crisis econmica y contratos pblicos: el Real Decreto Ley 9/2008 por el que se crean un fondo estatal de inversin local y un fondo especial del Estado para la dinamizacin de la economa y del empleo, Revista Contratacin Administrativa Prctica nm. 83, 2009, pp. 37 y ss. y L. ORTEGA ALVAREZ, El equilibrio entre los principios de inters pblico y el de libre competencia en la contratacin pblica local, Revista Electrnica CEMCI, nm. 3 de 2009. Igualmente, en esta lnea, pueden citarse a: E. MELERO ALONSO, El contrato administrativo como instrumento para ejercer polticas pblicas. Fomento del empleo estable y contratacin con empresas de trabajo temporal, Revista Jurdica de la Comunidad de Madrid nm.1, 1999, (artculo firmado junto a Maravillas ESPN SEZ), y J.A. BLAZQUEZ ROMN y P. RAMREZ HORTELANO, Las clusulas sociales en la contratacin administrativa, Revista contratacin Administrativa Prctica nm. 42, 2005, p. 39. As lo entendido tambin la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa de Aragn en su Informe 17/2008, de 21 de julio. Y es que, como bien advirtiera J. MESTRE DELGADO, se constata en la regulacin de la contratacin pblica la existencia de un inters pblico por emplear mecanismos de refuerzo-o fomento- para forzar a los empresarios al cumplimiento de previsiones no necesariamente previstas con el carcter de imposiciones coactivas- contempladas en normativas sectoriales, Contratos pblicos y polticas de proteccin social y medioambiental, REALA nm. 291, 2003, p. 707.

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    principal que asegure la gestin eficiente y libre de corrupcin de los contratos

    pblicos3.

    El fenmeno de la corrupcin se extiende a lo largo de los tiempos y en

    todas las civilizaciones y supone unas perniciosa influencia tanto en el

    correcto funcionamiento de las instituciones pblicas, como en la alteracin de

    los mercados privados. El fenmeno de la corrupcin afecta en los niveles de

    Europa a pases consolidados como Francia, Alemania, Inglaterra, etc. Por

    supuesto, Espaa tampoco es ajena a fenmenos relacionados con la

    corrupcin en la adjudicacin de contratos pblicos, y es que hemos tenido

    y todava tenemos demasiados casos en los medios de comunicacin y en

    los juzgados como para dejar de preocuparnos4.

    El mercado de los contratos pblicos es donde existen mayores

    tentaciones y ofrecen ms oportunidades a la corrupcin en los distintos

    3 Los recientes casos de corrupcin en Espaa, generalmente vinculados a la contratacin pblica aconsejan esta visin. Fenmeno de la corrupcin que no es algo nuevo ni ajeno a la prctica administrativa y poltica en Espaa, si bien su dimensin cualitativa esta erosionado el sistema institucional pblico, lo que exige medidas contundentes de regeneracin democrtica que hagan del principio de integridad uno de los factores o claves del liderazgo institucional. Muy sugerente sobre esta cuestin son los trabajos de A. SABAN GODOY, El marco jurdico de la corrupcin, Cuadernos Civitas, Madrid, 1991; M. SNCHEZ MORN, La corrupcin y los problemas de control de las Administraciones, en Laporta, F.J. y lvarez, S. (eds.) La corrupcin poltica, Alianza Editorial, Madrid, 1997; y libro colectivo La corrupcin en un mundo globalizado: anlisis interdisciplinar, Ratio Legis, Salamanca, 2004. Como obra de referencia sobre esta cuestin debe recordarse el excelente libro del profesor A. NIETO, Corrupcin en la Espaa democrtica, Ariel, Barcelona, 1997. Ms recientes, Jess GONZLEZ PREZ, Corrupcin, tica y moral en las Administraciones pblicas, Civitas, Cizur Menor, 2014 (2 ed) y E. Jimnez Franco, Administracin pblica y corrupcin: iniciativas legislativas de lege ferenda para una nueva cultura de integridad, en libro colectivo El nuevo derecho administrativo (libro homenaje al prof. Dr. Enrique Rivero Ysern ) 2011, pgs. 199-225. Tambin el estudio de M. CACIAGLI (Clientelismo, corrupcin y criminalidad organizada, CEC, Madrid, 1996), que seala como un aspecto que fomenta la corrupcin la debilidad de la regla de la moralidad pblica, que debe ser un componente del control, pues no solo hay transgresin jurdica por en incumplimiento formal de normas jurdicas (pp. 67 y ss). 4 R. KLITGAARD, define con una simple ecuacin el gran problema de la corrupcin: C= M + A - T. C es Corrupcin, M Monopolio, A Arbitrariedad y T Transparencia. Cuanto menor la transparencia (entendida como rendicin de cuentas), mayor resulta el ndice de corrupcin. Controlando la corrupcin. Una indagacin prctica para el gran problema del fin de siglo, Buenos Aires, Ed. Sudamerica, 1994, pp. 10 y ss. Es decir, monopolio en la toma de decisiones, con una importante capacidad de discrecionalidad en la decisin, y ausencia o escasa necesidad de rendir cuentas, son los elementos que explican un mayor nivel de corrupcin. Si se aade a esto, el dato de un marco normativo complejo (o disperso, o muy cambiante), como ya sucedido en urbanismo o contratacin pblica, es fcil entender el elevado ndice de corrupcin en Espaa. Sobre el ejemplo del urbanismo puede consultarse J.C. ALLI ARANGUREN La corrupcin mal endmico del urbanismo espaol, Revista de derecho urbanstico y medio ambiente, nm. 257, 2010, pp. 89-115; y la opin