las deficiencias del dominio originario
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UNIVERSIDAD NACIONAL DE SAN ANTONIO ABAD DEL CUSCO
ESCUELA DE POSTGRADO
DOCTORADO EN DERECHO
. ENSAYO
“LAS DEFICIENCIAS DEL DOMINIO ORIGINARIO
DE LOS RECURSOS NATURALES”
Mgt.: Edy AMBIA VASQUEZ
Curso: “Seminario De Derecho Constitucional”
Docente: Dr. Luis Danilo Vilca Ochoa
Cusco, Julio del 2015
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Dedicatoria
A los seres inteligentes que lucha incansablemente por el
desarrollo sustentable con respeto al ecosistema y equilibrio
con el medio ambiente.
Edy Ambía Vásquez
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ENSAYO
“LAS DEFICIENCIAS DEL DOMINIO ORIGINARIO
DE LOS RECURSOS NATURALES”
Por Edy Ambía Vásquez
Oasis
I
Un oasis en el cosmos: nuestro universo
un oasis en el universo: la Vía Láctea
un oasis en nuestra galaxia: el sistema solar
un oasis en la estrella nuestra: el planeta azul
II
¡La Tierra..., nuestro hogar!
un paraíso en el desierto
obligación que todos tenemos
mantener el equilibrio debemos
del ecosistema de la vida
III
Un oasis en la Tierra: nuestros ríos
un oasis en el desierto: el oasis
un oasis en el oasis: la vida
un oasis en la vida: Dios...
Edy Ambía Vásquez
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LAS DEFICIENCIAS DEL DOMINIO ORIGINARIO DE LOS RECURSOS
NATURALES
El sistema del dominio originario establece que los recursos naturales pertenecen al
Estado, como una manifestación de la soberanía; es decir en el caso de la minería le
atribuye el dominio originario de los yacimientos (recursos mineros y petroleros) a la
colectividad representada por el Estado, para la cual distingue entre el propietario del
terreno superficial y los yacimientos subyacentes. Este sistema tiene dos vertientes:
el dominalista regalista y el dominalista socialista, a la vez el dominalista regalista se
puede subclasificar en genérico y excluyente. En el Perú impera el sistema
dominalista tal como se sanciona en la espuria Constitución Política del Perú de
1993 en su artículo 66: “Los recursos naturales, renovables y no renovables, son
patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento”; y en la sub
clasificación de regalista conforme se observa en la segunda parte de este artículo:
“Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a
particulares”. Se debe advertir que la constitución de 1979 sancionaba que los
yacimientos pertenecen al Estado, que puede realizar su explotación a través de
empresas estatales o privadas; tal como estipulaba en el Artículo 112: “El Estado
garantiza el pluralismo económico. La economía nacional se sustenta en la
coexistencia democrática de diversas formas de propiedad y de empresa. Las
empresas estatales, privadas, cooperativas, auto gestionadas, comunales y de
cualquier otra modalidad actúan con la personería jurídica que la ley señala de
acuerdo con sus características”. El Estado tenía un papel trascendental e
importantísimo en promover la economía del país conforme el artículo 113: “El Estado
ejerce su actividad empresarial con el fin de promover la economía del país, prestar
servicios públicos y alcanzar los objetivos de desarrollo”. En cambio la espuria
constitución política de 1993 del Perú señala que los yacimientos pertenecen al
Estado, y solo se puede realizar su explotación a través de empresas privadas;
subsidiariamente el Estado por razón de alto interés público y solo autorizado por ley
expresa conforme estipula en el segundo párrafo del Art. 60: “Solo autorizado por ley
expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o
indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional”. Se
puede indicar entonces, el Perú rige el sistema dominalista regalista excluyente. Pero
es urgente adoptar el sistema dominalista mixo o de copropiedad.
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Las protestas contra la industria de extracción de los recursos naturales se han
intensificado en Perú según la Defensoría del Pueblo, hasta el trimestre del 2015 se
contabilizaron 211 conflictos sociales; aproximadamente el 67% son socio
ambientales. Efectivamente los conflictos que se agitaron en el Perú casi todo se
vincularon con la minería tal como ocurrió en Puno en el 2011 porque las demandas
de la población de Azángaro todos tenían que ver con la contaminación del Rio
Ramis, es la zona más vinculada a la actividad minera, lo que incluye la problemática
de la pequeña minería. Este conflicto estaba ligado con el conflicto de Bagua en el
año del 2009, tras el cual se puso en agenda la discusión el derecho a la consulta
previa y recién en el año 2011 se aprueba la Ley 29758 y se reglamentó en abril de
2012.
Policía disparar contra de los manifestantes durante el conflicto por el proyecto minero Tía
María en Islay
El conflicto en la provincia arequipeña de Islay en torno al Proyecto Tía María, es una
reedición del conflicto en Conga en Cajamarca que justamente marcó su inicio. Es
necesario recordar que el caso de las protestas de Tía María son protestas
continuas desde el 2009 hasta la fecha porque la población de Arequipa se opone al
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proyecto minero Tía María. En las protestas del 2011 murieron 3 personas y se
declaró improcedente el Proyecto Tía María pero en 2013 bajo una legislación
ambiental flexible la empresa Southern Perú en agosto del 2014, obtuvo la
aprobación del estudio de impacto ambiental (EIA) del proyecto de Tía María, ´pero
sucede que este estudio de impacto ambiental (EIA) recibió 138 observaciones de la
united nations office for project services (UNOPS), y luego apareció un segundo
estudio de impacto ambiental (EIA) levantando supuestamente las observaciones,
informe que poco se difundió, provocando confusiones y generó las protestas. El
gobierno en vez de hacer cumplir la ley se convirtió en cómplice al informar que la
empresa cumplió en levantar las observaciones sin advertir que existen serias
observaciones al estudio de impacto ambiental (EIA); precisamente, los puntos más
controversiales del expediente, evidencian que los evaluadores del Minem pasaron
por alto puntos centrales que ameritaban un análisis detallado para evitar un mal
manejo de las aguas y garantizar un monitoreo eficaz de los impactos, de acuerdo
con los ingenieros ambientales consultados por Convoca.
Lo grave es el caso Geoservice, seis meses después que el Ministerio de Energía y
Minas rechazara el primer estudio de impacto ambiental (EIA) de Tía María, sucedió
un hecho que se mantuvo en reserva hasta trimestre del 2015. El 13 de octubre de
2011, mediante el informe Nº 1002-2011, la dirección de asuntos ambientales
mineros, declaró improcedente el estudio de impacto ambiental del depósito de
relaves de la mina Cobriza de Doe Run, en Huancavelica, esta empresa al ser
consiente por sus graves infracciones ambientales en la Oroya, para que no sea
descubierta, presentó el impacto ambiental (EIA), cuando ya había iniciado sin
autorización las obras de construcción de dos depósitos de desechos mineros, es por
eso, que se recomendó un procedimiento sancionador contra la consultora
Geoservice Ingeniería S.A.C, que elaboró el estudio por presentar fotografías del
lugar de fechas anteriores a la construcción de los depósitos, es decir, no
correspondían a la situación real del campamento minero. Lo grave es que se trataba
de la misma consultora, la misma de Tía María lo quedo evidenciado la actuación
ilegal, por lo que la dirección de asuntos ambientales mineros no solo recomendar,
un procedimiento sancionador sino debió interponer la denuncia penal
correspondiente contra estas dos empresas pero la corrupción impero, es decir los
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funcionarios cometieron el delito de omisión de denuncia, pero en el Perú no
funciona las instituciones porque reina la incompetencia aliado con la corrupción.
La minería es una de las locomotoras de la economía del país, en estos últimos años
su valor agregado bruto del país se incrementó; a este paso, se convertirá en la
segunda actividad más importante de la economía, por no decir la segunda después
de la manufacturera pero en su camino está originando conflictos y la vulneración de
los de derechos de la población, llegando a la muerte de decenas de ciudadanos por
lo tanto la inestabilidad para las inversiones en este sector. Y resguardar estas
inversiones el gobierno se constituye en un -régimen minero militar- tal como lo
denomina Santiago Pedraglio, con claros tintes autoritarios. Es decir, reforzó el rol del
Estado como promotor de inversiones a cualquier costo, incluido el de la represión y
criminalización de la protesta social. Se configura así una política represiva del
Estado llegando a permitirse a través de normas el uso letal de la fuerza, olvidándose
su rol como garante del ejercicio de los derechos ciudadanos.
La explotación de los recursos naturales debe tener como uno de sus pilares
fundamentales la conservación del medio ambiente; es decir debe tener un mayor
grado la protección del ambiente físico y del ecosistema, el cual está vinculada al
bienestar económico y a un desarrollo sustentable, no meramente ecológico, sino
también económico y social, es decir, hacerla más inclusiva y no tan elitista. Es por
ello que es de mucha urgencia adoptar un sistema que puede coexistir tanto el
sistema de accesión y el sistema dominalista, con una predominancia de este último,
por lo cual estaremos frente a una variante del sistema dominalista con una
característica mixta o de copropiedad entre el Estado y el propietario de la suelo;
en consideración al principio jurídico de que lo accesorio sigue siempre la suerte de lo
principal, entre el suelo y el subsuelo donde se encuentran los recursos naturales, es
decir, establecer un dominio originario mixto o de copropiedad.
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El suelo y subsuelo con sus recursos naturales
Es oportuno recordar que el código de minería del Perú del 6 de julio de 1900,
estipulaba el dominio relativo de los recursos naturales puesto que admitía la
coexistencia del sistema de dominio eminente de los recursos minerales que le
corresponde al Estado y el sistema de accesión, que establece que el propietario del
terreno superficial ejerce la propiedad por accesión de los minerales que se
encuentren en la superficie. Las sustancias no metálicas eran reservadas para el
propietario del terreno superficial, al señalar el artículo 2° que pertenecía
exclusivamente al dueño del suelo las piedras silíceas, pizarras, areniscas o
asperones, granitos, basaltos, piedras y tierras calizas; las serpentinas, mármoles,
alabastros, pórfidos, jaspes, y en general todos los materiales análogos de
construcción y ornato
Es de suma importancia para el desarrollo de la minería y del país en general, se
debe beneficiar a todos los que están involucrados(el Estado, el propietario del suelo
y el concesionario), con el fin de garantizar en primer término una minería ecológica,
por lo que debe imperar el dominio originario mixto o de copropiedad de los recursos
naturales entre el Estado y el propietario del terreno, observando que el Estado
mantiene el dominio originario mayoritario de los recursos naturales frente al
propietario por ser una manifestación intrínseca de la soberanía del Estado; y por ley,
fija las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares por medio de
la concesión otorgando a sus titulares( el concesionario y el propietario del terreno),
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un derecho real, en el porcentaje que les corresponde. El concesionario tiene el
derecho de explorar, desarrollar, explotar el yacimiento, facultades que tienen la
categoría de un derecho real por disposición de la ley, cuyo origen es administrativo y
que consiste en la suma de atributos que la ley reconoce al concesionario. Sin
embargo es preciso aclarar que el concesionario si adquiere un derecho de propiedad
sobre las sustancias minerales extraídas conjuntamente con el propietario del suelo;
y pueden disponer libremente de ellas bajo la administración del accionista
mayoritario; en este caso, es el concesionario. En segundo término se debe advertir
la primacía del concesionario minero sobre el propietario del suelo superficial porque
la industria minera es de utilidad pública y la promoción de inversiones en su actividad
es de interés nacional. No debemos olvidar que el desarrollo del país está ligada a la
minería y constituye la mitad de las exportaciones; el reto más grande del Estado, la
sociedad y las industrias en general especialmente las mineras, incluye en mayor
grado la protección del ambiente físico y del ecosistema.
Minería informal afecta a 21 regiones de la costa, sierra y selva (ANDINA).
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La minería está vinculada al bienestar económico que debe ir de la mano con un
desarrollo sustentable, es por eso, que la explotación de los recursos naturales es
interés público. Se debe resaltar que el Perú es un país de antigua tradición minera y
tiene un enorme potencial geológico; es el primer productor latinoamericano de oro,
zinc, estaño y plomo, además es el tercer productor mundial de cobre y plata. Su
participación de la minería sobre el valor agregado bruto del país se incrementó estos
últimos años; a este paso, el sector minería e hidrocarburos se convertirá en la
segunda actividad más importante de la economía. Su aporte al producto bruto
interno (PBI) pasará de representar el 4.7% al 14.4%. En tanto, la Manufactura
continuará como la actividad más importante y su contribución creció ligeramente de
16% a 16.5%.
Mapa de mayores proyectos y ampliaciones mineras 2012 – 2019. http://mineriadelperu.com
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Las oportunidades que ofrece el Perú han hecho que sea uno de los países de la
región donde se observa mayor inversión en minería, con la salvedad que el Estado
debe impulsar un horizonte ecologista; todo ello porque el capitalismo y el socialismo,
todos ellos; su único fin es lucrativa, sin preocuparse por el medio ambiente o le dan
un cierto grado de atención, como resultado actualmente estamos a puertas del
calentamiento global con el incremento de la temperatura media de la atmósfera
terrestre y de los océanos que se ha elevado desde finales del siglo XIX debido a la
actividad humana, principalmente por las emisiones de CO2 que incrementaron el
efecto invernadero; asimismo viviendo una deforestación a gran escala de la selva,
con ríos y lagunas contaminadas; muy cercanas a sentenciar a muerte y a la
extinción de muchas especies en los lagos y en el mar, este último conocido como el
gran desagüe del mundo; dejando una de las grandes preocupaciones a la sociedad.
¿Qué hábitat dejaremos a nuestros descendientes, dentro de 50 años?
A puertas del bicentenario de la independiencia del Perú, es impresindible una nueva
Carta Magna de origen constituyente, asi mismo la dación de una nueva Ley General
de Minería, acorde a la constitucion bicentenaria y cambiar el sistema originario de los
recursos naturales, porque este sistema dominalista regalista excluyente(Art. 60 y 66
de Carta Magna), que rige en el Peru; es un sistema que promueve la inversion
minera pero a costos socioambientales muy altos, con una exclusion del propietario
del suelo superficil hasta el punto de perjudicarlo, en su desarrollo socioeconomico y
familiar; es de suma importancia advertir el impacto ambiental en el ecosistema y la
contaminacion, que dejan en su camino al extraer los recursos naturales, sean
estas:pequeñas, medianas y grandes empresas mineras, por lo que se debe adoptar
el sistema dominalista mixo o de copropiedad para impulsar un desarrollo integral
sobre todo sustentable no meramente ecológico, sino también económico y social, es
decir, hacerla más inclusiva y no tan elitista.