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LAS CAUSAS DE DIVORCIO EN EL NUEVO DERECHO ALEMÁN

Por el doctor Gunthcr BEITZKE.

Profesor de la Universidad de Bonn, Alemania.

Traducción del francés por el doctor Luis DoRAN TES TAMAYO, profesor

de la FacuItad de Derecho de la UNAM.

Para hacer comprender mejor el nuevo sistema de divorcio que ha sido introducido en Alemania por la ley del 14 de julio de 1977,' me parece indispensable recordar un poco el desarrollo del Derecho de divorcio en Alemania. El Código de 1900 (BGB) tenía como primera finalidad la uni· ficación del Derecho civil en Alemania. Esta unificación no se podía hacer sino por vía de compromiso. Los artículos del Código prusiano de 1794, que había previsto bajo ciertas condiciones el divorcio por mutuo consentimiento (así como el Código Napoleón en 1803), no podían ser mantenidos, porque había que respetar los deseos y 105 usos en las grandes regiones católicas que existían no solamente en la antigua Prusia (en Silesia y Renania) , sino también en Baviera, en Bade y en ciertas partes de Wuttemberg, y en Alsacia y Lorena, formando parte del Imperio alemán de esta época.

El Código de 1900 (§ § 1564 Y sigs.) preveía entonces un sistema de divorcio por culpa del otro cónyuge; la sola razón de divorcio sin culpa era la enfermedad mental grave e incurable. Pero en el cuadro de este sistema. el divorcio por mutuo consentimiento subsistía. Una de las razones del divorcio por culpa, nombrada expresamente en el Código, era el abandono del hogar común (§ 1567). El esposo abandonado podía intentar una acción en restitución de la vida común. Si el otro cónyuge, condenado en este sentido, no obedecía a este fallo por un año, el cónyuge abandonado podía demandar el divorcio. Si los cónyuges se ponían de acuerdo sobre

1 Ver especialmente: Das Ente Gesetz zur Reform des Ehe-und Familienrechts vom 14. Junio 1976 (publicación oficial por el Ministerio de Justiica).i ROLLA:-<D, Das neue Ehe-und Familienrecht. 1976; Dieter ScHWAB, Handbuch de~' Scheidungsrechts, 1977; MÜNClIENER Kommentar zum BGB, vol. 1977.

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la cuestión de saber cuál de los dos cometería la culpa de abandonar el hogar común y, en consecuencia, perdería el derecho de educación de los hijos, y debería pagar una pensión alimenticia al otro cónyuge, había en el fondo un divorcio por mutuo consentimiento, bajo la máscara de un divorcio por culpa.

Este sistema no era completamente satisfactorio. Después de la guerra de 1914 a 1918, numerosos partidos políticos han pedido al Reichstag introducir una ley que hiciera posible el divorcio por ,razón del fracaso del matrimonio o de una ruptura prolongada de la vida común. La ley preparada por una comisión del Parlamento, no podía ser sometida a un voto definitivo por razón de la oposición del partido católico del que cada uno de los gobiernos, cambiantes rápidamente en esos tiem¡:K)S, tema necesidad para poder actuar.

Después de la ocupación de Austria en 1938, el gobierno hitleriano se apresuró a unificar el Derecho del matrimonio en Alemania y en Austria, e introdujo, fundándose parcialmente en los antiguos trabajos del Reichstag, por la ley del 6 de julio de 1938, la posibilidad de divorciarse después de tres años de vida separada, por causa de una desunión de los cónyuges, profunda e irremediable, de tal forma que el restablecimiento de la vida en común ya no podía ser considerado. En caso de que el actor haya atacado el matrimonio por su propia culpa, la demandada tenía el derecho de oponerse al divorcio. En tal caso dependía de la apreciación de los jueces, si en vista del comportamiento de los dos cónyuges y de la noción ética del matrimonio, la demanda de divorcio estaba justificada. Por lo demás, todo el sistema de divorcio se fundaba sobre el fracaso del matri .. maniD; pero en la mayor parte de los casos era necesario probar que este fracaso era consecuencia de una culpa de una de las partes. Sólo en caso de adulterio se presumía que la unión de los cónyuges era rota por el adulterio. Este sistema ha sido mantenido, con pocos cambios, por la ley sobre el matrimonio, del Consejo de Control de los Aliados, ley del 20 de febrero de 1946. Pero la interpretación del § 48 de la ley de 1946 (en otro tiempo, § 5 de la ley de 1938), que trata del divorcio por razón de una separación de más de tres años, ha cambiado mucho. Antes de 1945, el Reichsgericht había favorecido el divorcio, expresando que la oposición del cónyuge no culpable sólo podía ser fundada excepcionalmente. Después de 1945, la tendencia era inversa. El Tribunal Federal de Karlsrube ha juzgado. en fin, que en caso de oposición, el divorcio sólo podía ser pronunciado si el cónyuge que se oponía al mismo no estaba dispuesto. en verdad, a continuar el matrimonio y la vida en común. El texto de la ley ha sido adaptado a esta jurisprudencia en 1961. Después de algunos cambios personales en el senado competente para los asuntos matrimoniales, la


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jurisprudencia del Tribunal Federal ha sido un poco aligerada y modificada. Pero las dificultades de divorciarse sólo por razón de una separación de tres años, no han desaparecido. La posibilidad de una oposición ha evocado casi siempre la oposición. Se ha hecho uso de ésta para obtener. a menudo por presiones, concesiones en materia de pensiones alimenticias o de custodia de los hijos. En fin. solamente muy pocas demandas han sido fundadas todavía en la separación y la desunión irremediable de los cónyuges.

La mayor parte de los divorcios ha sido realizada, durante los últimos años antes de la reciente reforma, por demanda fundada fanualmente en la culpa de una de las partes y no contradicha por la otra, pero después de que los cónyuges se habían puesto de acuerdo sobre el procedimiento a seguir y sobre los efectos del divorcio; las cuestiones de pensión alimen~ ticia, de partición de bienes y de la guarda de los hijos. Los jueces han aceptado en gran parte esta forma de proceder para no ser forzados a penetrar en los detalles de la vida Íntima de los cónyuges, detalles que ni los abogados ni las partes querían discutir. Y si los jueces han aceptado esta manipulación del fallo sobre las culpas de las partes por los pocos hechos que éstas les han sometido, estaban conscientes de poder juzgar raramente las verdaderas razoneS del fracaso del matrimonio. Porque bastante a menudo una falta cometida por una de las partes no es la verdadera razón del fin del matrimonio; no es sino la consecuencia del hecho de que los cónyuges están, desde hace ya un cierto tiempo, en pleno desacuerdo. Una de las mús importantes razones de la reciente reforma en Alemania, era reformar las causas y el procedimiento del divorcio, eliminando. en tanto que posible, 10 que en los Países Bajos se llamaba "La gran mentira", cuando, para divorciarse. uno de los cónyuges admite haber cometido una falta. aun si no había habido, y la desunión de los cónyuges no era sino el resultado de la incompatibilidad de los caracteres.'

1

Ya en 1967, el Parlamento alemán había pedido la institución de una comisión para "revisar el derecho del matrimonio y del divorcio y elaborar modificaciones para las obligaciones alimenticias, el derecho social y el procedimiento". La Comisión ha representado numerosos reportes.3 El

~ La tendencia de la nueva ley alemana parece ser inversa a la ley francesa del 11 de julio de 1975, la cual, en los nuevos artículos, 233-236, para el divorcio demandado por un cónyuge y aceptado por el otro, acepta los hechos pretendidos por el actor y reconocidos por el otro cónyuge.

3 Vorsechliige zur Reform des Ehescheidungsrechts und des Unterhaltsrechts nach der Ehescheidung (1970); Vorschliige zur Reform des Vafahrensrechts in Ehesachen, zur Neuregelung des Rechts der Kinder geschiedener und getrennt 18-


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Ministro de Justicia ha hecho publicar en 1970, un anteproyecto de la ley' que ha sido fuertemente discutido. Un segundo proyecto, sometido en septiembre de 1971 al 60. Parlamento, no podía ya ser estudiado en la sesión corriente, y ha sido, después de nuevas elecciones, sometido de nuevo al 70. Parlamento. La ley aceptada por el Parlamento, teniendo también como finalidad reintegrar las reglas sobre el divorcio en el cuadro del código de 1900, ha sido decretada por la cámara deT Liinder, el Bundesrat. En la Comisión de conciliación, el Vermittlungsausschub, se ha encontrado un compromiso, respetando en un cierto sentido los argumentos del partido cristiano demócrata. Pero el compromiso ha introducido en la ley algunas ideas que ya no están en plena armonía con el proyecto, y de allí resultan ciertas dificultades de interpretaci6n de la ley, que oCUipan grandemente la práctica de nuestros días, sin que se haya encontrado, sin embargo, soluciones claras y persuasivas. El Tribunal Federal tendrá seguramente muchas cuestiones que resolver, lo que requiere que me exprese sobre éstas con prudencia y ciertas reservas.

La nueva ley no conoce, en principio, más que una sola razón de divorcio,' el fracaso del matrimonio. explicada en la ley por la f6rmula: que una vida en común de los cónyuges ya no existe, y que no se puede considerar un reinicio cualquiera que sea (§ 1565). La noci6n de culpa está eliminada; ya no se pronuncia sobre los errores de los cónyuges. ¿ Pero c6mo probar y constatar la desuni6n profunda e irremediable de los c6nyuges? El análisis de que una vida en común no podría ser reiniciada, es mucho más difícil." Para no tener que penetrar siempre en los detalles de la vida Íntima de los cónyuges, como se habría debido hacer en el sistema de divorcio-sanción, la ley se funda, inspirándose en ideas de las leyes escandinavas, en presunciones que se siguen de la separación de hecho de los cónyuges.6

bender Ehegatten, zur Behandlung der Ehcwohnung und des Hausrats, sowie zum ehe- und familienge1"eehten Steuerreeht (1971); Vorschliige ;:ur Verbesserung de," sozialen Siche"Tung der Ehegatten, zur Neuregelung des Verl5bnisrechts, zur Reform des formellen und materiellen EheschlieBungsreehts sowie zur Ehemündigkeit der Frau (1972).

4 Reform des Reehts deT Eheseheidung und der Seheidungsfolgen,Diskussio1!sentwurf des Bundesministeriums der Justiz, 1970.

lJ Ver especialmente: DIEDERICHSEN, Das Reeht der Eheseheidung naeh det 1. EheRG (Scheidungsgrüude), Nene ]uristisehe Woehen sehritt (NJW) 1976, 273; LÜCKE, Die personliehen Ehewirkungen und die ScheidungsgTÜnde Meh dem neuen Ehe. und Familienreeht, Festschtift Boseh 627; D. SCHWAB, Das Reeht det Eheseheidung nach dem l.EheRG: Die Scheidungsgründe, aus "Zeitschrift füt das gesamte Familienrecht" (FamRZ) 1976, 491; BRÜCOEMANN, Drei neuralgisehe Punkte des materiellen Scheidungsrechts, FamRZ 1978, 91.

5a. Todo depende de la apreciación de 10s jueces; BGH NJW 1978, 1810. 6 HABSCHEID, Vermutungen im neuen Scheidungsreeht, Festschrift Boseh, 355.



a) Si la separación de hecho ha durado cuando menos un año, y hay ya sea demandas de divorcio presentadas por los dos cónyuges, o bien una demanda de uno de éstos y el acuerdo del otro, la desunión total de los cónyuges es presumida de una manera absoluta (§ 1566, párr. 2). De este modo, los cónyuges pueden, en efecto, divorciarse por mutuo consentimiento; más tarde vamos a discutir las complicaciones de este procedimiento. Por el momento, es de retener que la verdadera razón del divorcio es el fracaso presumido del matrimonio, y no c1 consentimiento de los cónyuges.

b) Igualmente hay una presunción absoluta de fracaso del matrimonio, si la separación de hecho de los cónyuges ha durado tres años (§ 1566, párr. 1), lo que es importante sobre todo en caso de una demanda de divorcio unilateral.

e) Si el actor no quiere esperar los plazos previstos para la duración de la separación. la desunión irremediable deberá ser probada, lo que puede provocar un procedimiento largo y costoso. Pero tal demanda podría ser introducida inmediatamente después de la separación de hecho, aun antes de una separación,7 sin ningún plazo, lo que haría probable que los cónyuges ya no se fueran a reunir.

d) Para evitar divorcios precipitados y desconsiderados, así como para evitar la situación enojosa de que un cónyuge que por su propia culpa ha arruinado el matrimonio, pudiera demandar irunediatamente el divorcio -----sobre todo para evitar entonces la situación de que el marido que ha encontrado una amante pudiera repudiar simplemente a su mujer, la ley prevé con las fórmulas encontradas en la Comisión de Conciliación Parlamentaria que, si la separación de hecho no ha durado todavía un año, el divorcio no puede ser pronunciado sino por razones que resultan de parte del otro cónyuge, y como consecuencia de ellas no se puede exigir el mantenimiento del matrimonio (§ 1565. párr. 2). Esto hace, al menos para los casos en que todavía no hay una separación de un año, volver en parte al divorcio por culpa del otro cónyuge.

Una visión de conjunto podría llevar a la conclusión de que la nueva ley alemana prevé cuatro razones diferentes de divorcio:

a) antes de la separación de un año: hechos que resultan de parte del otro cónyuge;

b) después de la separación de un año: las demandas de los dos cónyuges o la demanda de uno de ellos con el acuerdo del otro;

e) después de la separación de un año: la demanda unilateral con la prueba del fraca<;o del matrimonio;

ROLLAND, op cito no. 13 en el ~ 1565; BRÜGEMANN, FarnRZ 19i5, 93; OLG Schleswig FamRZ 1977, 806; OLG KarIsruhe NJW 1978, 1534.


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d) después de una separaci6n de tres años: el derecho absoluto de divorciarse. En caso de una dureza excepcional para los hijos o para el demandado, la separación deberá prolongarse hasta cinco años.

Según el sistema de la ley, se trata siempre de una razón principal del divorcio: el fracaso del matrimonio, y solamente diferentes modalidades ·de probarla. A pesar de eso, es muy necesario distinguir los diferentes cami· nos para obtener el divorcio.

n.

1. El código de ,procedimientos, en su § 630, prevé un procedimiento 'especial para el divorcio en caso de mutuo consentimiento.8 Según el texto de la ley, este procedimiento está previsto para el divorcio después de un año de separación. Comprende -además del divorcio por mutuo consentimiento en Derecho francés-- dos casos diferentes: divorcio por demandas de los dos cónyuges, y divorcio por demanda de uno de los cónyuges con ,el consentimiento del otro. Contrariamente al Derecho francés, el Derecho alemán no prevé una sola demanda conjunta de los dos cónyuges, si no dos -demandas separadas, que pueden ser presentadas al mismo tiempo o bien ·sucesivamente. El procedimiento especial sólo funciona si se trata de de~ mandas correspondientes. No se puede hacer uso del procedimiento especial 'en caso de que los cónyuges demandaran el divorcio por razones diferentes, uno, por ejemplo, por razón de una separación de más de un año; el otro, ,contradiciendo la duración de la separación, por hechos que resultan de parte del otro cónyuge.

2. En caso de mutuo consentimiento, la diferencia entre los casos de las dos demandas correspondientes, por una parte, y de la demanda de uno de los cónyuges con el consentimiento del otro, por la otra, no es de muy -grande importancia. Dos puntos son de mencionar principalmente.

a) En caso de dos demandas correspondientes, cada parte tiene necesi~ dad, para introducir la demanda, de un abogado. Si una parte retira su demanda, la de la otra queda ante el juez, quien sólo podrá pronunciar el divorcio si el actor mantiene, a pesar de la situación cambiada, su demanda, y si el fracaso del matrimonio está probado por él, o si las partes viven separadamente desde hace ya tres años.

b) En caso de una sola demanda de divorcio, el otro cónyuge no tiene necesidad de un abogado. Puede declarar su consentimiento ante el

8 DAMRAUJ Das Verfahren bei der Konventionalscheidung nach dem l.EheRG, NJW 1977, 1169.



secretario o ante el juez; puede revocar su consentimiento en la misma fonna. Se economiza por este camino los gastos para uno de los abogados. Pero si el actor retira su demanda, aquel de los cónyuges que había dado su consentimiento al divorcio demandado por el otro cónyuge, deberá en caso de que insistiere en divorciarse, recomenzar un nuevo procedimiento.

3. Para obtener el divorcio por mutuo consentimiento, el actor debe en su demanda:

a) anunciar que el otro cónyuge va a consentir, o bien a introducir una acción corespondicnte.

b) presentar una proposición común de los dos cónyuges sobre el derecho de guarda y el derecho de visita en cuanto a los hijos comunes,

e) presentar, además, un acuerdo de los cónyuges sobre las pensiones alimenticias entre ellos y en favor de los hijos, además de un acuerdo sobre el antiguo hogar matrimonial y su mobiliario (pero no. como en Derecho francés, sobre la liquidación del régimen matrimonial). El juez sólo pronunciará regularmente el divorcio, si sobre estos últimos puntos, las partes han obtenido un título ejecutivo -por acta levantada ante un notario, o bien por un convenio ante el juez que pronunciará el divorcio. Si las partes no llegan a poner~e de acuerdo sobre los puntos mencionados, no pueden hacer uso del procedimiento especial para el divorcio por mutuo consentimiento. Deberán servirse del procedimiento litigioso y probar el fracaso del matrimonio, a pesar de que estén de acuerdo sobre este punto, y los dos demanden el divorcio.

4. El juez va a examinar la demanda naturalmente con los dos cónyuges, pero no separadamente como en Derecho francés; discute la demanda en presencia de los dos cónyuges y de sus abcgados, o al menos del abogado del actor. A pesar de que no se haya dicho expresamente en ninguna parte, en Derecho alemán el juez debe, par.a pronunciar el divorcio, estar convencido de que cada demanda es real y de que el consentimiento ha sido dado libremente. Adcmús, el juez debe controlar si verdaderamente las partes viven separadas desde hace un año cuando menos --cuestión fundamental. Pero si está convencido de la duración de la separación, ya no es de controlar el fracaso del matrimonio, que se presume por f'sa duración. El juez no tiene tampoco, en Derecho alemán, la posibilidad de rehusar el divorcio, si constata que por el acuerdo entre los cónyuges los intereses patrimoniales de uno de éstos o de los hijos no estan preservados suficientemente. Dos cuestiones c¡ue~ dan solamente de su competencia: la repartición de los derechos de pensión de retiro, y el derecho de guarda de los. hijos; debe juzgar de dl0S de oficio,


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aun sin petición especial de las partes. Sobre el derecho de guarda y el derecho de visita concerniente a los hijos en común, se le somete W'la pro~ posición de los cónyuges. Él podrá homologarla. Pero en caso de que la considere no confonne con el bienestar de los hijos, él la puede juzgar de antemano para dar a los cónyuges la ocasión de reconsiderar todavía una vez más su demanda o su consentimiento. a la luz de las consecuencias imprevistas que ppdría tener su divorcio.'9 En cuanto a la partición de los derechos a una pensión de retiro, las partes ,pueden nonnar la cuestión por un acuerdo común que tiene necesidad de una homologación por el juez (§ 15870). En efecto de tal acuerdo, es al juez a quien corresponde estatuir sobre la cuestión, en el fallo que pronuncia el divorcio.

5. El punto crucial de este procedimiento es la necesidad de probar que las partes viven separadamente desde hace un año, plazo de reflexión muy largo (en Francia, tres meses entre la primera audiencia y la renovación de la demanda). Muy a menudo, por razón de las dificultades de alojamiento, una vida completamente separada es difícil de realizar. La ley admite expresamente que aun en el hogar conyugal se puede vivir separadamente (§ 1567). Pero una jurisprudencia establecida bajo la antigua ley de divorcio, nos dice que es necesaria una separación completa, sin que uno de los cónyuges ayude todavía al otro.10 ¿ Qué hacer en un pequeño apartamento con un solo baño, una cocina? Es de temer que los cónyuges, que querrían divorciarse tan rápido como fuere posible, van a presentar a sus abogados y al juez, sobre la cuestión de la vida separada, hechos inexactos. La "gran mentira" que se quería eliminar del nuevo procedimiento de divorcio subsistirá, no sobre las culpas de las partes, que ya no son decisivas, sino sobre la vida separada. El peligro de manipulaciones se impone, si se ve que las estadísticas sobre los divorcios en los últimos años nos prueban que el 82% de los cónyuges estaban separados hacía menos de un año antes de su divorcio.ll

6. En caso de que el juez no estuviere convencido de que las partes viven ya separadamente desde hace un año, se pregunta uno si el juez no podría posponer a estatuir hasta que este periodo de un año haya expirado. Pero de oficio el juez no puede suspender el procedimiento. salvo si ve una probabilidad para mantener el matrimonio (ZPO § 614), y no para aliviar la disolución. Aun a petición de una de las partes, según una interpretación criticada, pero en mi opinión correcta, de las nuevas reglas de procedimiento, el juez no pod.rá proceder de otra manera.u

9 § 626 ZPO (Código de procedimiento civil). 10 RGZ 159, 119 u. 167, 305; esta jurisprudencia ha sido seguida por el Tri-

bunal Federal NJW 1978, 1810. . 11 MÜNCHENEER, Kommentar § 1566 no. 9. 12 D. SCHWAB, Handbuch des Scheidungsrecht No. 37 Ver contra: OLG

Karlsruhe NJW 1978, 1388.


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7. Antes de la expiración del plazo de un año de vida separada, las partes no tienen entonces la ocasión de fundar sus demandas de divorcio en el mutuo consentimiento y en su acuerdo sobre las consecuencias del divor~',io. No pueden sino hacer uso del procedimiento litigioso, en el cual se ven bloqueadas por ciertas dificultades: el actor no debe solamente probar el fraca<;Q del matrimonio, sino también probar que no Se puede exigir de él, equitativamente, continuar el matrimonio, y eso por razones que resultan de parte del otro cónyuge. A decir verdad, no se trata de dos condiciones diferentes, sino ligadas la una a la otra: eS necesario probar que el matrimonio ha sido arruinado por hechos que resultan de parte del otro cónyuge, hechos tan graves, que sería una dureza intolerable exigir al actor contilluar el matrimonio.

Se ha pretendido que tales condiciones eran demasiado duras para los cónyuges que están de acuerdo en divorciarse. Pero si un año de vida separada no ha expirado todavía, la presunción de fracaso del matrimonio no juega, y es necesario probar este fracaso. Además, el plazo de un año es al mismo tiempo un plazo de reflexión; antes de su expiración, no puede haber un divorcio por mutuo consentimiento. Por otra parte, en caso de que los dos cónyuges, estén de acuerdo en divorciarse, parece exagerada la condición de que debe haber hechos que resulten de parte de uno de los cónyuges, y que hacen intolerable el mantenimiento del matrimonio para el otro. En general, tales hechos formarán una falta del otro cónyuge, a pesar de que la ley no habla de hechos imputables al otro cónyuge, y de que la manifestación de una emennedad mental grave e incurable podría bastar para justificar el divorcio inmediato. Se pregunta: ¿es verdaderamente necesario, si se está de acuerdo en divorciarse, acusar al otro cónyuge de haber cometido una falta tan grave, que el mantenimiento del matrimonio sería intolerable? Eso me parece contrario a un sistema que pennite el divorcio por mutuo consentimiento de los cónyuges en caso de fracaso del matrimonio probado por una presunción. Por argumento a. fortiori se debería concluir que el divorcio en caso de acuerdo de las partes debería estar permitido sin otras complicaciones, si hay prueba del fracaso del matrimonio más detallada y más exacta que la de W1a pre~unción. Según la opinión prevaleciente.u es necesario sin embargo atenerse .tI texto de la ley, clara y sin excepción, para alcanzar el fin de impedir divorcios precipitados y desconsiderados. Pero para ello, en mi opinión, hastarÍa pedir que se tratase, antes del plazo de separación de un año, de razones grav{'s que hagan intolerable el mantenimiento del matrimonio. Va demasiado lejos, en el caso de que les cónyuges estén de acuerdo en divor-

13 ML-XCHENER, Komrnentar ~ 1566 no. 73; Palandt·Diederichsen BGB 36a, t'dición § 1565 no. 4; OLG Düsseldorf FamRZ 1978, 26; KG FarRZ 1978, 34. Ver contra: LiicKE, Archiv für die zivil istische Praxis 1978, 27; OLG Koblenz FamRZ ':978,31; OLe Karlsruhe FarnRZ 1978, 590.


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darse, al pedir que las razones del fracaso del matrimonio deriven de la persona del demandado. Me parece que en este parágrafo, insertado por la Comisión de Conciliación, no se ha considerado suficientemente la situación de los cónyuges que están de acuerdo en divorciarse. La consecuencia de esto, es que en caso de acuerdo de los cónyuges en divorciarse, los mismos van a pretender y admitir tales hechos que pide el texto de la ley para permitir el divorcio antes de un año de vida separada, aun si tales hechos no existen.a La "gran mentira" que quería evitar la nueva ley, volverá también en este plan.

8. Si se admite que según el texto de la leyes necesario, aun en el caso de mutuo consentimiento, probar antes de la expiración del plazo de un año de vida separada, hechos que resulten de parte del otro cónyuge y que hacen intolerable continuar el matrimonio, se encuentran todavía otros problemas de interpretación.

a) La ley nos habla de una situación en la cual el mantenimiento del matrimonio sería de tal dureza. que no se puede exigirlo. Pero no está claro si la ley procura con tales palabras el mantenimiento de la vida en común/5 o bien el mantenimiento del lazo jurídico.16

Como de una parte se puede uno separar, si la vida conyugal en común es insoportable, sin tener temor de un gran obstáculo jur' dico, y como de otra parte, en el precedimiento de divorcio, se trata de terminar el lazo jurídico entre los cónyuges, el divorcio antes de la expiración del plazo de un año de separación, sólo será posible si el mantenimiento del lazo jurídico llevara a una situación de dureza insoportable. Pero regulannente este mantenimiento será insoportable si una vida en común no puede ser ya mantenida. En tales casos, raramente se podrá exigir de los cónyuges esperar la expiración del plazo de un año.

b) Además, se disputa sobre la cuestión de saber de qué calidad deben ser los hechos que resultan de la persona del otro cónyuge, que podrían llevar a una situación de tal dureza. que no se pueda ya exigir del actor el mantenimiento del matrimonio.

Una jurisprudencia abundante se ocupa de esta cuestión, y es difícil deducir de ella reglas concretas, porque todcs los casos llevados ante los jueces son muy diferentes. Una tendencia bastante fuerte pide para un

14- SCHWAB, Handbuch des Scheidunf!sruhts no. 145. 15 En este sentido OLG Oldenburg NJW 1978, 1266; OLG Schlesewig FarnRZ

1977,808 u. 1968, 416; Palandt~Diederichsen, § 1565 no. 4; SCHWAB, FarnRZ 1976, 504.

16 En este sentido OLG Düsseldorf FamRZ 1977, 804 y 1978, 26; OLG Stuttgart FarnRZ 1977, 807; OLG München FarnRZ 1977, 810; OLG Frankfurt FarnRZ 1978, 338.



divorcio inmediato, antes de un año de separación, hechos excepcionales.l7

Otra tendencia se aproxima a la antigua jurisprudencia sobre el divorcio por culpa, y declara la culpa de uno de los cónyuges como suficiente para el divorcio inmediato. la Todo eso no es exacto. El fracaso del matrimonio, causado por la culpa de uno de los cónyuges, parece ser una razón normal de divorcio. Para un divorcio antes de un año de separación de hecho, es necesario más que eso. Por otra parte, no hay necesidad de una culpa; otros hechos que resultan de la persona del otro cónyuge son suficientes, por ejemplo la manifestación de una enfermedad mental grave e incurable. En cuanto a las culpas, sólo culpas graves pueden justificar el divorcio inmediato, las que penniten ya, antes de la expiración del plazo de un año de separación, concluir que el fracaso del matrimonio es absolutamente seguro, y un restablecimiento de la vida conyugal ya no puede ser esperado. Entre las resoluciones que admiten el divorcio inmediato, se encuentra las que declaran el adulterio cometido por uno de los cónyuges como suficiente para el divorcio inmediatoY" Otras se fundan en una unión durable con otra persona20 -lo que es más persuasivo. porque un adulterio como tal, no lleva necesariamente a una situación irreversible entre los cónyuges; se puede perdonar, y es el tiempo el que mostrará si hay definitivamente fracaso del matrimonio.

IIJ.

Después de tres años de separaclOn de hecho, hay una presunción absoluta del fracaso del matrimonio. El actor puede recibir un fallo de divorcio. aun si el demandado se opone. Nada más hay que probar la duración de la separación. Si no es contradicha, el juez debe controlarla de oficio. Aquí también no se puede excluir que los cónyuges, prestos a divorciarse, van a reportar, para facilitar el divorcio, hechos inexactos. La "gran mentira" no está excluída tampoco aquí. Pero en la mayor parte de los casos se tratará, después de más de tres años de separación. de situaciones en las que uno de los cónyuges quiere divorciarse, y el otro se ha opuesto hasta ese momento, contradiciendo el fracaso del matrimonio. Como la expiración del plazo de tres años de separación, de: una presun· ción absoluta para este fracaso. no podrá sino contradecir la expiración de este plazo de espera. 21

17 OLG KaIn NJW 1878, 646; OLG Düsseldorf FarnRZ, 804. lS DAMRAU NJW 1977, 1622. 19 OLG Stuttgar NJW 1967, 1542 (adulterio e injurias); OLG Saarbrücken

FamRZ 1978, 415. 20 OLG Stuttgart NJW 1978, 546; OLG Hamm NJW 1978, 168. :)1 OLG KOln FamRZ 1978, 25.


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La demanda de divorcio puede ser presentada también por el c6nyuge que había abandonado el hogar conyugal común, o por su culpa había causado el fracaso del matrimonio. Hay entonces, después de tres años de separación, la posib:Iidad de sancionar el repudio del esposo o de la esposa. La ley lo admite, renunciando reforzar la existencia de un matrimonio que en la realidad social ya no existe.

La rigidez de la leyes suavizada per una "cláusula de dureza" (§ 1568) ," que considera dos casos especiales: el interés de los hijos comunes y del cónyuge demandado.

a) En cuanto a los hijos comunes, el juez deberá rehusar de oficio el divorcio, en caso de que el mantenimiento del matrimonio sea excepcionalmente necesario para los hijos. Esta regla, en mi opinión, tendrá poca importancia. No puede garantizar que los padres vuelvan a la vida en común en favor de los hijos; y si los padres están en pleno desacuerdo, su vida en común no puede ser útil para los hijos. Mantener sólo el lazo legal vale poco. La reputación de los hijos no es menor si los padres están divorciados; no es la culpa de los hijos. Por otra parte, mantener el lazo legal impide al actor volverse a casar, 10 que podría ser útil para el monto de las pensiones alimenticias debidas a los hijos, porque estaría excluído un derecho de alimentos de un segundo cónyuge, que podría disminuir la suma disponible para los hijos.

b) El juez deberá, en favor del demandado, a petición de éste (ZPO § 616, párr. 3), rehusar el divorcio si, por razones extraordinarias, dicho divorcio sería de una dureza tan grave, que el mantenimiento del lazo legal se impone excepcionalmente, aun si se respeta los intereses del actor. La dureza para el demandado puede ser moral o material. Pero las situaciones de una dureza (tan restringida por las fórmulas de la ley) serán bastante raras, Por otra parte, es necesario ver que estas fórmulas poco claras dan un gran poder sin embargo a los jueces, quienes tendrán que apreciar todas las situaciones individuales. Pero parece que la jurisprudencia es severa. Entre las resoluciones publicadas no he encontrado hasta ahora ninguna que haya aplicado la "cláusula de dureza" en favor del demandado.

En todo caso, la cláusula de dureza no puede impedir definitivamente el divorcio. No es aplicable ya después de cinco años de separación de hecho. Entonces no puede sino suspender el divorcio por algún tiempo. Si la demanda estaba fundada sobre la presunción de fracaso del matrimonio

22 Sobre el alcance de esta cláusula ver AMBROCK~ FamRZ 1978J 314.


DIVORCIO EN DERECHO ALEMÁN 51

después de tres años, por medio de la cláusula no se puede detener el divorcio por más largo tiempo que otros dos años. La ley supone que después de cinco años de separación el fracaso del matrimonio es absoluto, y el mantenimiento de un lazo formal del matrimonio ya no vale; que habría más bien un peligro social, si cónyuges no divorciados vivieran probablemente en otras uniones libres, quizás aun más estables que su ma~ trimonio. Eso falsearía la idea del matrimonio.

IV.

Después de haber hablado de situaciones especiales en las cuales el fracaso del matrimonio es presumido, pero que estarán probablemente en práctica bastante reciente, es de volver a la regla principal de la nueva ley: que el divorcio es de acordarse en caso de fracaso del matrimonio, fracaso caracterizado por dos elementos: que una vida en común de los cónyuges ya no existe, y que no se puede considerar que sea vuelta a iniciar. Los cónyuges siempre pueden fundar su demanda de divorcio sobre esta regla principal, sin invocar las presunciones absolutas que dependen de la duración de la separación. El principal campo de aplicación de la regla general es el tiempo antes de tres años de separación -y la regla no está excluída, si los cónyuges- están de acuerdo en divorciarse, pero no quieren o no pueden hacer uso del procedimiento especial para el divorcio por mutuo consentimiento.

El actor tendrá que probar siempre el fracaso del matrimonio. Si los cónyuges todavía no viven separadamente un año, hay que probar además que este fracaso resulta de hechos dependientes de la persona del otro cónyuge y que el mantenimiento del matrimonio sería de tal dureza para el actor, que no Se podría exigírselo. He hablado ya de los elementos y de las dificultades de esta prueba. Queda también en vigor para la regla general sobre el divorcio, la "cláusula de dureza" ya presentada. En caso de que el divorcio sea demandado inmediatamente después de la separación, la aplicación de la cláusula puede retardar el divorcio por cinco años; entonces su efecto es mucho más grande que si el divorcio es demandado por razón de una presunción de fracaso del matrimonio.

El punto decisivo en un procedimiento de divorcio demandado sin una presunción de fracaso, es siempre la prueba de este fracaso del matrimonio, sobre todo la prueba de que la desunión de los cónyuges es tan profunda e irreversible, que no se puede considerar que la vida en común sea restablecida. El actor debe reportar los hechos que pennitirán concluir así de ello, y muy a menudo va a invocar culpas del demandado, o aun admitir sus propias culpas para esclarecer la situación del fracaso del matrimonio. En


52 GUNTHER BEITZKE

este plan, vuelve el divorcio por culpa. La "gran mentira" sobre las razones del fracaso del matrimonio no está excluída tampoco.

v.

El balance a establecer sobre "las causas" de divorcio en el nuevo Derecho alemán, no es enteramente satisfactorio.

La nueva ley declara francamente que la sola razón de divorcio es el fracaso del matrimonio. El mutuo consentimiento de los cónyuges no es sino un elemento útil para justificar, junto con una separación de hecho de un año, la presunción absoluta del fracaso del matrimonio. La separaci6n de más de tres años no es ya solamente un índice de este fracaso; justifica una presunción absoluta del mismo; pero la separación como tal no es la razón de] divorcio. Dicha separación, llevando a presunciones de fracaso del matrimonio, facilita el divorcio; por otra parte, el divorcio sin separación previa se ha vuelto más difícil. La oposición contra el divorcio después de tres años de separación, que había causado en otro tiempo tantas dificultades, ya no es posible felizmente. Ha quedado de ella la "cláusula de dureza" con un campo de aplicación mucho más restringido, pero con no menos dificultades. El repudio, no lamentable, se ha vuelto más fácil que en otro tiempo -él es posible después de un año, regularmente después de tres, a más tardar después de cinco años. No se tiene necesidad de esperar seis años como en Derecho francés, en el que la "cláusula de dureza" no puede solamente retardar, sino aun bloquear el divorcio.

El divorcio se ha convertido, en cuanto a "sus causas", más fácil por las presunciones de fracaso, eliminando en los textos las cuestiones de toda noción de culpa, y suprimiendo la oposición. Pero no se ha alcanzado a eliminar verdaderamente todas las cuestiones de ~ulpa, o a eliminar la Hgran mentira" sobre las razones del fracaso del matrimonio; se ha introducido, todavía más, el peligro de mentiras sobre la duración de la separación~ y el divorcio se ha vuelto mucho más difícil por un procedimiento más complicado y por los efectos del divorcio, sobre los cuales el fallo de divorcio se debe pronunciar al mismo tiempo; sobre todo, por la partición de los derechos a una pensión de retiro. No sería justo juzgar sobre la fonna alemana discutiendo solamente la causa de divorcio como tal. No será sino la vista de conjunto con las consecuencias del divorcio, la que podría servir de base para el Derecho comparado.


las causas de divorcio en el nuevo -...

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