E N R I Q U E S A N J U Á N Y M U Ñ O Z .

M A G I S T R A D O E S P E C I A L I S T A E N M E R C A N T I L P O R E L C G P J .

P R O F E S O R D E D E R E C H O M E R C A N T I L D E L A U M A .

LAS ACCIONES DE REINTEGRACIÓN

ESTRUCTURA DE TRABAJO. DIRECTO.

CAPÍTULO IV. DE LOS EFECTOS SOBRE LOS

ACTOS PERJUDICIALES PARA LA MASA

ACTIVA.

Artículo 71. Acciones de reintegración.

Artículo 72. Legitimación y procedimiento.

Artículo 73. Efectos de la rescisión.

DISPOSICIÓN ADICIONAL SEGUNDA.

DISPOSICIÓN ADICIONAL CUARTA.

ESTRUCTURA DE TRABAJO INDIRECTO.

• Acciones de Reintegración y otras acciones

rescisorias.

• Acciones de Reintegración y Calificación

concursal.

• La Retribución del AC derivada de la reintegración.

PROBLEMÁTICA

• DEL RÉGIMEN ORDINARIO ACCIONES.

CADUCIDAD.

LEGITIMACIÓN.

EFECTOS.

DE DERECHO PARACONCURSAL.

DE LOS SUPUESTOS PROTEGIDOS. ACTOS ORDINARIOS.

DA4

AAPP.

DE OPERACIONES DE GRUPO.

REGLA GENERAL

DECLARADO EL CONCURSO, SERÁN RESCINDIBLES LOS ACTOS PERJUDICIALES PARA LA MASA ACTIVA REALIZADOS POR EL DEUDOR DENTRO DE LOS DOS AÑOS ANTERIORES A LA FECHA DE LA DECLARACIÓN, AUNQUE NO HUBIERE EXISTIDO INTENCIÓN FRAUDULENTA

ACTOS.

• En sentido amplio. ( negocios jurídicos o

consecuencias de dichos negocios).

• Actos válidos.( los no válidos podrán impugnarse

por la vía del 71.7.

ELEMENTOS ESENCIALES

Realizados por el deudor concursado.

Autoría mediata o inmediata.

En el plazo de dos años computados desde la

declaración de concurso hacia atrás.

La problemática de los efectos de dicha operación, pagos,

negocios derivados, etc, dentro de dicho plazo.

Perjuicio. Sin necesidad de intención fraudulenta o fraude salvo

supuestos paraconcursales.

PERJUICIO COMO CONCEPTO JURÍDICO INDETERMINADO.

• SAP B 1485/2009. Audiencia Provincial Barcelona.

Sección: 15. Nº de Recurso: 607/2008.Nº de

Resolución: 58/2009. Fecha de Resolución:

06/02/2009. Sancho Gargallo, I.

AP BARNA 6 DE FEBRERO DE 2009. JM1 MÁLAGA 6 DE FEBRERO DE 2009.

• PERJUICIO DIRECTO E INDIRECTO.

• PERJUICIO GENERAL Y PARTICULAR.

• PERJUICIO EN SENTIDO AMPLIO Y EN SENTIDO

ESTRICTO.

LA PRUEBA DEL PERJUICIO.

• Iuris et de iure.

• Iuris tantum.

• Operaciones protegidas.

IURIS ET DE IURE

• El perjuicio patrimonial se presume, sin admitir

prueba en contrario, cuando se trate de actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades

de uso, y de pagos u otros actos de extinción de

obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la

declaración del concurso, excepto si contasen con

garantía real, en cuyo caso se aplicará lo previsto

en el apartado siguiente.

• ¿Qué se presume?

• Interpretación estricta.

IURIS TANTUM.

• Salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial se presume cuando se trate de los siguientes actos:

1) Los dispositivos a título oneroso realizados a favor de

alguna de las personas especialmente relacionadas con

el concursado.

2) La constitución de garantías reales a favor de

obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en

sustitución de aquéllas.

3) Los pagos u otros actos de extinción de obligaciones que

contasen con garantía real y cuyo vencimiento fuere

posterior a la declaración del concurso.

OTROS SUPUESTOS.

• Cuando se trate de actos no comprendidos en los

tres supuestos previstos en el apartado anterior, el

perjuicio patrimonial deberá ser probado por quien

ejercite la acción rescisoria.

SACRIFICIO PATRIMONIAL JUSTIFICADO.

Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª).

Sentencia núm. 260/2011 de 15 junio

JUR\2011\321043

Roj: SAP P 127/2011. Órgano: Audiencia Provincial

Palencia. Sección: 1. Nº de Recurso: 87/2011.Nº de

Resolución: 79/2011.Fecha de Resolución:

24/03/2011. Ponente: JUAN MIGUEL DONIS

CARRACEDO

ACTOS PROTEGIDOS 1.

• En ningún caso podrán ser objeto de rescisión: 1) Los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del

deudor realizados en condiciones normales. Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 1ª). Sentencia núm. 145/2011 de 21 marzo JUR\2011\155064

Pues bien, por "actos ordinarios" podemos entender los propios del giro o tráfico del deudor concursado así como los generados por el mantenimiento de su centro de actividad, excluyéndose los que no pertenezcan al ámbito de la actividad propia de la empresa y los de gestión extraordinaria, tal y como indica la SAP Barcelona de 8 de enero de 2.008 . Para determinar la existencia de "condiciones normales", debemos examinar la singularidad del acto en términos económicos y/o jurídicos; su excepcionalidad respecto a otras operaciones del mismo tipo que se hayan hecho con anterioridad o posterioridad por la empresa; la discriminación o agravio comparativo respecto de otros acreedores en idéntica situación; la forma de llevar a cabo el acto rescindible en relación a las habituales de la empresa; la proximidad temporal con la declaración del concurso; y en fin, el propio conocimiento que el concursado pudiera tener de su situación de insolvencia y dificultades financieras en el momento en que se lleva a cabo el cuestionado acto o negocio

ACTOS PROTEGIDOS 2

2. Los actos comprendidos en el ámbito de Leyes especiales reguladoras de los sistemas de pagos y compensación y liquidación de valores e instrumentos derivados.

Juzgado de lo Mercantil núm. 1. A Coruña. Sentencia núm. 211/2011 de 4 julio AC\2011\1492. En primer lugar, del contraste entre la norma transcrita y la que el artículo decimosexto establece para los acuerdos de compensación contractual se deriva que en este segundo caso sí se contempla, a diferencia del primero, un régimen específico de las acciones de reintegración del artículo 71 de la LC , que sólo procederán cuando la acción sea ejercitada por la administración concursal (no, por lo tanto, por legitimados subsidiarios) y cuando "se demuestre perjuicio en (la) contratación" (concepto éste más amplio que el del perjuicio para la masa activa que emplea el artículo 71 de la LC ). De ello se ha deducido (E. Sanjuán Muñoz, en "Ingeniería Financiera y Derecho Concursal", Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, , Nº. 6/2007) que "la carga de la prueba en la primera se hará conforme a lo previsto en el artículo 71 de la LC mientras que en la segunda se invierte en contra de la administración concursal".

ACTOS PROTEGIDOS 3

3. Las garantías constituidas a favor de los créditos de Derecho

Público y a favor del FOGASA en los acuerdos o convenios de

recuperación previstos en su normativa específica.

ACTOS PROTEGIDOS 4

• 4. Otros derivados de ejecución separada.

• 55. LC.

• Juzgado de lo Mercantil núm. 1.Alicante. Sentencia núm.

180/2011 de 8 junio AC\2011\1368. Por ello no se comparte la

tesis de la SAP Barcelona, de 10 de marzo de 2008 ( PROV 2008,

207570) alegada por la AEAT que, sosteniendo que la

continuación de la ejecución separada no confiere un

privilegio de carácter sustantivo, a la vez considera que excede

de la mera preferencia procedimental. Así, después de afirmar

que ?esta facultad reconocida por el párrafo segundo del

apartado 1 del art. 55 LC a la Agencia Tributaria es un derecho

de ejecución separada que le permite cobrarse con lo

realizado al margen del concurso, sin que propiamente ello le

confiera ningún privilegio sustantivo

BLINDAJES Y ESCUDOS PROTECTORES.

• 71.6 LC.

• Acuerdos de refinanciación particulares de la DA4º.

Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 5ª). Sentencia núm.

660/2010 de 8 noviembre AC\2010\2301 El "fraude" consiste en utilizar una forma jurídica lícita para obtener un

resultado no querido por el ordenamiento jurídico. La "refinanciación"

es un negocio lícito y razonable-en abstracto-. Pero cuando se dan las

condiciones que recoge la tan citada S.A.P. Barcelona, secc 15, de 6-

febrero-2009 ( PROV 2009, 172445) . Es decir, cuando el negocio

"refinanciador" transforma una deuda inmediatamente exigible en una

deuda a largo plazo y no al revés.

No podrán ser objeto de rescisión los acuerdos de refinanciación alcanzados por el deudor, así como los negocios, actos y pagos, cualquiera que sea la forma en que se hubieren realizado, y las garantías constituidas en ejecución de tales acuerdos, cuando en virtud de éstos se proceda, al menos, a la ampliación significativa del crédito disponible o a la modificación de sus obligaciones, bien mediante prórroga de su plazo de vencimiento o el establecimiento de otras contraídas en sustitución de aquéllas, siempre que respondan a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad profesional o empresarial en el corto y medio plazo y que con anterioridad a la declaración del concurso: El acuerdo haya sido suscrito por acreedores cuyos créditos representen al menos tres quintos del pasivo del deudor en la fecha de adopción del acuerdo de refinanciación. En el caso de acuerdos de grupo, el porcentaje señalado se calculará tanto en base individual, en relación con todas y cada una de las sociedades afectadas, como en base consolidada, en relación con los créditos de cada grupo o subgrupo afectados y excluyendo en ambos casos del cómputo del pasivo los préstamos y créditos concedidos por sociedades del grupo. El acuerdo haya sido informado favorablemente por un experto independiente designado a su prudente arbitrio por el registrador mercantil del domicilio del deudor conforme a lo previsto en el Reglamento del Registro Mercantil. Si el acuerdo de refinanciación afectara a varias sociedades del mismo grupo, el informe podrá ser único y elaborado por un solo experto, designado por el registrador del domicilio de la sociedad dominante, si estuviera afectada por el acuerdo o en su defecto por el del domicilio de cualquiera de las sociedades del grupo. El informe del experto contendrá un juicio técnico sobre la suficiencia de la información proporcionada por el deudor, sobre el carácter razonable y realizable del plan en las condiciones definidas en el párrafo primero y sobre la proporcionalidad de las garantías conforme a condiciones normales de mercado en el momento de la firma del acuerdo. Cuando el informe contuviera reservas o limitaciones de cualquier clase, su importancia deberá ser expresamente evaluada por los firmantes del acuerdo. El acuerdo haya sido formalizado en instrumento público al que se habrán unido todos los documentos que justifiquen su contenido y el cumplimiento de los requisitos anteriores.

COMPATIBILIDAD CON OTRAS ACCIONES

• 7. El ejercicio de las acciones rescisorias no

impedirá el de otras acciones de impugnación de

actos del deudor que procedan conforme a

Derecho, las cuales podrán ejercitarse ante el juez

del concurso, conforme a las normas de

legitimación y procedimiento que para aquéllas

contiene el artículo siguiente.

COMPATIBILIDAD CON OTRAS ACCIONES 2

1. Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 17ª). Sentencia núm. 414/2009 de 7 julio JUR\2011\405224. También el Tribunal: Supremo en 10 de octubre de 2007 ha dictado una Sentencia en un proceso universal de quiebra, en la que la Sala 1 ª, ha diferenciado las acciones revocatorias concursales de las revocatorias ordinarias, en atención a su distinto fundamento, características y efectos, lo que -según la Sala- debe traducirse "no sólo en una distinta legitimación activa -que corresponde en las primeras a los Síndicos y en las segundas, a cualquier acreedor perjudicado en su crédito-, sino también en diferentes consecuencias, dado que las acciones concursales tienden a la reintegración de la masa, mientras que la pauliana beneficia al acreedor o acreedores que la ejercitan". Añade la Sentencia indicada que, el ejercicio de la acción pauliana no altera la par conditio creditorum, reproduciendo para apoyar la tesis, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2004 (RJ 2004,440), en la parte que especifica que los acreedores de la suspensión resultan beneficiados al extinguirse o reducirse el crédito del acreedor resarcido mediante la acción pauliana.

2. Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Málaga. Sentencia de 20 noviembre 2006. AC\2007\447: Se deja abierta, por tanto, la posibilidad de otras acciones no enumeradas en el artículo, sin identificar y que pueden ser todas aquellas que quepan «conforme a derecho» lo que nos sitúa en supuestos tales como la acción derivadas de simulación, nulidad o revocatorias. Dogmáticamente los requisitos y diferencias entre estas acciones, como veremos, es importante y transcendental por lo que no podemos confundir unas con otras. Dichas acciones, además, no están sujetas al requisito temporal del artículo 71 LC sino al propio de prescripción que pudiera derivarse de la normativa reguladora y del código civil ( LEG 1889, 27) . De esta forma siendo el juez del concurso competente, dentro del proceso concursal, y tramitándose por los mismos procedimientos incidentales es posible su acumulación pues parte, igualmente, de quien está legitimado conforme al artículo 72 LC.

3. Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 3ª). Sentencia núm. 104/2011 de 10 mayo JUR\2011\378070. La simulación se encuadraría en el 71.2 LC. ¿? Es un acto no válido y por lo tanto no entra.

LEGITIMACIÓN.

Artículo 72. Legitimación y procedimiento.

1. La legitimación activa para el ejercicio de las acciones rescisorias y demás de impugnación corresponderá a la administración concursal. Los acreedores que hayan instado por escrito de la administración concursal el ejercicio de alguna acción, señalando el acto concreto que se trate de rescindir o impugnar y el fundamento para ello, estarán legitimados para ejercitarla si la administración concursal no lo hiciere dentro de los dos meses siguientes al requerimiento. En este caso, en cuanto a los gastos y costas de los legitimados subsidiarios se aplicará la norma prevista en el apartado 4 del artículo 54.

2. Sólo la administración concursal estará legitimada para el ejercicio de la acción rescisoria y demás de impugnación que puedan plantearse contra los acuerdos de refinanciación del artículo 71.6. Para el ejercicio de estas acciones no será de aplicación la legitimación subsidiaria prevista en el apartado anterior.

3. Las demandas de rescisión deberán dirigirse contra el deudor y contra quienes hayan sido parte en el acto impugnado. Si el bien que se pretenda reintegrar hubiera sido transmitido a un tercero, la demanda también deberá dirigirse contra éste cuando el actor pretenda desvirtuar la presunción de buena fe del adquirente o atacar la irreivindicabilidad de que goce o la protección derivada de la publicidad registral.

4. Las acciones rescisorias y demás de impugnación se tramitarán por el cauce del incidente concursal. Las demandas interpuestas por los legitimados subsidiarios se notificarán a la administración concursal.

INTERVENCIÓN DE TERCEROS EN EL PROCEDIMIENTO.

• Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 3ª).

Sentencia núm. 163/2011 de 8 julio JUR\2011\378130: No

si no están afectados.

• ( STS 12 marzo 2007 ( RJ 2007, 2578) ) "no justifican el

acogimiento de la excepción de falta del debido

litisconsorcio pasivo , en rescisorias, los efectos indirectos

o reflejos que produzca la sentencia que resuelva el

litigio, respecto de las relaciones jurídicas que alguno de

quienes han sido parte en él mantengan con terceros«.

• Audiencia Provincial de Asturias (Sección 1ª). Sentencia

núm. 116/2011 de 3 marzo AC\2011\968. No en base al

72.2. LC

CUESTIONES PROCESALES.

• ACUMULACIÓN DE ACCIONES Y AUTOS. • En el supuesto de simulación lo que se pretende es la nulidad del acto partiendo de que el

deudor simula un acto jurídico con la finalidad de perjudicar a sus acreedores de tal forma que el mismo es fingido frente al acto válido y verdadero de la acción rescisoria concursal por fraude de acreedores y tradicionalmente ha venido siendo admitida por los tribunales en ejercicio conjunto aunque con carácter subsidiario (en tal sentido SSTS de 8 de febrero de 1988 [ RJ 1988, 709] y 13 de abril de 1988 [ RJ 1988, 3146] ) lo que se recoge positivamente con la nueva norma al recoger dicha posibilidad en el apartado sexto del artículo 71 LC ( RCL 2003, 1748) . SJM1 Málaga 20 de noviembre de 2006.

• MEDIDAS CAUTELARES. ( DF5ª)

• PREJUDICIALIDAD DE LA ACCIÓN DE REINTEGRACIÓN PARA OTRAS ACCIONES: • Audiencia Provincial de Islas Baleares (Sección 3ª). Auto núm. 104/2010 de 14 julio

JUR\2010\336698. En desahucio verbal no se aprecia.

• RECONVENCIÓN. • Tampoco puede admitirse la pretendida nulidad por vicio del consentimiento al haber

mediado dolo, que se hace valer por excepción. La acción de anulabilidad de los contratos (nulidad relativa) por vicios o defectos conforme a lo previsto en el artículo 1260 y ss. del Código Civil exige la acción a instancia de parte sea por demanda o por vía reconvencional y no así como excepción, que sólo cabe en los supuestos de la nulidad radical de los contratos - STS de 26 de noviembre de 2001 -. Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª). Sentencia núm. 288/2010 de 17 diciembre JUR\2011\77865

RECURSOS FRENTE A LA RESOLUCIÓN DE REINTEGRACIÓN.

• ARTÍCULO 197 LC.

• APELACIÓN DIRECTA: Audiencia Provincial de

Asturias (Sección 1ª). Sentencia núm. 220/2011 de

10 mayo AC\2011\1228

EFECTOS

Artículo 73. Efectos de la rescisión.

1. La sentencia que estime la acción declarará la ineficacia del acto impugnado y condenará a la restitución de las prestaciones objeto de aquel, con sus frutos e intereses.

2. Si los bienes y derechos salidos del patrimonio del deudor no pudieran reintegrarse a la masa por pertenecer a tercero no demandado o que, conforme a la sentencia, hubiera procedido de buena fe o gozase de irreivindicabilidad o de protección registral, se condenará a quien hubiera sido parte en el acto rescindido a entregar el valor que tuvieran cuando salieron del patrimonio del deudor concursado, más el interés legal; si la sentencia apreciase mala fe en quien contrató con el concursado, se le condenará a indemnizar la totalidad de los daños y perjuicios causados a la masa activa.

3. El derecho a la prestación que resulte a favor de cualquiera de los demandados como consecuencia de la rescisión tendrá la consideración de crédito contra la masa, que habrá de satisfacerse simultáneamente a la reintegración de los bienes y derechos objeto del acto rescindido, salvo que la sentencia apreciare mala fe en el acreedor, en cuyo caso se considerará crédito concursal subordinado.

NATURALEZA EX NUNC Y VALIDEZ DEL MARCO NEGOCIAL

• Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 1ª). Sentencia núm. 433/2011 de 27 julio JUR\2011\315939

• La rescisión es de interpretación estricta. Afecta a negocios válidamente celebrados, de ahí que sus efectos operen con carácter ex nunc. En el caso, su efecto típico es la extinción de la garantía, pero no necesariamente la de todos los negocios accesorios o relacionados con su constitución. Su efecto, pues, se limita a lo preciso para satisfacer al perjudicado, lesionado por el acto rescindido. Tampoco conlleva necesariamente la rescisión del negocio la ineficacia de todos los que de él se deriven. Como recordaba la antigua STS de 17 de abril de 1943 , al subrayar las diferencias entre la acción de rescisión y la de nulidad, « la rescisión es a veces compatible con la subsistencia total o parcial del marco creado, y sus consecuencias, o no afectan a todos los interesados, o se traducen en una indemnización que compensa la lesión sufrida ".

EFECTOS SOBRE LAS GARANTÍAS

• Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 1ª). Sentencia núm. 433/2011 de 27 julio JUR\2011\315939 • La cuestión no cuenta con una respuesta explícita en el

ordenamiento positivo. La norma concursal sobre los efectos de la rescisión ni siquiera contempla, como es bien conocido, la posibilidad de rescindir la constitución de la garantía, al contemplar tan sólo el efecto de la rescisión sobre los actos de disposición del deudor que comportan la salida de activos de su patrimonio. Sin embargo, esta posibilidad se ha entendido rectamente incluida dentro del ámbito del art. 73 LC , pues las garantías no se restituyen sino que simplemente se extinguen, con el efecto imperativo de haber de dirigirse los correspondientes oficios al registro inmobiliario. Como se ha dicho con acierto, "la garantía se extingue, no se recupera", con el efecto de la liberación de los activos gravados.

REINTEGRACIÓN E IMPOSIBILIDAD DE PAGO DE CRÉDITOS DERIVADOS CONTRA LA MASA EN SUPUESTOS DE BUENA FE.

• Juzgado de lo mercantil 1 de Granada. Sentencia de 22 de julio de 2009. Procedimiento 198/2008. Blas Alberto González Navarro

VS. • Auto de fecha 7 de junio de 2011 homologando un

acuerdo entre las partes (concursado, administración concursal, entidad financiera y comprador) por el que este último quedaba con la finca y la hipoteca, se novaba la misma y nada tenía que reclamar al concursado dejando sin efecto la reintegración.

REINTEGRACIÓN Y GASTOS.

• Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 1ª). Sentencia núm. 433/2011 de 27 julio JUR\2011\315939

Los gastos de cancelación de la garantía pueden considerarse sin dificultad como necesarios para la ejecución del pronunciamiento principal, por lo que la condena a su pago puede imponerse a quien constituyó la garantía (vid. sentencia AP Oviedo de 10 de mayo de 2011, en línea con lo ya proclamado por dicho órgano en sentencia de 17 de julio de 2008 . En idéntico sentido puede verse la sentencia del Juzgado Mercantil nº 1 de Alicante de 7 de mayo de 2010

El problema surge con respecto a los gastos que, en su momento, se invirtieron en la constitución de la garantía que, finalmente, queda rescindida por ser considerada perjudicial para la masa activa. Como aprecia el juez mercantil, con cita de la sentencia de Barcelona, la solución al problema no viene de la aplicación de la regla del párrafo 2, último inciso, del art. 73 . No se está ante el supuesto de una imposibilidad de restitución de bienes por encontrarse en posesión de tercero de buena fe, y tampoco juega papel alguno para resolver el problema, desde esta perspectiva la consideración de si el que contrató con el deudor concursado actuó o no de buena fe, a efectos de determinar la procedencia de una condena a indemnizar perjuicios. Dicho de otro modo: los desplazamientos de numerario realizados por el deudor para la constitución del negocio rescindido, a salvo de que fueran objeto de una acción autónoma de impugnación, no han de ser reintegrados por el acreedor como efecto necesario de la rescisión si no se proclama su mala fe. En sentido contrario Audiencia Provincial de Asturias (Sección 1ª). Sentencia núm. 220/2011 de 10 mayo AC\2011\1228

CADUCIDAD.

• HASTA CONCLUSIÓN DEL CONCURSO.

• Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 1ª). Sentencia

núm. 369/2009 de 22 julio JUR\2009\361897

• Audiencia Provincial de Asturias (Sección 1ª). Sentencia

núm. 334/2010 de 14 octubre JUR\2010\412139

• EL LÍMITE ES EL CONVENIO.

• Audiencia Provincial de Castellón (Sección 3ª). Auto núm.

156/2010 de 26 julio JUR\2010\344559

OPERACIONES DE GRUPO.

1. Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª). Sentencia núm. 289/2011 de 4 julio AC\2011\1491

Tampoco se puede excluir que la onerosidad de la constitución de la garantía proceda de otras razones, tales

como el mismo interés económico que la sociedad que la constituye podría tener en la propia obligación

garantizada o en los deudores. No obstante, tampoco esta razón se estima concurrente en el caso para justificar

que la operación se deje de considerar gratuita, al no haberse acreditado en qué consistiría concretamente el

interés que la concursada podría tener al constituir la garantía. El mero hecho de que los deudores garantizados

sean personas especialmente relacionadas con ella no es suficiente cuando está acreditado que se trata de

una obligación preexistente y no se ha acreditado qué concreto perjuicio habría podido sufrir la concursada

caso de no haberla prestado, sea de forma directa o indirecta.

2. Juzgado de lo Mercantil núm. 3. Sentencia de 28 enero 2011 JUR\2011\140295Hasta cierto punto, es lógico

que las entidades financieras exigieran la constitución de nuevas garantías para novar las obligaciones

anteriores contraídas por BASA con aquellas; desde este punto de vista, el préstamo sindicado pudo

indiciariamente suponer un acto perjudicial para la masa pasiva en la medida que supuso la constitución de

garantías reales a favor de nuevas obligaciones contraídas en sustitución de las preexistentes, ex articulo 71.1.3

2º dotando a las entidades bancarias de créditos privilegiados frente a los acreedores comunes del concurso.

Sin embargo, no cabe desconocer una doble circunstancia: Que parte de ese préstamo sindicado- en cuantía

7 millones de euros- es dinero nuevo para financiar directamente la actividad de BASA, lo que como mínimo

permite cuestionar que el sacrificio patrimonial fuera injustificado, siquiera parcialmente. Que no puede

equipararse la situación de los acreedores profesionales- cuyo objeto social es, esencialmente, prestar dinero a

cambio de un precio y de una garantía de devolución del mismo, lo que permite en el marco de su actividad

ordinaria actos de refinanciación y constante novación de las obligaciones contraídas con sus clientes- con la

de un financiador no profesional, dedicado a la promoción inmobiliaria, y plenamente inserto, a través de

participaciones recíprocas que terminaron por la plena adquisición accionarial de BASA , con una explícita

vinculación familiar entre todas ellas.

REINTEGRACIÓN VS. CALIFICACIÓN

Audiencia Provincial de Islas Baleares (Sección 5ª).

Sentencia núm. 95/2011 de 28 marzo

JUR\2011\189079

No es necesario que haya nexo de causalidad entre

el acto del deudor ( EN REINTEGRACIÓN) y la

situación de insolvencia, es decir, que el acto del

deudor sea determinante de la impotencia

patrimonial

RETRIBUCIÓN DE LA AC DERIVADA DE LA ACCIÓN DE REINTEGRACIÓN

• Juzgado de lo Mercantil núm. 1. Cádiz.

• Auto de 26 julio 2011

• AC\2011\2118

• En cualquier caso, la aplicación del art. 11 debe

hacerse por el juez del concurso en el Auto que fije

las retribuciones definitivas, cuando se pone fin a la

fase común

REINTEGRACIÓN E IVA.

• Juzgado de lo Mercantil núm. 6. Sentencia de 12 septiembre 2011 AC\2011\2150

• CONCURSO: ACTOS PERJUDICIALES PARA LA MASA ACTIVA: acciones de reintegración: compraventa de fincas por la concursada: declaración de ineficacia negocial posterior a la declaración de concurso: IVA derivado del negocio jurídico rescindido: modificación por decisión judicial de la base liquidable: líquidas, vencidas y exigibles aquellas cantidades ya devengadas y sujetas a compensación entre el IVA soportado y el devengado, resta por excluir de dicho cómputo el importe derivado del hecho imponible declarado ineficaz, resultando de mera operación aritmética la correcta liquidación tributaria trimestral: concurrencia de los presupuestos para la compensación de las cantidades devengadas por cada operación sujeta al citado tributo: cuantificación.

SU ANÁLISIS DESDE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO.

• La STS de 27 de octubre de 2010, RC n.º 10/2007 plantea, en el caso que resuelve, la cuestión de si

concurre la prohibición de rescisión del art. 71.5.1º

LCon relativa a "actos ordinarios de la actividad

empresarial del deudor realizados en condiciones

normales":

• «La primera alegación se refiere a que procedía inadmitir la acción ejercitada dado que las compraventas fueron "actos ordinarios de la actividad empresarial de la sociedad vendedora", y, por consiguiente, se hallan excluidos de la acción de reintegración con base en el art. 71.5.1.º de la LC. [...] [E]l planteamiento del motivo debe ser rechazado porque se trata de una "cuestión nueva" que, precisamente por su entidad, debió haber sido planteada en la fase de alegaciones y no lo fue, por lo que le es aplicable la regla de "pendente apellatione nihil innovetur" [...]. »Es evidente que la venta se hizo por un precio notablemente inferior al del mercado lo que produjo una disminución del valor del patrimonio de la entidad vendedora constituyendo un sacrificio patrimonial injustificado. Las circunstancias concurrentes no solo no justifican la venta, sino que incluso explican el porqué se realizó una operación que era perjudicial para la vendedora y sus acreedores, y muy beneficioso para la sociedad compradora [...], uno de cuyos socios [...] era acreedor de [la concursada]. Y a este respecto es especialmente significativo que el mismo día 31 de agosto de 2004 en que se formalizó la compraventa, los hijos del administrador de [la concursada] pactaron con la sociedad compradora [...] entrar a formar parte como socios mediante una ampliación de capital. Todo ello se pone de manifiesto de modo irrebatible en las sentencias de primera instancia y de apelación, la que, aparte sus propios argumentos asume los de la resolución apelada. Y a todo ello aún cabe añadir la falta de pago de parte del precio y del IVA que puso al descubierto el incidente concursal».

• La STS de 27 de octubre de 2010, RC n.º 10/2007,

respecto de la cuestión relativa a la mala fe de la

compradora, resuelve lo siguiente:

• «La primera cuestión se refiere a la declaración de mala fe respecto de [...]. Efectivamente, como sostiene la parte recurrente, la apreciación de mala fe a los efectos del art. 73.3, "in fine", no requiere intención fraudulenta, pues basta el conocimiento de la insolvencia del deudor y la conciencia de dañar o perjudicar a los demás acreedores. Pero tales presupuestos concurren en el caso. Así lo declara el Juzgador de 1ª Instancia -"hay dos datos (dice) que ponen de manifiesto la mala fe de los compradores, es decir, que los mismos eran conscientes de la grave crisis económica de la empresa y del perjuicio que podían sufrir el resto de los acreedores"-; así lo admite la de apelación; y, en cualquier caso, claramente se deducen ambos presupuestos de los hechos. Por otro lado, las diversas circunstancias concurrentes revelan que, con la compraventa a un precio notablemente más bajo del valor de mercado, al tiempo que se perjudica el patrimonio de la sociedad, se beneficia a una entidad, [la compradora], de la que el socio [...] es un importante acreedor de [la concursada], y en cuya sociedad se efectúa una operación de ampliación de capital para que entrasen a formar parte los hijos del Sr. [...], precisamente administrador y socio único de la vendedora, [la concursada], lo que supone una conducta que, en un aspecto objetivo, complementario de los presupuestos subjetivos expresados, merece la repulsa ética en el tráfico jurídico, y la sanción adoptada.»

• La STS de 27 de octubre de 2010, RC n.º 10/2007, ya

citada, estudia también si la mala fe puede darse

en el supuesto del artículo 71.1 LCon, y da una

respuesta afirmativa:

• «La segunda cuestión que se plantea se refiere a que de la interpretación conjunta de los arts. 71 y 73.3 LC se deriva que la mala fe determinante de la conversión del crédito en subordinado únicamente puede darse en los supuestos segundo y tercero de dicho artículo 71, pero en ningún caso en el supuesto del art. 71.1 LC. La alegación carece de fundamento alguno. No tiene ningún sentido que si se prueba el perjuicio (sin necesidad de presunción) no quepa apreciar mala fe, y, en cambio, si no se prueba, pero se presume, sí. La referencia del art. 71.1, inciso final, a "aunque no hubiere existido intención fraudulenta" tiene carácter general y significa que la acción de reintegración, si bien requiere como presupuesto el perjuicio para la masa activa, no precisa que haya el ánimo o propósito de defraudar».

• Respecto de la cuestión relativa a la cancelación

de la hipoteca por el comprador, la misma STS de

27 de octubre de 2010, RC n.º 10/2007 resuelve lo

siguiente:

• «La tercera cuestión se resume en que tanto la sentencia de primera instancia como la de la apelación prescinden de un circunstancia esencial tanto para calificar la conducta de [...] -la recurrente- cuanto para la exclusión de cualquier perjuicio derivado de la mala fe de comprador y vendedor: la cancelación en fecha inmediatamente posterior a la venta de las dos hipotecas que gravaban la finca [hay que entender las fincas], actuación que es incompatible con la mala fe declarada en la sentencia se primera instancia y confirmada en la de segunda instancia. [...] [D]esde la óptica de fondo, también debe rechazarse el motivo, dado que la recurrente retuvo una parte del precio para hacer efectivos los préstamos que garantizaban dichas hipotecas, y, por otro lado, no cabe olvidar que las cargas se cancelaron después de declarado el concurso con lo cual no se toma en cuenta la posibilidad de paralización de ejecución de garantías reales ex art. 56 LC».

• La STS, Pleno, 548/2010, de 16 de septiembre, RC n.º 1924/2006, aprecia un supuesto de concurrencia

de mala fe a efectos de calificación del crédito del

acreedor objeto de la acción de rescisión como

subordinado estableciendo los requisitos que

deben concurrir:

• [...] carece de sustento la alegación del motivo relativa a una supuesta falta de base fáctica en la sentencia recurrida para apreciar la mala fe, pues, entre otras alusiones, en el fto. de dº. quinto, B, ap. 4) se hace referencia a que [la entidad financiera] actuó a sabiendas de la delicadísima situación financiera de los concursados individuales y de la entidad concursada, y en el mismo fto., ap. 10, se afirma que [la entidad financiera] conocía sobradamente al contratar la insolvencia de los concursados; y si bien es cierto que para declarar la existencia de mala fe ex art. 73.3 LC no se estima suficiente el mero conocimiento de una situación de insolvencia, sin embargo, en el caso, dadas las demás circunstancias concurrentes en la operación, ya aludidas, cabe considerar justificada la apreciación de la resolución recurrida. La mala fe expresada, no requiere la intención de dañar, pues basta la conciencia de que se afecta negativamente -perjuicio- a los demás acreedores, de modo que al agravar o endurecer la situación económica del deudor, se debilita notoriamente la efectividad frente al mismo de los derechos ajenos. Este aspecto subjetivo se complementa con el aspecto objetivo, valorativo de la conducta del acreedor, consistente en que ésta sea merecedora de la repulsa ética en el tráfico jurídico».

• La STS 548/2010, de 16 de septiembre, RC n.º

1924/2006, resuelve la cuestión de la aplicación

retroactiva de las normas sobre clasificación de

créditos:

• «La Disposición Transitoria Primera de la Ley Concursal, bajo la rúbrica de "Procedimientos concursales en tramitación", dispone que "los procedimientos de concurso de acreedores, quiebra, quita y espera y suspensión de pagos que se encuentren en tramitación a la entrada en vigor de esta Ley continuarán rigiéndose hasta su conclusión por el Derecho anterior, sin más excepciones" que las que expresa, que aquí carecen de interés. La LC entró en vigor el 1 de septiembre de 2.004 (Disposición Final 35ª) salvo la modificación de los artículos de la LEC relativa a los emplazamientos en los recursos de apelación y extraordinarios que entró en vigor al día siguiente de la publicación en el BOE. »De lo anteriormente expuesto se deduce que la Ley Concursal es aplicable a todos los concursos instados a partir del 1 de septiembre de 2004, si bien debe resaltarse la importancia de la Disposición Adicional Primera, que, bajo el título de "Referencias legales a los procedimientos concursales anteriormente vigentes", dispone que "los jueces y tribunales interpretarán y aplicarán las normas legales que hagan referencia a los procedimientos concursales derogados por esta Ley, poniéndolas en relación con las del concurso regulado en ésta, atendiendo fundamentalmente a su espíritu y finalidad". Sin embargo, como la LC tiene normas procesales y sustantivas, la aplicabilidad de éstas -especialmente- puede suscitar dificultades de derecho intertemporal, tal y como sucede en el caso, dado que, siendo aplicable la LC, la operación se produjo con anterioridad a la misma, pero se halla dentro del periodo de dos años anteriores a la declaración del concurso establecido para las acciones de reintegración en el art. 71.1. »Examinadas las alegaciones de las partes en relación con los arts. 2.3 CC, 9.3 CE y Disposiciones transitorias del CC, singularmente las de los números segundo y tercero, el criterio de la Sala es el de aplicación íntegra de la normativa de la nueva Ley Concursal, tal y como se hizo por la resolución recurrida.

• La STS 791/2010, de 13 de diciembre, RC n.º 824/2007, entiende que la presunción de perjuicio

derivada de los actos a título gratuito (artículo 71.2

LCon) es aplicable a los actos anteriores a la

entrada en vigor de la LCon:

• «El motivo se desestima por aplicación de la doctrina sentada por esta Sala en la Sentencia de 16 de septiembre de 2010, número 548, cuyo contenido es aplicable plenamente al presente caso, tanto más que aquí no concurre un supuesto del art. 73.3, inciso final, de la LC. »Las razones que fundamentan la desestimación se pueden resumir en tres puntos: (a) La aplicación de la normativa de la LC en la materia debe hacerse de modo unitario, sin que sea factible diferenciar aspectos favorables o desfavorables respecto de la anterior, (b) El nuevo régimen legal de la LC en la materia es en términos generales menos riguroso que el anterior, debiendo observante que precisamente la consolidación del criterio jurisprudencial "flexible", frente al "estricto", en la interpretación de la nulidad del art. 878, párrafo segundo, del Código de Comercio de 1.885, se produjo por influencia de la nueva Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio; y, (c) La apreciación razonable de que la regulación de la LC en cuanto a los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración está impregnada de naturaleza intertemporal y opera con efecto retroactivo. Ello se revela singularmente en que, de no aceptarse así, los actos del deudor dañosos injustificadamente para su patrimonio, y con detrimento de los acreedores quedarían indemnes, pues, al ser de aplicación a los concursos iniciados con posterioridad a la entrada en vigor de la nueva Ley el régimen de ésta (Disposición Transitoria Primera), no resultaría posible acordar la retroacción judicial de los artículos 1024 del Código de Comercio de 1829 y 878, párrafo segundo, del Código de Comercio de 1885, con lo que se produciría un resultado "paradójico", e incluso posiblemente fraudulento».

• La STS 791/2010, de 13 de diciembre, RC n.º

824/2007, declara que la calificación de un acto

como gratuito depende de las circunstancias del

hecho y de que puede serlo el acto de

constitución de una hipoteca por quien no es

deudor:

• «En el enunciado del motivo tercero se alega infracción del art. 71.2 LC, por considerar acto de disposición a título gratuito la constitución hipotecaria efectuada por la hipotecante no deudora. [...] «Sucede, sin embargo, que lo que realmente se pretende combatir mediante el motivo es la calificación jurídica de gratuito del acto de constitución de hipoteca, pues se entiende por la recurrente que fue oneroso con base en que existió una hipoteca anterior que se canceló y sustituyó por otra con significativas contraprestaciones o ventajas económicas para las hipotecantes -nuda propietaria concursada y usufructuaria-. Pero ello supone un problema de interpretación y calificación contractual para cuya resolución nada dice el art. 71.2 LC, y como consecuencia se deriva que la utilización de la infracción de este precepto legal como pie del motivo resulta artificioso, y supone defecto de técnica casacional, que se produce, entre otros supuestos, cuando no hay relación entre el tema debatido -en el caso concreto, dilema sobre si es acto de disposición oneroso o acto de disposición gratuito- y la norma legal que se alega como conculcada, cuya invocación resulta efectuada únicamente con carácter instrumental. »[...] Lo relevante son los datos fácticos, las circunstancias y características de la operación, que permitan apreciar la causa onerosa o gratuita de la operación, y en concreto si ha habido o no una "real reciprocidad de intereses, que no exige equivalencia de prestaciones" -en que consiste la onerosidad-, o, por el contrario, solamente "un puro beneficio sin contraprestación para una parte y para la otra una disminución de acervo patrimonial sin compensación económica" -en que consiste la gratuidad-. La recurrente señala las ventajas patrimoniales, pero falta un soporte probatorio adecuado en la resolución recurrida».

• La STS 548/2010, de 16 de septiembre, RC n.º

1924/2006, contempla un supuesto de ampliación

de hipoteca como acto gratuito

• «La alegación relativa a que la sanción que el legislador establece en el art. 71.2 LC respecto de los pagos anticipados "no se refiere a los préstamos hipotecarios" no es relevante en el supuesto que se enjuicia porque la existencia del presupuesto del perjuicio, con sacrificio patrimonial injustificado, no deriva únicamente de la presunción -con independencia de que también se razone sobre ella en la resolución recurrida- sino de la propia realidad de su existencia al ampliarse la hipoteca convirtiendo un crédito ordinario en privilegiado y las condiciones más onerosas o gravosas de la nueva operación crediticia».

• La STS 563/2010, de 28 de septiembre, RC n.º 612/2007, declara que el efecto de preclusión

derivado de la no-impugnación de la lista de

acreedores del artículo 97.1 LCon no afecta a los

deudores del concursado:

• «La Sentencia [...] de la Audiencia Provincial[...], estima el recurso de apelación y, con revocación de la Sentencia del Juzgado, acoge la demanda y condena a [...] a pagar a la actora la cantidad de [...], más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda. La razón determinante del fallo es que [la condenada] conoció, o al menos con una simple diligencia hubiese estado en condiciones de conocer, que en el inventario se reflejaba una deuda por importe de 433 437,74 euros, y sin embargo no la impugnó mediante el correspondiente incidente concursal, por lo que, de conformidad con el art. 97.1 de la Ley Concursal, transcurrido el plazo legal establecido ya no puede negar la recepción de la mercancía y la existencia de deuda. »La amplia argumentación de la sentencia recurrida es comprensible y responde a consideraciones bastante razonables pero no puede ser compartida. No cabe extender el efecto preclusivo derivado de la falta de impugnación mediante el incidente concursal a las personas incluidas por la Administración concursal en la relación de deudores del concursado, ni cabe equiparar estos deudores con los acreedores a los efectos del art. 97.1 LC, ni siquiera en el caso de que los deudores conozcan la inclusión en la masa activa del concurso. La desigualdad de trato tiene sólido apoyo en las diferentes características y efectos jurídicos, además de configuración -formación-, de las respectivas listas; a lo que cabe añadir las distintas peculiaridades de las condiciones de acreedor y de deudor, y su respectiva posición en el proceso concursal, y en el proceso civil en general, no resultando razonable en esta última perspectiva que un deudor tenga que plantear un proceso incidental -ejercicio de acción declarativa negativa- por el simple hecho de haber sido incluido en una relación por Administración concursal, generalmente sin más base que la documentación o manifestaciones unilaterales del concursado».

SU ANÁLISIS DESDE LOS ÓRGANOS JURISDICCIONALES.

•GRACIAS.