la unificaciÓn del rÉgimen jurÍdico de la formaciÓn …historico.juridicas.unam.mx › publica...

Vniversitas. Bogotá (Colombia) N° 118: 81-114, enero-junio de 2009.

LA UNIFICACIÓN DEL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA FORMACIÓN DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA EN COLOMBIA*

THE UNIFICATION OF THE LEGAL SYSTEM FOR THE FORMATION OF THE

CONTRACT OF SALE IN COLOMBIA

Fabián López-Guzmán** Wilson Iván Morgestein-Sánchez***

* ArtículoproductodelproyectoArmonizaciónyunificacióndelDerechoPrivadodelalíneadeDerechoPrivadoNacionaleInternacionaldelgrupodeinvestigaciónenDerechoPrivado“SanAlbertoMagno”de la Universidad Católica de Colombia.

** AbogadodelaUniversidadSantoTomásdeBogotáyespecialistaenDerechoComercialyFinancierodelaUniversidadCatólicadeColombia.PostgradoenDerechoInternacionaldelosNegociosdelaEscuelaColombianadeNegocios.DiplomadoenPedagogíayDidácticadelaEducaciónSuperiordelaUniversidadLaGranColombia.DiplomadoenInvestigacióndelaUniversidadLaGranColombia.AutordediezlibrosdeDerechoMercantilNacionaleInternacional.MiembrodelalistadeParesEvaluadoresdelMinisteriodeEducaciónNacional.ExdecanodelaFacultaddeDerechodelaUAN.Hasidoprofesordepregradoypostgradoenlasuniversidades:SantoTomás,Libre,Católica,Autónoma,LaGranColombia,PedagógicayTecnológicadeColombia,UniversidadMilitar,UniversidaddeBoyacá,Inccayconferencistadenego-ciosinternacionalesencámarasdecomerciodeTampa(USA),CartagenadeIndias,Barranquilla,Cali,BogotáyMedellín.ProfesordeDerechoInternacionalPrivadoenlaUniversidadCatólicadeColombiaymiembrodelGrupodeInvestigacionesenDerechoCivilyComercialdeesamismaUniversidad.

Correoelectrónico:[email protected].***AbogadodelaUniversidadSantoTomásdeBogotá,especialistaenDerechoPrivado-EconómicodelaUni-

versidadNacionaldeColombiaycandidatoaltítulodeMagísterenDerechoComercialdelaUniversidadExternadodeColombia.ProfesordelmódulodeContratosdeColaboraciónEmpresarialenlaEspecializaciónenDerechoComercialydelosNegociosdelaUniversidadSantoTomásdeBogotá.ProfesordeDerechoCivilGeneralyPersonasydeContratosCivilesyComercialesenlaUniversidadCatólicadeColombia,yadjuntoalGrupodeInvestigacionesenDerechoCivilyComercialdeesamismaUniversidad.

Correoelectrónico:[email protected].

ISSN:0041-9060

www.juridicas.unam.mxEste libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

www.bibliojuridica.org

http://www.juridicas.unam.mx

http://www.bibliojuridica.org/


82 Fabián López-Guzmán / WiLson iván morGestein-sánchez

RESUMEN

Teniendoencuentaqueelabordajeintegraldelaunificacióndelrégimenjurídicodelasobligaciones y de los contratos civiles y comerciales constituye una labor muy compleja ydifícil,hemospreferidocircunscribirnuestrainvestigacióntansoloalaunificacióndelrégimenjurídicodelaformacióndelcontratodecompraventaenColombia.SetratadeunainvestigacióncualitativayexplicativadelasrazonesporlascualesesnecesarialaunificacióndelrégimenjurídicodelacompraventaenColombia,asícomodelascausasque,anivelinternacional,motivandichaunificación.Deigualforma,sedescribenlassimilitudesydiferenciasentreelrégimenjurídicocivildelacompraventaenColombiayelrégimenjurídicomercantildeesta;seexaminanlosfundamentosjurídicosquehanimposibilitadodichaunificación;seplantealaposibilidaddelaarmonizaciónyunificacióndelainstituciónconbaseenelderechomercantilinternacional(compraventainternacional)y,porúltimo,seproponenlasvariablesmetodológicasyjurídicasquesepuedenutilizarparahacerposiblelasusodichaunificación.

Palabras clave autor:formación,compraventa,unificación.

Palabras clave descriptor: contrato de compraventa, aspectos jurídicos, Colombia, ordenamientojurídico,derechocomercialinternacional.

ABSTRACT

Sincetheapproachoftheunificationofthelegalregimeofobligationsandcivilcontractsandcommercialworkisverycomplexanddifficult,wehavepreferredtolimitourinvestigationonlytounifythelegalregimefortheformationofthecontractofsaleinColombia.ThisisaqualitativeresearchandexplainsthereasonswhyitisnecessarytounifythelegalframeworkforanacquisitioninColombia,aswell as the causes that, at the international level,motivate this unification.Similarly,describes thesimilaritiesanddifferencesbetweenthe legalcivil lawfromthecommerciallawinColombia;examinesthelegalfoundationsthathaveprecludedsuchaunification,raisingthepossibilityofharmonizationandunifi-cationoftheinstitution-basedinternationaltradelaw(international)and,finally,proposeslegalandmethodologicalvariablesthatcanbeusedtomakepossibletheaforementionedunification.

Key words author: formation,sale,unification.

Key words plus: billsofsale,Colombia,juridiesaspects,Colombia,statutorylaw,international trade law.

Sumario:Objetivogeneraldelainvestigación,Metodología,Aspectosgenerales,Incon-venienciaydificultadparaadoptarunadefinicióndelcontratodecompraventa,Contratodecompraventavs.Negociojurídicodecompraventa,Lossujetosenlaformacióndelcontratodecompraventacivilycomercial,Lahomogeneidaddelosmecanismospro-cesalesenlaformacióndelcontratodecompraventacivilycomercial,Lacarenciadeuna regulación sobre la compraventa entre ausentes en la legislación civil y la necesidad dearmonizarlayunificarlaconlalegislaciónmercantil,Conclusiones,Bibliografía.


83La uniFicación DeL rÉGimen JurÍDico De La compraventa

OBJETIVO GENERAL DE LA INVESTIGACIÓN

Lateleologíadedichapropuestametodológicaestádestinadaaexplicaryevidenciarlacrisis del paradigma de la duplicidad legislativa en el ámbito de las obligaciones y de los contratosy,enparticular,delaformacióndelcontratodecompraventaenColombia.Asímismo,sequiereaportaralgunosfundamentosjurídicosaldebate,afindecontribuiralamodernizacióndenuestroderechoprivado.Hoy,enlaeradelaglobalizacióndelosmercadosydelaproducción,elparadigmaquerevolucionólacontrataciónnacionaleinternacionaleseldelaarmonizaciónyunificacióndelasobligacionesydeloscontratos.

METODOLOGÍA

TeniendopresentequeelpropósitodeestainvestigacióneseldeanalizarelrégimenjurídicodelaunificacióndelaformacióndelcontratodecompraventaenColom-bia,lametodologíajurídicaquevamosaemplearparaeldesarrollodeltemaesla siguiente: en primer lugar, y siendo consecuentes con la epistemología jurídica contemporánea,1empezamosconunanálisisdelconceptoydelosfundamentospreliminaresdelcontratodecompraventa.Entretanto,vamosaexaminarlaforma-cióndelcontratodecompraventacivilycomercialyabordamoslosfundamentosjurídicosquehanimposibilitadolaunificacióndelderechoprivadocontractual.Aquí,alaparqueseexplicaeltemamedulardelainvestigación:launificacióndelaformacióndelcontratodecompraventaenColombia,seestudianlascausashistóricas,2metodológicas, hermenéuticas y, por supuesto, jurídicas, que handificultadoelprocesodeunificacióndelderechoprivadocontractualcolombianoenelámbitodelaformacióndelcontratodecompraventa.

1 Cfr.Valentin PeteV, Metodología y ciencia jurídica en el umbral del siglo XXI(UniversidadExternadodeColombia,Bogotá,1996).

2 Alcontrariodeloquesecree,enAméricaLatinasíhahabidoesfuerzosdearmonizaciónyunificacióndelderecho.LosprimerosesfuerzosdearmonizaciónyunificaciónjurídicalatinoamericanaseremontanalCongresodePanamáde1826convocadoporBolívar.VéaseBolívar ante el derecho,I,248(UniversidadSantoTomás,Bogotá,1983);VéaseaJorge Pallares Bossa, Aspectos internacionales de la Constitución Política,273-274(Bogotá,DoctrinayLey,Bogotá,2002).“AunqueseríaexageradoconsideraralCongresodePanamáde1826comounpasoconcretoenmateriadecodificacióndelderechointernacionalprivadolatinoamericano,suconvocatoriareflejaunatempranavoluntadpolíticaafavordelaarmonizaciónjurí-dicalatinoamericana.Fundamentalmente,elCongresodePanamásepropusoestablecerlasbasesdeunapolíticaexteriorcomún,unpactodealianzadefensivayestableceruntribunalinternacionaldejusticia.ElTratadodePanamá,aprobadoporesteCongresoysuscritoporMéxico,AméricaCentral,ColombiayPerú,dispusoelentendimientofuturodelosgobiernosconelfindediscutiryaprobarlosprincipiosjurídicosquedebíanregirsusrelacionesmutuas”.VéaseaBriceño Berrú,ReflexionessobrelacodificacióndelderechointernacionalprivadoenAméricaLatina,enL’unificazione del diritto internazionale privato e processuale. Studi in memoria di Mario Giulano, 157 (1989). Citado por aleJandro Miguel garro, Armonización y unificación del derecho privado en América Latina: esfuerzos, tendencias y realidades, p.6.DocumentodeInternet.



Asílascosas,atravésdelanálisisdenúcleosproblemáticossobrelaformacióndel contrato de compraventa, desarrollamos nuestros planteamientos en pro de la unificacióndelrégimenjurídicodelacompraventaenColombia.

ASPECTOS GENERALES

Planteamiento del problema

EnColombiaexistendosregímenesjurídicosparaelcontratodecompraventa:unocivilyotromercantil.LaprimeraregulaciónqueseefectuóalrespectofueladelCódigoCivil.Allísenotaunafuerteinfluenciadelderechoromanoy,enparticular,delderechofrancés.EllibrocuartodelCódigoCivilcolombiano,dondeseencuentraubicadoelcontratodecompraventa,representalaexpresarecepcióndelderechocivilvigenteenEuropaenelsigloXIX.3Luego,enelaño1971,seexpidióelCódigodeComercio,encuyolibrocuartotambiénsevolvióaregularelcontratodecompraventa.Sibienesciertoqueaesteleprecedieronotraslegislacionesdecaráctermercantil,4fuetansolohastasuexpedicióncuandosesistematizólacontrataciónmercantilenunsololibro.Estavezseacogióelparadigmadelderechoprivadoitaliano(CódigoCivilde1942)5ysepropendióporlacomercializacióndelderechocivil,6 en aras de consultar laevolucióndelderechocontractualpropiadelmundodelosnegocios.7

Ellogenerócontroversiasjurídicasdedistintanaturaleza;sinembargo,ladico-tomíadelaregulacióncontractualcivilymercantilsehaconciliado,engranparte,mercedaloqueestatuyeelartículo822delCódigodeComercio,elcualpreceptúa:

Losprincipiosquegobiernanlaformacióndelosactosycontratosylasobligacionesdederechocivil,susefectos,interpretación,mododeextinguirse,anularseorescin-dirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos quelaleyestablezcaotracosa(…).

3 arturo Valencia Zea, Derecho civil,t.I,p.37(Bogotá,Temis,1989).4 Cfr.José gaBino PinZón MartíneZ, Introducción al derecho comercial,pp.37-49(Temis,Bogotá,1985).5 Véase,renato scognaMiglio, Teoría general del contrato(UniversidadExternadodeColombia,Bogotá,1991).6 “Elderecho civil se ha comercializado y,almismotiempo,lariquezasehaconvertidoenmobiliaria.Gracias

alassociedadescomerciales,cualquierpersonapuedeintervenirenelcomercio,sinsercomerciante.Sehancreadonuevasriquezasmóvilesysecretasquehanreemplazadoalaantiguafortunainmobiliaria.Eltítuloalportadorsehaasimiladoalosmueblescorporales.Losbancossehanabiertoparatodoelmundoytodoshanutilizadotítulosycuentas,delosque,enotrostiempos,seservíanúnicamenteloscomerciantes.Estasnuevasformasderiquezahantrastornadoelderechocivil,elcualhasidoinfluido,comoelderechocomercial, por la necesidad de transacciones rápidas y el deseo de seguridad obtenido por la publicidad de lassituacionesydelosdocumentos.Elderechodelosnegocioseshoyunderechocomúnaloscomerciantesyalosnocomerciantesy,porello,noalcanzamosaentenderlaautonomíadelderechocomercial”.georges riPert, Tratado elemental de derecho comercial,I,pp.47-48(Labor,BuenosAires,1988).

7 néstor HuMBerto MartíneZ neira,Repasohistóricoyanalíticodelderechocomercialcolombiano,enCódigo de Comercio, 7 (Legis, Bogotá, 2004).



Lajurisprudenciayladoctrinanacionalsehanapoyadoenestepostuladonosoloparallenarlosvacíosylasdeficienciasdelacontrataciónmercantil,8sinotambiénparareforzarlaideadelaunificacióndelasobligacionesyloscontratoscivilesymercantiles.9Hoyesunhechoreconocidoporlaprácticajudicial,lajurispruden-ciayladoctrina,quelaunificacióncontractualenlosámbitoscivilymercantilyenparticularenmateriadecompraventa,enarmoníaconelderechomercantilinternacional, es una necesidad impostergable.10¿Porqué?Básicamente,porqueunrégimenjurídicocontractualunificadogeneraseguridadjurídica,propiciaunidadde criterios jurisprudenciales y, por ende, conduce a soluciones saludables para los consumidores,loscomerciantesylosempresariosqueconcurrenalmercado.

Teniendoencuentaestaproblemáticasobreladicotomíajurídico-contractualvigenteenColombia,sobrelaquenoexisteunproyectodeleyenlaactualidad,11 esmenesterretomarla,repensarlayanalizarlaenprofundidad,conelpropósitodeplantearalgunassolucionesprácticasenprodemodernizarnuestroderechoprivadoy,porconsiguiente,dearmonizarloconelderechomercantilinternacional.Ahorabien,noeslaprimeravezqueeltemaesabordadoennuestropaís,puestoqueyahabíasidoexaminadoconanterioridadporpartedeladoctrinanacional.12

8 “Losprincipiosquegobiernanlaformacióndelosactos,contratosyobligacionesciviles,asícomolosefec-tos,modosdeextinguirseypruebas,sonaplicablesalalegislaciónmercantil,amenosqueellaestablezcareglasespeciales(C.Co.,art.822).”Podemosafirmarqueelcontenidodeestanormaesla‘piedraangular’delasobligacionesenelcampomercantil.“Enotraspalabras,laregulaciónquepresentaelCódigoCivilenmateriadeobligacionesycontratosesaplicableenelcampomercantil,anoserqueexpresamentelanormacomercialdigaotracosa.LoslibrosrespectivosdelCódigoCivilhacenpartedelCódigodeComercio.”Setratadeunaremisióndirectaqueexcluyeyhaceinnecesarialaaplicaciónanalógicaqueautorizaelartículo8ºdelaLey153de1887,quetambiénparaestecampoprecisodeobligacionesycontratosmercantilesseaplicaconpreferenciaalaprevisióngeneralquecontemplaeltítulopreliminardelCódigodeComercioensuartículosegundo.“Nosoncorrectaslasinvocacionesquehacenalgunosautoresalaanalogíaolanormadeltítulopreliminar,cuandoseencuentranconalgúnvacíoenestamateria,puesporexpresadisposicióndellegislador,contenidaenelcomentadoartículo822,lasnormascivilesrelativasaestecampotambiénsonmercantiles”.(JaiMe alBerto arruBla Paucar, Contratos mercantiles,I,p.61(Diké,Medellín,2003).

9 Cfr.gilBerto Peña castrillón,Factoresdeunificaciónodeindependenciadelderechocivilydelderechocomercial(El‘proyectodeCódigoCivil’), en: Tendencias modernas del derecho civil. Propuestas de reforma a la legislación civil,pp.63yss.(JaVier taMayo JaraMillo,Temis,Bogotá,1989).

10 Cfr.gerardo José raVassa Moreno, Derecho mercantil internacional,pp.455yss.(DoctrinayLey,Bogotá, 2004).

11 Consultaefectuadaen2008enelCongresodelaRepúblicadeColombia.12 Cfr.arturo Valencia Zea,ProyectodeCódigodeDerechoPrivado(SuperintendenciadeNotariadoyRe-

gistro, 1980), en: Derecho civil,IV,pp.403yss.(Temis,Bogotá,1988).EnelmismosentidoJosé aleJandro BoniVento FernándeZ, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales (Librería del Profesional,Bogotá,2000);gaBriel escoBar sanín,Reestructuracióndelderechoprivado,enTendencias modernas del derecho civil. Propuestas de reforma a la legislación civil, pp. 91 y ss. (JaVier taMayo Jara-Millo,Temis,Bogotá,1989);Pedro laFont Pianetta, Manual de contratos. Panorama de la negociación y contratación contemporánea,I,(LibreríadelProfesional,Bogotá,2005);Pedro PaBlo torres Beltrán, Obligaciones(Bogotá,1999);Pilar ZaPata y Maikel nisinBlat,Integracióndelasnormascomercialesyciviles en materia reobligaciones y contratos: interpretación del artículo 822 del Código de Comercio, en: Revista de Derecho Privado Nº 19-20 (UniversidaddelosAndes,Bogotá, juniode1997);José ignacio narVáeZ garcía, Derecho mercantil colombiano. Parte general(Legis,Bogotá,1997);alFredo Fuentes HernándeZ,AnotacionessobrelaunificaciónyarmonizacióndelderechoprivadoenColombia,en:Revis-



Además,elprofesorarturo Valencia Zea presentóunapropuestaacadémicamuyinteresante,imbuidadelespíritucivilistapredominanteenlossiglosXIXyXX,aconsideracióndetodalacomunidad,que,porcierto,aúnnohasidosuficientementeanalizadaydebatidaporladoctrinanacionalnimuchomenosporellegislador.

Lafaltadeunificacióndelrégimenjurídicodelasobligacionesyloscontratosciviles y comerciales y, en especial de la compraventa, presenta varios inconvenien-tes, a saber: a) se mantiene la inseguridad jurídica entre los operadores jurídicos, puestoquesegenerantendenciasjurisprudencialesdiametralmenteopuestas;b)se presentan soluciones jurídicas divergentes para los consumidores, comercian-tesyempresariosendetrimentodelosderechospatrimonialesdeestos;yc)sepropicia el aislacionismo jurídico de nuestro sistema contractual con respecto a lastendenciascontemporáneasdelderechomercantily,porende,nosepropendealamodernizacióndenuestroderechoprivado.

Ademásdeloanterior,esconvenienteseñalarquelasusodichadicotomíanosolohaproducido interpretaciones jurisprudenciales y doctrinales divergentesenperjuiciodelasociedad,delosempresariosydelosconsumidores,sinoqueademásestáencontravíadelatendenciaalainternacionalizacióndelderechomercantil y al resurgimiento de la lex mercatoria,puestoquesubsisteypredomi-naunderechoprivadoymercantilexclusivamentenacionalistaque,enúltimas,socavanuestrosderechoseconómicosenbeneficiodelospaísesdesarrollados.

ta de Derecho Privado Nº 27(UniversidaddelosAndes,Bogotá,febrerodel2002);José gaBino PinZón MartíneZ, Introducción al derecho comercial(Temis,Bogotá,1985);Jorge oViedo alBán, Unidroit y la unificación del derecho privado: referencias a los principios para los contratos comerciales internacionales, en: Compraventa internacional de mercaderías. Comentarios a la Convención de Viena de 1980 (aa. VV., PontificiaUniversidadJaveriana,Bogotá,2003);gerardo José raVassa Moreno, Historia del comercio y del derecho mercantil(UniversidadSantoTomás,Bogotá,1990);FaBián lóPeZ guZMán, Preguntas y respuestas de derecho comercial general(DoctrinayLey,Bogotá,2004);raMón eduardo Madriñán de la torre, Principios de derecho comercial(Temis,Bogotá,1997);Jorge PinZón sáncHeZ,Elbuenhombredenego-cios y la crisis de la empresa, en: Nuevos retos del derecho comercial,pp.31-32(aa. VV.,Diké,Medellín,2000);Francisco reyes VillaMiZar opinasobreelparticular:“Bienvaldríalapenaqueseinsistieraenlaunificacióndelrégimendeobligacionesycontratosentornodepautashomogéneas”.Reforma al régimen de sociedades y concursos,p.26(Temis,Bogotá,1999).EnelmismosentidoafirmaeljuristaFernando londoño Hoyos:“Noestoyrevelandoningúnsecreto.Elmundoenterosabedequésetrataylaunificacióndelderechocivilymercantilesunhecho.ElCódigoúnicoseimpone;pero,esosí,abriendolaspuertasalaevolucióndelderechonuevo,dejándolecampoalavidaquenecesitaformasdistintasdeexpresión,enunapalabra,limpiandoelcampoparaeladvenimientodelmodernoderechomercantil”.Código de Comercio: 15 años después, en: Instituciones de derecho comercial colombiano,pp.35yss.(Diké,Medellín,1987);Así mismo, álVaro MendoZa raMíreZ expresa:“…Nadaseoponeaqueunasmismasfigurascontractualesrevistanparcialmentenormasyprincipiosautónomos,enlamedidaenqueelobjetomismodelosrespecti-vosactosjurídicosolosmecanismosempleadosporellosasílojustifiquen.Cuandosonmáslospuntosdecontactoquelasdiferencias,sejustificalaunificación…”.Campo de aplicación del derecho mercantil, en Instituciones de derecho comercial colombiano, Op. cit., 236.IgualmenteJorge oViedo alBán,Launificacióndelderechoprivado,en:Dissertum nº5,RevistadeestudiantesdelaFacultaddeDerechodelaUniversidaddeLaSabana,pp.24yss.(UniversidaddelaSabana,Bogotá,diciembredel2001);Jairo Medina Vergara, Derecho comercial. Parte general(GustavoIbáñez,Bogotá,2006).



Almargendelnúcleoproblemáticoexpuesto,valelapenaagregarquenuestropaísestáenlaobligacióndearmonizarsulegislacióncontractualconelderechomercantilinternacional,afindeaprestarseunsistemadederechoprivadocon-tractual acorde con una economía competitiva, ad portas de entrar en vigencia unTratadodeLibreComercioconEstadosUnidosyotrosbloqueseconómicosdeintegración,como,porejemplo,eldelaUniónEuropea.

Estehecho,alquemuchosnoleconcedendemasiadaimportancia,estrascen-

dental, y por ello, Joaquín garrigues lo resaltó en el momento culminante de su vidacomoprofesorensuúltimalecciónenlafacultaddederechodelaUniversidaddeMadrid,dictadaeldía6demayode1970.Endichaocasión,seexpresóenlossiguientestérminos:

Puesbien,alprevalecerlaleynacionalsobreelusodentrodelajerarquíadefuentes,porquelaleyasumeporsupropiadefiniciónelpredominiosobrelasdemásfuentes,elDerechomercantildejadeserinternacionalycosmopolita.Estotraeunaconsecuenciagrave:laconsecuenciadelnacionalismodelDerechomercantily,atravésdelnacio-nalismo, la preponderancia de los países superindustrializados, es decir, de los países económicamente poderosos, en las transacciones con los países en estado de desarrollo. Sonaquellospaíseslosqueformulanloscontratosylascláusulasgenerales,losqueimponenloscontratosdictadosyloscontratostipo.Conelloquedadestruidalaequidadentre las relaciones comerciales internacionales.13

Ahorabien,habidacuentadequeelabordajeintegraldelaunificacióndelrégimenjurídico de las obligaciones y de los contratos civiles y comerciales constituye una labormuycomplejaydifícil,hemospreferidocircunscribirnuestrainvestigacióntansoloalaunificacióndelrégimenjurídicodelaformacióndelcontratodecompraventaenColombia.SetratadeunainvestigacióncualitativayexplicativadelasrazonesporlascualesesnecesarialaunificacióndelrégimenjurídicodelacompraventaenColombia,asícomodelascausasqueanivelinternacionalmotivandichaunifi-cación.Deigualforma,sedescribenlassimilitudesydiferenciasentreelrégimenjurídicocivildelacompraventaenColombiayelrégimenjurídicomercantildeesta;seexaminanlosfundamentosjurídicosquehanimposibilitadodichaunificación;seplantealaposibilidaddelaarmonizaciónyunificacióndelainstituciónconbaseenelderechomercantilinternacional(compraventainternacional)y,porúltimo,seproponenlasvariablesmetodológicasyjurídicasquesepuedenutilizarparahacerposiblelasusodichaunificación.Lateleologíadedichapropuestametodológicaestádestinadaaexplicaryevidenciarlacrisisdelparadigmadeladuplicidadlegislativaenelámbitodelasobligacionesydeloscontratosy,enparticular,delaformacióndelcontratodecompraventaenColombia.Asímismo,sequiereaportaralgunosfundamentosjurídicosaldebate,afindecontribuiralamodernizacióndenuestro

13 Joaquín garrigues, Hacia un nuevo derecho mercantil,p.338(Tecnos,Madrid,1971).



derechoprivado.Hoy,enlaeradelaglobalizacióndelosmercadosydelaproduc-ción,elparadigmaquerevolucionólacontrataciónnacionaleinternacionaleseldelaarmonizaciónyunificacióndelasobligacionesydeloscontratos.

Justificación de la investigación

¿Quéjustificaquehoy,enplenosigloXXI,seplanteeotravezladiscusióndelaunificacióndelrégimenjurídicodelasobligacionesydeloscontratosy,enespecial,delacompraventa?DesdehacetresdécadassevienehablandoenColombiadelanecesidaddeunificarenunsolocódigolasobligacionesyloscontratoscivilesycomerciales,ysehanpresentadodistintaspropuestasacadémicasenestesentido;sinembargo,ellegisladornohaexaminadoelproblema.Larespuestamásobviaaesteinterroganteesqueelderechocontractualnacionalnecesitaactualizarse,adaptarsealfenómenodelmomento:laglobalización.

Laeleccióndelobjetodeestudioqueesdenuestraatenciónvienedadaporvarios motivos, pero la razón más importante para realizar esta investigación es ladeproponeralgunosfundamentosteóricosparalamodernizacióndenuestroderechocontractual.Asímismo,esdableresaltarqueconestainvestigaciónsepretendeconstatarquedentrodelateoríaylaprácticacivilymercantilcolombianasubsistenposturasantagónicasque,enúltimas,perjudicanasusdestinatarios:loscomerciantes, los empresarios y los consumidores.

Hoy,enlaeradelaglobalización,dondeelderechointernacionalprivadosehaunificadoentodassusmaterias(comercio,transporte,familia,pruebas,con-tratación,etc.),senospresentaunaoportunidadhistóricaparalamodernizacióndenuestroderechoprivadocontractual;sinolaaprovechamos,sinuestrosistemajurídico contractual continúa de espaldas a la realidad, paulatinamente nos ire-mos rezagando en perjuicio de nuestro desarrollo jurídico, económico y político. Esunhechodemostradoque en la actualidadno se puedehablar de tratadosinternacionales,comoelTratadodeLibreComercio(TLC),delaglobalizacióndelosmercados,laaperturaaChina,sinunatransformacióndenuestrosistemajurídico contractual.

Lacompraventacomercialhaidodesplazandoalacompraventacivil,envirtuddelprocesodecomercializacióndelderechocivil.Lacontrataciónmercantilessindudaelinstrumentodenegociosquemásseutilizaenlavidacotidiana.Laprepon-deranciadelasactividadeseconómicasenlasociedadposindustrialhaensanchadoelcampodeaccióndelacontrataciónmercantil.Lamayorpartedeloscontratosqueconciernenalderechocivilsehanvueltodeconocimientodelderechomercantil.14

14 FaBián lóPeZ guZMán, Preguntas y respuestas de derecho comercial general,2,(DoctrinayLey,Bogotá,2004).



Dehecho,elmismoCódigodeComerciocolombianoamplíaelámbitodeaplicacióndelacontrataciónmercantil,cuandoensuartículo22estatuyeque“sielactofueremercantilparaunadelaspartes,seregiráporlasdisposicionesdelaleycomercial”.

Apartedeloanterior,cabeagregarquelacontrataciónmercantilesaplicablealamateriacivil.Así,porejemplo,lafaseprecontractualylaofertaestánre-guladasenlalegislaciónmercantil;porelcontrario,enlalegislacióncivilestosaspectos de trascendental importancia en la contratación contemporánea no están regulados,porloquenosencontramosanteunvacíoquedebeserllenadoconlas normas del Código de Comercio, con base en el principio de la analogía civil (L.153/887,art.8º).

Enconsonanciaconloexpuesto,sostieneladoctrina:

La regulación de las diversas situaciones propias del período precontractual reviste especial trascendenciafrentealafaltadereglasenlalegislacióncivilsobrelasmismassituacio-nes.Talvacíosellenaconlaformaciónmercantil,envirtuddelprincipiodelaanalogíaconsagradaenelartículo8ºdelaLey153de1887.Deconsiguiente,enlamateriacivilesaplicableelcapítuloIIIdeltítulodellibrocuartodelCódigodeComercio,queestablecepautasmuyclarasacercadelproyectodenegociojurídicoqueunapersonaformulaaotra,osea,laoferta,susrequisitos,modalidades,términosdevigenciaycomunicaciónaldestinatario;sobrelaaceptaciónexpresaytácita;respectodelacontrapropuestaonuevaofertayelpliegodecargosenlaslicitaciones;elderechodeprelaciónparalaconclusiónde un contrato posterior durante el lapso de obligatoriedad, así como el deber de las par-tesdeobrarduranteelperíodoprecontractual,conbuenafeexentadeculpa,sopenadeindemnizarlosperjuiciosquesecausen(art.863).15

alBerto taMayo loMBana haaceptadoestemismoconceptosobrelaaplicacióndelasnormasmercantilesalasciviles,entratándosedelaoferta,envirtuddelprincipiodelaanalogía.Sobreelparticularseexpresaenlossiguientestérminos:

ElCódigoCivilcolombianonadadiceacercadelainstituciónqueseestudia,adife-renciadelaslegislacionesmodernas,quesíreglamentanlaofertaenelCódigoCivil,obien,estánunificadoslosderechoscivilycomercial,comoocurreenItaliaySuiza.

AnteestesilenciodenuestroCódigoCivil,¿quénormasregiránlaofertaenmateriacivil,siesquelaspartestambiénhanguardadosilencioalrespecto?ConsideramosquealnoreglamentarelCódigoCivilnilaofertanilapolicitación,esprecisoaplicarlaanalogía.Enefecto,elartículo8ºdelaLey153de1887disponeque,afaltadele-

15 José ignacio narVáeZ garcía, Obligaciones y contratos mercantiles,pp.97-98(Temis,Bogotá,1990).



gislaciónexpresasobrecualquiermateria,seapliqueporanalogíaotraleyqueregulematerias similares.

Por lo dicho, estamos endesacuerdo con el tratadistaálVaro PéreZ ViVes, quiensostienequesilaofertaescivilynadaseestablecesobrelamateria,deberáaplicarselacostumbreyafaltadeella,lasreglasgeneralesdelderechoylosprincipiosdelCódigo de Comercio.16

Lociertoesquelamayoríadenegociosquehoycelebranelconsumidorylasempresassondecaráctercomercial;abrirunacuentabancaria,solicitarunprés-tamoenunainstituciónfinanciera,negociarconproveedoresparaelsuministrodeinsumosymateriaprima,contrataraunapersonanaturalparaqueadministreunestablecimientodecomercio,efectuaruncontratodecorretajeconunaem-presa inmobiliaria para la promoción de unos bienes raíces, comprar acciones, registrarunamarca,endosaruncheque,realizartrámitesaduanerosparaingresarmercancíasalpaís,hacerunainversióndeportafolioenotropaís,etc.,sonacti-vidadescomercialesreguladasporelderechomercantil.Elderechocivilregulamuypocasactividades:elestadocivildelaspersonas,elmatrimonio,lafamilia,lassucesionesylapropiedadinmobiliariaengeneral;sinembargo,lapropiedadestáprincipalmentereguladaenlaactualidadporelderechopúblico.17

Enesteordendeconsideracionespodemosinferirqueelderechocivilcontrac-tualsehaidomercantilizando.Siobservamoscondetenimientoelconjuntodenegocios y actividades económicas cotidianas desarrolladas por el conglomerado social,nosdamoscuentadequelamayoríadeestosseencuentrareguladaporelderechomercantil.Conelaugedelaglobalizaciónydelalex mercatoriasehapresentadounahuidahaciaelderechocontractualmercantilydelosnegocios.Enloquerespectaalderechopúblico,sibienesciertoqueexisteunainterdependenciaentreesteyelderechoprivado,aquelhaexperimentadoelmismofenómeno,pueselpénduloahoraoscilahaciaelderechoprivado.Dehecho,lacontrataciónestatal,18 laprivatizacióndelasempresasdelEstadoylaliberalizacióncomercialporme-diodetratadosinternacionales,asícomolaquiebradelconceptodesoberanía,loconfirman;porelloenlaactualidadladoctrinaserefierealacomercializacióndelderechoadministrativooalaadministrativizacióndelderechocomercial.19

16 alBerto taMayo loMBana, Manual de obligaciones. Teoría del acto jurídico y otras fuentes,pp.53-54(Temis,Bogotá,1990).

17 Cfr.FaBián lóPeZ guZMán, Introducción al derecho mercantil(Temis,Bogotá,2007).18 Cfr.Juan carlos exPósito VéleZ, La configuración del contrato de la administración pública en derecho

español y colombiano,189-190(UniversidadExternadodeColombia,Bogotá,2003).19 Cfr.Marco antonio Velilla Moreno, Introducción al derecho de los negocios,pp.106yss.(Gustavo

Ibáñez,Bogotá,2001).



Además, así comoelderechocontractualmercantil es elderechode lavidacotidianaparalasactividadeseconómicas,tambiéneselinstrumentojurídicoporantonomasia de los negocios internacionales, y es en este último ámbito donde el derechomercantildelsigloXXIhaadquiridomayordimensión.Porelcontrario,elderechocontractualcivilhaidoperdiendoimportanciayrelevanciaynorespondealasexigenciaspolíticas,económicasytecnológicasdenuestrotiempo.20 Así las cosas, lo más práctico y útil para los operadores económicos del comercio internacional (empresasprivadas,comerciantes,consumidores,transnacionales,etc.)esunificarelrégimenjurídicodelasobligacionesydeloscontratoscivilesycomercialesyenparticularelrégimendelacompraventa,máximesidichonegociojurídicoconstituyela piedra angular de la contratación privada nacional e internacional.21Dehecho,elrégimenjurídicodeestaúltimaseunificódesdehacecasitreintaañosmediantelaConvención de Naciones Unidas sobre compraventa internacional de mercaderías hechaenVienael11deabrilde1980.

Acercadelasventajasdelaunificacióndelrégimenjurídicodelacompraventa

internacional,manifiestaladoctrina:

Sehacomprobado,desdehacelargotiempo,quelaregulacióndelascompraventasinternacionalesporelderechointernonoresultaunasoluciónsatisfactoria.Porunlado,dichasregulacionesnohansidoconcebidasparaestetipodeventas,especial-mentecuandolasnormashansidoadoptadashacemuchotiempo.Porotraparte,elderechonacionalaplicableauncasodadodebedeterminarsesegúnelprocedimientodelconflictodeleyes,queresultapococomprensiblealosprofanos,comolosonlosoperadoresdelcomerciointernacional;paralosmismosjuristas,susprincipiosvaríandeunpaísaotroylasolucióndeunconflictoenunpaísdeterminadopresentaensímismadificultadesquedanlugaralaincertidumbre.

Ponerfinalconflictomediantelaunificacióndelosderechosinternosesalgoqueestáfueradecuestión.Lacompraventaeslaramamásimportantedelderechodeloscontratoseinfluyeengranmedidasobreelderechodelosbienes.Cadapaístieneenestetemaconotrossuspropiastradicionesnacionales,quepuedensermuydiferentesdeunsistemaaotro.Launificaciónesunaaspiraciónimposible,aunentreunnúmerolimitado de países, a fortioriengranescala;siselograra,seríarápidamentedesvirtuadaporinterpretacionesdivergentes,tantomásinevitables,porqueelderechouniformeseaplicaríaaunenormenúmerodeoperaciones.Sehaintentadolaunificaciónsolo

20 Cfr.Fernando de traZegnies granda, Postmodernidad y derecho,pp.26-30(Temis,Bogotá,1993).21 “Elcontratodecompraventaessindudaelmásantiguoymásimportanteporsufuncióneconómica,consiste

encambiarbienesporprecio,debiéndoseaelloelqueseanormalmenteelmásamplioyminuciosamentereguladoentodaslaslegislacionesinternas,incluidalaespañola,quelededicacasiuncentenardeartí-culos,del1445al1537,enelCódigoCivil,yveintiúnartículosmásenelCódigodeComercio,del325al345.”Comoseñalar. uríaconstituyeelprototipodelosactosdecomercioyaqueningúnotroexpresacontantorigorlafunciónpeculiardeltráficomercantilcomoactividadmediadoradirigidaafacilitarlacirculacióndebienes”.(enrique guardiola sacarrera, La compraventa internacional. Importaciones y exportaciones,p.15(Bosch,Barcelona,2001).



delasreglasdeconflicto,perolosresultadosnohansidodemasiadohalagüeños.22 Puededudarsedesuutilidadparaeliminaradecuadamentelaimprevisibilidaddelassoluciones:enefecto,lasconsideracioneshabitualesenmateriacontractual–quetienenen vista investigar sobre la voluntad de las partes o pronunciarse sobre la localización delaoperación–danmotivoaladiscusióncadavezquelaspartesnohanhechounaelecciónprecisa;ydiferentesaspectosdelrazonamientoconflictualista,talescomolacalificacióndelacuestiónenjuegoolaexcepcióndeordenpúblico,aumentanlaimprevisibilidad.Entodocaso,launificacióndelasreglasdeconflictollevasiempreasometerlascompraventasinternacionalesaunderechointerno. Envistadeestasconsideraciones,lavíadelaunificacióndelderechodelacompraventainternacional,ysólodeél,aparececomounasoluciónóptima.Norequiereningunaadaptacióndelosderechosinternosenlosdiferentesaspectosligadosalderechodelacompraventa,ylasreglaspuedenserconcebidasenfuncióndelasparticularesnecesi-dadesycircunstanciasdelcomerciointernacional.Esciertoqueellanopermitesalvartodos los escollos evocados. Cuando las divergencias entre los sistemas nacionales sobreunpuntodadosondemasiadograndes,unochoca tambiéncon ladificultadde ponerse de acuerdo sobre una regla común, al punto de verse obligado, a veces, arealizarreenvíosalderechonacional,deotromodoaplicable.Lasreglascomunesadoptadasdeben articularse con las de los derechos internos sobre las cuestionesligadasalacompraventa,enparticularsobrelapropiedad.Finalmente,aunqueestacuestiónnoseplantee,existesiemprelaamenazadelaaplicacióndedisposicionesdelosderechosnacionalesque,porrazonesdeordenpúblico,resultaríanimperativamenteaplicables (actualmente denominadas leyes de policía).

Apesardeestaslimitaciones,laadopcióndeuntextoparaquerijalosprincipalesaspectosdelderechode lacompraventa internacional, convocaciónuniversal, talcomoeldelaConvenciónfirmadaenVienael11deabrilde1980,bajolosauspiciosdelasNacionesUnidas,constituyeunprogresosignificativoenlabúsquedadeunareglamentaciónuniformeparaelcomerciointernacional.LaConvenciónnoconstituyelaprimeratentativaenestetema(A);perolascircunstanciasdesuelaboraciónysuentradaenvigorenunnúmerosignificativodepaísespermitenesperarsuéxito(…)”.23

22 Enrealidad,launificaciónsehaintentadoendistintasáreasdelderechoy,porelcontrario,losresulta-doshansidomuysatisfactorios.Dadalacrecienteinterdependenciaeconómica,enlaUniónEuropea,elMercosuryenAméricaLatina,elderechomercantilsehaunificadosignificativamente.Así,porejem-plo,enAméricaLatinavalelapenaresaltarlaimportantelaborrealizadaenlasdistintasconferenciasespecializadas:CIDIP–I(Panamá,1975),CIDIP–II(Montevideo,1979),CIDIP–III(LaPaz,1984),CIDIP–IV(Montevideo,1989),CIDIP–V(México,1994).Cfr.aleJandro Miguel garro, Armonización y unificación del derecho privado en América Latina: esfuerzos, tendencias y realidades.DocumentodeInternet,http://w3.uniroma1.it/idc/centro/publications/05garro.pdf.p.18;luis Fernando álVareZ londoño y diego ricardo galán Barrera, Derecho internacional privado,pp.101yss.(PontificiaUniversidadJaveriana,Bogotá,2001);Marco gerardo Monroy caBra, Tratado de derecho internacional privado (Temis,Bogotá,1999).

23 Bernard audit, La compraventa internacional de mercaderías, pp. 7-9 (Zavalía, Buenos Aires, 1994).



Enresumen,elanálisisylainvestigacióndelaunificacióndelrégimenjurídicodelaformacióndelcontratodecompraventaenColombiasejustifican,porcuanto:a)Esnecesarioestablecerlascausasjurídicas,económicas,políticaseinternacio-nalesquelasmotivan;b)Sedebenconocerlasrazoneshistóricas,metodológicasyjurídicasporlascualesnosehaposibilitadolaunificación;yc)Esmenesterconocerydiscutirsobrelosprincipalesfundamentosteóricosdelaunificación,conelpro-pósitodemodernizarnuestroderechoprivadoyafrontarlosretosquenosplantealainternacionalizacióndelderechomercantil.

Discusión jurídica y resultados

Conelfindeadoptarunametodologíajurídicaquenospermitadescubrirlospro-blemassubyacentesenlaformacióndelcontratodecompraventacivilycomercialeidentificarloselementoscomunesintrínsecosquenospermitenproponerunauni-ficaciónlegislativa,hemosdecididoempezarporelconceptodecompraventacivilycomercial.Entretanto,hemosconsideradoimprescindiblerealizarunanálisissobrelosfundamentosesencialesdelacompraventacivilycomercial.Asílascosas,enesteacápiteexaminamoslossiguientesaspectos:1)Lainconvenienciaydificultadparaadoptarunadefinicióndelcontratodecompraventa;2)Contratodecompraventavs.negociojurídicodecompraventa;3)Lossujetosenlaformacióndelcontratodecompraventacivilycomercial;4)Lahomogeneidaddelosmecanismosprocesalesenlaformacióndelcontratodecompraventacivilycomercial;5)Lacarenciadeunaregulación sobre la compraventa entre ausentes en la legislación civil y la necesidad dearmonizarlayunificarlaconlalegislaciónmercantil.

INCONVENIENCIA y DIFICULTAD PARA ADOPTAR UNA DEFINICIÓN DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA

Elartículo1849delCódigoCivilcolombianodefinelacompraventaenlossiguien-testérminos:“Lacompraventaesuncontratoenqueunadelaspartesseobligaadarunacosaylaotraapagarlaendinero.Aquellasedicevenderyestacomprar.Eldineroqueelcompradordaporlacosavendidasellamaprecio”.Entretanto,elartículo905delCódigodeComerciocolombianomanifiestaque,“Lacompra-ventaesuncontratoenqueunadelaspartesseobligaatransmitirlapropiedaddeunacosaylaotraapagarlaendinero.Eldineroqueelcompradordaporlacosa vendida se llama precio. Cuando el precio consista parte en dinero y parte enotracosa,seentenderápermutasilacosavalemásqueeldinero,yventaenel



casocontrario.Paralosefectosdeesteartículoseequipararánadinerolostítulos-valoresdecontenidocrediticioyloscréditoscomunesrepresentativosdedinero”.

Habidacuentadequeelcontratodecompraventaes,porantonomasia,elnegociojurídicomásimportanteparaeltráficojurídicodebienesyserviciosenelámbitoglobal,yquedesdeantañosehaerigidoenlapiedraangulardelsistemacapitalista,24 loscódigosdeestirperomanistacomoelcolombianodefinenysistematizanelcon-trato de compraventa.25 Ubicado en el Libro cuarto del Código Civil colombiano, e influidoporlacorrientefrancesadelasobrasdePotHier, se encuentra estructurado enformasemejantealadelCódigoCivilfrancés.26Porelcontrario,elCódigodeComerciocolombianoadoptaunadefinicióndelcontratodecompraventainspiradaenelCódigodeDerechoprivadoitalianode1942.Comoessabido,enlaprimeradefiniciónladiscusiónjurídicaestribaenelalcancedelaexpresióndar,pueslatradicióndelacosatienedosefectosnecesarios:transferirlapropiedadalcompra-doryprocurarlelaposesióncivilyfísicadelacosa,exentadetodoobstáculo.27Encontraste,elCódigodeComerciocolombianosolucionalacontroversiamanifestandoqueunadelaspartesseobligaatransmitirlapropiedad.LatransferenciadedominiodelCódigodeComerciocolombiano,igualacomoocurreconelCódigodeDere-choprivadoitaliano,implicalatransmisióndelapropiedadylaposesiónexentadetodo vicio.28PorelloenelproyectodeCódigodeDerechoPrivadopresentadoporelprofesorarturo Valencia Zea,elartículo620definiólacompraventacomo“uncontratoporelcualelvendedorseobligaatransferirlapropiedaduotroderecho

24 “Elcontratodecompraventahasidoelinstrumentojurídicofundamentalparalaactividadprofesional(elcomercio)quemotivóelnacimientodenuestradisciplinacomoordenamientoespecial.Precisamenteporqueelcomercio–actividaddemediaciónentreproductoresyconsumidores–presuponelapresenciadesujetos(comerciantes)quecompranpararevender.Lacompraventadeespeculaciónysusinstitucionesauxiliares(transporte,depósito,seguro,préstamoalagruesa,etc.)integraronelnúcleofundamentaldelDerechomercantil,elcualextendióposteriormentesuaplicaciónalaactividadindustrialyaladelosservicios,conformelaevolucióneconómicalofueexigiendo.“Enlaeconomíamodernaelcontratodecompraventamantienesuimportanciainstrumental.Desdeunpuntodevistacuantitativoeselmediojurídicoporelquelasempresasdeproducciónydemediaciónoespeculaciónrealizansuactividaddepenetración en el mercado (contrato de empresa). (Manuel Broseta Pont, Manual de derecho mercantil, p.432(9ªed.,Tecnos,Madrid,1991).

25 “EsromanaladefinicióndelCódigoCivilyladelCódigodeComercio,menosenloatinenteaqueelvendedorseobligaadarunacosaoatransmitirlapropiedad,puestoqueenelderechoromanolacitadaparteseobligaatransmitirlaposesiónynolapropiedadsobrelacosa”.(Hernán Valencia restrePo, Derecho privado romano,p.348(Temis,Bogotá,1986).

26 Cfr. arturo Valencia Zea, Derecho civil,t.I,p.37(Temis,Bogotá,1989).27 Cfr.José aleJandro BoniVento FernándeZ, Los principales contratos civiles y su paralelo con los co-

merciales,pp.1-5(14ªed.,LibreríadelProfesional,Bogotá,2000).28 “Acertadamente,elCódigodeComerciosiguióestecriterio,aldeterminarquelaobligacióndelvendedor

estrasmitirlapropiedaddeunacosa,yvinoaaclararladiscusiónexistentesobretalpunto,almenosencuantoalacompraventamercantil”.(JaiMe alBerto góMeZ MeJía, Contratos comerciales, p. 8 (Kelly, Bogotá,1980).Asímismo,cfr.renato scognaMiglio, Teoría general del contrato, trad.deFernandoHinestrosa(UniversidadExternadodeColombia,Bogotá,1991).



yelcompradorapagarcomopreciounasumadedinero.Portanto,elvendedorseobligaalaentregaysaneamientodelobjeto”.29

EnestaúltimadefiniciónseobservandiferenciassustancialesconrespectoalaquetraeelCódigoCivilcolombiano.Enprimertérmino,lapropuestaserefiereesatransferirlapropiedad,pretendiendozanjardefinitivamenteeldebatejurídicoqueportantosañosdividióladoctrinanacionalentornoalalcancedelaexpresióndarenmateriacivil.EnestesentidosiguiólamismaorientaciónjurídicadelCódigodeDerechoPrivadoitalianode1942.Ensegundolugar,ladefiniciónpropuestaserefirióexpresamenteavendedorycomprador,especificandoasílaspartesenelcontratodecompraventa,adiferenciadelCódigoCivil,quetansoloaludióapartes,sindistinguirclaramenteentrevendedorycomprador.Porúltimo,consignódosobligacionesfundamentalesenelcontratodecompraventaquenoaparecenenladefinicióndelCódigoCivil,comosonlaentregayelsaneamientodelobjeto.

SibienesciertoqueladefinicióndelCódigodeComerciocolombianoyladelproyectodelprofesorarturo Valencia Zeasignificaronunavancedecarácterlegalydoctrinalennuestromedio,acordeconlastendenciasjurídicasdelaépoca,nopodemosignorarqueelderechodehoyhaevolucionado,envirtuddelainterna-cionalizacióndelaeconomíaydelderecho,delprocesodeconstitucionalizacióndelderechoprivadoy,porsupuesto,delatendenciaalaarmonizaciónyunificacióndelderechocontractual.30 Los convenios internacionales en materia contractual, a diferenciadeloqueocurreenelámbitodelosordenamientosjurídicosnacionales,nopresentandefinicionesacercadeloscontratosqueregulan,puestoquequienesparticipanenlaelaboracióndeestossonconscientesdequeelcomercioylosnegociossedesarrollanvertiginosamente,mientrasqueelprocesolegislativoesmáslento.Loscontratosylasoperacionesmercantilesnosegestanenformasimultáneaconlaley,aquelloslapreceden.Portanto,laelaboracióndeconceptosydefinicionesson inconvenientes y no resisten la pátina del tiempo.

Así las cosas, y en nuestro criterio, lo más aconsejable al momento de mo-dernizarelderechocontractualcolombianoesevitarlasdefiniciones.Noresultaconsecuentecon lasexigenciasdel tráficomercantil contemporáneopretendercondensarenlalegislacióntodasycadaunadelashipótesisfácticasquesepue-denpresentarenelámbitodelacontratación.Ademásdedificultarlasrelacionescomerciales,losnegociosyloscontratosevolucionancotidianamente,sinaferrarsealosrígidosmodelosconceptualesprefabricadosporellegislador.

29 Cfr.arturo Valencia Zea, Derecho civil,t.IV(7ªed.,Temis,Bogotá,1988).30 Cfr.FaBián lóPeZ guZMán, Introducción al derecho mercantil,(Temis,Bogotá,2007).Asímismo,cfr.

gerardo José raVassa Moreno, Derecho mercantil internacional(DoctrinayLey,Bogotá,2004).



Desdeestaperspectiva,pensamosquehoy,enlaeradelasociedadinformatizada,nosedebepropugnarporunaunificacióndeconceptosdelcontratodecompraventaenmateriacivilycomercial,sinoque,porelcontrario,lasdefinicionesylameto-dologíalegislativabasadaenhipótesisfácticassedebeneliminarhaciaelfuturo.Deunsistemajurídicocontractualdeductivodebemostransitarhaciaunsistemajurídicocontractualinductivo,buscandoidentificarreglasyprincipiosuniversalesdecontratación,enarasdefacilitareltráficodebienesyserviciosanivelnacionale internacional. Con base en un conjunto de principios de contratación podremos satisfacerenformamásadecuadanuestrosrequerimientoscomerciales.Losprinci-piosdecontrataciónpropicianmayorflexibilidadenelámbitodelosnegociosy,porconsiguiente,elloredundaendesarrollosocioeconómicoeinversión.Esevidentequeeldesafíojurídicointernoenelnuevomilenioconsisteenflexibilizarelrégimencontractualatravésdeunsistemadeprincipiosyreglasdestinadosafomentarelcrecimiento empresarial, abdicando de la metodología jurídica decimonónica sub-yacente en nuestro Código Civil.

Para reforzar lo quevenimosdiciendo, basta con examinar el instrumentocontractual más importante de los negocios internacionales: la Convención de NacionesUnidassobrecompraventainternacionaldemercaderías,hechaenVienael 11 de abril de 1980, y aprobada en Colombia por intermedio de la Ley 518 de 1999.Endichotextonosedefineporningunaparteelconceptodelcontratodecompraventa.Hansidoladoctrinaylajurisprudencia,conbaseenlasprácticasyusosdelcomerciointernacional,lasquehanprecisadoelsignificadoyalcancedelcontrato.Conelloquedademostradoquelasdefinicionesnosolosondifíciles,porcuanto no son capaces de abarcar de manera integral las instituciones jurídicas, sinoque,además,soninconvenientes,pueslaevolucióndelosnegociosesmásrápidaquelaevolucióndelaley,yporloregularconstituyeunacaricaturadelarealidad contractual y de los negocios.

Esporelloporloqueladoctrinainternacionalsostieneque,“delcontenidodelareglamentaciónconvencional–enespeciallosartículos30(Obligacionesdelven-dedor)y53(Obligacionesdelcomprador)–seinfieresindudaqueporcompraventase entiende el contrato sinalagmático en virtud del cual una parte entrega a otra la propiedaddeunamercancíaacambiodelpagodeunprecioo,siseprefiereunadefiniciónmásprecisa,aquelcontratoquetieneporcausaelintercambiodemediosdepagousualesgeneralmenteaceptadosylatransmisiónyapropiacióndebienes”.31

31 alFonso-luis calVo caraVaca, Comentario al artículo 1º de la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías, en: La compraventa internacional de mercaderías. Comentario de la Con-vención de Viena, p. 47 (luis díeZ-PicaZo y Ponce de león,Civitas,Madrid,1998).Enelmismosentido,cfr.Bernard audit, La compraventa internacional de mercaderías, trad. de Ricardo de Zavalía, pp. 22 y ss. (Zavalía, Buenos Aires, 1994).



LosPrincipiossobrelosContratosComercialesInternacionalesoPrincipiosdeUnidroitde2004tampococontienendefinicionesespecíficas,sinoque,porelcon-trario,selimitanaenunciarunaseriedereglasycostumbresdeltráficomercantilinternacional,obviandolasdificultadesdoctrinalesyjurisprudencialesquesobreelparticularsepuedanpresentar,yloqueesmásimportanteaún,estosprincipiospueden servir de modelo para la legislación a nivel nacional. A nuestro modo de ver,unproyectodeunificaciónlegislativaenelcampocontractualcolombiano,yenespecialdelcontratodecompraventa,nosolodebeaprovecharloselementosiusfilosóficosquenosbrindaelderechocomparado,sinoqueademás,estáenlaobligacióndeconsultarlastendenciasdearmonizaciónyunificacióndelderechocontractual internacional, como por ejemplo, la Convención de Naciones Unidas sobrecompraventainternacionalylosPrincipiosdeUnidroitdel2004.32

Amaneradeconclusión,podemosseñalarlosiguiente:a)ElCódigoCivilco-lombianoyelCódigodeComerciocolombianocontienensendasdefinicionessobreelcontratodecompraventa;b)LadefinicióndelCódigoCivilcolombianosobreel contrato de compraventa es distinta de la del Código de Comercio colombiano, puesesteúltimosolucionólasdificultadesdoctrinalesentornoalalcancedelaexpresióndardelCódigoCivil;c)Lasdefinicionespropicianeldebatejurídico,ladivergenciadeopinionesy,porende,conducenalainseguridadjurídica;d)Ennuestrocriterio,enunproyectodeunificaciónenmateriacontractual,ladefinicióndel contrato de compraventa se debe omitir, en aras de propiciar una metodología jurídica basada en principios y reglas de contratación, siguiendo los derroteros trazadosporlosConveniosinternacionalessobrelamateria;ye)NadaobstaparaquelosPrincipiosdeUnidroitdel2004,entreotros,sirvandemodeloparaunalegislación a nivel nacional.

CONTRATO DE COMPRAVENTA VS. NEGOCIO JURÍDICO DE COMPRAVENTA

Uno de los puntos más controvertidos a nivel doctrinal es el atinente a la distinción entrenegociojurídicoycontrato.Paralospartidariosdelateoríadelactoonegociojurídico,elcontratodecompraventaesunaespeciedeéste.33EnelCódigoCivilcolombiano no se desarrolló la teoría del negocio jurídico, pues a comienzos del siglo

32 Cfr.FaBián lóPeZ guZMán y diego Fernando MonJe Mayorca,“Tendenciaalaarmonizaciónyunifica-cióndelderechocontractualenlaeradelaglobalizacióneconómica”,enDerecho comercial y societario (FaBián lóPeZ guZMán,LibreríadelProfesional,Bogotá,2007).AcercadelacompraventainternacionalylosPrincipiosdeUnidroit,cfr.AA.VV.,Compraventa internacional de mercaderías. Comentarios a la Convención de Viena de 1980(PontificiaUniversidadJaveriana,Bogotá,2003).

33 Cfr.arturo Valencia Zea, Derecho civil,I,pp.370yss.(7ªed.,Temis,Bogotá,1988).Enelmismosentido,cfr.alBerto taMayo loMBana, Manual de obligaciones. Teoría del acto jurídico y otras fuentes, pp.31yss.(4ªed.,Temis,Bogotá,1990).



XIXtodavíanosehablabacomúnmentedenegociosjurídicos.34Estaeslarazónporlacualelcapítulorelativoalcontratodecompraventanoserefieraanegociojurídicodecompraventa.Sinembargo,elCódigoCivilcolombianoenlosartículos1502y1510serefierenalactojurídicocomosinónimodecontrato.Deahíqueunsectordeladoctrinanacionalprefierareferirsealateoríadelactojurídicoynoalateoría del negocio jurídico. Al margen de estas discusiones doctrinales nacionales einternacionalesqueaboganporlateoríadelactooelnegociojurídico,lociertoesqueenlaactualidadladoctrinainternacionalespartidariadeunavisiónmásprác-ticadelderechocontractual,yconsideraquelasabstraccionesiusfilosóficasquesehanentretejidoalrededordelateoríadelnegociojurídiconotienenreferenteenelcomerciocontemporáneo.Eselcontratolacategoríajurídicayellenguajecomúnalosdistintossistemasjurídicosdelaeconomíaglobalizadadehoy.35

Compartimos esta opinióny creemosqueunproyectodeunificacióndebeestarsustentado, fundamentalmente,enconcepciones jurídicasqueconsulten larealidaddelaglobalizaciónydeltráficomercantilactual,envezdeadentrarseendisquisicionesiusfilosóficasinnecesarias,quedesconocenlamecánicadelmundoempresarial y de los negocios. No obstante lo anterior, tampoco podemos desconocer quecualquierproyectodeunificaciónenmateriacontractualdebeestarsoportadoenunaorientaciónfilosóficaypolíticaespecífica.Así,porejemplo,enunproyectodeunificaciónenmateriacontractual,cuyopilaresencialsealalibertadeconómicay, por ende, la libre autodeterminación de las relaciones jurídicas contractuales, es imperativoqueseencuentrecimentadoenlasfuentesprimigeniasdelliberalismofilosóficodelsigloXVIII.

EnlotocantealCódigodeComerciocolombiano,valelapenasubrayarqueaquí

sí se acogió en su integridad la teoría del negocio jurídico, siguiendo el modelo ita-liano.Estoseextraecontodaclaridaddeloexpuestoenlosartículos822,824,825,827,833,838,840,842,844,845,entreotros,delCódigodeComerciocolombiano.ElCódigoreconoceelpostuladodelaautonomíadelavoluntadcontractualcomopoder del sujeto para determinar sus relaciones jurídicas con terceros mediante contratosmercantilestípicosoatípicos.Entretanto,tambiénesmenesterañadirqueladoctrinacolombianaenmateriadederechomercantilseinclinaporlateoríadelnegocio jurídico.36Empero,comolomanifestamosenuncomienzo,consideramosquelacategoríajurídicadelcontrato,comofuentedeobligacionesylenguajecomúna los negocios individuales o empresariales, es más apropiada.

34 Hans HattenHauer, Conceptos fundamentales del derecho civil,pp.66yss.(Ariel,Barcelona,1987).35 Cfr.Francesco galgano, El negocio jurídico,pp.35-37(TirantLoBlanch,Valencia,1992).36 Cfr.JaiMe alBerto arruBla Paucar, Contratos mercantiles,t.I(Diké,Medellín,2003).



Enesteordendeconsideraciones,yteniendoencuentaquelacategoríadelnegociojurídico es una de las más debatidas y criticadas en la actualidad,37 argumentamos nuestratesisconbaseenlossiguientesplanteamientos:Lacategoríajurídicaquesedebe imponer es la del contrato de compraventa y no la del negocio jurídico de com-praventa.Indudablemente,entreelCódigoCivilyelCódigodeComerciocolombianoexistendiferenciassustancialesanivelteórico,porcuantoenelCódigoCivilseadoptólateoríadelactojurídico,yasísehadefendidoporgranpartedeladoctrinanacional.Encontrapartida,enelCódigodeComercioseacogiólateoríadelnegociojurídico.Entreunateoríayotrahaymásdeunsiglodediferencia,puestoqueacomienzosdelsigloXIXtodavíanoseconocíalateoríadelnegociojurídico;fuesoloafinesdelsigloXIXycomienzosdelsigloXXcuandodichateoríaalcanzósumáximoesplendor.Coneltrasplantejurídicoyteóricodelderechocontinentaleuropeodeladécadadelosañostreintaycuarentaalderecholatinoamericanoycolombiano,seimpusosinmayoresdiscusionesestanuevacategoríajurídica.Asílascosas,duranteelsigloXXlos desarrollos teóricos en materia contractual se centraron en la teoría del negocio jurídico.Sinembargo,coneladvenimientodelfenómenodelaglobalizacióndelosmercados y de la producción y, por consiguiente, con la internacionalización de nues-tro sistema jurídico contractual, merced al crecimiento del mercado y al auge de la industrialocal,lacategoríajurídicaquesehapuestoenbogaesladelcontrato.

Enconsonanciaconloquevenimosexponiendo,cabeagregarqueelmismoCódigodeComerciocolombiano,cuandoserefierealosdistintoscontratostípicosnolosdenominacomonegociosjurídicossinocomocontratos.ElLibroCuartodelCódigodeComercio llevacomoepígrafe“Deloscontratosyobligacionesmercantiles”,envezdealudiralnegociojurídico.Ycuandosededicaatratarporseparado los principales contratos mercantiles como la compraventa, la permuta, elarrendamiento,elsuministro,laagencia,elmandato,eltransporte,lafiducia,etc.,utilizaeltérminocontratosynoeldenegociojurídico.

Lacategoríajurídicadelcontratoeslaqueloscomerciantes,losempresariosylaspersonasnaturalesempleanensusactividadesynegocios.EsuntérminoqueconfrecuenciaseutilizaenelCódigoCivilyenelCódigodeComerciocolombiano,hastaelpuntodeerigirseenunacostumbremercantil.Sonlosusosylascostumbresmercantileselderechovivo.Lacategoríajurídicadelcontratoeslaqueporlocomúnlas partes estipulan en sus negocios y actividades comerciales, mas no la categoría del negociojurídico.Setratadeuntérminojurídicovivoenlaprácticaempresarialydelosnegocios,deunusocotidianoenlasrelacionescomerciales.Elderechomercantilesporantonomasiaelderechodelosusosyprácticasdelcomercio,nounderechofundadoenabstraccionesiusfilosóficas;sonloscomerciantesylosempresarioslos

37 Cfr.c. MassiMo Bianca, Derecho civil. El contrato,trad.deFernandoHinestrosayÉdgarCortés,p.30(UniversidadExternadodeColombia,Bogotá,2007).



quedinamizanyledanfisonomíapropiaalderechocontractualcontemporáneo,asusinstitucionesyalostérminosqueseemplean,ynolasinvestigacionesteóricasdecarácterfilosófico.Esesteelcomúndenominadorenelderechoprivadocolom-biano,latinoamericanoy,porsupuesto,enelderechoanglosajón.38

Enresumen,nosotrossostenemosquelacategoríajurídicaquesedebeimple-mentarenunproyectodeunificaciónesladecontratodecompraventaynoladenegociojurídico,puesesaquellaconlaqueestánfamiliarizadoslosoperadoreseconómicosylaqueseutilizaconmayorfrecuenciaenelderechoprivadona-cionaleinternacional.Igualmente,eltérminocontratoconstituyeunaverdaderacostumbremercantilenelpanoramadelderechocontractual.

LOS SUJETOS EN LA FORMACIÓN DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA CIVIL y COMERCIAL

Enlalegislacióncontractualcolombianasubsisteladicotomíaentreelderechomercantilyelderechocivil.Lalegislacióncontractualcivilseaplicaaloscontratoscelebradosentrepersonasnaturalesquenosoncomerciantesycuyosbienesestándestinadosalusodomésticodelcomprador,aloscontratosdebienesparaproducirobrasartísticasyla enajenación de estas por su autor. Así mismo, se aplica a los contratos sobre presta-cióndeserviciosinherentesalasprofesionesliberalesyalasenajenacionesquehagandirectamentelosagricultoresoganaderosdelosfrutosdesuscosechasoganados,ensuestadonatural.Porelcontrario,lalegislacióncontractualmercantilseaplicaaloscontratos celebrados entre comerciantes cuyos bienes están destinados a ser enajenadas, a los contratos de empresa y, por supuesto, a los contratos celebrados con consumidores, deconformidadconloestatuidoporelartículo23delCódigodeComerciocolombiano.

Estadualidadcontractualhoycarecedesentido,puescomolodemuestraenformafehacienteeirrefutablelaevolucióndelcomercioylaindustria,elcontratomercantilhaexperimentadounpaulatinoprocesodeexpansión,reduciendosig-nificativamenteelcampodeaccióndelcontratocivil.Yellonosolosepregonadelcontrato,sinoqueademásestápresenteenelrégimenactualdelassociedadesyenlarecienteLey1116sobreinsolvenciaempresarial.ConeladvenimientodelaLey222de1995enColombia,seunificóelrégimensocietariocolombiano.Enefecto,elartículo100delCódigodeComerciocolombiano,modificadoporelartículo1ºdelaLey222de1995,prescribe.“Setendráncomocomerciales,paratodoslosefectoslegales,lassociedadesqueseformenparalaejecucióndeactosoempresasmercantiles.Silaempresasocialcomprendeactosmercantiles

38 Acercade la importanciade lacostumbremercantil enelorigen,evoluciónydesarrollodelderechomercantil,cfr.Harold J. BerMan, La formación de la tradición jurídica de Occidente(FondodeCulturaEconómica,México,1996).Enelmismosentido,cfr.gerardo José raVassa Moreno, Historia del co-mercio y del derecho mercantil(UniversidadSantoTomás,Bogotá,1990).



yactosquenotenganesacalidad,lasociedadserácomercial.Lassociedadesqueno contemplen en su objeto social actos mercantiles, serán civiles.

“Sinembargo,cualquieraqueseasuobjeto,lassociedadescomercialesycivilesestaránsujetas,paratodoslosefectos,alalegislaciónmercantil”.

Dicho criterio semantienevigente y fue reafirmadomediante la sentenciaC-435de12deseptiembrede1996delaCorteConstitucional,porcuantoendichaprovidenciasedeclarólaexequibilidaddeladisposiciónanteriormentecitada.

Aesterespectoafirmaladoctrina:

Posiblemente,ladisposiciónquemayortrascendenciatienedentrodelanuevaleyeslaquealudealaunificacióndelassociedadescivilesycomerciales.(…)Ciertamente,la línea divisoria entre las sociedades civiles y las mercantiles es, en la actualidad, muy tenue. La denominada comercialización delderechocivil semanifiestacate-góricamenteenelcasodelassociedades.Aunrespetandoelmásortodoxocriterioobjetivoodelactodecomercio,elcampodeacciónquequedabaalasociedadcivileraextremadamentereducido.Elloeraparticularmenteevidentefrentealdenominadocriteriomixto,todavíavigente,segúnelcuallapresenciadeunsoloactomercantilenelobjetosocial,hacequelacompañíaseadeesanaturaleza,aunqueeseactonosea la principal actividad de la compañía. La dualidad de regulaciones, además de inconvenienteydiscriminatoria,veníagenerandolaprácticafrecuentedeconstituirsociedades de simulada naturaleza civil, con el único propósito de escapar al ámbito deaplicacióndelasnormasmercantiles,engeneral,másexigentes.Así,bajoelropajede compañías no comerciales, se ocultaban personas jurídicas, cuya actividad real se encaminaba a acometer actos de comercio.39

Elnuevorégimendeinsolvenciaempresarialtambiénseaplicaalassociedadesciviles, por cuatro razones, a saber:

1.Comoprimeramedida,porqueenColombiaelrégimenjurídicodelasso-

ciedadescivilesycomercialesseunificóconlaLey222de1995,ynosejustificauntratamientoconcursaldiferenteparalassociedadesciviles.Además,laLey550de1999sobrerecuperaciónempresarial,queestablecíaunadicotomíaenelámbitodeaplicacióndelassociedadescivilesycomerciales,quedóderogadaporla nueva ley40 de insolvencia para las personas jurídicas privadas, es decir, para las sociedades civiles y comerciales.

39 Francisco reyes VillaMiZar, Reforma al régimen de sociedades y concursos,pp.59-60 (CámaradeComerciodeBogotá,Bogotá,1996).

40 Artículo126delaLey1116del2006. “Vigencia.Salvoloqueseindicaenlosincisosanteriores,lapresenteleycomenzaráaregirseis(6)mesesdespuésdesupromulgaciónyderogaeltítuloIIdelaLey222de1995,lacualestarávigentehastalafechaenqueentrearegirlapresenteley.“Apartirdelapromulgacióndelapresenteley,seprorrogalaLey550de1999porseis(6)mesesyvencidodichotérmino,seaplicarádeformapermanentesoloalasentidadesdequetrataelartículoanteriordeestaley.“Lasnormasdelrégimen



2.Ensegundolugar,porquedelalecturadelartículo10,numeral2ºdelaLey1116del2006,seinfierequetambiénseaplicaalassociedadesciviles.Ladispo-siciónmencionadapreceptúalosiguiente:“Otros presupuestos de admisión. La solicitud de inicio del proceso de reorganización deberá presentarse, acompañada delosdocumentosqueacrediten,ademásdelossupuestosdecesacióndepagosodeincapacidaddepagoinminente,elcumplimientodelossiguientesrequisitos:2º.Estarcumpliendoconsusobligacionesdecomerciante,establecidasenelCódigodeComercio, cuando sea del caso. Las personas jurídicas no comerciantes deberán estar registradas frente a la autoridad competente”.(Negrillafueradetexto).

3.Entercertérmino,porqueelartículo3ºdelaLey1116del2006noexcluyeexpresamentealassociedadesciviles.

4.Porúltimo,porquecualquiersociedad,civilocomercial,puederealizarnegociospermanentesenColombia.Así,porejemplo,unafundación,endesarrollodesuobjetosocial,frecuentementepuedeemitirchequesparapagarsusobligacionescomercialesolaborales,arrendarinmueblesparaalojarasusafiliados,ocelebrarcontratosdetransferenciadetecnologíaparamodernizarsusinstalaciones,etc.Lafrase“negociospermanentesenelterritorionacional”esanfibológicaynoesexclusivadeloscomer-ciantesodelassociedadescomerciales.Negocios,desdeelpuntodevistadelderechomercantilcolombiano,ysiguiendoenestepuntoalCódigodeDerechoPrivadoitalianode1942,esunconceptojurídico-económicoquealudeatodaclasedetransaccionescomerciales,alascualesselesaplicaelderechomercantil,independientementedequeelcontratoseacivilparaunadelaspartes(C.Co.,art.22).Pensamos,conbaseenloexpuesto,queenelnuevorégimendeinsolvenciaempresarialseacogióunsistemamixtodelderechomercantil,puestoqueparalaspersonasnaturalesnocomerciantesrige el sistema subjetivo, es decir, tan solo se aplica para las personas naturales co-merciantes y, por el contrario, en tratándose de personas jurídicas (sociedades civiles y comerciales), predomina el sistema objetivo,41 pues se aplica a toda persona jurídica dederechoprivado,querealicenegociospermanentesenelterritorionacional.

LanormadelproyectoestabaacordeconlafilosofíaunificadoradelaLey222de1995.Deestamanera,sepretendíaconsagrarunsistemapredominantementeobjetivo, en consonancia con lasmodernas tendencias del derecho societariocomparadoeinternacional.Así,porejemplo,enlareformadelderechoconcursalespañoldel2003,“seunificóeltratamientodelascrisiseconómicas,coninde-pendenciadelacondicióndecomerciantedeldeudor”.42

establecidoenlapresenteleyprevaleceránsobrecualquierotradecarácterordinarioqueleseacontraria”.41 Acercadelossistemassubjetivoyobjetivodelderechomercantil,véaseaManuel Broseta Pont, Manual

de derecho mercantil,pp.42yss.(Tecnos,Madrid,1978).42 Juana Pulgar eZquerra,“Algunasconsideracionesentornoalareformadelderechoconcursalespañol”,

en: Revista Foro de Derecho Mercantil Nº4,33(Legis,Bogotá,julio-septiembredel2004).



Enverdad,“nadiedudaactualmentedelanecesidaddequelosprocesoscon-cursalesseregulenbajounsistemaunificado,demaneraquenosehagadiferenciaen razón de la naturaleza civil o mercantil del deudor, o en su carácter individual ocolectivo(…).Estetratamientounificadodelosconcursospermitesimplificarenformabenéficaelmanejodelacrisisempresarial.Además,evitadeconteralasdificultadesqueseoriginanenlacircunstanciadequeeldeudorolaautoridadcompetentetenganqueoptar,a priori, entre una multiplicidad de procedimientos aplicables,sometidosapresupuestosobjetivosysubjetivosdiferentes,acompe-tenciasdiversasyaefectosdisímiles”.43

A los sujetos del contrato de compraventa se les aplica, por lo regular, la legis-lacióncontractualmercantil.Laamplificacióndelderechocomercialesunhechoinocultablequenopodemosdesconocer.Laspersonasnaturales celebramosadiario contratos con empresas o establecimientos de comercio y, por consiguiente, senosaplicaelrégimenmercantil.Elhechoderealizaroperacionesdeconsumononos excluyede la legislación contractualmercantil.Las personas jurídicasestánregidasporelderechomercantilysusactosyoperacionestambiénestánreguladospordichoordenamientojurídico.Asípues,porlacomercializacióndelderechocivilylaamplificacióndelderechomercantil,alossujetosdelcontratodecompraventaselesdebeaplicarunsolorégimenjurídicounificado.

Al margen del carácter civil o comercial del contrato de compraventa, cuando elpagoseefectúaatravésdetítulosvalores,estosserigenporlalegislaciónco-mercial. Los instrumentos negociables con los cuales se pagan las obligaciones en elcontratodecompraventaestánreguladosporelCódigodeComercio.Estánalserviciodetodaslaspersonas.Sibienesciertoqueentredospersonasnaturalesquenosoncomerciantessepuedecelebraruncontratoregidoexclusivamenteporlalegislacióncivil,sielpagoserealizamedianteelgirouotorgamientodecheques,letrasdecambioopagarés,dichaobligaciónseregiráporlalegislaciónmercantil.Deestamanera,sepuedeconcluirquemuypocasactividadesycontratosescapanalaórbitadelderechomercantil.

Comobienlosostieneladoctrinanacional,“TodoestoloresumíariPert en formamuygráficacuandoafirmabaquehoyendíaunapersonapodríaquizáspasarse la vida sin conocer una notaría, pero le sería imposible no entrar, alguna vezsiquiera,aunbanco,nocompraruntiquetedetransporte,notomarunapólizadeseguro,nogirarunchequeonoaceptarunaletradecambio”.44

43 Francisco reyes VillaMiZar, Reforma al régimen de sociedades y concursos, 397(CámaradeComerciodeBogotá,Bogotá,1996).

44 enrique gaViria gutiérreZ, Las sociedades en el nuevo Código de Comercio, p. 13.(Temis,Bogotá,1978).



Antañoaloscomerciantesselesaplicabaunrégimenjurídicoespecialyteníanunajurisdicciónpropia,encargadadedirimirlosconflictosquesepresentaranentreellos.Hoy,enplenosigloXXI,seaplicaacualquiersujeto,sindistingosderaza,sexoonacionalidad.Todossomossujetosdelmercado,todoscelebramosoperacionesynegociosadiario;por tanto,nose justificauna regulacióndualsustancialmente distinta de la legislación mercantil.

Porconsiguiente,sienlarealidadeconómicaactualelderechomercantilpre-domina en las relaciones contractuales cotidianas y se aplica a los sujetos civiles ycomerciales, lomásconvenienteesunificarlalegislacióncontractualcivilycomercial,enarasdeagilizareltráficomercantil.¿Quésentidotienemantenerunaduplicidad,sialfinyalcabotodosconcurrimosalmercadoparacelebrarcontratos de consumo, de compraventa de bienesmuebles o inmuebles?, ¿Porquécontinuarconunaduplicidadlegislativa,siestáplenamentedemostradoqueelcomerciohainvadidotodoslossectoresciviles?,¿Paraquéperpetuarnormascontractualesnosolodiferentessinocontrariasuopuestas?.

La problemática relativa a la aplicación de la legislación mercantil a los sujetos civilesycomercialesenmateriadecompraventafueresueltaenformasatisfac-toriaporlaConvencióndeNacionesUnidassobreCompraventaInternacionaldeMercaderías,hechaenVienael11deabrilde1980,aprobadaenColombiaporintermediodelaLey518de1999,porcuantoprevalecióuncriterioobjetivo.Elcriterio subjetivo atinente a la condición de comerciante para la aplicación de uno u otro ordenamiento jurídico es irrelevante a la luz de la Convención.

Porelloseafirma:

Estareglamentaciónesespecialmenteafortunadadesdeundoblepuntodevista.Antetodo,porqueevitaenojososconflictosdecalificaciones,comolanaturalezacivilomercantildelcontratooelestatutodelcomerciante,cuestionesquenosonigualmenteconocidas–nimenosreguladas–portodoslosordenamientosniresultanfácilesderesolverdesdelaperspectivadelderechointernacionalprivado.PerotambiénporquesimplificalaaplicacióndelaConvenciónporlosórganosjudicialesestatales.45

Asílascosas,silaactividadmercantilsehageneralizadoentodoslossectoresysinoexistencriterioscientíficosquepermitandiferenciarconprecisiónelcontratodecompraventacivildelcontratodecompraventamercantil,laconclusiónqueseimponeesladeque,enmateriadecompraventa,ladualidaddecódigosescausade

45 alFonso-luis calVo caraVaca,“Comentariosalartículo1ºdelaConvencióndeVienade1980sobrecompraventa internacional de mercaderías”, en: La compraventa internacional de mercaderías. Comen-tario de la Convención de Viena, p. 54 (luis dieZ-PicaZo y Ponce de león,Civitas,Madrid,1998).



confusióneincertidumbreydebesersustituidaporunestatutounificadoque,enlamedidadeloposible,estéarmonizadoconlalegislacióncontractualinternacional.

ElcriterioobjetivotambiénestáimplícitoenlosPrincipiosdeUnidroitsobrelos contratos comerciales internacionales, en el Convenio de Roma sobre obliga-cionescontractualesinternacionalesyenelConveniodeMéxicodel2004.Así,pues,nosetratadeunatendenciacaprichosaoaislada,sinoque,porelcontrario,estoobedecealasmodernastendenciasdelderechointernacionalycomparadosobre contratos civiles y comerciales.

Profundicemosunpocoalrespecto:losPrincipiosdeUnidroitserefierensim-plementealaspartesenelcontratointernacional,sinincluiroexcluirexpresamentealossujetoscivilesquecelebrancontratoscomercialesinternacionales.Comoessabido,elcriteriosubjetivotambiénesirrelevanteparaesteordenamientojurídicointernacional.LosPrincipiosdeUnidroit,igualacomoocurreconlaConvenciónde Naciones Unidas sobre compraventa internacional de mercaderías, constituyen unavaliosaguíasobrecontratacióncontemporánea.Esimperativoquecualquierproyectodeunificaciónlocaloregionalsobrecontratoscivilesycomercialesseestructureconbaseenestanormativainternacional.Dehecho,losdistintoscri-terioscontenidosenlossusodichosprincipios,como,porejemplo,lalibertaddeformaoconsensualismo,lalibertadcontractual,elfavordelcontrato,labuenafey,porsupuesto,elcriterioobjetivoaquenosvenimosrefiriendoenestaparte,sepuedenincorporaralderechointernoenunareformalegislativaunificada.

LaConvención Interamericana sobre derecho aplicable a los contratos in-ternacionales,suscritaenMéxicoel18demarzode1994,estásustentadaenlamismafilosofíajurídica.Elcriterioobjetivotambiénestápresenteallí.Alrespectosostiene la doctrina:

LaConvencióndeMéxico abarca los contratos celebrados por cualquier persona.ElpropósitodelaConvencióneslimitarelámbitodeaplicaciónalasobligacionescontractualesdenaturalezaprivadaabsteniéndosedeindagarlanaturalezapúblicaoprivadadelossujetoscontratantes.Losotorgantespodránsertantopersonasfísicascomojurídicas.Portanto,quedancomprendidaslaspersonasmoralesquetenganlacalidaddederechoprivado:sociedadesanónimas,deresponsabilidadlimitada,encomandita.Olasasociaciones,fundaciones,etc.46

EnlotocantealConveniodeRomade1980,sobreobligacionescontractualesinternacionales, caben losmismos comentarios anteriormente explicados.Elcriterio objetivo prevaleció y, como es sabido, desplazó el criterio subjetivo, con

46 ruBén santos Belandro, El derecho aplicable a los contratos internacionales. Con especial referencia al contrato de transferencia de tecnología,p.30(Montevideo–Uruguay,1998).



loquesedemuestraquesetratadeunaposturauniformeenelcomerciointer-nacional.Paraabundar,elCódigoUniformedeComerciodelosEstadosUnidosestásoportadoenelmismocriteriotantasvecescitado.Aunqueellosedebeaqueenelderechonorteamericanonoexisteunadelimitaciónentreelderechocivily comercial, tal y como la conocemos en el ámbito jurídico latinoamericano. La carenciadeunaartificiosadicotomíaentreelderechocivilyelderechomercantilen el sistema angloamericano presenta indudables ventajas prácticas en el campo contractual,enlamedidaenquenoesnecesarioindagaracercadelacondicióncivilocomercialdelaspartes,odelafinalidaddelcontratoparasabercuáleslalegislaciónaplicable.Anuestrojuicio,enelsistemaangloamericanotambiénpredomina el criterio objetivo en materia de contratación privada.

Lamayoríadeloscódigoslatinoamericanosnotienenunrégimenunificadoenmateria de contratación privada y conservan el criterio subjetivo para distinguir la naturaleza civil o mercantil del contrato. Así, por ejemplo, en la legislación argentina se regula el contrato de compraventa de naturaleza civil en los artículos 1323a1433delCódigoCivilyenlosartículos450a477delCódigodeComerciolas compraventas de naturaleza mercantil.47

Mientrasqueenelderechocontractualcolombianoladoctrinaylajurispru-

denciadebatenacercadelaacentuacióndelasdiferenciasentreelcontratocivilyelcontratomercantily,porconsiguiente,defiendenodiscrepandesurespectivaautonomía,enlalegislacióninternacionalyenelderechocomparadoseobservaunaclaratendenciaunificadora,enlaquepredominaelcriterioobjetivo.

LA HOMOGENEIDAD DE LOS MECANISMOS PROCESALES EN LA FORMACIÓN DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA CIVIL y COMERCIAL

Losconflictosquesesuscitenentrecompradoryvendedorporincumplimientoen las obligaciones derivadas del contrato de compraventa civil o comercial se resuelvenantelajurisdicciónordinaria,salvoquelasparteshayanestipuladoenelcontratocláusulacompromisoria.Enlajurisdicciónordinariaelprocedimientoqueseutilizaparareclamarindemnizacióndeperjuiciosporincumplimientodelcompradorodelvendedor,pararesolverelcontratooparahacerlocumplir,esunosolo:elprocesoordinario.Elprocesoordinario,instituidoenelCódigodeProcedi-mientoCivilcolombiano,seempleaparasolucionarconflictoscontractualescivilesymercantiles,independientementedequelajurisdicciónseacivilocomercial.

47 Cfr.José alBerto garrone y Manuel e. castro saMMartino, Manual de derecho comercial,p.764(Abeledo-Perrot,BuenosAires,1996).



Losmecanismosprocesalesenunoyotrocasosonhomogéneos.Noexisteun proceso ordinario para las compraventas civiles y otro para las compraventas comerciales.Elprocesoejecutivoqueseinstauraconuntítulovalorparahacerexigibleelpagodeunaobligaciónderivadadeunnegociodecompraventacivilocomercial es uno solo. La legislación procesal colombiana no contempló procesos civiles especiales para las compraventas civiles, ni procesos comerciales especiales paralascompraventasmercantiles.Losprocesosestánunificados.Lacalificaciónde civil o mercantil no reviste ninguna importancia para el procedimiento civil, comotampocoparalaspruebasqueseaportanalproceso.Lajurisdiccióncivilconocedeconflictoseconómicoscivilesycomercialesyelprocedimientoeselmismo, no varía por la condición de las partes.

Silosprocesosestánunificados,esdecir,sonlosmismosqueseaplicanparaso-lucionarlasdisputasquesurjanenlascompraventascivilesomercantiles,¿porquénounificamosdeunavezportodaselrégimendeobligacionesycontratoscivilesycomerciales?Hastaelrégimendelderechodelacompetenciaestáunificado,pueslaLey256de1996yelDecreto2153de1992seaplicanapersonasnaturalesnocomer-ciantes, a los comerciantes y a las personas jurídicas de naturaleza civil o comercial.

Elprocesoarbitral,alqueconfrecuenciaseacudepararesolverconmásagi-lidadlosconflictoseconómicosderivadosdeloscontratosdecompraventacivilocomercial,esunosolo.Enlalegislaciónnacionaleinternacionalnosehanesta-blecidoprocesosarbitralesespecializadosparalosconflictosdenaturalezacivilomercantil.¿Hastacuándopodemossostenerqueladicotomíaentrelacompraventacivil y mercantil es una realidad del comercio y de la industria o, por el contrario, sonfrutodeelucubracionesacadémicasquenoconsultanelderechovivo?

Sidesdelaperspectivadelderechoprocesalelprocedimientociviloarbitraleshomogéneoparasolucionarlascontroversiasdenaturalezacivilomercantil,nadajustificaquedesdeelpuntodevistadelderechosustancialsemantengancalificacio-nes y dualidades legislativas para el mismo tipo de actos y operaciones comerciales.

Nohubomayoresesfuerzoslegislativosparaquelosmecanismosprocesales

fueranhomogéneosparalacompraventacivilomercantil,¿Porquéahoraestandifícilunificarlalegislacióncontractualsustancial?,¿Cuálessonlascausasdeesta inercia jurídica?, ¿Aquéo aquién le atribuimosel inmovilismo jurídicosubyacenteenmateriadeunificacióncontractual?.Essabidoqueladoctrinaylajurisprudencianacionaleshanidentificadoelproblemayhanefectuadopropuestas,ahoraelturnolecorrespondeallegislador.



LA CARENCIA DE UNA REGULACIÓN SOBRE LA COMPRAVENTA ENTRE AUSENTES EN LA LEGISLACIÓN CIVIL y LA NECESIDAD DE ARMONIZARLA y UNIFICARLA CON LA LEGISLACIÓN MERCANTIL

EnelCódigoCivilcolombianonoseregulólacompraventaentreausentes,nienelartículoobjetodenuestroanálisisnienlasdemásdisposicionessubsiguientes.EnelCódigodeComerciocolombianosísehizoalusiónexpresaaestetipodecontratosdecompraventa.Mástarde,conlaexpedicióndelaLey527de1999sobrecomercioelec-trónico,secomplementóelcontenidodelestatutomercantil,acordeconlasexigenciasdenuestrotiempo.Yparaserfrancos,estábamosenmoradehacerlo,pueshacemásdecincuentaañosquesecelebrancontratosdecompraventaentreausentes.Hoy,enlaeradelasociedadinformatizada,elcomúndenominadoreslacontrataciónentreausentes.

EnlaépocaenqueseexpidióelCódigoCivilcolombianoloscontratosdecom-praventasecelebraban,porloregular,entrepresentes.Porello,enelacápiteenelqueseregulalacompraventanosehacemenciónexpresadelcontratodecompraventaentreausentes.Portratarsedeunasociedaddeincipientedesarrolloindustrialycuyariquezasebasaba,esencialmente,enlaexplotacióndelatierra,porlogeneralloscontratosdecompraventasobrebienesmuebleseinmueblessehacíaentrepresentes.Sinembargo,nopodemosdescartarlacompraventaentreausentes,puestoqueestasepodíaefectuaratravésdeuncontratodemandato.Ahorabien,comoenelCódi-go Civil colombiano no se legisló sobre esta institución, en el Código de Comercio de1971sísehizoyseregulóconamplitudestafasedelcontratodecompraventa.

¿CómopodemossolucionarelvacíodelCódigoCivil?Comoprimeramedida,esmenesterseñalarqueenlamayoríadeladoctrinanacionalnosehaabordadoesteproblemajurídico.EnlajurisprudenciadelaCorteSupremadeJusticiayenlajurisprudenciadelaCorteConstitucionaltampocosehaanalizadoelproblemajurídicoplanteado.LasúnicaspropuestasquesehanesbozadosobreelparticularhansidolasdelosprofesoresalBerto taMayo loMBana y álVaro PéreZ ViVes;elprimeroconsideraque,comoelCódigodeComerciosíreglamentólaofertaylapolicitación,lomásapropiadoparalasofertasdecaráctercivilesaplicarlaanalogíaprevistaenelartículo8ºdelaLey153de1887.Elsegundoopinaquecomonadasedijosobrelamateria,deberáaplicarselacostumbreyafaltadeesta,lasreglasgeneralesdelderechoylosprincipiosdelCódigodeComercio.48

Lassolucionesjurídicaspropuestassonconsecuentesconlosprincipiosherme-néuticosdelderechocontractualcolombiano; sinembargo, sinuestra legislación

48 álVaro PéreZ ViVes, Teoría general de las obligaciones,t.I(Temis,Bogotá1966).CitadoporalBerto taMayo loMBana, Manual de obligaciones,p.53(Temis,Bogotá,1990).



contractualestuvieraunificada,seobviaríanestosinconvenientes.AnteestevacíodelCódigoCivilcualquierinterpretaciónesválida,ylasdificultadesprácticasquedeallí se originen deberán ser resueltas por nuestros operadores jurídicos, por lo general renuentes a la aplicación de los principios del Código de Comercio a los vacíos del CódigoCivil.Escomúnqueseinvoquelaanalogíaolasnormasyprincipiosquerigenlasobligacionesycontratosenmateriacivil,parasuplirlosvacíosqueexistanenmateriacomercial,peronoalrevés.Sibienesciertoquelasolucióndoctrinalnospareceacertada,prácticayútilparatodoslosqueconcurrenalmercadoacontratar,tampocopodemosdesconocerque,ennuestromedio,losoperadoresjurídicossontímidosparaaplicarinterpretacionesjurídicasnovedosasosuigéneris.

Lomásadecuadoseríaunificarambaslegislaciones,lacivilylacomercial,paradesecharporenteroambigüedadesjurídicasalrespecto,oparaseguirpropiciandointerpretacionesjurídicasdivergentesque,alapostre,nofacilitanlaagilidaddeltrá-ficojurídicodebienesmuebleseinmuebles.Porconsiguiente,silasoluciónjurídicaalproblemaconcretoeslaunificación,¿quédeberíacontenerunproyectodeunificaciónsobrecompraventacivilycomercialenmateriadecontrataciónentreausentes?

Pararesponderesteinterrogante,pensamosqueunavezidentificadoelproblemarelativo al vacío de la legislación civil en materia de contratación entre ausentes y la, a nuestro modo de ver, plausible aplicación de las normas mercantiles sobre la ofertaalaofertacivil,elsiguienteanálisisdebeestarencaminadoalcontenidodelasnormasmercantilessobrelamateria,aidentificarlosproblemassubyacentesenestas y, por último, a presentar algunas soluciones prácticas con base en la doctrina yelderechocontractualcomparado.

Comoprimeramedida,laofertamercantil,estoes,lacontrataciónentreausentes,está regulada por el artículo 845 del Código de Comercio colombiano. La norma citadaprescribe:“Laofertaopropuesta,estoes,elproyectodenegociojurídicoqueunapersonaformuleaotra,deberácontenerloselementosesencialesdelnegocioysercomunicadaaldestinatario.Seentenderáquelapropuestahasidocomunicadacuandoseutilicecualquiermedioadecuadoparahacerlaconoceraldestinatario”.

Deladisposiciónanteriormentetranscritasederivalosiguiente:

Nosepuedeconfundirlaoferta,comoproyectodecontrataciónentreausentesenmateriadecompraventa,conlainvitaciónanegociar.EstepuntofuedilucidadoporlaCorteSupremadeJusticia,saladecasacióncivil,ensentenciadeabril4del 2001, con ponencia del magistrado doctor Jorge antonio castillo rugeles. A continuación se transcribe el aparte pertinente:

Nopuedenconfundirsela“oferta”,estoes,el“proyectodenegociojurídicoqueunapersonaformulaaotra”,queencuantoreúnalosrequisitosallíprevistos,ademásdeserirrevocable,dalugaralnacimientodelcontrato,unavezhasidoaceptadaporel



destinatario,concualquier invitaciónaemprendernegociacionesqueunapersonaexpongaaotrauotras,manifestaciónestaúltimaqueabarcamúltiplesposibilidadestales como los avisos publicitarios y propagandísticos por medio de los cuales el comerciante anuncia sus productos, y a los cuales el artículo 847 del mismo estatuto lesniegaobligatoriedad,hastalasproposicionesqueunapersonahaceaotrasparaqueleformulenverdaderasofertas,conductastodasellasqueapenasinsinúan,comosunombrelosugiere,eldeseoserioylealdequerercontratar,yquesolamentedaránlugaralaresponsabilidadpropiadequienquebrantelosdeberesdecorrecciónybuenafequegobiernanlaactividadpreparatoriadeloscontratos(…).

Así lascosas, lemera invitación‘aofrecer’,seperfila,por reglageneral,comolasolicitudqueunapersonahaceaotras,determinadasono,paraqueleformulenpro-puestasdeunnegociojurídicoenelcualseestáinteresado.Setrata,pues,deanunciarladisposiciónquesetieneparaatenderlasofertasqueotroshaganconmirasaaceptaraquellaqueleresultemásprovechosae,inclusive,siningunaresulteserlo,abstenersede ajustar el contrato, modalidad de contratación cuyas ventajas son innegables en aquellosnegociosjurídicosqueestánantecedidosdedatosodiseñostécnicos,peroquenoobligaalinvitante,quien,desdeesaperspectiva,estáfacultadopararechazarlasproposicionesquereciba,sindesdeñar,porsupuesto,losdeberesdecorrecciónylealtadqueincumbenatodaslasnegociacionespreliminares.

Noobstante que las cosas son delmodoque viene de exponerse, también puedesucederquelainvitacióncontengalaconcluyentedeclaracióndelemisordequein-negablemente realizará el negocio jurídico con la mejor propuesta, evento en el cual, es preciso subrayarlo, la convocatoria puede adquirir la naturalezadeunaoferta.Enotrostérminos:dadalacertidumbrequeelinteresadoreimprimaasuinvitación,puedaellaconcebirse,también,comounaverdaderaoferta,encuyocasodeberáesterevelarsuindeclinableintencióndecontratar,manifestaciónquedebesercompletaycomunicadaaldestinatario,demodoquesuaceptaciónperfeccioneelcontrato.

Porloqueserefierealaofertayaceptaciónmedianteunmensajeelectrónicodedatos,esevidentequeestasecelebraporpersonasnaturalesnocomerciantes(consu-midores),porcomerciantesyporempresasprivadasnacionales,extranjeras,públicasomixtas.Asípues,dentrodelosrequisitosycondicionesestablecidosporlaLey527de 1999 sobre comercio electrónico, para celebrar contratos de compraventa civil o comercialnoseencuentrandistincionesocalificacionesrelativasalossujetosoalaactividadquedesarrollan.Simplemente,seaplicaaconsumidoresyacualquieroperadoreconómico.Desdeestaperspectiva,laofertaylaaceptaciónpormedioselectrónicosenmateriacivilycomercialsonlasmismasparaambos.Perotambiénesmenesterañadirquenadajustificauntratamientojurídicodiferente.EsobvioqueporlaépocaenqueseexpidióelCódigoCivilnoexistíalacompraventavíaInternety,porsupuesto,tampocolaofertaylaaceptaciónpormedioselectrónicos.Perocu-riosamente,elCódigodeComercio,posterioralCódigoCivil,tampocolohizo.Sinembargo,essabidoquelacontrataciónelectrónicaesuntemareciente.Empero,el



problemajurídicoqueameritanuestraatenciónenestepuntonoeselatinentealámbitodeaplicacióndelasnormasmercantilessobrelaofertaalacontrataciónelectrónica,sinoalámbitodeaplicacióndelanormativasobrecomercioelectrónicoalaofertacivilycomercial.Comolomanifestamosalprincipio,laofertaylaaceptaciónpormedioselectrónicos,seaplicanalaofertacivilycomercial.¿Quéjustificauntratamientoau-tónomoeindependiente?Lamismanormativasobrelamateriasuperóelproblemadelascalificacionesdelderechocivilycomercialyunificólaaplicacióndelanormativaelectrónica, prevaleciendo una vez más la tendencia objetiva.



CONCLUSIONES

Teniendoencuentaque lapretendidaunificaciónenelámbitodelderechodecontratosconstituyeunalaborcomplejaydifícil,queimplicaunprofundoanáli-sislegal,jurisprudencialy,porsupuesto,doctrinal,esnuestrodeberresaltarqueladiscusióntansolosecentróenalgunosaspectosrelativosalaformacióndelcontrato de compraventa, con el propósito de reactivar el debate sobre la materia. Desdeestaperspectiva,consideramosquelomásapropiadoenlatareaunificadoralocalconsisteenincorporarlosprincipiosylasreglasdelderechointernacionalcontractualanuestroderechointerno,sindesconocernuestrarealidadypadeci-mientos jurídicos internos.

Nosomospartidariosdequeelprocesodeunificaciónseconstriñaaunameracodificación,estoes,alasistematizacióndeunnuevocódigodederechoprivadoqueintegrelosprincipioscivilesycomerciales.Acordeconlatendenciaunificado-radelderechocontractualinternacional,consideramosquesedebenaprovecharyacogerlosaporteslegales,jurisprudencialesydoctrinalesquesobreelparticularsehanefectuado,verbigracia,laConvencióndeNacionesUnidassobreCompraventaInternacionaldemercaderías,hechaenVienael11deabrilde1980,elConveniodeRomade1980,elConveniodeMéxicode1994,entreotros,puesalfinyalcabo,setratadeinstrumentosjurídicosmuydecantados,quehanfacilitadoyagilizadoeltráficomercantilnacionaleinternacional.Anuestrojuicio,lasusodichaunifica-ciónenelámbitolocalsepuedeefectuarmediantelaadopcióndeunconjuntodeprincipiosynormasinternacionales,sinqueseamenesterunaextensaydetalladareformaalrégimendecontratoscivilesycomerciales.Noesconvenienteinsistirenlavetustametodologíadelcasuismolegal,sinoque,porelcontrario,losproblemasjurídicosquenosplanteanlosnegociosycontratosenelsigloXXIsedebenresolverpor medio de principios generales y de universal aceptación, independientemente delsistemajurídicodondeseapliquen.

EsnecesariohacerhincapiéenunareformaalrégimendeobligacionesycontratosenColombia,conelpropósitodemodernizar,armonizaryunificarsusprincipiosyfundamentoshermenéuticos.Setratadeunatareaimpostergableenlaquedebenparticiparjueces,abogadosyacadémicos;delocontrario,vamosaperpetuarladi-cotomía jurisprudencial en detrimento de la evolución y el desarrollo de los negocios nacionaleseinternacionales.Hoy,enlanuevaeradelaglobalizacióndelosmercadosylaproducción,eldesafíoconsisteenmodernizarnuestrosistemajurídicoparaadap-tarloalosproblemasyalosretosquenosimponeeltráficomercantilinternacional.Anuestro juicio, la legislación interna debe armonizarse con la legislación internacional sobre la materia, sin desconocer nuestros padecimientos y nuestra realidad jurídico-económica locales.



BIBLIOGRAFÍA

AA. VV., Compraventa internacional de mercaderías. Comentarios a la Convención de Viena de 1980,PontificiaUniversidadJaveriana,Bogotá,2003.

álVareZ londoño, luis Fernando y diego ricardo galán Barrera, diego ricardo, Derecho internacional privado,Bogotá,PontificiaUniversidadJaveriana,2001.

arruBla Paucar, JaiMe alBerto, Contratos mercantiles,t.I,Medellín,EditorialDiké,2003.

audit, Bernard, La compraventa internacional de mercaderías,BuenosAires,EditorialZavalía,1994.

BerMan, Harold J., La formación de la tradición jurídica de Occidente,México,FondodeCulturaEconómica,1996.

Bianca, MassiMo, Derecho civil. El contrato, trad. deFernandoHinestrosa yÉdgarCortés,UniversidadExternadodeColombia,Bogotá,2007.

BoniVento FernándeZ, José aleJandro, Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales,14ªed.,Bogotá,EdicionesLibreríadelProfesional,2000.

Broseta Pont, Manuel, Manual de derecho mercantil,9ªed.,Madrid,EditorialTecnos,1991.

calVo caraVaca, alFonso-luis, “Comentarioalartículo1ºdelaConvencióndeVienasobrecompraventainternacionaldemercaderías”,en:LuisDíez-PicazoyPoncedeLeón,La compraventa internacional de mercaderías. Comentario de la Convención de Viena,Madrid,EditorialCivitas,1998.

de traZegnies granda, Fernando, Postmodernidad y derecho,Bogotá,EditorialTemis,1993.

exPósito VéleZ, Juan carlos, La configuración del contrato de la administración pública en derecho español y colombiano,Bogotá,UniversidadExternadodeColombia,2003.

galgano, Francesco, El negocio jurídico,Valencia,EditorialTirantLoBlanch,1992.

garrigues, Joaquín, Hacia un nuevo derecho mercantil,Madrid,EditorialTecnos,1971.

garrone, José alBerto y castro saMMartino, Manuel e., Manual de derecho comercial, Abeledo-Perrot,BuenosAires,1996.

gaViria gutiérreZ, enrique, Las sociedades en el nuevo Código de Comercio, Temis,Bogotá,1978.

góMeZ MeJía, JaiMe alBerto, Contratos comerciales,Bogotá,EditorialKelly,1980.

guardiola sacarrera, La compraventa internacional. Importaciones y exportaciones,Bosch,Barcelona,2001.

HattenHauer, Hans, Conceptos fundamentales del derecho civil,Barcelona,EditorialAriel,1987.

lóPeZ guZMán, carlos alBeiro, La compraventa internacional de mercaderías y su aplicación e incidencia en el derecho colombiano,ConferenciapresentadaenelseminariodeContratosMercantiles,organizadoporlaUniversidadInccadeColombia,Bogotá,2005.

— La influencia del derecho italiano y francés en la sistematización del derecho contractual latinoamericano. Bases para una unificación, Ponencia presentada en el 2ºCongresoNacionaldeDerechodelosNegocios,organizadoporlaEscuelaColombianadeNegociosyelInstitutoColombianodeDerechoComercial,2009.

— La unificación del derecho de obligaciones y contratos en Colombia,PonenciapresentadaenelprimerCongresoNacionaldeNegocios Internacionales,organizadopor laEscuelaColombianadeNegocios,Pronavaly el InstitutoLatinoamericanodeDerechoPrivado,Bogotá, 2007.



lóPeZ guZMán, FaBián, Contratos internacionales de transferencia de tecnología. El know how, Bogotá,EdicionesJurídicasGustavoIbáñez,2002.

— Derecho comercial y societario,Bogotá,EdicionesLibreríadelProfesional,2007.

— El contrato de franquicia internacional. Un modelo estratégico empresarial,2ªed.,Bogotá,EditorialTemis,2008.

— El derecho de empresa. La participación de los trabajadores. La cogestión, Bogotá, EdicionesJurídicasGustavoIbáñez,2001.

— Introducción al derecho mercantil,Bogotá,EditorialTemis,2007.

— Preguntas y respuestas de derecho comercial general,Bogotá,EdicionesDoctrinayLey,2004.

— Principios constitucionales de derecho comercial,Bogotá,EdicionesDoctrinayLey,2003.

MartíneZ neira, néstor HuMBerto, “Repaso histórico y analítico del derecho comercialcolombiano”,en:Código de Comercio, Legis, Bogotá, 2004.

Monroy caBra, Marco gerardo, Tratado de derecho internacional privado,Bogotá,EditorialTemis,1999.

narVáeZ garcía, José ignacio, Obligaciones y contratos mercantiles,Bogotá,EditorialTemis,1990.

Peña castrillón, gilBerto,“Factoresdeunificaciónodeindependenciadelderechocivilydelderechocomercial.El‘proyectodeCódigoCivil”,en:JaVier taMayo JaraMillo, Tendencias modernas del derecho civil. Propuestas de reforma a la legislación civil,Bogotá,EditorialTemis,1989.

PeteV, Valentín, Metodología y ciencia jurídica en el umbral del siglo XXI,UniversidadExternadodeColombia,Bogotá,1996.

PinZón MartíneZ, José gaBino, Introducción al derecho comercial,Bogotá,EditorialTemis,1985.

Pulgar eZquerra, Juana,“Algunasconsideracionesentornoalareformadelderechoconcursalespañol”,en:Revista Foro de Derecho MercantilNº4,Bogotá,LegisEdiciones,Bogotá,julio-septiembredel2004.

raVassa Moreno, gerardo José, Derecho mercantil internacional,Bogotá,EdicionesDoctrinayLey,2004.

— Historia del comercio y del derecho mercantil,Bogotá,UniversidadSantoTomás,1990.

— Títulos valores. Nacionales e internacionales,Bogotá,EdicionesDoctrinayLey,2006.

reyes VillaMiZar, Francisco, Reforma al régimen de sociedades y concursos, Bogotá, Cámara deComerciodeBogotá,1996.

riPert, georges, Tratado elemental de derecho comercial,t.I,BuenosAires,TipográficaEditoraArgentina, 1954.

santos Belandro, El derecho aplicable a los contratos internacionales. Con especial referencia al contrato de transferencia de tecnología,Montevideo-Uruguay,1998.

scognaMiglio, Teoría general del contrato,trad.deFernandoHinestrosa,Bogotá,UniversidadExternadodeColombia,1991.

taMayo loMBana, Manual de obligaciones. Teoría del acto jurídico y otras fuentes, Bogotá, EditorialTemis,1990.

Valencia Zea, Derecho civil. De los contratos,t.IV,7ªed.,Bogotá,EditorialTemis,1988.

Velilla Moreno, Marco antonio, Introducción al derecho de los negocios,Bogotá,EdicionesJurídicasGustavoIbáñez,2001.

la unificaciÓn del rÉgimen jurÍdico de la formaciÓn …historico.juridicas.unam.mx › publica...

Documents