Revista del Derecho de las Telecomunicaciones e Infraestructuras en Red - Número 8 (Junio de 2000)

La transformación de los títulos habilitantes de los operadores de cable

Javier Cremades García - Cremades & Calvo-Sotelo

Texto:

Í N D I C E

1. CABLE Y LIBERALIZACIÓN DE LAS TELECOMUNICACIONES:

1.1. EL PROCESO DE LIBERALIZACIÓN.

1.2. LA LENTA LLEGADA DEL CABLE.

2. EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS TELECOMUNICACIONES POR CABLE ANTERIOR A LA LEY 11/1998, DE 24 DE ABRIL, GENERAL DE LAS TELECOMUNICACIONES:

2.1. LA LEY DE TELECOMUNICACIONES POR CABLE.

2.2. REAL DECRETO-LEY 6/1996, DE 6 DE JUNIO.

2.3. REGLAMENTO DE CABLE.

2.4. LOS CONCURSOS DE TELECOMUNICACIONES POR CABLE.

3. EL NUEVO RÉGIMEN JURÍDICO DEL CABLE:

3.2. LA LEY 11/98, DE 24 DE ABRIL, GENERAL DE TELECOMUNICACIONES.

3.3. REGÍMENES ESPECIALES DE LOS OPERADORES DE CABLE.

3.2.1. Interconexión:

a) Interconexión con Telefónica.

b) Interconexión con otros Operadores.

c) Otros Aspectos Destacables de la Interconexión.

3.2.2. Servicio Universal:

a) Régimen Jurídico.

b) Los Operadores de Cable y el Servicio Universal: Aspectos Destacables.

3.4. NUMERACIÓN:

a) Recursos Públicos de Numeración.

b) Portabilidad.

c) Pre-Selección de Operador.

4. DISPOSICIONES TRANSITORIAS PRIMERAS DE LA LEY GENERAL DE TELECOMUNICACIONES Y DE LA ORDEN DE LICENCIAS.

5. EL PROCEDIMIENTO DE TRANSFORMACIÓN.

6. LOS EXPEDIENTES DE TRANSFORMACIÓN:

6.2. PROCEDIMIENTO NEGOCIADO.

6.3. EL RETRASO DE LA TRAMITACIÓN DE LOS EXPEDIENTES.

6.4. EL CONTENIDO DE LOS EXPEDIENTES.

7. CONCLUSIÓN.

7.2. DEL SERVICIO PÚBLICO A LA LIBRE CONCURRENCIA.

7.3. EL PROCEDIMIENTO DE TRANSFORMACIÓN DE LOS TÍTULOS HABILITANTES.

7.4. TRANSFORMAR Y HACER VIABLE EL CABLE.

1. CABLE Y LIBERALIZACIÓN DE LAS TELECOMUNICACIONES

1.1. EL PROCESO DE LIBERALIZACIÓN

El sector de las telecomunicaciones y de las tecnologías de la información constituye uno de los sectores que más profundamente ha visto transformados sus cimientos, con la finalidad de lograr la mayor liberalización posible.

En tal sentido, es necesario destacar que ha sido durante los dos últimos años cuando se ha culminado de manera definitiva el proceso iniciado con las incipientes medidas liberalizadoras de las telecomunicaciones adoptadas a partir de 1996. Se puede así afirmar que el 1 de diciembre de 1998 se ha conseguido instaurar la plena liberalización de las telecomunicaciones en España, una vez que se aprobaran y entraran en vigor los hitos fundamentales que permitieron alcanzar esa liberalización, como son la Ley General de Telecomunicaciones y sus reglamentos de desarrollo.

La Ley General de Telecomunicaciones y su desarrollo reglamentario ha supuesto la realización de un enorme esfuerzo por parte de todos los actores implicados en él (Administración, operadores, asociaciones, sindicatos, colegios profesionales, usua-

rios, etc.), que ha permitido culminar las incipientes pero muy importantes medidas liberalizadoras que fueron acometidas con anterioridad.

Esta liberalización plena ha permitido ya, en su breve período de vida, dinamizar aún más este sector estratégico, incrementando notoriamente la competencia mediante la introducción de nuevos operadores.

De esta manera, se ha podido trasladar en un breve período de tiempo los efectos beneficiosos que una mayor competencia supone no ya sólo a los ciudadanos, que pueden elegir más

libremente la recepción de un servicio más barato y de mayor calidad, sino también para las empresas españolas.

Las pruebas más palpables de que la liberalización plena de las telecomunicaciones en España están produciendo sus frutos y unos muy buenos y óptimos resultados las constituyen, por un lado, las altas cotas de competencia que se están alcanzando en este sector de mercado, y, por otro lado, la reducción drástica en los precios y tarifas de los servicios de telecomunicaciones que esa competencia efectiva está produciendo.

Este nuevo marco jurídico de liberalización y libre competencia instaurado por la Ley General de Telecomunicaciones y sus normas de desarrollo ha afectado en su totalidad a los diferentes subsectores de las telecomunicaciones, incluido el de las telecomunicaciones por cable.

Para ello, resulta necesario realizar un breve análisis de la historia y de la normativa anterior reguladora de las telecomunicaciones por cable, para poder obtener así una visión más exacta y precisa del nuevo régimen jurídico y la adecuación a él de los títulos otorgados conforme a la anterior normativa.

1.2. LA LENTA LLEGADA DEL CABLE

Dentro del ámbito de las telecomunicaciones, el sector del cable es uno de los que presenta mayores posibilidades y para el que se prevé el mayor potencial de crecimiento en España en los próximos años. No obstante y pese al potencial económico que siempre supuso, su desarrollo normativo fue más lento de lo deseable para el adecuado desarrollo del sector, puesto que no fue hasta el mes de diciembre de 1995 cuando entró en vigor la Ley 42/1995 de 22 de diciembre de las telecomunicaciones por cable, llenando de este modo el vacío legislativo existente en la materia, que había provocado que se desarrollaran situaciones desde la ilegalidad sobre todo en lo referente a la creación de emisoras de televisión por cable, como veremos más adelante.

En relación con los países de nuestro entorno, en Europa después de un primer desarrollo en los años setenta, en Bélgica Holanda y Luxemburgo, el cable se desarrolló fuertemente en el Reino Unido, Alemania, Francia, los Países Nórdicos y algunos países de la antigua Europa del este. En la actualidad, uno de cada cuatro hogares europeos está abonado al cable y para el año 2004, se calcula que lo estén unos 55 millones de hogares, lo que supone el 31 por ciento de los hogares europeos. Al otro lado del mar, la televisión por cable mueve en Estados Unidos cifras de negocio astronómicas de aproximadamente dos tercios del total del negocio televisivo, que se traducen en decenas de miles de millones de dólares. De hecho en Estados Unidos está cableado el 96 por ciento del territorio y están conectados al cable más del 64 por ciento del total de los hogares pasados. Canadá, Israel y varios países hispanoamericanos se encuentran actualmente desarrollando con éxito el sistema del cable.

Indudablemente, los sistemas de cable en estos países se han ido desarrollando gracias al interés mostrado por determinadas empresas de comunicación junto con socios internacionales con gran experiencia en el sector, que han visto las amplias posibilidades que el cable ofrece. Efectivamente, el alto ancho de banda y la digitalización de las redes de cable permiten ofrecer tanto una multiplicidad de canales al usuario como la interactividad de los mismos con lo que, las ventajas del cable respecto a otros sistemas como el satelital o el hertziano, son indudables.

Desde el punto de vista técnico, el sistema de telecomunicaciones por cable consiste en una red formada por una cabecera, unos cables de telecomunicaciones y unos equipos terminales, cuyo objeto es la conexión de la primera con una multitud de hogares y otros puntos de terminación de red, en una determinada demarcación territorial.

Las primeras instalaciones de redes de cable se utilizaron únicamente para la emisión de televisión y tomaron la forma de «cable pasivo», es decir, de redes que actuaban como simple

prolongación de la televisión, haciéndola llegar con mayor nitidez a los domicilios o zonas donde la recepción de las ondas hertzianas fuera insatisfactoria.

Cuando posteriormente, las condiciones del mercado permitieron una demanda social de nuevos canales de televisión, aparecieron los nuevos sistemas llamados de «cable activo», que incorporaban ya programaciones específicas que habían sido producidas previamente por redes de televisión. En la actualidad existe una tercera generación de cable que se ha venido a llamar «cable interactivo» porque debido a la sustitución del tradicional cable coaxial por el de fibra óptica, es posible la comunicación bidireccional. Esto hace que una red de cable avanzada pueda operarse para la retransmisión de distintas señales de telecomunicaciones, desde la cabecera hasta los puntos de terminación de la red y el retorno de las señales generadas en los hogares hasta la cabecera. Este carácter interactivo de las nuevas redes de cable permite prestar a los hogares otros servicios además del tradicional de televisión. Es el caso de los servicios de telefonía y el de otros como telebanco, correo electrónico, telecompra y telemedida de consumos domésticos de agua o electricidad. Otras aplicaciones prácticas comen-

zarán a darse a nivel institucional a través de redes que presten

servicios de transmisión de datos entre unidades específicas (comisarías de policía, asistencia social, etc.) y servicios de formación y educación. En definitiva, el sector del cable es un sector en expansión tanto tecnológica como económicamente cuyo desarrollo no ha hecho más que comenzar en nuestro país, ofreciendo unas magníficas perspectivas desde el punto de vista tanto del operador como del usuario.

En los años 80 surgen en España las primeras telecomunicaciones por cable a través de lo que se ha denominado «vídeos comunitarios» que consistían en unos sistemas que interconectaban televisores de varias viviendas con un reproductor de cintas de vídeo, usando un cable de no demasiada calidad. Dichos vídeos no utilizaban el dominio público en su instalación y tampoco abarcaban más que su propia manzana de casas. Además eran frecuentes también en pequeñas poblaciones a las que no llegaba la televisión hertziana con demasiada nitidez y demandaban servicios de televisión. Con el tiempo comenzaron a mejorarse dichas redes y sus contenidos, de modo que se emitían informativos y programación local en dos canales, hasta desarrollarse en varios canales más, usando cable coaxial.

Desde un punto de vista jurídico, estas televisiones se encontraban funcionando al margen de la ley pero no desde la ilegalidad sino más bien desde la alegalidad puesto que el Estatuto de Radio y Televisión de 1980 no contenía un concepto de televisión local por cable y hasta 1987 no se promulgó la Ley de Ordenación de las Telecomunicaciones, cuyo desarrollo para el sector del cable no se produjo hasta el año 95. Esta situación produjo una fuerte inseguridad jurídica que permitió posiciones muy dispares por parte de la Administración y los Tribunales. De un lado, la Administración Pública sancionaba y clausuraba los videos comunitarios o televisión por cable y por otro, el Tribunal Supremo protegía dichas actividades conectándolas con la libertad de expresión.

La lucha entre los titulares de los vídeos comunitarios y la administración estatal e incluso entre los ayuntamientos que propulsaban una televisión local y la Administración estatal, fue ardua durante toda la década de los ochenta. La cuestión radicaba en aclarar las siguientes ideas: 'se incluye la televisión por cable en el concepto de televisión definido por el Estatuto de RTVE? y 'se identifican los videos comunitarios con la televisión local por cable y han de observar su régimen o son un fenómeno diferente que ha de seguir una ordenación específica?

En el primero de los supuestos, el Tribunal Supremo determinó que «vídeo comunitario» no estaba incluido en el concepto de Televisión del Estatuto de RTVE, por lo que su existencia quedaba salvaguardada (STS de 17 de noviembre de 1986). Esta idea quedó posteriormente constitucionalmente amparada en la STC 189/1991, de 3 de octubre.

Frente a la jurisprudencia del Supremo, tan favorable a la existencia de los vídeos comunitarios, el legislador aprobó la Ley de Ordenación de las Telecomunicaciones de tal modo que se modifi-

ca el concepto de Televisión en el artículo 25 y se restringe a

un ámbito mínimo el vídeo comunitario. Todo ello dio lugar a

una cuestión de inconstitucionalidad que fue desestimada en la STC 189/1991 de 3 de octubre. Finalmente, el Tribunal Constitucional vino a afirmar que el legislador no puede diferir sine die indefinidamente, más allá de todo tiempo razonable y sin que existan razones que justifiquen la demora, la regulación de una actividad, como la gestión indirecta de la televisión local por cable, que afecta directamente al ejercicio de derechos fundamentales, como son la libertad de expresión y el derecho a la información. En este sentido, la STC 31/1994, de 31 de enero, marca un hito, por cuanto colma el vacío normativo sustituyendo al legislador con carácter provisional.

Finalmente, el carácter ambiguo u oscuro del régimen del cable desaparece tras la aprobación de la Ley 42/1995 de Telecomunicaciones por cable y posteriormente el Real Decreto-ley 6/1996, de 7 de junio, de liberalización de las telecomunicaciones.

Tal y como veremos a continuación , con la aprobación de ambas normas se pone fin a un vacío legal que era necesario

llenar.

2. EL REGIMEN JURIDICO DE LAS TELECOMUNICACIONES POR CABLE ANTERIOR A LA LEY 11/1998, DE 24 DE ABRIL, GENERAL DE LAS TELECOMUNICACIONES POR CABLE

2.1. LA LEY DE TELECOMUNICACIONES POR CABLE

En España, la primera regulación de las telecomunicaciones por cable fue la Ley 42/1995, de 22 de diciembre, de las Telecomunicaciones por Cable.

La citada Ley configuraba a los servicios de telecomunicaciones por cable como aquél conjunto de servicios de telecomunicación que se prestan de forma integrada mediante redes de cable, esto es, aquellas infraestructuras de telecomunicación que utilizan principalmente cables de comunicaciones.

Las telecomunicaciones por cable eran concebidas como servicio público de titularidad estatal, de manera que podían ser prestadas directamente por el Estado o bien indirectamente por empresas privadas mediante las oportunas concesiones administrativas.

En esta opción la citada Ley se decantó por que las telecomunicaciones por cable fueran gestionadas de manera indirecta a través de empresas privadas, para lo cual resultó necesario convocar los oportunos concursos públicos para el otorgamiento de las correspondientes concesiones.

Una vez que se estableció que las telecomunicaciones por cable iban a ser prestadas por empresas privadas, quedaba por concretar si las mismas serían gestionadas por una única empresa, por varias o por multitud de ellas, en definitiva, si iba a ver una situación de monopolio, de competencia restringida o de libre competencia.

Habida cuenta del importantísimo volumen de inversiones que se tenían que acometer para desplegar las oportunas redes de cable a través de las cuales prestar los diferentes servicios de telecomunicaciones, la Ley de Telecomunicaciones por Cable consagró una situación de competencia restringida, en aras de fomentar la creación de grupos empresariales muy fuertes

capaces de afrontar la realización de ese volumen ingente de inversiones. De esta manera, sólo dos operadores podían prestar el servicio en cada demarcación territorial.

Las telecomunicaciones por cable se prestaban en demarcaciones territoriales, que eran definidas como aquellos ámbitos territoriales continuos en el que un operador de cable podría prestar el servicio de telecomunicaciones por cable. Al margen de los límites territoriales de las demarcaciones, pues tenían que tener un ámbito continuo, éstas también tenían límites poblacionales, de manera que una demarcación territorial no podía tener una población inferior a 50.000 habitantes ni superior a 1.500.000 de habitantes.

La constitución de las demarcaciones territoriales podía corresponder a los Ayuntamientos, a las Comunidades Autónomas, o al Ministerio de Fomento, según que su ámbito territorial fuera, respectivamente, el de un término municipal, el de varios términos municipales dentro de una misma Comunidad Autónoma o el de varios términos municipales de varias Comunidades Autónomas.

Como ya se ha dicho, en cada demarcación había una competencia restringida, de manera que sólo podría ser prestado el servicio de telecomunicaciones por cable por dos únicos operadores.

Uno de estos operadores, teniendo en cuenta el liderazgo que ostenta en el sector de las telecomunicaciones, su gran solvencia técnica y profesional y su capacidad financiera, es Telefónica, S.A. Así, la Ley de Telecomunicaciones por Cable le otorgaba directamente a esta empresa el título habilitante para prestar el servicio de telecomunicaciones por cable en cada una de las demarcaciones, siempre y cuando Telefónica manifestara su conformidad en cada una de ellas y cumpliera una serie de requisitos técnicos, administrativos y económicos.

El segundo concesionario es el que derivaba de la convocatoria y resolución de un concurso público en cada una de las demarcaciones, y por tanto, tenía que presentar una oferta que, cumpliendo los mínimos establecidos en el correspondiente pliego de bases, fuera mejor que la de los restantes licitadores.

Por último, cabe recordar que la concesión de telecomunicaciones por cable habilitaba para la prestación de todos los servicios de telecomunicaciones y audiovisuales que se pueden prestar a través de las redes de cable. De esta manera, el concesionario podía prestar, conforme a la clasificación consagrada por la Ley de Ordenación de las Telecomunicaciones, servicios portadores, servicios fi-

nales (servicio telefónico), servicios de valor añadido (datos, internet, etc) y servicios de difusión (radio y televisión), incluida la televisión a la carta y el vídeo bajo demanda.

2.2. REAL DECRETO-LEY 6/1996, DE 6 DE JUNIO

El Real Decreto-Ley 6/1996, de 7 de junio, de Liberalización de las Telecomunicaciones, que tras la oportuna tramitación parlamentaria como proyecto de ley se convirtió en la Ley 12/1997, de 24 de abril, modificó algunos aspectos de la Ley de Telecomunicaciones por Cable.

Entre estos aspectos cabe mencionar una clarificación en la constitución de las demarcaciones territoriales, se modifica el plazo de las concesiones de manera que éstas abarcarán 25 años, se clarifica la estructura societaria de Telefónica para este sector, y, sobre todo, amplía la moratoria que Telefónica tenía para prestar el servicio de telecomunicaciones por cable.

Teniendo en cuenta el enorme potencial ya comentado de que disponía Telefónica para hacer frente al volumen de inversiones que requería las telecomunicaciones por cable, así como las infraestructuras de que ya disponía en ese momento, la Ley de Telecomunicaciones por Cable estableció una moratoria inicial de 9 meses desde la resolución del concurso en cada demarcación, con la finalidad de que el segundo operador que saliera del concurso dispusiera de un margen oportuno para desplegar su red y poder prestar sus servicios en competencia.

El citado Real Decreto-Ley consideró que el citado plazo de 9 meses de la Ley era insuficiente, por lo que lo amplió hasta 24 meses. Con posterioridad, la Ley 12/1997 rebajó dicha moratoria a los 18 meses actuales, ampliables a 24.

Esta serie de medidas forma parte de un conjunto de incipientes medidas liberalizadoras que fueron adoptadas a partir de 1996 y que concluirían con la ya comentada aprobación de la Ley General de Telecomunicaciones.

2.3. REGLAMENTO DE CABLE

El Real Decreto 2.066/1996, de 13 de septiembre, aprobó el Reglamento Técnico y de Prestación del Servicio de Telecomunicaciones por Cable.

Este reglamento desarrolló la Ley de Telecomunicaciones por Cable en numerosos aspectos y permitió la convocatoria y resolución de los oportunos concursos públicos tendentes a otorgar la segunda de las concesiones posibles en cada demarcación.

2.4. LOS CONCURSOS DE TELECOMUNICACIONES POR CABLE

Al amparo de la normativa anteriormente comentada, se fue-

ron constituyendo distintas demarcaciones territoriales, princi-

palmente por los Ayuntamientos y las Comunidades Autónomas, hasta alcanzar un total de 43 demarcaciones (ver mapa adjunto, Anexo I).

La mayoría de las demarcaciones eran de ámbito municipal o pluriprovincial de una única Comunidad Autónoma.

En consecuencia, se convocaron los 43 correspondientes concursos, uno por demarcación, que dieron lugar a 37 nuevos operadores de telecomunicaciones por cable, pues 6 de ellos se declararon desiertos.

En todas y cada una de las demarcaciones Telefónica manifestó su disposición a prestar el servicio, por lo que en 37 de esas demarcaciones había competencia directa por parte de dos operadores, mientras que en las 6 restantes el servicio sería prestado exclusivamente por Telefónica.

Como resultado de los compromisos asumidos por todos los operadores de cable en los próximos 10 años se invertirá una cantidad total superior al 1,5 billones de pesetas, se crearán más de 10.000 puestos de trabajo, y se pasarán más de 11 millones de hogares.

Frente a una situación inicial caracterizada por los problemas y dificultades que se habían encontrado los operadores del cable para desplegar las redes y prestar los servicios, principalmente derivados de la difícil y compleja ocupación del dominio público local, lo cual motivó que la moratoria inicial de 18 meses que tenía Telefónica fuera finalmente ampliada hasta los 24 meses máximos legalmente previstos, actualmente los operadores de cable se encuentran

en una situación mucho más desahogada, habiendo iniciado ya

de manera importante el despliegue de las redes y la prestación de los servicios conforme con lo indicado en sus correspondientes ofertas.

3. EL NUEVO RÉGIMEN JURIDICO DEL CABLE

3.1. LA LEY 11/98, DE 24 DE ABRIL, GENERAL DE TELECOMUNICACIONES

El 24 de abril de 1998 fue aprobada la Ley 11/98 General de Telecomunicaciones (en adelante LGTel), que venía a regular un sector de telecomunicaciones totalmente liberalizado.

En la LGTel los servicios de telecomunicaciones se configuran como servicios de interés general que se prestan en régimen de competencia.

El artículo 21 del régimen jurídico establecido en la citada Ley excluye de la regulación establecida en la Ley los servicios de difusión de televisión y radio servicios que aún continúan calificándose como servicios públicos titularidad del Estado para cuya prestación es necesaria la obtención de una concesión adminis-trativa.

La disposición transitoria primera de la LGTel, apartado 6 punto c) establece que los titulares de concesiones administrativas para la prestación de los servicios de telecomunicaciones por cable deberán solicitar antes del 31 de agosto de 1998, la transformación de sus títulos habilitantes.

El órgano que otorgó las concesiones administrativas debe dictar resolución expresa transformándola, conforme a esta Ley, en una licencia individual o en autorización general.

Por su parte la Orden de Licencias en la disposición transitoria primera establece que los títulos otorgados al amparo de la Ley 42/1995, de Telecomunicaciones por Cable, se transformarán en una licencia individual tipo B1 y cuantas autorizaciones generales correspondan.

Por tanto, una vez transformado el título habilitante, a los concesionarios del cable le será de aplicación lo establecido en la Orden de licencias respecto de lo establcido para los titulares de las licencias B1.

La Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones ha modificado sustancialmente el régimen jurídico de las telecomunicaciones por cable, en consonancia con el resto de los distintos servicios de telecomunicaciones.

En primer lugar, resulta obligado destacar que la Ley General de Telecomunicaciones únicamente regula y liberaliza los servicios de telecomunicaciones, incluidas las infraestructuras de red que se utilicen como soporte de los servicios de radiodifusión sonora y de televisión. Por tanto, deja al margen para ser regulada por su legislación específica los servicios de radio y televisión, entre ellos, los que se prestan por redes de cable, aunque sí regula dichas redes de cable.

Esta circunstancia tendrá una relevancia sustancial a la hora de analizar la transformación de las concesiones de las telecomunicaciones por cable, porque, como ya he mencionado anteriormente, las antiguas concesiones de telecomunicaciones por cable habilitaban para prestar tanto servicios de telecomunicaciones como servicios audiovisuales por cable.

De esta manera, la Disposición derogatoria única de la Ley General de Telecomunicaciones deroga la Ley de Telecomunicaciones por Cable salvo en aquello que haga referencia al servicio de televisión, por lo que la televisión por cable seguirá siendo regulada por la mencionada Ley de Telecomunicaciones por Cable.

La Ley General de Telecomunicaciones regula, por tanto, exclusivamente los servicios de telecomunicaciones por cable, que ya no son Concebidos como servicios públicos sino como servicios de interés general, pudiendo ser prestados por todos aquellos que los solicitan siempre y cuando cumplan los requisitos administrativos y técnicos de la Ley General de Telecomunicaciones y de la Orden de Licencias. En consecuencia, se ha alcanzado la liberalización plena de los servicios de telecomunicaciones por cable. En cambio, los servicios de televisión y radio por cable no han sido objeto de liberalización y siguen siendo prestados en competencia restringida por los dos únicos operadores que los venían prestando.

Por ello, mientras que en los servicios de telecomunicaciones por cable ya no se puede hablar de la existencia de derechos especiales o exclusivos, en los servicios audiovisuales por cable se sigue manteniendo derechos especiales o exclusivos.

3.2. REGÍMENES ESPECIALES DE LOS OPERADORES DE CABLE

3.2.1. Interconexión

Conforme a la disposición transitoria 2ª ley 42/1995, de 22 de diciembre, de telecomunicaciones por cable los operadores de cable cuentan, desde enero de 1998, con habilitación para prestar servicio telefónico básico.

Como hemos visto, conforme a la disposición transitoria primera de la citada Ley los operadores de cable deben transformar su título habilitaste en una licencia individual tipo B1.

En base a su título habilitante, y como titulares de una licencia individual tipo B1 tienen derecho a interconectar la red que soporte el servicio telefónico disponible al público con la de los titulares de redes públicas existentes en España.

Hemos de tener en cuenta, que en principio, el operador de cable, al desarrollar una red completa de acceso al abonado, sólo necesita de la interconexión para finalizar llamadas en los domicilios en los que no preste servicio y fuera de su demarcación (larga distancia).

Los operadores de cable tienen dos posibilidades a la hora de interconectarse para prestar el servicio telefónica básica:

— interconexión con Telefónica

— interconexión con otros operadores (Retevisión, Uni 2)

a) Interconexión con Telefónica

Conforme a la disposición transitoria tercera Telefónica S.A es el operador inicialmente dominante hasta el año 2005. Como operador dominante, Telefónica S.A publico, el 31 de octubre de 1998, una Oferta e interconexión de Referencia, por la cual debían regirse todas las negociaciones de interconexión de las que fuese parte dicha entidad.

Por tanto todas las negociaciones de interconexión, entre Telefónica S.A y los operadores de cable deben regirse por esta Oferta de Interconexión de Referencia. A continuación se exponen luna lista de obstáculos con los que se pueden encontrar los operadores de cable al negociar interconexión con Telefónica.

— Limitaciones en cuanto al número de personas: es posible que Telefónica pretenda limitar el número de personas, tanto técnicas como comerciales o jurídicas, que han de intervenir en la negociación. El operador debe reservarse en todo momento la posibilidad de acudir a sus asesores sin limitación alguna.

— Fecha de Inicio de las Negociaciones. Existe discrepancia en cuanto a la fecha de comienzo de las negociaciones.

Como se puede observar en los apartados referentes a las pruebas de integración tecnológica y a la constitución de los PdI, los plazos fijados en la Oferta de Interconexión de Referencia empiezan a contar a partir de la fecha de inició de las negociaciones, por lo que es necesario clarificar este aspecto para tener seguridad en torno a la duración máxima del proceso de interconexión.

A la hora de determinar la fecha de inicio de las negociaciones nos encontramos con dos posibles interpretaciones:

— Desde la solicitud de negociaciones

Según dispone el artículo 2.4 del Reglamento de interconexión y numeración los acuerdos de interconexión se fijarán libremente entre las partes y deberán formalizarse en un plazo de 4 meses desde la fecha de solicitud de iniciación de la negociación.

De la dicción de este artículo podría deducirse que las negociaciones se inician en el momento de solicitud de interconexión, sin embargo existe otra posible interpretación en base a lo dispuesto en el apartado 1.2, último párrafo

— Desde la firma del Acuerdo de Confidencialidad

El párrafo antes citado dispone que deberá firmarse un acuerdo de confidencialidad entre Telefónica y el operador que ha solicitado la interconexión «con anterioridad al inicio de conversaciones destinadas a negociar el Acuerdo General de Interconexión».

Por lo tanto, otra posible interpretación es que las negociaciones no se dan por empezadas hasta que el acuerdo de confidencialidad entre ambos operadores se haya firmado.

Desde todo los puntos de vista, la primera interpretación, es decir, la que considera iniciadas las negociaciones de interconexión desde el momento de solicitud, parece la más acertada.

La interpretación contraria, es decir, interpretar el inicio de las negociaciones desde la firma del acuerdo de confidencialidad, provocaría un sin sentido y burlaría el plazo de cuatro meses establecidos para formalizar el acuerdo de interconexión. Al no existir en la Oferta de Interconexión de Referencia ningún plazo para la firma del acuerdo de confidencialidad podríamos encontrarnos con que Telefónica ralentizara la firma del mismo y pospusiera las baterías de pruebas, así como la interconexión efectiva.

Debido a que entre una opción y la otra puede transcurrir casi un mes, o incluso más, la fijación de este tema es vital a la hora de tener seguridad en cuanto a la finalización del proceso de interconexión.

— Acuerdo de confidencialidad: la firma del acuerdo de confidencialidad previo al inicio de las negociaciones propiamente dichas no debe demorarse más de lo estrictamente necesario (máximo una semana).

— Disponibilidad de recursos de numeración: puede suceder que las negociaciones se supediten a la previa obtención por parte del operador entrante de recursos públicos de numeración, como códigos de selección de operador, numeración geográfica o Códigos de Puntos de Señalización (CPSs) nacionales e internacionales. Debe señalarse que, como la asignación de estos recursos depende de factores externos, a saber la CMT, Telefónica no puede supeditar el inicio de las negociaciones a la obtención de los recursos, si bien parece lógico que el operador que desee interconectarse los haya cuanto menos solicitado, con el fin de disponer de ellos en el menor plazo de tiempo posible. En cualquier caso, los CSPs son necesarios para iniciar las pruebas técnicas.

— Previa obtención título habilitante: Telefónica no está obligada a negociar interconexión con ningún operador que no disponga, en el momento de inicio de las negociaciones, del correspondiente título habilitante. La mera solicitud de dicho título no es suficiente para que Telefónica negocie interconexión. No obstante la CMT en la Sesión celebrada el día 22 de octubre de 1998, en la Resolución sobre la puesta a disposición de «RSL Communications Spain, S.A.» de los acuerdos de interconexión suscritos entre telefónica, S.A. y otros operadores que se encuentren depositados en la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, después de analizar el artículo 31.a) de la LRJPA y las sentencias del TS

de 8 de abril de 1994 (RJA1994/3016), de 12 y 26 de septiembre de 1997 (RJA 1997/6929 y 1997/6934), manifestó que en, a pesar de no tener el titulo habilitante necesario para la prestación de servicios de telecomunicaciones, la sociedad solicitante concurre un interés legítimo para examinar los acuerdos de interconexión.

— Homologación de equipos: es posible que Telefónica exija la previa homologación de determinados terminales por sus técnicos. Es una de las dificultades más difíciles de soslayar, pues hay razones sobrantes que justifiquen que Telefónica no interconecte sus redes con equipos que no le supongan las suficientes garantías. En la medida que esta conducta sea injustificada por estar el equipo debidamente homologado, puede ser considerada como una conducta anticompetitiva consistente en el abuso de posición de dominio por el operador dominante.

— Disponibilidad de personal técnico cualificado por parte de Telefónica: es posible que Telefónica provoque retrasos debidos a la insuficiente dotación de personal técnico cualificado, especialmente a la hora de realizar las pruebas técnicas. Si bien le es exigible disponer de los medios suficientes para atender toda la demanda por parte de nuevos operadores, la avalancha inicial puede provocar más de un retraso. En tal caso, si se detectara mala fe, discriminación o cualquier conducta con efectos anticompetitivos puede ser recomendable dirigirse a la CMT como órgano mediador.

— Disponibilidad de medios técnicos para la realización de pruebas técnicas de interconexión: es de todo el mundo sabido que Telefónica, al menos en la actualidad, sólo dispone de una maqueta para la realización de pruebas técnicas de interconexión. De la misma manera que la situación anterior, si se detectan irregularidades o situaciones discriminatorias debe acudirse sin dilación a la CMT.

— Exigencias desproporcionadas en cuanto a previsiones de capacidad de tráfico: es lógico que Telefónica exija ciertas previsiones de tráfico al operador que negocia interconexión, pues ha de dimensionar su red de acuerdo con dichas necesidades, no sólo de un operador sino de múltiples operadores que se interconecten simultáneamente. No obstante, estas previsiones de capacidad no pueden ir más allá de lo estrictamente razonable (por ejemplo, se pueden pedir previsiones de capacidad de uno o dos años, pero no más). Para ello es además conveniente pactar la revisión periódica del acuerdo en este punto, con plazos de notificación satisfactorios para ambas partes.

— Sometimiento de la formalización del acuerdo de interconexión a la realización de contratos en exclusiva para otros servi-

cios. Es posible que Telefónica supedite la formalización del acuerdo de interconexión, o la puesta en funcionamiento de algunos de sus aspectos, a la firma por parte del operador de otros acuerdos de naturaleza comercial no incluidos en la OIR y que pueden en principio ser prestados por operadores alternativos. Por ejemplo, que el operador contrate su red de tránsito entre centrales con Telefónica, en vez de con Retevisión, por ejemplo, o la capacidad de acceso a las infraestructuras de cables submarinos (la denominada backhaul capacity). En este caso, tal conducta puede suponer una infracción de las normas en materia de defensa de la competencia.

— Precios de interconexión: Como es sabido, Telefónica ha recurrido la OIR ante la Audiencia Nacional. En tanto no se pronuncie el Tribunal, es posible que Telefónica, si accede a negociar, no admita negociaciones en materia de precios. Desde el punto de vista contrario, solicitud de telefónica para interconectarse a la red de cable el artículo 22 de la Ley General de Telecomunicaciones (en adelante LGTel) establece la obligación que pesa sobre los titulares de redes públicas de ofrecer interconexión a los titulares del mismo tipo de redes, así como a los prestadores de servicios telefónicos disponibles al público.

Ante esta última afirmación vemos que, si Telefónica solicitase la interconexión con la red de cable no se la podría negar. Sin embargo, en este caso la interconexión se negociaría de modo muy distinto ya que es el operador dominante el que la solicita. Además, aun en el caso de que

la red del operador de cable esté interconectada con las redes de Telefónica y Retevisión, el operador de cable podría elegir quien quiere que le termine la llamada, sin tener ninguna obligación frente al operador dominante.

b) Interconexión con otros Operadores

La Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones (LGTel), regula la interconexión y el acceso a las redes en sus artículos 22 a 29 y en el Real Decreto 1651/1998, de 24 de julio, por el que se aprueba el Reglamento por el que se desarrolla la interconexión y el acceso a las redes públicas y a la numeración. (en adelante, Reglamento) establece el régimen jurídico general aplicable a la interconexión. En ambas normas se establece que los Acuerdos de Interconexión entre operadores se celebrarán libremente entre las partes y deberán tomar en consideración el contenido mínimo al que se refiere el artículo 8 del Reglamento.

Con carácter excepcional, La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones podrá dictar instrucciones a las partes que hayan celebrado un acuerdo de interconexión instándolas a su modificación, cuando su contenido pudiera amparar prácticas contrarias a la competencia o resulte preciso para garantizar la interoperabilidad de los servicios

c) Otros Aspectos Destacables de la Interconexión

— Plazos

Los acuerdos de Interconexión deberán formalizarse en el plazo máximo de cuatro meses, contados desde la fecha de solicitud de iniciación de la negociación. Sin perjuicio de ello, las partes podrán convenir ampliar dicho plazo. No obstante, dicho plazo de cuatro meses no será de aplicación cuando la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones exija que se haga efectiva la obligación de interconexión, en virtud de lo dispuesto en el artículo 22.3 de la LGTel (es decir, habiéndose agotado las posibilidades de acuerdo entre las partes). En este caso, el plazo máximo para lograr el acuerdo de interconexión será el que se fije por resolución de la citada Comisión.

— Condiciones de interconexión

Los titulares de redes públicas de telecomunicaciones, facilitarán la interconexión en condiciones no discriminatorias, transparentes, proporcionales y basadas en criterios objetivos.

— Conflictos en materia de interconexión

Los conflictos que se produzcan en relación los acuerdos de interconexión se resolverán por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 25 de la LGTel; es decir, La Comisión dará audiencia a las partes y más tarde dictará resolución vinculante sobre los extremos objeto del conflicto, en un plazo máximo de seis meses a partir del momento en que se pida su intervención.

— Publicidad de los acuerdos de interconexión

La Comisión del Mercado e las Telecomunicaciones garantizará que los titulares de redes públicas que tengan la consideración de dominantes, publiquen una oferta de interconexión de referencia, desglosada por elementos, indicando, entre otros extremos, los precios y los niveles de calidad.

La Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones pondrá a disposición de todas las partes interesadas que lo soliciten los acuerdos de interconexión celebrados con operadores que tengan condición de dominantes. Se exceptúa la información que pudiera afectar al secreto comercial o industrial de los operadores.

— Tarifas de Interconexión

La Orden Ministerial del 18 de marzo de 1997, sobre tarifas y condiciones de interconexión, continúa en vigor tal y como establece la disposición adicional segunda del Reglamento sobre interconexión y numeración. Dicha Orden establece las siguientes tarifas máximas de interconexión de redes de telefonía básica en pesetas por minuto.

3.2.2. Servicio Universal

a) Régimen Jurídico

El servicio universal de telecomunicaciones (en adelante SU) es la principal obligación de servicio público que el Estado impondrá a determinados operadores.

Concepto de Servicio Universal (artículo 37.1 LGTel): «Se entiende por servicio universal de telecomunicaciones un conjunto definido de servicios de telecomunicaciones con una calidad determinada, accesibles a todos los usuarios con independencia de su localización geográfica y a un precio asequible».

Este concepto es el seguido en el Reglamento de SU.

Prestación por el operador dominante: De acuerdo con el artículo 20, el Reglamento sobre Servicio Universal y Obligaciones de Servicio Público, la obligación de prestar cualquiera de los servicios incluidos en el Servicio Universal podrá recaer sobre cualquier operador que tenga la consideración de dominante en una zona determinada.

Sin perjuicio de lo anterior Telefónica de España S.A. es el operador inicialmente designado para la prestación del S.U. hasta el 31 de diciembre del 2005, fecha a partir de la cual la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones determinara si esta compañía sigue siendo dominante en cada ámbito territorial.( Disposición Transitoria Tercera del Reglamento).

Necesidad o no de Distribución de la Financiación del Servicio Universal (artículo22). La autoridad nacional de reglamentación, la CMT, debe determinar en base a los costes auditados, presentados por el operador obligado, si la prestación del S.U. implica un coste neto y una desventaja competitiva o no para el operador obligado a su prestación.

Operadores obligados a financiar el S.U (artículo22). En caso afirmativo el coste será soportado por todos los operadores que exploten redes públicas de telecomunicaciones y prestadores de servicios telefónicos disponibles para el público

Si un operador ofreciera condiciones especiales de acceso a usuarios discapacitadas o con necesidades sociales y específicas, podrá deducir el coste de ésta de su aportación a los mecanismos de financiación del servicio universal.

Posibles Exenciones ( artículo22).

Es posible que la CMT exima transitoriamente a determinados operadores de la obligación de contribuir a la financiación del S.U., con el fin de incentivar la introducción de nuevas tecnologías o favorecer el desarrollo de una competencia efectiva.

b) Los Operadores de Cable y el Servicio Universal: Aspectos Destacables

Posible exoneración de los operadores de cable de la financiación del Servicio Universal.

El artículo 39 de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, establece la posibilidad de que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones determine que determinados operadores con el fin de incentivar la introducción de nuevas tecnologías o

favorecer el desarrollo de una competencia efectiva, queden exentos, de forma transitoria, de la financiación del Servicio Universal.

En base a dicho artículo la exoneración de los operadores de cable, de la financiación del Servicio Universal puede basarse en dos hechos:

1.º Desarrollo de la Competencia Efectiva

Operador Consolidado y Operador entrante de un determinado sector.

Entendemos por operador consolidado en el mercado al operador históricamente monopolista que ostenta una cuota de mercado significativa en dicho mercado o en otro conexo. Por operador entrante, a aquel que comienza, o comenzará en un futuro próximo, a prestar servicios en un determinado sector. En este sentido, en el mercado del cable, Telefónica de España S.A. se configura como el operador consolidado, mientras que los operadores adjudicatarios de los distintos concursos de cable constituyen, los denominados operadores entrantes.

Telefónica S.A. ostenta la condición de operador dominante en dos aspectos fundamentales para operar en este sector:

— El Técnico, concretamente en el mercado de las infraestructuras e instalaciones necesarias para la prestación del servicio, de las que Telefónica S.A. dispone como resultado de sus 60 años de operador monopolista.

— El Comercial, ya que Telefónica S.A. cuenta con una red de distribución de establecimientos y medios ya establecida

En contra, el operador de cable entrante, debe hacer frente a importantísimas inversiones, tanto en infraestructuras y redes como comerciales. Es por tanto un hecho, que la situación de partida de operadores de cable, en la prestación de los servicios de cable en la demarcación de Madrid, es claramente de desventaja.

Si a esta situación de partida en desventaja unimos el hecho del plazo de moratoria legal establecido para Telefónica (24 meses), resulta insuficiente para que operadores de cable tengan el tiempo suficiente para poder elaborar una oferta consistente y establecer sus redes, en definitiva para configurarse como una alternativa real a Telefónica, se puede afirmar que se está vulnerando objetivos propios del mecanismo de Financiación, recogidos en el artícu-

lo 31.2 del Reglamento de Servicio Universa, tales como el reducir al mínimo las barreras de acceso al mercado de cualquier operador entrante [artículo 31.2 a)].

Es por tanto un hecho que las condiciones de acceso de Operadores de cable al mercado del cable son inferiores a las de Telefónica S.A , lo que impide que existan unas condiciones de competencia efectiva en dicho mercado. En este sentido debe hacerse efectiva la posibilidad establecida en el artículo 39 de la LGTel, y exonerar a operadores de cable de la financiación del Servicio Universal, hasta que se alcance una competencia plenamente efectiva.

2.º Incentivar la Introducción de nuevas Tecnologías

En primer lugar ha de señalarse que en el término Nuevas tecnologías puede incluirse la «mejora» de tecnologías ya existentes, que permitan la prestación de servicios distintos a los que por esa red se prestaban.

Telefónica de España S.A. tiene ya desplegada la infraestructura por la que prestará sus servicios de telecomunicaciones por cable, mientras que operadores de cable esta construyendo una red tecnológicamente más avanzada Se deben compara las redes, y

demostrar esta circunstancia), para lo que tiene que hacer frente a grandes inversiones. Como fomento al desarrollo de esta red, es posible que la CMT haga efectiva la exoneración de operadores de cable como medida de fomento de este avance tecnológico.

c) Servicio Universal y Redes de Banda Ancha

Los operadores de cable que compitan con Telefónica deben defender la idea del servicio universal de banda ancha. Si las redes de banda estrecha han sido impulsadas hasta ahora, el futuro debe estar presidido por la banda ancha. La sociedad en su conjunto debe tener éste como un objetivo global.

El método para lograr el desarrollo de la banda ancha es considerarla como parte del servicio universal y abrir así la posibilidad de lograr su financiación entre todos los operadores.

El servicio universal que afecte a los operadores de cable debe estar limitado a su demarcación, esto es muy importante a los efectos de extensión de su red.

3.2. NUMERACIÓN

La numeración es uno de los puntos clave para un operador que va a desarrollar por si mismo bucle de abonado. En este punto podemos distinguir dos bloques de cuestiones diferentes:

a) Recursos Públicos de Numeración

El operador de cable como titular de una red pública y con título habilitante para poder prestar servicio telefónico básico tiene derecho a la reserva y asignación 1 de toda clase de recursos públicos de numeración: números cortos, numeración geográfica e inteligencia de red (art. 1,1.3. del Plan Nacional de Numeración para los Servicios de Telecomunicaciones).

b) Portabilidad

La portabilidad numérica es un elemento clave para lograr que un operador entrante con presencia en el bucle de abonado pueda constituir una alternativa a los operadores establecidos. Es por todos conocida la negativa de los usuarios a cambiar de operador, y desde luego, si este cambio implica pérdida o cambio de número telefónico las dificultades se multiplican hasta hacerse casi insalvables.

La ausencia de portabilidad numérica puede considerarse una barrera de entrada al mercado que debe ser controlada para evitar situaciones como las acaecidas en el Reino Unido donde se tardaron dos años en lograr una solución provisional.

Telefónica ya ha presentado a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (en adelante CMT) una propuesta para hacer posible la portabilidad. Esta propuesta parece correcta desde el punto de vista técnico pero plantea el problema del tiempo, ya que tardará un mínimo de dos años en ser implantada.

Ante esta situación puede ser conveniente acudir a la CMT para intentar conseguir un método alternativo a la portabilidad efectiva, que sería un redireccionamiento o desvío automático. De este modo el usuario final no notaría ningún cambio y el operador de cable tendría mejores posibilidades de desarrollo comercial.

El gran conflicto que plantea esta solución es el elevado coste que provocaría, 'quién debería soportarlo? En principio debería ser el operador dominante, pero esto supondría, casi con toda seguridad, un nuevo enfrentamiento con Telefónica.

c) Pre-Selección de Operador

La pre-selección debe ser analizada, en lo que al operador de cable concierne, desde dos puntos de vista diferentes:

a) Pre-selección de operador en la red de cable: esta posibilidad debe ser prohibida tal y como se ha hecho en el Reino Unido. Es decir, un usuario que contrate con el cable en llamadas locales no podrá seleccionar a otro operador para llamadas de larga distancia, tendrá que utilizar el que el cable le proporcione. Es decir, se pretende lograr una regulación asimétrica.

b) Pre-selección del operador de cable en otra red: 'pretende el cable prestar servicios de larga distancia?, 'pretende hacerlo a través del bucle de Telefónica? En este caso los operadores de cable deberán solicitar un código de acceso y así operar como cualquier otro nuevo entrante.

4. DISPOSICIONES TRANSITORIAS PRIMERAS DE LA LEY GENERAL DE TELECOMUNICACIONES Y DE LA ORDEN DE LICENCIAS

Este cambio radical en el régimen jurídico de los servicios de telecomunicaciones por cable ha implicado que la naturaleza y esencia de las concesiones de telecomunicaciones por cable se vieran modificadas en una parte muy considerable de las mismas.

De esta manera, las Disposiciones transitorias primeras de la Ley General de Telecomunicaciones y de la Orden de Licencias establecen el régimen transitorio del anterior régimen jurídico y de los títulos otorgados al amparo del mismo, entre ellos las concesiones de las telecomunicaciones por cable.

En estas disposiciones se regula la transformación de muchos títulos habilitantes, y en especial, la transformación de las concesiones de telecomunicaciones por cable.

La razón de ser de este procedimiento de transformación radica en la lógica adecuación de un título otorgado conforme a un régimen jurídico anterior al nuevo régimen jurídico de libre competencia y ausencia de derechos especiales y exclusivos, instaurado por la Ley General de Telecomunicaciones y sus normas de desarrollo. En definitiva, la transformación persigue que las concesiones de telecomunicaciones por cable se adapten a la nueva normativa y puedan ser ejercitadas y prestar los servicios de manera semejante a tal como lo hacen los operadores que adquieren

las nuevas licencias individuales en el marco de la nueva norma-

tiva.

No obstante, cabe recordar de nuevo que las concesiones de telecomunicaciones por cable habilitaban para prestar servicios de telecomunicaciones y servicios audiovisuales por cable, de manera que la transformación de dichos títulos únicamente quedará limitada a aquella parte de la concesión cuyo régimen jurídico se ha visto modificado, esto es, los servicios de telecomunicaciones pero no los servicios audiovisuales, que se siguen regulando por la ya tan repetida Ley de Telecomunicaciones por Cable.

Por este motivo en las citadas Disposiciones transitorias primeras se dice expresamente que las concesiones de telecomunicaciones por cable se transformarán en una licencia de tipo Bl y en cuantas autorizaciones generales correspondan, manteniéndose vigentes en sus mismos términos las concesiones de televisión y radio por cable.

Esta circunstancia ha implicado que los expedientes de transformación de las concesiones de telecomunicaciones por cable gozaran de una gran complejidad técnica y principalmente jurídica.

5. EL PROCEDIMIENTO DE TRANSFORMACION

El procedimiento de transformación de las concesiones de las telecomunicaciones por cable se inicia con la correspondiente solicitud del operador, la cual debía ser presentada antes del 31 de agosto de 1998.

A continuación, la Secretaría General de Telecomunicaciones tiene que elaborar un proyecto de Orden Ministerial por la que se acuerda la transformación, proyecto que será remitido al operador y a cuantas partes se hayan personado a efectos de evacuar el trámite legal de alegaciones.

Una vez recibidas las alegaciones de las partes personadas en el expediente, las mismas son analizadas y, en su caso, tenidas en cuenta y asumidas, elaborándose un nuevo proyecto, que, en este caso, será remitido al Servicio Jurídico del Estado, para que éste emita el preceptivo informe.

Una vez evacuado dicho informe e incorporadas las modificaciones oportunas al proyecto, éste se remite al Consejo de Estado para que emita un dictamen sobre el contenido del mismo.

Por último, analizado el dictamen del Consejo de Estado, se elabora un proyecto final de transformación que, una vez firmado por el Ministro es oportunamente notificado a todas las partes personadas en el expediente y comunicado a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones para su inscripción en el Registro de Licencias Individuales.

La Orden Ministerial por la que se transforma la concesión de telecomunicaciones por cable ha de ser dictada antes del 1 de agosto de 1999

La Orden Ministerial de Transformación deberá contener como mínimo los siguientes apartados:

1.º Declaración expresa de anulación del título habilitante inicial.

2.º Referencia expresa a los derechos y obligaciones del título inicial que se mantienen.

3.º La posibilidad de prorrogar determinados derechos más allá del 1 de agosto de 1999.

4.º Los títulos habilitantes que proceden conforme a la nueva normativa.

6. LOS EXPEDIENTES DE TRANSFORMACION

6.1. PROCEDIMIENTO NEGOCIADO

Al margen del cauce legalmente previsto de audiencia formal a los operadores titulares de las concesiones de las telecomunicaciones por cable mediante el trámite de audiencia al interesado, la Secretaría General de Comunicaciones, al tramitar los expedientes de transformación de títulos habilitantes otorgados conforme a la anterior normativa, entre ellos los de cable, ha propuesto que dicha transformación sea lo menos traumática y lo más dialogada y negociada posible, por lo que ha mantenido numerosas reuniones informales con todos y cada uno de los operadores que se veían afectados.

De esta manera, la Secretaría General de Comunicaciones ha mantenido numerosos contactos con los diferentes grupos de operadores según los distintos servicios que prestan, y que ha permitido que antes de elaborar un proyecto formal de transformación de título para remitírselo a alegaciones del operador, sus puntos de vista hayan sido en su gran parte tenidos en cuenta en los correspondientes borradores, independientemente de que siempre exista un pequeño núcleo de materias o decisiones sobre el que el operador y la Administración no estén de acuerdo.

Por tanto, al margen de algunas pequeñas o grandes divergencias mantenidas con los distintos operadores, estos expedientes de transformación de títulos, entre ellos los de cable, han sido unos de los más dialogados y más comentados con los distintos operadores, dando lugar a unos proyectos o borradores de transformación bastante adecuados, coherentes y que salvaguardan, en la mayor medida de lo posible, los intereses de la Administración, de los operadores y de los ciudadanos en general.

6.2. EL RETRASO DE LA TRAMITACIÓN DE LOS EXPEDIENTES

Como ya se ha mencionado, la transformación de los títulos tenía que ser aprobada antes del 1 de agosto de 1999.

No obstante, por un lado la ya comentada enorme complejidad técnica y jurídica que plantean los expedientes de transformación de los títulos de cable, unido al mencionado carácter negociado de estos expedientes ha provocado un retraso en la tramitación de los mismos y el incumplimiento del plazo inicialmente establecido.

Sin embargo, considero que el incumplimiento de este plazo constituye un mal menor que en todo caso redunda en beneficio de un bien mayor, como es el de conseguir que la transformación de los títulos sea lo más perfecta y comentada posible, especialmente importante si se tiene en cuenta la gran complejidad que presenta y que va a presentar en un futuro un mercado de las telecomunicaciones que actúa en libre competencia en España y a nivel mundial, así como la necesaria satisfacción de las necesidades y demanda de los ciudadanos que únicamente se pueden garantizar con la existencia de una competencia plena que aporte distintos servicios de telecomunicaciones con una calidad determinada y a un precio asequible.

6.3. EL CONTENIDO DE LOS EXPEDIENTES

El fruto a que ha dado lugar el citado carácter negociado o dialogado de la tramitación de los expedientes de transformación de los títulos de telecomunicaciones por cable ha sido unos borradores mucho mejor perfilados, mas adecuados a la situación actual. Y mucho menos intervencionistas que los primeros borradores que se habían elaborado. Por tanto, gracias a las sucesivas reuniones que se han mantenido con los operadores de cable, la Secretaría General de Comunicaciones ha ido reduciendo paulatinamente obligaciones derivadas del régimen jurídico anterior que en un primer momento se mantenían y que, con posterioridad, y a la vista de las condiciones que imperan en el mercado de las telecomunicaciones se han ido suprimiendo. De esta forma, se ha logrado una posición consensuada entre ambas partes en la parte sustancial de la transformación del título, si bien siempre se mantienen vigentes algún tipo de discrepancia lógica entre entidades que, si bien pueden tener una finalidad última común, como es satisfacer los intereses de los ciudadanos, los medios que utilizan para conseguir esa finalidad son distintos.

Los primeros borradores de transformación de títulos que se confeccionaron realizaban una transformación casi automática de regímenes jurídicos, de manera que se derogaba el anterior título habilitante y todas sus obligaciones y se otorgaba una licencia de tipo Bl y se mantenía vigente la concesión de los servicios de difusión. De esta manera, se aplican los derechos y obligaciones que vienen concretados en la Orden de Licencias pero complementados con lo que se había definido como obligaciones de servicio público derivadas del anterior régimen jurídico (extensión y cobertura de red y calidad de los servicios), así como todo tipo de mejoras voluntarias que el concesionario había comprometido en su oferta.

En consecuencia, en este primer momento, la licencia de tipo B1 era igual a la que estaba otorgando la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, salvo por un conjunto de obligaciones añadido, que son el calendario del despliegue de red establecido en el correspondiente pliego del concurso más toda mejora voluntaria establecida en su oferta.

Ante estos primeros borradores, los operadores se quejaron por el volumen de obligaciones aún existentes en comparación con los nuevos titulares de licencias individuales al amparo del merca-

do libre en competencia. La Secretaría General de Comunicacio-

nes se hizo eco de estas reivindicaciones por los dos siguientes motivos:

1.º Se seguía manteniendo una cierta desigualdad entre Telefónica y el segundo operador de cable, habida cuenta que el primero no tuvo que realizar mejoras voluntarias en el contexto de un concurso mientras que en el segundo sí.

2.º Tanto Telefónica como el segundo operador de cable seguían manteniendo una carga de obligaciones superior a la existente en las licencias que venía otorgando la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.

Por ello, los siguientes borradores, aún manteniendo como obligaciones de servicio público la extensión de la red y la calidad de los servicios, redujo las mejoras voluntarias de la oferta que se iba a seguir exigiendo. Únicamente se mantuvieron aquellas mejoras que directamente pudieran afectar al mercado de las telecomunicaciones, en aras de permitir que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, cuya principal misión es velar por la correcta formación de la competencia en el mercado de las telecomunicaciones, pudiera ejercitar las funciones de reequilibrio del mercado que legalmente le han sido asignadas, de manera que, a la vista de los datos del mercado, pudiera ir exonerando paulatinamente de las mejoras que se mantenían.

Los operadores seguían considerando que el conjunto de obligaciones que se mantenían era todavía excesivo. A la vista de esas alegaciones la Secretaría General de Comunicaciones, con la finalidad de potenciar al máximo posible la construcción de este tipo de redes capaces de soportar la prestación de numerosos servicios de telecomunicaciones y audiovisuales con una gran calidad y rapidez, así como por el hecho de que las mejoras que se mantenían en ese momento únicamente las adolecían los operadores de cable, rebajó aún más el nivel de obligaciones exigidas. Por ello, únicamente se mantienen las mejoras voluntarias que superaran las condiciones mínimas de las obligaciones de servicio público establecidas en el pliego del concurso, esto es, principalmente las mejoras sobre extensión y cobertura de red que, en todo caso, siempre serán exonerables por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, entidad que nunca podrá exonerar las obligaciones de

derecho público (cobertura y extensión de red establecida en el pliego).

En resumen, se puede apreciar como se ha ido disminuyendo paulatinamente el nivel de exigencia impuesto a los operadores de cable, centrándose prácticamente el interés en salvaguardar el necesario cumplimiento de las obligaciones de servicio público que son aquellas que van directamente dirigidas a velar por la segura satisfacción de los intereses de los ciudadanos.

7. CONCLUSION

7.1. DEL SERVICIO PÚBLICO A LA LIBRE CONCURRENCIA

La Ley 11/1998, de 24 de Abril, General de Telecomunicaciones abandona la consideración de las telecomunicaciones como servicio público, configurándose ahora como servicios de interés general que se prestan en régimen de libre competencia, salvo aquellos servicios vinculados a la defensa nacional o a la protección civil.

Con arreglo a la clásica doctrina del servicio público y a sus modificaciones e incidencias posteriores, los servicios de telecomunicaciones, fruto del nuevo marco jurídico contenido en la LGTel, se integrarían dentro de la categoría de los llamados servicios públicos virtuales o impropios, que constituyen un conjunto de actividades económicas no declaradas formalmente

como servicio público, pero que, dado el interés público implícito en las mismas, se encuentran sometidas, no solo en su autorización, sino también a lo largo de su ejercicio, a un régimen de control y de intervención administrativa (servicios de taxis y farmacias, por ejemplo).

Se trata de actividades que, sin hallarse reservadas de forma expresa a los Poderes públicos, ni estar calificadas solemnemente como servicio público (ausencia de publicatio), han de ser intervenidas por el Estado imponiendo sobre ellas determinadas cargas de naturaleza similar a las de servicio público, lo que impide su desarrollo en un régimen de libertad económica puro. En suma, son servicios que atienden a la consecución de intereses generales, pero sin que quepa atribuir a la Administración su titularidad, ni su responsabilidad por la prestación.

Este desplazamiento de la titularidad del servicio desde la Administración a la iniciativa privada, exige, además, la creación de nuevos títulos habilitantes para la prestación de servicios o instalación de redes: autorizaciones generales y licencias individuales. Se modifica así, en el ámbito de las telecomunicaciones, el esquema tradicional del Derecho español que se articulaba sobre la técnica de las concesiones administrativas y las autorizaciones. Mientras que en la teoría de la concesión administrativa, lo esencial son las necesidades de cobertura del servicio, en el nuevo régimen de autorizaciones y licencias adquiere especial relevancia el conjunto de derechos y facultades que el ordenamiento confiere al solicitante.

La Ley 42/1995, de 22 de Diciembre, de Telecomunicaciones por Cable (LTC), había declarado la prestación de este servicio como un servicio público a través de la gestión indirecta bajo la fórmula concesional. Los adjudicatarios de las concesiones otorgadas al amparo de la LTC, disponen, de conformidad con la LGTel, de

la obligación de adecuar tales títulos habilitantes al nuevo mar-

co liberalizador, a través del procedimiento de transformación que dicha norma prevé en su Disposición Transitoria Primera, Número 6.

La transformación tiene por objeto la conversión de las concesiones en las correspondientes licencias individuales o autorizaciones generales, al objeto de su adaptación al nuevo ordenamiento jurídico del sector de las telecomunicaciones resultante de la promulgación de la LGTel, que deroga la LTC, salvo lo dispuesto para el régimen del servicio de difusión de televisión (Disposición Derogatoria Unica de la LGTel). El régimen de libre competencia rechaza la consideración de las telecomunicaciones como servicio públicos. Sin embargo, el interés general que subyace en la prestación de éstos, habilita al Estado para introducir ciertas técnicas administrativas limitativas, a fin de garantizar la cobertura de necesidades de utilidad pública (servicios públicos virtuales o impropios).

Por tanto, aún en el marco de la liberalización, se impone al operador de cable ciertas cargas derivadas de obligaciones de servicio público, entre las que la LGTel incluye el servicio universal de telecomunicaciones, los servicios obligatorios de telecomunicaciones y otras obligaciones de servicio público impuestas por razones de interés general (artículo 36).

7.2. EL PROCEDIMIENTO DE TRANSFORMACIÓN DE LOS TÍTULOS HABILITANTES

Bajo el sistema de servicio público, las relaciones jurídicas entre el concesionario del cable y el Estado se hallan sometidas en todos sus extremos al Derecho Público, de forma que el mismo concesionario constituye, en realidad, una pieza del engranaje de la Administración en cuanto servidora del interés general. En este marco, al operador de cable se le impone un conjunto de obligaciones que encuentran su justificación en garantizar el cumplimiento del fin público a que está afecto el servicio.

Como contrapartida, el concesionario disfruta de los beneficios que se derivan del ejercicio, a su favor, de potestades administrativas, como la expropiatoria, y de las compensaciones económicas en supuestos de alteración de precios a través de técnicas administrativas tradicionales como la del factum principis, es decir medidas administrativas generales que

repercuten en el contrato no directamente, como sucede con el ius variandi o poder de variación de la Administración, sino indirectamente, haciéndolo más oneroso STS 20-11-85 y 2-12-85), o como la del riesgo imprevisible, que justifica el deber de la Administración de indemnizar la mayor onerosidad sobrevenida a causa de acontecimientos imprevistos o imprevisibles en el momento de celebrar el contrato (STS 25-4-1986 y 13-11-1986).

La transformación de la concesión de los operadores de cable, dará lugar a la formación de tres nuevos títulos habilitantes:

— Una concesión administrativa para la prestación del servicio público de difusión televisiva.

— Una licencia individual tipo B1 para la prestación del servicio telefónico fijo disponible para el público, mediante el establecimiento y explotación, por su titular, de una red pública telefónica fija.

— Una autorización general tipo C para la prestación de servicios de transmisión de datos disponibles al público.

Con la excepción del supuesto de la concesión del servicio público de difusión, en los dos casos restantes, se ha producido una novación objetiva del régimen concesional debido a que los dos tipos de servicio para cuya prestación estaba habilitado el operador de cable, han perdido su consideración de servicios públicos convirtiéndose en servicios de interés general.

Esto conlleva pasar de una situación en la que el concesionario del cable está protegido por la garantía que representa el deber de la Administración de respetar y asegurar el equilibrio económico financiero, a un nuevo escenario en el que desaparece la responsabilidad del Estado a la hora de preservar dicha proporcionalidad económica, quedando el nuevo titular en una situación desprovista del amparo propio de un régimen de servicio público.

Por tanto, en el nuevo marco de licencias individuales y autorizaciones generales, al desaparecer las ventajas de las que se beneficiaba el concesionario, debe reorganizarse el conjunto de cargas derivadas del régimen de servicio público que aquél soportaba, las cuales no encajan, al menos en su formulación más absoluta, en el actual esquema de libre competencia.

Es decir, si la liberalización implica un sistema mucho más flexible para el desarrollo de los servicios de telecomunicación por cable, el antiguo concesionario ha de participar también de esa flexibilidad, y para ello es preciso su adecuación al marco de competencia. Por lo que a los servicios de telefonía fija y de transmisión de datos, se refiere, el proceso de conversión del título habilitante, ha de permitir al operador de cable, desprenderse de la rigidez y rigurosidad propias del servicio público, que constituyen una ré-mora para la implantación y el desarrollo de su negocio en el mercado.

La regulación del procedimiento de transformación del título habilitante contenido en la Disposición Transitoria Primera de la LGTel, se caracteriza por su imprecisión, cuando no por su oscuridad, así como por el otorgamiento a la Administración actuante de un amplio y arriesgado margen de discrecionalidad, que contrasta notablemente con el régimen transitorio contenido en la Ley 37/1995, de 12 de Diciembre, de Telecomunicaciones por Satélite, y aplicable a las concesiones otorgadas al amparo de la Ley 35/1992, de 22 de Diciembre, de la Televisión por Satélite.

A modo de recordatorio, la Ley 37/1995 reguladora del satélite (actualmente derogada por la LGTel, salvo en lo relativo al servicio de difusión por televisión), supuso un cambio relevante en la regulación de los servicios de telecomunicaciones a través de dicho medio, ya que su prestación dejó de ser considerada como un servicio público.

Conveniente es, antes de proseguir, dejar aquí constancia de la incongruencia que supone la circunstancia de que, a finales de 1995, el Parlamento aprueba, mediante sendas leyes, la

regulación de los servicios de telecomunicaciones por satélite y de los servi-cios de telecomunicaciones por cable, declarando a las primeras como servicio no público sometido al régimen autorizatorio, y a las segundas como servicio público, sujetas a la rigurosidad y control de la técnica concesional, y todo ello sin la oportuna y debida justificación del diferente tratamiento jurídico aplicado a unas y a otras.

Volviendo al análisis del proceso de conversión de los títulos habilitantes para la prestación del servicio de telecomunicaciones por satélite otorgados al amparo de la Ley 35/1992, y contenido en la Ley 37/1995 (Disposición Transitoria Primera), dicho proceso viene caracterizado, en primer lugar, por su detallada concreción que contribuye a dotar de certidumbre y seguridad a tal proceso. Además, resulta relevante las continuas interpelaciones que, en la norma reguladora de la transformación, se formulan a los titulares a fin de que sean ellos, prácticamente, quienes elijan su status en el nuevo régimen liberalizado. Es como si la Administración hubiera decidido trasladar al concesionario todo el peso de la dirección y el manejo del iter transformador.

Finalmente, no debe olvidarse que a hacer necesaria la exoneración de cargas y compromisos para los operadores de cable, contribuye, además, la concurrencia de nuevas tecnologías que condicionan el despliegue de los servicios de telecomunicaciones por cable. Aceptando la existencia de un progreso tecnológico continuado, con un desarrollo sostenido dentro de unos cauces estimados como normales y ordinarios por la comunidad científica, no hay razones para calificar de imprevisibles las transformaciones operadas en el sector de las telecomunicaciones. Ahora bien, el espec-tacular desarrollo experimentado a causa del imponente avance de la tecnología, incidiendo de pleno y en tan corto espacio de tiempo, en los servicios de telecomunicaciones, ha supuesto un factor radicalmente imprevisible y que difícilmente pudo tenerse en cuenta, en el momento en que los operadores de cable elaboraron sus ofertas y planes de negocios con la intención de convertirse en adjudicatarios de los concursos públicos que fueron convocados para el otorgamiento de una concesión.

La aparición del denominado acceso indirecto al bucle de abonado (ADSL), del bucle local inalámbrico, de la televisión digital terrenal, unido a la ya consolidada alternativa que supone la existencia de las plataformas de televisión digital por satélite, son claros exponentes del constante y velorz progrso tecnológico, justificando, sobremanera, la aplicación analógica de la regla «rebus sic stantibus», propia de relaciones contractuales iusprivatistas, pero que es fácilmente reconducible, por asimilación, a la figura del contrato concesional administrativo entre el operador de cable y el Estado.

En virtud de la citada cláusula, se presume que los contratos de tracto sucesivo y dependencia de futuro, llevan implícita la facultad de cualquiera de las partes de modificar, revisar e, incluso resolver un contrato que se ha convertido en demasiado oneroso a causa de un cambio importante en el estado de cosas existente en el momento de contratar. El Tribunal Supremo ha admitido la «cláusula rebus sic stantibus» señalando que para proceder a la revisión de un contrato han de concurrir estos requisitos (Sentencia de 6 de junio de 1959):

— Alteración extraordinaria de las circunstancias al momento de cumplir el contrato, en relación a las concurrentes al tiempo de su celebración.

— Desproporción exorbitante entre las pretensiones de las partes que aniquila el equilibrio de las prestaciones.

— Que ello acontezca por la superviniencia de circunstancias radicalmente imprevisibles. (Es de resaltar como la propia Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones en su resolución de 1 de Octubre de 1998 por la que propone al Gobierno la ampliación de la moratoria de Telefónica a 24 meses, hace referencia en sus argumentos al «impacto de las dificultades del proyecto previsibles y no previsibles»).

— Que no se carezca de otro medio de remediar y salvar el perjuicio.

Considerando que los compromisos adquiridos por los operadores de cable están garantizados con avales que representan cuantiosas sumas de dinero, el mantenimiento de estos avales, se constituye en una prestación demasiado onerosa para los operadores de cable, al subvenir circunstancias no previstas en el momento de su constitución. Por tanto, existe base jurídica para solicitar la supresión total o parcial de algunas garantías. Asimismo, y con la pretensión de equiparar el régimen jurídico de los antiguos concesionarios del cable y los nuevos licenciatarios que hayan obtenido sus títulos habilitantes con arreglo a la LGTel, se precisa la determinación de las obligaciones de servicio público que han de soportar los primeros, las cuales no han de ser diferentes de las que recoge dicha ley (artículo 36), que pesan sobre los segundos.

7.3. TRANSFORMAR Y HACER VIABLE EL CABLE

Frente a la idea de que el proceso de transformación de los títulos habilitantes es un mero acto de trámite, el operador de cable ha de hacer valer sus pretensiones consistentes en atenuar el régimen jurídico aplicable tanto a su título concesional de servicio público, como a la licencia individual y autorización general de servicios de interés general.

La fundamentación para apoyar tales pretensiones debe bus-

carse en el advenimiento de circunstancias no previsibles en el momento de resultar adjudicatario de la concesión de servicio público, a consecuencia del fuerte impacto tecnológico en las telecomunicaciones, así como en el tránsito de un régimen de servicio público a otro de servicios de interés general, o servicios públicos virtuales o impropios.

Lo primero ha convertido las obligaciones y cargas derivadas del servicio público en demasiado onerosas para los operadores de cable, de forma que pueden dificultar la viabilidad de sus planes de negocio. Lo segundo ha contribuido a la retirada de la protección que la Administración debía al concesionario, debido a la desaparición del deber aquélla de garantizar el equilibrio financiero contractual.

Las fórmulas correctoras a favor de los operadores de cable, puede consistir, bien en el aligeramiento, cuando no supresión, de cargas y compromisos a los que se hallan vinculados, bien en la percepción de compensaciones económicas.

Es en todo caso necesario tener presente que, los operadores de cable están llamados a ser una de las piedras angulares que van a marcar las pautas dentro del conjunto heterogéneo del sector de las telecomunicaciones por dos motivos principales:

1.º Las redes de cable tienen un enorme potencial para canalizar un tráfico más que considerable de señales de telecomunicaciones y, en consecuencia, de prestar multitud de servicios con una altísima calidad, versatilidad y rapidez.

2.º Al poder prestar por las redes de cable tanto servicios de telecomunicaciones como servicios audiovisuales, el cable se ha configurado desde un primer momento como uno de los principales y pioneros exponentes del llamado proceso de convergencia tecnológica, que a juicio de muchos autores constituye el proceso clave que va a definir las telecomunicaciones y tecnologías de información del futuro.

Por todo ello, y dado el papel tan relevante que van a desempeñar los operadores de cable en este sector económico, la transformación de las concesiones de telecomunicaciones por cable presentan una importancia estratégica de alto nivel, razón por la cual la Administración Pública, en general, y la Secretaría General de Comunicaciones, en particular, deben poner, y así lo están haciendo, un especial cuidado en garantizar que dicha transformación se efectúe de la manera más adecuada para todos los agentes intervinientes en esta materia tan concreta, y teniendo siempre como objetivo último el de satisfacer los intereses de los ciudadanos, de manera que éstos puedan ver garantizadas sus necesidades de comunicación con una gran

calidad, un precio asequible y con la diversidad que en cada momento dichos ciudadanos exijan.

En conclusión podemos afirmar que el proceso de transformación de los títulos de los operadores de cable es el escenario idóneo para equilibrar las condiciones de en que los operadores de cable deben prestar el servicio, tras la enorme transformación sufrida por la propia regulación —y como consecuencia del propio mercado— de las telecomunicciones en España.

1 Se atribuyen números a servicios, se adjudican números a zonas geográficas y se asignan números a operadores (art. 1, 1.1 de Plan Nacional de Numeración para los Servicios de Telecomunicaciones).

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