1.1.1 Definición de Sociedad Anónima

Es un tipo de compañía cuyo capital está dividido en acciones y en la cual su patrimonio responde únicamente por las deudas sociales.

Definición legal. Art. 1º Ley Nº18.046

“Es una persona jurídica formada por la reunión de fondo común, suministrado por accionistas responsables sólo por sus respectivos aportes y administrada por un directorio integrado por miembros esencialmente revocables”.

La sociedad anónima es siempre mercantil, aún cuando se forme para la realización de negocios de carácter civil”.

Aspectos destacados de la definición.

- La sociedad anónima es una persona jurídica y no un contrato.

- El fondo común o capital social es suministrado por accionistas que responden solamente del pago de sus acciones.

- La compañía es administrada por un órgano social: el Directorio dotado de poderes legales.

- Los miembros del Directorio son esencialmente revocables.

- La SA es mercantil con prescindencia del objeto para el cual se constituye y aún cuando se forme para negocios de carácter civil. La mercantilidad deriva del sólo hecho de adoptar la sociedad la forma jurídica de anónima.1

1.1.2 Características de las sociedades anónimas

a) Son de tres tipos, diferenciándose en cada uno de ellos razones de ser distintas:

a. Abiertas: Buscan captar capital del público.b. Cerradas: Existen por razones híbridas (perfectamente podrían ser Sociedades de Personas, pero

por numerosas razones ha decidido ser del tipo que aquí se trata).c. Especiales: Existen por razones de fiscalización.

b) La Ley de Sociedades Anónimas, define que toda SA es mercantil, independientemente de su giro, lo que tiene importancia fundamental sobre todo para las obligaciones que ello acarrea. En derecho comercial I cuando hablamos del derecho mercantil y del derecho civil para efectos de determinar la normativa aplicable en el ámbito de las sociedades de personas, dijimos que la disputa para determinar la mercantilidad de esta se resolvía en el giro de la sociedad. Al respecto las respuestas eran variadas, mientras que los formalistas optaban por revisar los estatutos de la sociedad para poder discernir cual era el giro al que se dedicaba esta, los pragmáticos optaban por ver en la práctica cuál era el giro que la sociedad realizaba, cuáles eran los negocios a los que se dedicaba.

c) Tienen personalidad jurídica.

d) Son entidades solemnes y fiscalizadas. Son sociedades solemnes, son actos con una serie de requisitos formales como de fondo, tanto al momento de su constitución como en los demás

1

momentos relevantes de esta persona jurídica.

e) Los accionistas tienen “responsabilidad limitada” (por el monto de sus aportes). En materia de responsabilidad los socios de la S.A. responden sólo al monto de su aporte, no existe solidaridad ni vertical, ni horizontal, no hay ilimitación de responsabilidad. Los acreedores de una S.A. no pueden perseguir los pasivos sociales en el patrimonio de los socios, a los socios solo se les puede perseguir por su obligación de efectuar el aporte.

Excepción: Algunos fenómenos de ilimitación en SA: generalmente corresponden a incumplimientos en la obligación de los administradores (directores principalmente), debido al “mal practice”, que es un fenómenos en el que se llevan a cabo negligentemente las responsabilidades profesionales de estos agentes. Ello, lo hace aplicable a todo profesional, incluidos los Directores quienes son tratados como profesionales (administran y reciben remuneración) a pesar que puedan formalmente no serlo. Responden según la culpa en torno al beneficio que reciben, lo que se mide siempre en torno a estándares (culpa contractual). El estándar en este caso es bajo “culpa leve” (buen padre de familia, que en materia comercial se traduce en “administración de un negocio como si fuera el mejor de mis propios negocios”).

f) Mercantilidad formal.

Art. 1º inciso 2º LSA. La SA es siempre mercantil aún cuando se forme para la realizaciónde negocios civiles”.

• Es mercantil con prescindencia de su objeto.

• La neutralidad o indiferencia del objeto permite obtener que la SA puede formarse para fines no lucrativos: Ejemplo: SA Deportivas, existen Ley al respecto.

1.1.3 Clasificación de las sociedades

La nueva ley de SA clasifica nuevamente las distinciones entre sociedades anónimas, no cambiando sus meros nombres, sino que redefiniendo lo que incluye cada una de sus denominaciones al interior de cada categoría.

Cuando hablamos de los tipos de sociedades anónimas se vincula necesariamente al concepto de mercado de valores y de las distintas superintendencias, para poder distinguir entre las distintas sociedades anónimas y sus reguladores.

Comencemos señalando que en Chile existen distintas Superintendencias reguladoras que se encargan de un tipo específico de sociedad anónima; está la de valores y seguros, la de AFP, la de bancos. La de Superintendencia de Valores y Seguros (SVS) tiene dos ramas de sociedades: las que emiten valores y las de compañías de seguros, esto es histórico, dos instituciones se aprovechan de una misma organización y estructura.

a) Sociedades anónimas abiertas (SAa)

Cuando se habla de sociedades anónimas abiertas se habla de acciones, acciones como tipo de valores, sin embargo, las acciones son un tipo del género valor, y la acción emitida por la sociedad anónima abierta es la sumatoria de valores que hace a la sociedad anónima

abierta, la inscripción de las acciones en el mercado de valores es lo que hace a la sociedad anónima abierta.

b) Sociedades anónimas especiales (SAe)

Se encuentran dispersas en distintas superintendencias, y tienen que ver con una intención de control que el legislador establece. Un ejemplo, ENDESA tiene acciones inscritas en el registro de valores. Otro ejemplo, es un grupo de personas que conforman una sociedad anónima cerrada que busca financiamiento público a través de la emisión de bonos, esa emisión de bonos se tiene que regir por la normativa de mercado de valores y ese bono se inscribe en el registro de valores.

El legislador se ha aprovechado de la normativa sobre SA para forzar a que ciertas entidades que prestan o desarrollan un negocio y prestan un giro que es muy relevante para el orden público económico, a esas entidades las obliga a organizarse al amparo de las SA también.

Es clave para poder distinguir estos distintos tipos de sociedades anónimas es el concepto de Superintendencia de Valores y Seguros (SVS) seguido por el concepto de valores, las acciones.

Estas SA especiales son numerus clausus, en el sentido de que son SA especiales sólo entidades que la ley dice que lo son. Ahora, este numerus clausus se hace un poco más extenso, porque lamentablemente el catálogo no está en una misma norma, no está solamente en el Título XIII de la Ley sobre SA, donde está casi todas la SA especiales, sino que también encontramos algunas SA especiales desperdigadas en leyes especiales.

Estas SA especiales, desde el punto de vista de su constitución, modificación y disolución, son lo más parecido a las antiguas SA abiertas. Antiguamente, las SA chilenas, para los efectos de su perfeccionamiento, tenían un doble trámite: la expresión de la voluntad de los accionistas para conformar la sociedad, determinar los estatutos, el extracto, etc.; y la autorización gubernamental para que ese negocio pudiera desarrollarse. Por lo tanto, había una barrera de entrada, desde el punto de vista legal, para ser SA en Chile. Hasta el año 1981 cualquiera que se quisiera conformar como SA tenía que pasar por la Superintendencia y pedirle que le aprobara sus estatutos, que le aprobaran su extracto, y cuando esto ocurría recién llegábamos a tener un acto perfecto, desde el punto de vista del derecho.

Esa mecánica cambia en la legislación de 1981 para adelante, esa mecánica no existe ni para las SA abiertas, ni para las SA cerradas. Cuando uno tiene una SA abierta, uno no le va a pedir permiso a la Superintendencia para que te autorice el extracto o los estatutos. Es al revés, cuando uno cumple los requisitos de la SA abierta está obligado a inscribirse en los Registros de Valores, no le va a pedir permiso, está obligado; o cuando uno voluntariamente quiere someterse a las normas de las abiertas, lo que hace es ir a inscribirse al Registro de Valores. De nuevo, no le va a pedir permiso a la autoridad ni para que le aprueben su extracto, un sus estatutos, ni sus modificaciones, etc.

En materia de SA especiales, por el giro que se está desarrollando, la ley se ha reservado el derecho para que ciertas autoridades públicas le den el visto bueno a quienes quieren desarrollar ciertos negocios. Compañías aseguradoras y reaseguradoras; las administradoras

de fondos mutuos; las bolsas de valores; los administradores de fondos de pensiones; los bancos y otras que por disposición legal expresa estén obligadas a someterse a estos trámites. Estas entidades, en general, son entidades que caen en una misma condición económica: administran grandes cantidades de dinero de terceros. Esa es la razón por la cual estas SA especiales son tan gravosas desde la perspectiva de permitírsele el ingreso al negocio.

En general, estas SA especiales requieren, para los efectos de su constitución, sus modificaciones y de su disolución, autorización previa estatal, otorgada por el órgano estatal que la supervise. Así tenemos a las compañías de seguro y reaseguros, que son supervisadas por la Superintendencia de Valores y Seguros. Tenemos a las administradoras de fondos mutuos que son supervisadas por la Superintendencia de Valores, porque las administradoras de fondos mutuos emiten un valor que se llama cuota de fondo mutuo. Las bolsas de valores, son una excepción al criterio de manejo de dinero de terceros, pero tienen que ver con la transparencia del mercado de valores, son aquellas SA que cobijan a todas las demás SA abiertas, para los efectos de transar sus acciones en una bolsa de valores. Estas bolsas en sí mismas son SA y tienen que ser especiales y tienen que ser autorizadas por la Superintendencia de Valores y Seguros. La Superintendencia de administradoras de fondos de pensiones, aprueba la creación de una AFP. Y la Ley General de Bancos, que determina a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras.

En todos estos casos debemos recurrir norma pertinente -la ley orgánica- para saber exactamente cuáles son los requisitos de detalle. Por ejemplo, el criterio de la Superintendencia de Bancos es un criterio de reputación y solvencia. La autorización de existencia que da la Superintendencia de bancos debe ser la norma más discriminatoria que existe vigente en Chile, y que se protege su legalidad, o sea, todos aquellos que estén detrás de fomentar las leyes antidiscriminación, deberían ver esa ley como el hito a botar, porque esa ley le permite al SBIF escrutar y revisar persona por persona, accionista fundador por accionista fundador de un banco, antes de autorizarlo a girar el negocio bancario. La licencia bancaria no solamente obliga a cumplir requisitos estatutarios aplicables a la sociedad que se está presentando, sino que obliga también a la revisión de quienes son sus accionistas fundadores, desde el punto de vista reputacional, idoneidad y solvencia. Por lo tanto, hay un criterio discriminatorio relevante como una barrera de entrada para los efectos de acceder a tener un banco en Chile.

La SA especial no llega a existir si no es con autorización estatal previa. Se autorizan los estatutos; el extracto; se otorga un certificado por parte de la autoridad y todos esos documentos forman parte de los documentos constitutivos de la sociedad. Si falta uno de ellos, falta perfeccionamiento de esa constitución de acuerdo a derecho.

Es relevante señalar que estas sociedades no necesariamente se inscriben en el Registro de Valores. Deberán inscribirse cuando concurren las condiciones que la LSA establece para que una sociedad deba inscribirse en el Registro de Valores y pasar a ser una SAa.

Las SA especiales no necesariamente se inscriben en el Registro de Valores. Se someten, sin embargo, a la normativa de las SA abiertas, salvo por algunas normas especiales, en general, por las normas relativas a la formación, modificación y disolución de la sociedad, porque estas SA especiales tienen que pedir permiso para constituirse, modificarse y disolverse a la Superintendencia respectiva. Las otras SA abiertas no tienen que pedir permiso, lo hacen, se

inscriben también en el Registro de Valores, pero no tienen un requisito previo de autorización de existencia o de autorización de modificación o de autorización de disolución; existen antes de que se certificaran.

c) Sociedades anónimas cerradas (SAc)

De estas sociedades no salen capital a mercados formales (al menos no de manera pública). Son una categoría residual que, por lo tanto, tiene un campo de aplicación sumamente amplio. Se pueden definir por oposición como “toda sociedad que no es ni abierta ni especial”. Son la regla general en Chile. Dentro de esta categoría encontramos a las SAc propiamente tales y a las SAc especiales de información pública. Las primeras, se amparan en el estatuto de SA de capitales pero se asemejan a las Sociedades de Personas. No tienen caracteres muy parecidos a toda sociedad de capital. Han decidido tan solo prescindir del elemente “personal”, pudiendo ser perfectamente una sociedad de personas, por la sola voluntad de sus socios. Por su parte, las especiales de información pública son aquellas que por ley se rigen por normativa de sociedades anónimas cerradas, pero en materias de información pública deben someterse a las normas de las SAa. Para estas, se crea una categoría especial de registro: Registro Especial de Entidades Informantes (REEI), que las obliga continuamente a entregar determinada información al público. Si dejan de cumplir estos requisitos para estar en el REEI, basta que concurran a la SVS para dar cuenta de ello.

Son sociedades anónimas cerradas todas aquellas que no son abiertas, o sea que no tienen sus acciones inscritas en el registro de valores y ciertamente podrán ser sociedades anónimas cerradas desde la perspectiva del dominio, una o más de las especiales, sin perjuicio que la regulación va a ser distinta.

Estas entidades nacen históricamente aplicando la pureza, el buen detalle y la rigurosidad de la regulación existente en materia de sociedades anónimas. Hasta el año 1981 todas las sociedades anónimas eran supervisadas o supervigiladas por la Superintendencia de la época y a partir de ese minuto el legislador de la nueva ley de sociedades anónimas, lo que hace es aprovechar la existencia de esta normativa y regula o crea el fenómeno de las sociedades anónimas cerradas. Se puede utilizar entonces el esqueleto o la regulación de la abierta antigua para los efectos de desarrollar negocios privados. ¿Cómo? A través de sociedades anónimas cerradas que tienen esta normativa. Por lo tanto estas sociedades no se inscriben en el registro de valores y no se van a regir por las normas de las sociedades anónimas abiertas, por regla general.

Ahora, entre el año 1981 y el año 2009, viene la segunda modificación de las leyes de mercado de capitales. Aquí las sociedades anónimas cerradas, comenzaron a proliferar de una forma que se salieron de la regulación original pensada por el legislador, básicamente porque muchas legislaciones especiales, de nuevo con la lógica que la regulación sobre sociedad anónimas era una muy buena, empezaron a forzar a que distintos vehículos hicieran negocios en chile se tuvieran que formar al amparo de la ley sobre sociedades anónimas. Entonces nos encontrábamos con que existía y todavía existe un número importante de sociedades anónimas que en realidad no eran cerradas, no eran de negocios familiares, sino que eran de negocios especiales forzados por ley o por la administración pública a inscribirse en el Registro de SVS a efectos de que estas entregaran información, lo que en definitiva obligaban a la gente a formarse como sociedades anónimas y más tarde

incluso las obligaban a seguir la normativa común aplicable a las sociedades anónimas abiertas. Entonces en el año 2009, teníamos las sociedades anónimas abiertas históricas, teníamos las sociedades anónimas cerradas como negocios privados familiares y teníamos un submundo de unas 500, 1000 o 2000 entidades que estaban situadas entremedio sin tener muy claro cuál era su regulación

Esta mecánica lo que llevó fue que los abogados que empezaron a constituir estas SA para los efectos de permitir que se den los requisitos de este negocio correlativo, empezaron todos a interpretar de una manera distinta esta cuestión. Algunos sostuvieron que esto significa que puedo seguir siendo una SA cerrada, tengo mis accionistas, pero me inscribo voluntariamente en el registro de valores de la superintendencia de valores y seguros y empiezo a entregar información pública como las SA abiertas.

Pero hay muchas compañías que dijeron si yo tengo que inscribirme en el registro de valores resulta que voy a ser abierta porque no concibo estar inscrita en el registro de valores si no es una SA abierta, y lo que hacían era que muchos de estos carriers le vendieron 501 acciones a sus trabajadores para poder tener 502 o 501 accionistas y con eso fueron a la Superintendencia y pidieron que se les inscribiera como SA abierta. La superintendencia -que tampoco era muy culta- estaba en una época en que aceptaba esta situación. Entonces nos encontrábamos con que este fenómeno había dado pie a que hubiera un “curanto” en el registro de valores, había distintos fenómenos al interior del registro. Esto se ordena en el 2009 y básicamente volvemos a generar este régimen que es el que se explica: La SA abierta, tienen sus acciones inscritas en el registro de valores y las SA cerradas, aquellas que no tienen inscritas sus acciones en el registro de valores.

No se inscriben en el registro de valores sus acciones y no se rigen por las normas de SA abiertas, salvo por aquellas entidades que están obligadas a entregar información pública y que se erigen por las normas de las abiertas para tales efectos: Ejemplo el Multicarrier.

Estas entidades son entidades que siendo SA cerradas están inscritas en registro de valores pero en éste se crea una primera y una segunda división. La primera división son aquellas sociedades cuyas acciones siguen inscritas en el registro para los efectos de ser transadas en el mercado y la segunda división son aquellas sociedades que no están inscritas en el registro de valores, y esa sociedad solo va a quedar regida por una fiscalización de la SVS, a ese grupo de entidades hoy se les denomina las Sociedades I n fo r m a nt e s . Entonces, la ley y más tarde la regulación complementaria de la Superintendencia, crea el Registro E s peci a l d e I n f o r ma nt e s , y es algo así como la antigua segunda división del registro de valores; sociedades que no tienen sus acciones inscritas en un registro pero que por alguna disposición, por alguna fuente de derecho están obligadas a fiscalizarse. Esas entidades pasan a conformar el registro de entidades informantes y están obligadas a proporcionar información pública y a fiscalizarse por la superintendencia de una manera que la superintendencia regula. Antes esta forma cómo se regulaba era igual que las anónimas abiertas, hoy existe un régimen simplificado de información pública.

Entonces aquí hay que hacer una diferenciación vertical: Las SA abiertas que se rigen por los estatutos de las SA abiertas. Las SA cerradas aquellas que se le aplica íntegramente el

estatuto de las SA cerradas que en muchas partes coincide con las abiertas, pero que también coincide con las abiertas.

Hay también muchas SA cerradas, que siendo cerradas se rigen por muchas más normas de las abiertas que las cerradas propiamente tal. Y hay también SA especiales que tiene un régimen inicial distinto que terminan siendo abiertas o cerrada en función del criterio de inscripción de sus acciones en el registro de valores.

En general si vemos cómo está regulada la ley sobre SA dice que todas aquellas sociedades que por disposición de las leyes están obligadas a someterse a normas de las SA abiertas; o cuando las normas de las SA le son aplicables; o son fiscalizadas por la superintendencia o expresiones análogas, la LSA hace equivalentes todas estas expresiones y a todas las sociedades que cayeron en alguna de estas expresiones las considera SA cerradas pero que están obligadas a entregar información pública y por tanto pasan a formar parte del Registro Especial de Informantes. Esta sociedades tienen una obligación de registrarse, de proporcionar información continua a la superintendencia, tienen que mandar copia de sus juntas, mandar copia de las modificaciones estatutarias, indicar los cambios de administración, expresar a la superintendencia cuando caen en situación de pago, tienen que publicar en sus sitios web estados financieros anuales, etc. O sea, básicamente, este tipo de obligaciones que son propias de las anónimas abiertas, se aplican a estas cerradas que son parte de este registro especial de informantes. Por lo tanto dentro del mundo de las SA cerradas tenemos dos submundos bien relevantes.

Es muy típico que cuando ustedes vean textos de derecho comercial -incluso en los que se recomiendan en esta clase-, se plantee una triple distinción entre sociedades anónimas abiertas, cerradas y especiales, como si fueran especies de un mismo género, donde básicamente lo que hacen los autores es presentar a las sociedades anónimas abiertas, a las sociedades anónimas especiales y a las sociedades anónimas cerradas como tres categorías distintas, esto es un error conceptual. La verdad es que las sociedades anónimas son abiertas o cerradas y son sociedades anónimas especiales o no son sociedades anónimas especiales, estas dos cosas son totalmente cognadas, este criterio de acá tiene que ver con que si esta dualidad, esta suma de acciones más registro de valores, se da o no, si se da son abiertas, si no se da, son cerradas, no hay más. Luego estas sociedades anónimas especiales podrán ser del tipo cerrada o abierta en función de si cumplen ese otro requisito que nombramos de la clasificación del vecino. La confusión viene dada por el hecho de que a la sociedad anónima especial por disposición de la ley se le aplican supletoriamente las normas sobre sociedades anónimas abiertas, de manera que ellas si tienen un estatuto jurídico distinto del estatuto jurídico de la sociedad anónima cerrada y distinto del estatuto jurídico de las sociedades anónimas abiertas en algunas cosas muy particulares, cuando no tienen sus acciones inscritas en el registro de valores, pasa a tener el mismo estatuto de las sociedades anónimas abiertas cuando además tienen inscritas sus acciones en el registro de valores, si no las tienen inscritas van a regularse supletoriamente por las normas de las abiertas en todo aquello que no sea distinto de acuerdo a la normativa de las sociedades anónimas especiales. Pero, ojo, esto es muy importante porque uno siempre anda mirando en la calle a las AFP como sociedades anónimas abiertas y las AFP, por dar un ejemplo, porque son una sociedad anónima especial, porque en realidad no lo son, puede que estén regidas por esa normativa, pero se hace una diferencia importante cuando tratamos de ver el estatuto jurídico que se le aplica a esa entidad por oposición a otra.

La pregunta central en esta materia es quiénes deben y quiénes pueden inscribirse en el registro de valores, acá empezamos a ver de verdad porque una sociedad quiere y porque una sociedad puede o debe tener inscritas sus acciones en el de registro de valores, y básicamente la ley establece tres casos en que las sociedades deben tener inscritas sus acciones:

1. 500 o más accionistas. Cualquiera sea el porcentaje de acciones en manos de mayoritarios

2. Al menos 10 % capital suscrito pertenece al menos a 100 accionistas. Sin contar quienes tengan más del 10%, directa o indirectamente.

3. Inscripción voluntaria u obligatoria (por ley) de acciones en Registro de Valores.

Los dos primeros, tienen que ver con una pluralidad de accionistas vigentes en la sociedad es decir tenemos una sociedad que distribuye sus acciones en 500 o más accionistas inscritos, este es un “hecho jurídico”, ya que la sociedad pudo haber nacido como una sociedad que en comienzo tuvo 2 accionistas y que luego por traspaso de acciones llego a tener más de 500 accionistas inscritos en el registro de acciones.

El solo hecho de llegar a tener más de 500 accionistas no la constituye en sociedad anónima abierta, sino que la obliga a inscribirse en el mercado de registro de valores y a partir de ahí pasa a ser sociedad anónima abierta. Esto tiene que ver básicamente con el hecho de que la Superintendencia entiende que una sociedad que tiene distribuida su propiedad accionaria entre este número de personas, es una sociedad que está haciendo oferta pública2 de sus acciones de forma permanente, por el número de persona que involucra.

Un concepto similar es la segunda clasificación, acá tenemos una sociedad que en principio tiene uno o más controladores que tienen una fracción importante del capital de esta sociedad anónima, pero que una parte remante del capital, se distribuye entre 100 accionistas; la barrera ya no es de 500 sino que es de 100 accionistas. Ahora, esos 100 accionistas tienen que calificar con dos requisitos, primero entre ellos tienen que juntar al menos el 10 % del capital suscrito, 100 accionistas que tienen un 5% de la sociedad no cumplen la condición. El segundo requisito es que dentro de estos 100 no se cuentan los accionistas que tienen más del 10% de las acciones de forma directa. Este caso es similar al primero pero la ley entiende que puede haber uno o más controladores que tienen parte importante de la compañía pero que no cuentan para el efecto del número de cabezas que se necesitan para cumplir con este requisito y lo que sí importa que exista un número minoritario tal, como para que exista o se entienda que hay oferta pública de valores.

Finalmente se tiene un tercer tipo de sociedades anónimas abiertas, que son aquellas que voluntariamente se inscriben en el registro de valores, o sea, sociedades que sin estar en ninguna de las otras dos clasificaciones deciden voluntariamente inscribirse para ir al registro de valores para los efectos de capturar y hacer valer sus acciones en el mercado, y segunda sub-categoría dentro de este número. También existen aquellas que no deciden voluntariamente inscribirse

2 La ley distingue entre oferta pública y oferta privada, ya que primera trasciende, se ofrece a toda la sociedad o a una parte determinada de ella. La distinción se vuelve difusa en casos en que es selectivo el público al que va determinado, por ejemplo que pasa si la oferta pública va a los alumnos de la facultad de Derecho de la Universidad de Chile o a sus funcionarios, la ley tiene criterios, lo complicado y difuso es distinguir donde termina la oferta pública y donde comienza la oferta privada que se da en estos casos.

sino que están obligadas a inscribirse por disposición de la ley, vamos a ver ejemplos de cada uno de estos casos.

Procedimiento para la formación y extinción de una Sociedad Anónima Abierta

Independiente de cómo llegue a ser sociedad anónima abierta, el procedimiento y la formalidad para los dos primeros casos, es que la ley impone al directorio la obligación de citar a una junta de accionistas extraordinaria, Acá, la junta de accionistas está obligada a reformar sus estatutos adecuándolos a los de la sociedad anónima abierta y se tiene que presentar por un representante designado por la junta en la SVS. Cumplido con este procedimiento, las acciones quedan en el mercado de valores y seguros y la sociedad clasifica como anónima abierta.

En caso que la sociedad anónima deje de ser abierta, debe concurrir la junta extraordinaria de accionistas con dos tercios de los votos para deslistarla, esto es dejarla sin efecto la inscripción en el mercado de valores. Este mecanismo vale sólo respecto de aquellas sociedades que no están en las categorías de inscripción obligatorias.

En caso de aquellas sociedades que, por ejemplo, se inscribió porque tenía 500 accionistas y luego baja a 400, esta sociedad sigue inscrita por la voluntad de los accionistas y es esta mera voluntad la que puede dejar sin efecto o des registrarse, no dejan per sé de ser anónima abierta por no cumplir con un requisito como la baja del número de accionistas, sino que también es necesario reunir 2/3, y dejar sin efecto la inscripción en el registro de valores , este requisito formal es el más importante, el día en que la SVS deja a la sociedad fuera del registro, esta deja de ser sociedad anónima abierta a pesar de haber cumplido con todos los demás requisitos; la inscripción y des-inscripción marca el inicio y fin de la sociedad anónima abierta, es un requisito netamente formal.

Si un accionista está en sociedad anónima abierta que baja de los 500 accionistas y 2/3 quieren cerrar la sociedad, no tomando relevancia la opinión de este accionista minoritario. Este accionista no podrá seguir realizando oferta pública, por lo tanto, sus acciones tendrán menos liquidez, es decir disminuirá la posibilidad de convertir estos activos en dinero; en la sociedad anónima abierta se transa en un mercado de valores que es un mercado mucho más abierto, informado y transparente, teniendo mucho mayor cúmulo de posibles, compradores y vendedores en el mercado de valores y seguros. Por ello la ley regula estas situaciones y protege a estos accionistas minoritarios y les permite ejercer su retiro de la sociedad, que se traduce en la venta voluntaria de acciones para el socio y obligatoria para la sociedad, una vez tomada la decisión voluntaria de vender la de comprar no es libre es obligatoria y la que compra obligadamente es la sociedad misma. Esto es relevante ya que quien compra es la sociedad y no los accionistas, siendo obligados todos los demás accionistas a través de la sociedad.

Derecho a retiro, características

a) La fórmula para obtener el precio de venta está dada por ley: La ley no fija el precio, sino que fija la fórmula de determinación del precio. En materia de sociedades anónimas abiertas se determina un mecanismo que es algo así como un promedio de transacción de esa misma acción en un periodo de tiempo anterior al momento en que se ejerce el derecho de retiro, o sea de alguna manera emula un precio de mercado para que, el ejercicio de este derecho de

retiro que es una forma de protección tenga razón de ser y sea de verdad justificable.

b) Confusión: Uno de los modos de extinguir las obligaciones es aquel caso en que se confunde la posición del deudor y del acreedor. Esa posición de la confusión, ya desde el derecho romano, es una posición inaceptable en el derecho, tener el doble rol de acreedor y de deudor para una misma obligación; esto siempre ha generado conflicto desde los origines del derecho civil que hoy día tenemos vigente.

Esta es una regla muy singular, que de alguna manera rompe con ese criterio y de alguna manera permite esta suerte de confusión durante un período transitorio de tiempo. Las sociedades anónimas no pueden ser dueñas de sí mismas, no pueden ser dueñas de sus acciones, básicamente porque se produce un corte circuito lógico: yo soy dueño de mi patrimonio, pero mi patrimonio no puede ser dueño de él a su vez, no puede tener una doble posición de acreedor – deudor, dueño – subyugado. En materia de sociedades anónimas por ende, se prohíbe la tenencia de acciones propias, porque de alguna manera esto supone, inflar un activo que no existe.

Como el principio es que las sociedades anónimas no pueden tener acciones propias, este fenómeno viene a romper con esta regla general, por cuanto la sociedad anónima que en cumplimiento del mandato legal compra las acciones del accionista que se retira, lo que hace es adquirir forzosamente acciones de sí misma. La ley entonces tiende, en ciertas situaciones excepcionales (y esta no es la única en materia de sociedades anónimas) a permitir transitoriamente que la sociedad llegue a tener acciones de sí misma, y transitoriamente porque más tarde fuerza un mecanismo por el cual se obliga a que esas acciones sean enajenas, que se liberen, a riesgo de que si eso no ocurre, se reduce inmediatamente o de pleno derecho el capital social.

Es posible analizar este fenómeno desde la perspectiva contable: Una sociedad anónima tiene un balance general donde hay un activo fijo que vale 100, y tiene un circulante que vale cien y por lo tanto un total de activos de 200, y por el otro lado, tiene pasivos exigibles por los bancos por 100, y tiene un patrimonio por cien, total del patrimonio entonces de 200.

Esta sociedad anónima a su turno, tiene 100 acciones que están flotando en el mundo de los accionistas, lo que ocurre con ocasión del derecho de retiro es lo siguiente: para ser estrictos digamos que 32 accionistas, porque 33 ya evitarían cerrar la sociedad. Entonces 32 accionistas no están de acuerdo con que la sociedad se cierre, y la diferencia 68, sí están de acuerdo con que la sociedad se cierre. 68 respecto de 32 es más que 2/3 y por lo tanto la sociedad anónima que era abierta se cierra. La pregunta es ¿qué pasa con estos 32 accionistas minoritarios? pierden liquidez para su activo porque esa acción que antes salieron a transar en el mercado de valores, ahora tienen que, en buen chileno, tratar de enchufársela a alguien, con lo que perderán en cuanto al precio, porque no será alguien que lo pueda comprar en un mercado preferente ni líquido, etc.

¿Qué derechos tienen estos 32 accionistas? Quedarse ahí, seguir como sociedad anónima cerrada para que más adelante todos puedan salir a venderle forzosamente a la sociedad ejerciendo su derecho de retiro. Cuando le venden a la sociedad, lo que ocurre es que estas 32 acciones reemplazan a esta posesión de caja que cada acción tiene. Supongamos que cada acción en promedio en el mercado vale 1 peso, por lo tanto lo que tiene que pagar la sociedad a esos 32 accionistas son 32 pesos. La sociedad tenía en caja 100 y tuvo que hacer un cheque por 32 para pagar las acciones quedándose con 68, inmediatamente lo que pasa acá es que esta sociedad pasa a tener una partida contable que se llama otro activo y que es una acción de sí mismo que la valoriza en 32, por lo tanto su posesión de patrimonio no cambió, porque en definitiva cambió un activo por otro, sacó de caja 32 e incorporó un activo que valía lo mismo. La sociedad sigue con 68 accionistas reales y 32 accionistas virtuales, nominales, o llamémoslos no accionistas por el minuto porque ella es dueña de sí misma.

En la realidad este patrimonio que es la contrapartida, que es el derecho que tienen los accionistas en la sociedad reflejado contablemente ahora está invertido en sí mismo, esto es una mentira, es una falacia, porque estos señores antes tenían 100 pesos en activo fijo y 100 pesos en caja, pero ahora resulta que se les bajó su activo y ya no tienen 100 pesos en caja, tienen 32 de esos pesos, que los tienen invertidos en sí mismos, cuando alguien es dueño de sí mismo es que vale nada porque en definitiva todo va contra el mismo activo siempre. ¿qué dice la ley? Que en un periodo de tiempo determinado estas acciones se tienen que volver a enajenar a accionistas en el mercado para que vuelva a haber 100 accionistas dueños de esta sociedad, cuando esta sociedad sea capaz de vender esas acciones de esos 100 accionistas lo que va a ocurrir es que esos accionistas le van a pagar un precio a la sociedad y la sociedad digamos que lo vende a 0, 50 porque es una sociedad cerrada y se reactivó el precio y se incorporan 16 pesos en vez de los 32, se van a perder 16 pesos y el patrimonio va a bajar a 184. Aquí lo relevante es esta situación, la sociedad sale a vender sus acciones, recupera la inversión en dinero y por lo tanto recupera un activo al valor que sea, y ahí va a resultar una ganancia o una pérdida como en todos los negocios, como en toda la vida.

Pero lo relevante es que esta falacia, ser dueño de sí mismo, pesa en ese minuto. Esta situación la ley en general la acepta en cuatro fenómenos de la ley de sociedades anónimas, que veremos con más detalle en su minuto, este es uno de ellos y en general la ley provoca que esta venta en las acciones ocurra dentro de un año o dos años según sea la hipótesis de tenencia de acciones de propia mano.

Si cumplido este período, este activo no se consigue vender, lo que dice la ley es que estas acciones desaparecen. Técnicamente estas acciones dejan de existir porque se va a reducir de pleno derecho el capital, por lo tanto lo que va a pasar acá es que este patrimonio va a sufrir una pérdida de 32 pesos entonces estos 100 que eran el patrimonio de hoy día van a perder 32 y van a llegar a ser 68 y en definitiva con eso vamos a despejar a la sociedad de esta situación de falacia, de este fantasma de estar invertido en sí mismo

Esta cuestión del derecho de retiro es muy interesante y vamos a volver sobre ello, aquí se presenta un evento muy claro en la ley.

1.2 LA SOCIEDAD ANÓNIMA Y FISCALIZACIÓN, SVS, MERCADO DE VALORES.

1.3.1 Fiscalización estatal

Las S. A. Abiertas y especiales están extremadamente fiscalizadas, sin embargo las S.A. Cerradas no tienen fiscalización.

La SVS es la encargada de vigilar a las S.A.A. y a las especiales que se rijan por las normas de estas. Hay regulación del corte administrativo, del corte legal y desde la perspectiva financiera. Hay una fiscalización ex post facto, en cuanto a la regulación legal y administrativa, se aplica la ley luego de sucedidos los hechos. Sin embargo, la fiscalización de orden financiero es ex ante. Se manifiesta públicamente la fiscalización financiera con la publicación financiera que hace la sociedad cada cierto tiempo, se hace a través de la FECU (Ficha Estadística Codificada Uniforme, la cual se debe entregar de forma trimestral), este formato tiende a uniformar la forma en que se entrega la información de todas las entidades para que sea comparable. Se tienen dos tipos de estados financieros: el balance de cierre a la fecha correspondiente y estados de resultados en esa misma fecha, los cuales son publicados por la SVS para el acceso público de cualquiera persona. Esta forma de entregar la información tiene que ver con la forma en que se ha venido preparando, lo que a la vez tiene que ver con la normativa contable aplicable a las sociedades, así, en materia de S.A.A. y S.A.E. se aplica el criterio de las IFRS, a diferencia de las S.A.C., donde se aplican los PCGA (principios de contabilidad generalmente aceptados chilenos).

1.3.3 Registros públicos

En materia de propiedad raíz, existe un registro de propiedad, a cargo del conservador de bienes raíces y un registro de hipotecas, gravámenes, prohibiciones e interdicciones, a cargo del conservador de bienes raíces

Para no seguir nombrando conservadores (y a la vez por una razón de economía de escala para aquel conservador que ya tiene montado el negocio) el Código de Comercio le da la facultad de ser conservadores de comercio, dejándoles ahora a su cargo el Registro de Comercio. Aquí se inscriben las actas de modificación, disolución, etc. todo a través de un extracto.

Un segundo gran tema es la inscripción de los factores de comercio y sus poderes, para hacerlos oponibles a terceros.

¿Qué registros públicos existen?

- Registro civil que incluye todo lo referido a las personas (antecedentes), así como el registro de vehículos motorizados, el registro de la nueva prenda sin desplazamiento y el de posesión efectiva.

- Existe además el registro electoral, vinculado con el registro electoral.

- Registro del Servicio de Impuestos Internos, que asigna un rol único tributario.- Registro de Valores , llevado por la SVS. Este registro no tiene que ver nada con

el registro de comercio, el cual tiene que ver con la solemnidad de los actos de constitución, modificación y disolución de las S.A., es el mismo registro respecto de ciertas S.A. de personas. Otra cosa es el registro de valores, que tiene que ver con la cuestión del mercado de valores y no con el perfeccionamiento de las S.A., salvo en el caso de las S.A. especiales, pues en ellas su perfeccionamiento del acto constitución, disolución y modificación requiere de la voluntad de los comparecientes y de la autorización estatal. Se suma como solemnidad la inscripción en el registro de valores solo para el caso de la S.A. especiales.

Las S.A. Cerradas participan del registro de comercio y no en el de valores. Las S.A. cerradas que califican de informantes participaran de otro registro que lleva la superintendencia (“registro especial de entidades informantes”.), cuando tienen la obligación de entregar información al público. Sin perjuicio de lo que pasan con las entidades que emiten valores diferentes a las acciones.

1.3.4 Registros Internos de las Sociedades Anónimas Los registros internos o privados son de cargo del gerente general, al que no le es aplicable ninguna norma de derecho público, por el solo hecho de llevar ese registro interno, ya que es de “orden privado”.

a. Registro de Accionistas: Los registros internos de las S.A., que llevan cuenta del Registro de Accionistas (quienes son dueños de la S.A.), cuando señalamos esto podemos calificar a las S.A. chilenas de acuerdo al accionista, con nombre y apellido, es decir son de carácter nominativo. El registro de accionistas permite fijar los derechos de los accionistas.

Es necesario llevar el registro de accionistas nominativos porque la junta de accionistas, debe saber quiénes son, cuantas acciones tienen, que tipo de acciones tienen (preferentes u ordinarias), y desde cuándo son accionistas (lo que es importante, ya que la S.A. transa sus acciones, circulan y sus accionistas van cambiando y el "desde cuándo" permite saber qué derechos se asignan a los accionistas). Todo lo anterior, para dar el derecho a participar en la junta con derecho a voz y voto.

En chile no existen acciones de otro tipo, todas son nominativas. Son cedibles y transferibles, comerciables, no hay restricciones para cederlas pero son esencialmente nominativas. Existe ese registro para fijar los derechos dados por ley a ciertas personas, y decir a quien le cae tal o cual derecho.

b. Registros de Actas: Son libros de directorio o de juntas de accionistas. Son las minutas que se levantan con ocasión de las reuniones, que cumpliendo con formalidades de la ley, dejan testimonio, hay forma de dejar constancia del acto verbal para luego incorporarse a los libros de directorio o de juntas de accionistas con las formalidades que la ley señala.

c. Registro público indicativo: Tiene un concepto de transparencia y de información, este registro indica quienes son los que ostentan ciertos cargos o atribuciones dentro de la S.A. (directores, gerentes y otros), para efectos que sus datos estén disponibles a todos.

Estos registros son obligatorios para todas las S.A. Los registros de las S.A. abiertas, desde que impera la desmaterialización de valores en Chile (15 años aprox.), normalmente es un depósito de valores llevados por compañías externas (DCV). El registro sigue siendo responsabilidad el gerente general, pero en la práctica todos tienen externalizado el registro de accionistas con el DCV, sin externalizar la responsabilidad jurídica del gerente general. Caso de la Compañía Chilena de Fósforos S.A., en el cual los antiguos accionistas fueron estafados por el operador, quien cedió un gran porcentaje fraudulentamente, una estafa de varios millones de dólares.

¿Qué se puede inscribir en el Registro de Valores?

En el Registro de Valores se inscriben las sociedades y sus valores. Entel se inscribe a sí misma e inscribe sus acciones. Estas sociedades podrán ser SA abiertas o ex SA, hoy día sociedades en registro de actividades informantes, y los valores tradicionalmente son las acciones. Pero se agrega una segunda categoría de valores y, por lo tanto, de entidades inscritas en el Registro de Valores, y que son básicamente la inscripción de otros valores distintos de la acción.

Cuando una sociedad quiere inscribir en el Registro de Valores otros valores distintos de la acción, también tiene que inscribirse como sociedad emisora de valores distintos de la acción. Estas entidades pueden ser personas jurídicas, en general, de cualquier categoría.

Estas van al Registro de Valores porque van al mercado de valores a tratar de buscar financiamiento por una vía distinta de la emisión de acciones. En particular, estas entidades son entidades que van a buscar crédito, no van a buscar socios, no van a buscar accionistas, van a buscar créditos de acreedores. ¿Cómo lo hacen? Emitiendo valores de oferta pública, o en jerga financiera, títulos representativos de deudas, por oposición a los títulos representativo de capital3. Son diversos los valores representativos de deudas que se inscriben en el Registro de Valores, todos de fuente legal. El más tradicional de esos valores es el bono. Dentro de estos bonos tenemos, además, una clasificación entre lo que la jerga comercial denomina monocorporativo por oposición al bono securitizado, son dos tipos de bonos distintos.

Otros valores son los efectos de comercio, representativos de deuda, que también se inscriben en la Superintendencia de Registro de Valores por emisores del Registro de Comercio. Los efectos de comercio normalmente son pagarés, se aprovechan de la figura del pagaré regulado en la Ley de letras de cambio y pagaré, para los efectos de inscribirlo como un título valor representativo de deuda, respecto del cual se hace oferta pública. Ese pagaré cae dentro de la emisión de efecto de comercio. Y el efecto de comercio es el género y el pagaré es la especie. Por lo tanto, puedo hacer un efecto de comercio constitutivo de pagaré u otro efecto de comercio.

3 Las acciones son títulos representativos de capital, yo voy a buscar a alguien que contribuya en el capital social, y en la visión de valores distintos de la acción, emito títulos representativos de deudas.

1.4 PROPIEDAD ACCIONIARIA Y PACTOS ENTRE ACCIONISTAS

Las acciones de las S.A. chilenas son nominativas (no nominales), y ello dice relación con la forma de transferir un activo. El activo que es nominativo está con el nombre y apellido de alguien y solo puede cederse y transferirse de la forma tradicional, con el título y el modo. Y que, cuando se trata de valores, se involucran las transferencias o traspasos o cesiones de créditos regulados el Código Civil y en el Código de Comercio. Esto se aplica a los bienes nominativos. Surgen después los títulos a la orden y al portador, que no tiene relación con las acciones en Chile, se destaca nuevamente que no son nominales, es decir que no desarrolla intereses (lo que se opone a lo real, que desarrolla reajustes).

El hecho de que las acciones sean nominativas, las hace permanecer como comerciables, están dentro del comercio, pueden cederse válidamente. Y se ceden por la forma de cesión de acciones que regula la Ley de S.A. que complementa el reglamento de las S.A., no se hace por el mecanismo de cesión de créditos del código civil ni del código de comercio.

Restricciones a la cesión de acciones

Esta materia está regulada, lo que hace una diferencia entre las S.A. abiertas y las cerradas. Articulo 14 L.S.A.: “los estatutos de las Sociedades Anónimas abiertas no podrá establecer limitaciones a la libre disposición de acciones”.

Este artículo se refiere a las S.A.A y a las restricciones que se fijen dentro de los estatutos de la sociedad.

Las restricciones implican limitaciones totales o parciales, y estas pueden querer o pactarse en los estatutos (por ejemplo “las acciones solo pueden cederse al gerente general”, esto transforma un bien disponible en uno indisponible o parcialmente indisponible). Sin embargo esta disposición puede pactarse en otros documentos distintos a los estatutos. Por ejemplo los pactos de accionistas, que son actos o contratos entre particulares, celebrados por dos o más accionistas de la sociedad, de forma privada y no estatutaria, lo que no es tampoco en una junta o acto de constitución (un ejemplo dos accionistas que pactan que en caso de querer ceder las acciones primero se las ofrecerán entre ellos, ya que tienen el interés de adquirir más acciones de cierta sociedad).

Por lo tanto, las restricciones se pueden recoger en los estatutos o en pactos particulares de los accionistas, y esto puede ocurrir tanto en S.A. abiertas como en S.A. especiales o cerradas. Sin embargo, el artículo 14 de L.S.A. se señala que en el caso de S.A. abiertas no se pueden imponer restricciones a la cesión de acciones en los estatutos, pero si entre actos de particulares, en las S.A. cerradas se pueden imponer en el pacto y en los estatutos.

Cuando la restricción está contenida en los estatutos, debe respetarse por la S.A. ya que es parte de su regulación. Cuando es un pacto privado entre accionistas, no deben respetarlo sino quienes suscribieron la restricción, no es oponible sino a ellos, y sólo será oponible a terceros y por la S.A. cuando se inscriba en el registro de accionistas correlativo (aplicación del principio del efecto

particular de los contratos). Suerte efecto solo respecto de las acciones de estos accionistas particulares, habiendo así oponibilidad a un tercero.

Sin embargo estos pactos no se toman en cuenta para efecto de transferencia de acciones que tenga que hacer el gerente general. Cuando se presenta un traspaso de acciones al gerente general, este tiene la obligación de inscribir dicho traspaso sin más trámite. Y la ley lo obliga aún en materia de partes, existiendo una restricción de transferencia entre partes se debe inscribir la transferencia de todas formas. El legislador le dice al que maneja el registro, al gerente general, que respecto de los pactos particulares entre accionistas, no las tome en cuenta como restricción para decidir si inscribe o no, sino que debe inscribirlas de todas maneras.

Ocurre que respecto de ese pacto particular, aquel que se haya comprometido a no enajenar, pero que lo haya hecho igual, va a ser susceptible de las sanciones por haber incumplido una obligación de no hacer, ya sea total o parcialmente. En ese caso las opciones que tenemos ante el incumplimiento dependen de si podemos o no retrotraer (lo que depende de la buena fe o no del tercero adquirente, en este caso es cuestionable su buena fe puesto que el registro de accionistas es público, salvo que no se hubiere inscrito), y de no poderse retrotraer al estado anterior, debe optarse por la indemnización de perjuicios.

SOCIEDAD ANÓNIMA, PATRIMONIO Y CAPITAL

El capital social

Sabemos que toda persona debe tener un patrimonio, como elemento esencial de su personalidad, lo que aplica tanto para personas naturales como jurídica. Sabemos además, que en las materias relativas al patrimonio se conjugan las cosas que se tienen -que en términos financieros se denominan activos y en términos jurídicos se denominan bienes o cosas- y las obligaciones que asume cada patrimonio – las deudas o pasivos -. Al juntar lo que se tiene con lo que se debe, se arma una perspectiva respecto de la situación patrimonial que tiene cada persona y a partir de esto, conformamos el patrimonio y más importante aún, conformamos las relaciones jurídicas que tiene cada persona, porque al final del día, el Derecho patrimonial tiende a determinar de qué manera los derechos y obligaciones correlativos de las partes, se hacen efectivos en el patrimonio de otro.

También cuando entendemos el patrimonio, tenemos que mirar quiénes son los que financian el patrimonio, de qué manera el patrimonio se hace de los bienes suficientes para poder llegar a producir la satisfacción del pasivo correlativo. Este financiamiento viene de dos corrientes:

1. Acreedores: aquellos que prestan dinero al patrimonio.

2. Capitalistas: aquellos que ponen dinero en el patrimonio con el propósito de ganarse la rentabilidad que este patrimonio está generando.

Entonces entramos en la situación de acreedores versus socios, lo que nos lleva a la normativa sobre prelación de pago4, que se refieren a la manera en que un patrimonio le paga a sus acreedores, a sus socios o capitalistas, quienes se pagan primero y quienes se pagan después. En materia financiera, siempre llegamos a la conclusión de que los acreedores se pagan primero.

4 No confundir con las normas sobre prelación de créditos, estas dicen relación con el orden en que se paga al subgrupo de acreedores.

En materia de sociedades, estudiamos el patrimonio por la relevancia que este tiene desde la perspectiva del orden jurídico económico; los patrimonios de sociedades anónimas son los más relevantes en una economía, por esto la normativa que regula estos patrimonios no es privativa del derecho mercantil ni del derecho de sociedades, de ahí la necesidad de hacer múltiples referencias a otras materias que de alguna manera le dan el sustento al derecho patrimonial.

La imagen anterior, corresponde a la representación financiera típica (desde el punto de vista financiero y no jurídico) de un patrimonio. Al lado izquierdo se encuentra el grupo de los activos y al lado derecho el de los pasivos, en este último distinguimos dos grupos: el de los acreedores que corresponden a los pasivos exigibles que se pueden cobrar directamente y el grupo de los socios, que no se pueden cobrar directamente porque no hay una relación de crédito con la sociedad y serán no exigibles hasta el momento en que se puedan cobrar.

El patrimonio neto, se opone al concepto del patrimonio, porque únicamente dice relación con la situación del capital y de las distintas representaciones del patrimonio que los socios tienen en el patrimonio social (se excluyen los pasivos). Contribución que hacen los socios a este patrimonio social.

Estos conceptos deben ser considerados en cualquier representación financiera y terminan siempre en una sumatoria de resultado cero: un patrimonio que se mira a sí mismo, siempre tiene lo mismo que lo que debe. Esta representación contable puede ser muy confusa, pero se debe tener en cuenta que equipara el activo con dos cosas: lo que se debe efectivamente por una situación de crédito y lo que se debe pero no en realidad, que es la representación de los accionistas o socios.

Aquello que se debe, luego de pagar las deudas, queda el capital, pero financieramente este capital se representa dentro de los pasivos.

A partir de esta demostración financiera, debemos hacer distinciones respecto a conceptos relevantes que encontraremos en materia patrimonial.

El capital es básicamente el patrimonio neto inicial, lo que inicialmente configura un patrimonio. Las escrituras sociales deben contener una serie de elementos, algunos de ellos suplidos por la ley y otros que deben declararse expresamente porque o sino la sociedad no llega a conformar sus

requisitos formales, uno de ellos es la indicación del capital social y el aporte que cada accionista va a hacer para los efectos de conformar este capital social. Este acto por medio del cual los accionistas fundadores declaran cuanto aportarán, la forma en que lo harán, en qué tiempo y la suma de los aportes que conforman el capital social, es lo que configura el capital. El capital es el patrimonio neto en el momento en que se configura la sociedad, a partir de este momento se separan y empiezan a divagar y a jugar de una manera distinta en términos de la ley y en términos financieros.

Este capital toma la denominación de capital inicial, por oposición al capital que va modificándose en el tiempo. El capital por tanto, es el monto que los socios aportan o se comprometen a aportar.

Al lado del capital inicial, tenemos el capital pagado, conformado por aquello que los socios aportan efectivamente, es decir, no considera aquello que se compromete a aportar en el tiempo.

A partir de ahí se irán configurando relaciones jurídicas distintas; es distinto un socio que aporte (obligación de ejecución instantánea) a un socio que se compromete a aportar (obligación de ejecución diferida), en la primera situación, habrá un pago de una ejecución y en el segundo caso, habrá una situación de crédito, porque la sociedad va a tener el derecho de exigir a este socio que se comprometió a aportar, el cumplimiento de sus aportes.

Este capital inicial va sufriendo variaciones. El principio histórico del capital es que el capital era inmutable (s. XVII en adelante) y tiene esta característica básicamente por una razón de seguridad jurídica frente a terceros; el capital social es de alguna manera el resguardo que tienen terceros que contratan con un patrimonio determinado, porque todo lo que no es capital, está financiado por acreedores que concurrirán al cobro y por tanto, hay una situación mayor de riesgo. Este principio en definitiva pretende proteger la seguridad de relaciones con terceros para que estos sepan siempre cual es este capital social, se obliga a mantenerlo mutable y cada vez que este capital deba variar, aparecen las normas de protección a terceros.

Este principio rigió en Chile hasta 1981 cuando, ocasión de la Nueva Ley de Sociedades Anónimas (NLSA) se crea un fenómeno de revalorización de pleno derecho de capital pagado, que es básicamente una consecuencia de una mirada económica al amparo de lo que se denomina realismo monetario el que en economía es antagónico al nominalismo económico, el cual asume una economía sin inflación, esto es un aumento de precios a raíz de un desfase entre la oferta y la demanda. Esta inflación que durante el s. XX se hace presente en casi todas la economía mundial, lleva a la economía a darle una mirada distinta a este principio del nominalismo monetario y se agrega la mirada del realismo monetario que intenta recoger un mismo valor de la moneda en el tiempo, para poder desarrollar las políticas económicas. Para ello se crea un índice que permite mantener estable la moneda (lo que sucede en las diversas economías a nivel mundial), se respeta la moneda pero se generan índices sobre esta que permiten reajustarla de manera de mantener un mismo valor en el tiempo a pesar de los procesos inflacionarios, es lo que ocurre en Chile cuando la economía se indexa a la Unidad de Fomento.

Esta situación económica lleva a la comisión que aprueba la nueva ley de sociedades anónimas, a crear un mecanismo de realismo monetario al interior de la sociedad anónima, de manera que se conserva el valor del capital social en el tiempo, introduciendo un ajuste de pleno derecho. Básicamente este ajusto le dice a la SA que periódicamente esta sociedad tiene que ir reconociendo que su capital está variando en forma constante a partir de las variaciones de la moneda, por lo

tanto, se rompe con la idea de la inmutabilidad del capital social y este pasa a ser esencialmente mutable en materia de SA.

Este ajuste de pleno derecho se vincula a las aprobaciones del balance de las SA y se vincula a los fenómenos de corrección monetaria (concepto contable del realismo económico).

Junto a esto, el capital social, dentro de la mirada de la inmutabilidad permite excepciones: el capital siempre permitió variaciones del capital, pero la ley establecía normas de resguardo a terceros en caso de que estas variaciones de capital pudieran generar un detrimento en el patrimonio de terceros (al disminuir el capital social, se aumenta el riesgo de los acreedores porque la distancia deuda-capital se hace más estrecha). Así, las variaciones del capital social requieren siempre de modificaciones estatutarias, no es casualidad que la señalización del monto del capital sea un requisito de la escritura de constitución de la SA, esto porque a partir de ello, los terceros entienden el riesgo del patrimonio con el cual están contratando. Para modificar el capital social, la ley exige que se sigan las mismas formalidades que la escritura social, a manera de cumplir con determinados estándares que se someten a la normativa de modificaciones estatutarias a efectos de ser exigible.

También en materia de patrimonio, es relevante la mirada completa del financiamiento que básicamente supone que los accionistas de la sociedad pueden no solo aportar capital, sino que también pueden aportar financiamiento por otras vías, por ejemplo mediante un préstamo, celebración de contratos de cuenta corriente mercantiles a partir de los cuales se van agregando y desagregando abonos de las cuentas corrientes que tienen los socios respecto de la sociedad, etc.

Finalmente, cuando analizamos el capital social debemos entender conceptos tales como:

- Contribución inicial: capital inicial de la sociedad.

- Obligaciones de aportes, enteros y pagos.

- Fenómenos de suscripción y colocación de acciones.

1.4.1 El capital como expectativa

Cuando hablamos de capital, hablamos de una serie de fenómenos distintos que se van dando en la sociedad, uno de ellos es el denominado límite de responsabilidad de los socios. Pero este es un concepto mentiroso, es más bien una propaganda que el capital conforme el límite de responsabilidad de los accionistas.

Históricamente las sociedades no tenían un límite de responsabilidad de los accionistas, cuando se introducen los mecanismos de limitación de responsabilidad como un medio de fomento al desarrollo de negocios, lo que se hace es generar un concepto y quedan de alguna manera unida los conceptos de calidad y límite de responsabilidad. Pero en realidad, el límite de responsabilidad está definido por la obligación de aporte, esto porque la obligación de aporte marca la única obligación monetaria que tienen los socios respecto de la sociedad.

Por ejemplo, si todo el curso se asocia para desarrollar un negocio inmobiliario y se realizan aportes para comprar un terreno por $1 cada persona, siendo 50 en total. Si se busca construir un edificio, se necesita juntar $150 y se solicita a los socios $3 más de cada uno de los socios, la pregunta es ¿tiene la sociedad algún derecho para forzar a que los socios aporten estos $3 adicionales? La respuesta

jurídica sería que no existe ninguna obligación: la única obligación que se contrajo con la sociedad fue la de aportar aquello que se dijo que se aportaría, de aquí para adelante, los mecanismos de financiamiento de la sociedad serán problemas de la administración de la sociedad que tiene el desafío de salir a financiar un proyecto. Los socios solo contraen una obligación monetaria con la sociedad a propósito de la obligación de aportes y esta es una obligación que se trata de acuerdo a las reglas del derecho común. Como esta es la única obligación monetaria que constituye al socio, es la que marca el límite de responsabilidad, el socio no tiene ninguna obligación de contribuir al pago de ninguna obligación de la sociedad ni de contribuir al aporte que no sea suyo.

¿Por qué entonces se habla de que el capital es lo que marca el límite de responsabilidad? Entre el capital y los aportes existiría una relación de género-especie; la sumatoria de la obligación de aporte es lo que conforma el capital (inicial). El total de los socios limita su responsabilidad al monto del capital, por una cuestión matemática.

El capital inicial por tanto es una suma de aportes esperados y es por tanto, una expectativa porque es la suma de aportes que se pretende que se hagan a la sociedad. La cláusula 5º de los estatutos sociales donde se señala el monte del aporte de los socios, no impone una obligación, sino que señala una expectativa, más tarde, para que este capital social se transforme en una realidad necesariamente se deben juntar obligaciones de aportes con estas expectativas de capital.

Por ello, cuando se ven aumentos de capital de una SA es fácil distinguir dos momentos: uno en que los socios realizan una declaración fijan una expectativa: el capital que los socios esperan llegar a tener en un momento determinado y este es un acto totalmente distinto al de la venta de las acciones en el mercado, porque al venderse las acciones cuyo aumento de capital se aprobó por la Junta de Accionistas correspondiente, la expectativa se transforma en una realidad. Es muy relevante tener esto en cuenta; son dos estadios y perspectivas distintas, que concluyen en el patrimonio.

Este capital por la sola conformación de la SA, requiere estar representado en algo. La manera como se eligió, históricamente, la representación de este capital fue en un título valor denominado “acción” que es un papel que representa derechos distintos del valor del papel y básicamente representa una pertenencia a un estatuto jurídico: el accionista que ostenta la acción es titular de derechos y obligaciones correlativos respecto de la sociedad y también respecto de los accionistas, por tanto esta representación en acciones es necesaria para generar y atestiguar este vínculo jurídico que existe entre la sociedad y sus accionistas.

El número de acciones en el que representa el capital social se define por los accionistas.

Una vez que se ha fijado la expectativa del capital y su representación en acciones, concluye la conformación del capital social y comienza la etapa del aporte.

¿Cómo se llega a conformar el aporte? Se parte por las acciones representativas de capital, que deben pasar por una serie de etapas:

1º Deben emitirse

2º Deben colocarse

3º Deben suscribirse.

A partir de la suscripción, se perfecciona el vínculo entre el socio y la sociedad y comienza la obligación de aporte.

Estas acciones deben emitirse, porque conforman un título material distinto de la escritura en sí misma. Esta emisión es una actividad material que efectúa la sociedad, no jurídica aun porque lo único que hace es llevar a cabo el acuerdo de los accionistas de representar el capital en acciones. Estas acciones se emiten y se mantienen en cartera antes de la colocación.

Luego viene la etapa de colocación, que es un verbo mucho más financiero que jurídico: es la intención de venta de estas acciones. A diferencia de lo que ocurre en sociedades de personas, en que no hay nada que vender porque los socios se juntan y suscriben los derechos inmediatamente, en materia de acciones se separan estos dos momentos y por tanto estos bienes, que se denominan acciones, es necesario venderlos. Esta venta, financieramente se denomina “colocación de acciones”.

Una vez que la venta se ha concretado y en definitiva, hay alguien que está comprando el título valor, el acto jurídico que se celebra entre la sociedad y esta persona es un acto de suscripción , lo que da lugar a un contrato típico denominado contrato de suscripción de acciones (tipificado y regulado en la LSA). Este contrato genera los vínculos jurídicos entre los accionistas y la sociedad, esta última pasa a ser acreedora de la obligación de aporte que contrae el socio. Esta obligación será de dinero o de otra especie equivalente al dinero, según se haya dicho por los accionistas o por la Junta de Accionistas (cuando se define la expectativa, se define también la forma de pago).

A partir de la suscripción, los socios adquieren su única obligación: el pago de la obligación de aporte.

Este fenómeno del aporte por el cual se adquieren las acciones, no es el único medio a través del cual se pueden llegar a comprar acciones. Las acciones son esencialmente transferibles (es lo que marca la diferencia entre una sociedad de capital y una sociedad de personas), lo que supone que estamos frente a un bien comerciable. Pero el Derecho mercantil agrega a estas acciones otra característica: la facilidad en la transferencia. Lo que no hace que, en Chile, la acción sea al portador o a la orden, la acción sigue siendo nominativa, lo que pasa es que el método de transferencia de esta acción es simplificado.

Las acciones se pueden ceder reiteradas veces, de eso se trata la libertad de circulación de las acciones en el mercado de valores. Aquél que sea el accionista en un determinado momento, ya se presente o pasado, son los accionistas de la sociedad, aun cuando hayan cedido sus derechos sociales siguen vinculados a la sociedad en su obligación de aporte. Esto trae como consecuencia, la diferenciación entre un mercado primario y uno secundario.

Mercado primario de acciones es el relativo a la suscripción de acciones y en el mercado secundario las acciones se ceden. La diferencia respecto de las partes del contrato es que en el mercado primario, siempre una de las partes es la sociedad, mientras que en los mercados secundarios la sociedad nunca será parte en el contrato, por ello ya no es un contrato de suscripción, sino que es un contrato de compraventa de acciones.

La sociedad puede volver a tener una acción y debe colocarla nuevamente cuando se ejerce el derecho a retiro por parte de alguno de los socios. Para efectos de enajenar esta acción, la sociedad deberá celebrar un contrato de cesión de acciones, ya no hay más suscripción de acciones, siempre seguiremos en el mercado secundario. Esto sería una excepción al hecho de que en los mercados secundarios, la sociedad nunca es parte.

¿Qué ocurre cuando la obligación de aporte no se ha cumplido aún y no obstante las acciones se están cediendo en el mercado secundario? El accionista que está cediendo la acción queda obligado solidariamente al pago del aporte con el cesionario comprador. Esto ocurre porque la cesión de una obligación no exime al deudor de cumplir su obligación, no hay una novación por cambio de deudor, lo que hay es una delegación imperfecta, en tanto la sociedad no acepte liberar al deudor original y aceptar al nuevo deudor. Es un mecanismo que permite proteger a la sociedad de acuerdos que no necesariamente se hacen a vista de la sociedad.

1.4.2 Consecuencias del incumplimiento de la obligación de enterar el aporte

El artículo 11 de la LSA establece que el capital inicial tiene que estar totalmente suscrito al cabo de tres años, o se va a elegir a otro suscriptor al cabo de tres o cuatro períodos que exigen los estatutos. Esto nos lleva a hacer un análisis de tres normas que están en la ley de SA sobre las cuales hay que profundizar: artículo 11, 17 y 24 de la Ley de SA.

El accionista entra a la sociedad a partir del minuto en que se compromete a efectuar un aporte: el minuto en que suscribe el contrato de adquisición, comprometiéndose al aporte a efectuar el aporte de la sociedad, se genera un título para transformarse en accionista. Más tarde ese accionista va a ser reconocido por los demás accionistas, y va a tener los derechos y obligaciones correlativos. Es muy discutible si esta institución es o no una tradición de derecho real de dominio sobre la acción. En general los autores opinan que no, no obstante tiene al menos un efecto práctico que se parece mucho a la cuestión de la tradición, cual es que sin la inscripción en el registro de accionistas, el accionista nuevo no puede hacer oponible su posición legal y por lo tanto no puede exigir derechos ni aceptar obligaciones frente a la sociedad hasta que llegue a inscribirse.

Como sabemos que el capital que se hace en la junta de accionistas o en la escritura, es una mera expectativa, es una pretensión que tienen los accionistas de llegar a incorporar un capital a la misma, tenemos entonces que esta expectativa se ve cumplida cuando los accionistas suscriben el contrato de suscripción correlativa, porque en ese instante le surge a la compañía un derecho a crédito en contra del accionista, por el monto del precio que ha quedado plasmado por el contrato de suscripción correlativo. Ese derecho a crédito, como todo derecho a crédito, supone una obligación que va a cumplirse en el tiempo. Si esa obligación se cumple en el tiempo, el aporte y el capital van a hermanarse, o sea, la expectativa del capital va a juntarse con el aporte propiamente tal. Si por el contrario, esa obligación no se cumple, va a generarse un divorcio entre el capital esperado y la obligación correlativa. Luego, viene la pregunta de cómo hacemos para que este concepto del aporte cumplido o incumplido se hermane con el concepto de capital.

Si tenemos una sociedad que tiene activos 100, 0 pasivos, y un capital inicial de 100. Ese capital inicial 100 se hace insuficiente. Necesitamos incorporar 200 pesos más para los efectos de poder construir un edificio. La expectativa de los accionistas de la junta es de tener 200 más de capital, que se van a representar en 200 acciones. Al momento de concretarse el acuerdo del aumento de capital, la sociedad no tiene nada de activo, porque lo único que hace es fijar una expectativa, de

manera tal que en ese minuto, si bien voy a tener un capital de 200, voy a tener un capital pagado de 100 y una expectativa de futuras acciones que van a suscribirse o no. Luego, consigo que 200 accionistas suscriban este contrato, pero dicen ellos que el capital será aportado al cabo del mes 12. A partir del minuto de la suscripción, se incorpora al activo de la sociedad una cuenta por cobrar. O sea, la sociedad tiene derecho de salir a cobrarle un peso a cada accionista. Es un derecho a crédito. Luego viene el tercer paso de ver si es que esta gente cumple o no cumple. Si todos cumplen, entonces lo que va a ocurrir es que esta cuenta por cobrar se va a reemplazar por una cuenta caja de 200, y por lo tanto la sociedad va a haber efectivamente cumplido la expectativa de tener 200 pesos, y van a tener efectivamente un patrimonio neto pagado de 300.

Pero existe la posibilidad de que los señores no cumplan. En tal caso, tenemos una cuenta por cobrar de 200 pesos y un patrimonio que está todavía entre paréntesis, que se llama capital por enterar. Aquí estamos detenidos en la historia hasta que empezamos a preguntarnos qué pasa si es que estos señores no cumplen. Esta misma pregunta nos hacíamos la clase pasada. Para resolverlo, la ley nos da estas tres reglas: artículo 11, 17 y 24.

- Artículo 11: Esta regla es muy oscura y se ha debatido por muchos años, y de alguna manera muestra que la situación del capital y la del aporte son totalmente distintas, y que el legislador original no se ocupó correctamente del problema. Al cabo de tres años el capital va a quedar reducido de pleno derecho al monto efectivamente pagado y suscrito. ¿Cómo habría que entender esta situación? Habría que entender que esa cuenta que había en paréntesis vuelve a cero porque no fui capaz de aumentar el capital inicial, por lo tanto el capital vuelve a 100 en el ejemplo. Pero tengo que tener una contrapartida en el activo. Lo que hago es que esta cuenta por cobrar que no cobré, la llevo a cero.

¿Qué pasa con la obligación jurídica incumplida? Sobre este tema se debatió mucho tiempo, y sólo había una norma a partir de la cual se podía plantear, porque a partir del artículo 11 podría llegarse incluso a la tesis de que cuando la sociedad pretendiera hacer efectiva su cuenta por cobrar, el accionista pudiera oponer la excepción de inexistencia de la obligación, por ejemplo.

- Artículo 17: De cierta manera se hace cargo del problema. Acá se dice que la sociedad tiene una suerte de derecho de retención, que al parecer estaría permitiendo el derecho a acceder al patrimonio del deudor, para que, mediante el cumplimiento forzado, hacer pago de la obligación correlativa. Está consagrando el principio de la prenda general, para efectos de que el accionista pague. Debo cobrar la acción antes de que se cumplan los tres años. Pero esta explicación tiene un problema, puesto que se puede comprometer el pago al año

Entonces, ¿cómo hacer para que estas dos normas tengan efecto? Cuando se enajenan acciones que la sociedad pone en remate, cuyo precio no está pagado el suscriptor, la deuda de quien no pago se enajena ¿Cuál es el precio de esas acciones? Se pagará el precio del mercado y se asumirá además la obligación de la deuda. La sociedad está cobrando por cuenta y riesgo del deudor moroso, y ella recibirá lo que el tercero pague, con lo que deberá dar pagada la cuenta por cobrar.

El artículo 17 dice que cuando hay un accionista moroso en el pago de suscripción de acciones, tiene disponible el derecho de prenda general. El artículo 11 había dicho que se reduce de pleno

derecho el capital. El artículo 17, intenta vincular este capital con la acción que le surge a la sociedad en contra del acreedor para el pago de la obligación. La ley, en el artículo 17, está repitiendo el derecho de prenda general, con lo que la sociedad tiene disponible para cobrarse de la deuda del deudor, las acciones que este ha suscrito. Ergo, las acciones que se están rematando son acciones que están vivas y coleando. Por lo tanto las acciones que se rematan, están con sus derecho y obligaciones correlativas vigentes (de lo contrario no valdría como acción; no podría sacarse a remate). Este último es un detalle importante, pues si en aplicación del artículo 11, el monto queda reducido al cabo de tercer año, puede que las acciones correlativas estén vivas y sigan su curso independiente del hecho de que la sociedad redujo su capital de pleno derecho. La reducción de capital de pleno derecho no afecta, aparentemente la vigencia plena de la acción. El incumplimiento no genera extinción de las obligaciones, sino que surgen acciones. Pero, ¿de quién es la cosa después de que se han ejercido esas acciones y si se procede retrotraer al estado anterior? Esta problemática, del artículo 11 y artículo 17, estuvo durmiendo durante muchos años y hace un par de años atrás, en una de las modificaciones de la ley de SA, se incorpora el artículo 24:

- Artículo 24: parecía que el legislador se ponía en el límite de máximo tres años para incorporar o no el capital, para pasar de la mera expectativa a la situación definitiva. El legislador de esta ley agrega que la junta que acordó el aumento de capital, vencido el plazo establecido por la junta (3 años o menos) sin que se haya enterado el pago de las acciones, el directorio podrá proceder al monto de los cobros adeudados. Esto, si no hubiere entablado las acciones correspondientes, entonces el directorio deberá tomar la decisión de iniciarlas o no, salvo que la junta de accionistas hubiera utilizado al directorio para abstenerse del cobro, caso en el cual el capital sería reducido a la cantidad efectivamente pagada.

Lo que está diciendo acá la ley es que al menos en el caso de aumento de capital hay un plazo máximo de 3 años para que las acciones queden efectivamente emitidas, suscritas y pagadas, pero la ley permite que ese plazo se extienda a la espera del resultado del ejercicio de las acciones de cobro de las obligaciones correlativas, salvo que la misma junta hubiese dicho que el directorio debe abstenerse del cobro, caso en el cual el capital quedará efectivamente reducido a lo pagado. O sea, por primera vez ley ve consecuencia en el capital social, sino que también está viendo la consecuencia del ejercicio de acción individual de cobro, porque la ley no sólo está diciendo lo mismo que el artículo 11, son que además dice que se abstenga de ejercer la acción de cumplimiento forzado. Y cuando no se cobra, sólo entonces, el capital quedara reducido a la cantidad efectivamente pagada.

¿Qué pasa si el directorio inició las acciones de cobro y se agotan? El artículo 24 habla de dos grandes hipótesis: si la junta de accionistas que aumentó el capital no dijo nada, el directorio decide si se inician las acciones de cobro (a los tres años), o será este espectador de acciones de cobro ya iniciada y deberá enterar el resultado de esas acciones de cobro. Y el resultado, cualquier sea la época en que este ocurra, me marcará el impacto en las acciones del capital. (i)Si las acciones son exitosas, recupero el dinero y se incorpora al capital social. (ii) Si no son exitosas, no recupero mi dinero, recurro a la junta, y la Junta de Accionistas debe decidir si castigan la deuda (tirarlo a perdida, a gastos contablemente, no seguir la acción jurídica, ya no es cuenta por cobrar, y debo descontarla de mis utilidades, pasa a ser

pasivo) o reducen el capital de pleno derecho.

El artículo 24 da una perspectiva más moderna que la que le da el artículo 11 y 17, respecto del divorcio o no divorcio del capital y de las acciones por cobrar. La lectura del artículo 11 y 17 sigue diciendo que hay un divorcio entre el capital y las obligaciones, porque el ejercicio de las acciones de cobro de las acciones impagas, va a tener impacto en un período de tiempo que no necesariamente va a coincidir con el plazo máximo en que esas acciones. Y por lo tanto, el capital quedará reducido de pleno derecho si no se efectúa el aporte. Por el otro lado, las acciones de cobro van a seguir vigentes, y por lo tanto va a haber un divorcio entre el ejercicio de la acción de cobro y el capital de la sociedad. Por el otro lado, el artículo 24, mira el problema con perspectiva histórica, se equivoca de nuevo, y básicamente trata de mantener (y no consigue del todo) una uniformidad entre situación del capital y la situación de las acciones morosas, porque de alguna manera las acciones morosas van a impactar siempre el capital. Pero no siempre sucede lo anterior, porque puede haber eventos en donde ni siquiera se va a reducir de pleno derecho del capital propuesto por el directorio a la junta de accionistas. Si no se castiga, el capital no quedará reducido a lo efectivamente aportado.

¿Qué pasa con las acciones cuya obligación de aporte no se cumple? Debemos distinguir:

- Para las acciones de aumento capital rige el artículo 24, - Para las acciones de capital inicial rige el artículo 11 y 17.

1.5 DERECHOS QUE OTORGAN LAS ACCIONES DENTRO DE LA SOCIEDAD

a) Derecho de participación: Tiene una serie de manifestaciones en la ley que se revisan a propósito de la orgánica de la administración de la sociedad. Derecho de actuar con voz y voto en la junta de accionistas.

b) Derechos políticos de la acción: Básicamente dicen relación con el ejercicio de la facultad de voz y voto que tienen las acciones para efectos de producir la administración social. Lo mismo con el derecho a elegir y ser elegidos como administrador o fiscalizador. Administrador de todas maneras porque cualquier accionista puede ser designado director de la sociedad. El tema de fiscalizador es un poco más discutible porque depende de que tipo de sociedades estemos hablando: cuando hablamos de SAC hablamos de inspectores de cuenta; ciertamente podemos pensar cuando hablamos de SAA, y con auditores externos ya no tenemos este derecho a fiscalizar propiamente como accionistas. Se hace referencia a las inhabilidades de los directores –que basta con mirarlas y entenderlas-.

c) El derecho a retiro: Constituye una vía de salida para el accionista que no está de acuerdo con ciertas decisiones que adopte la sociedad.

d) Derecho a alterar la administración: Permite la revocación del directorio, este solo se revoca por completo, o sea, o se van todos o no se va ninguno. Esto es manifestación del derecho de que

los directores se deben a todos los accionistas. No se trata de ir eliminando a persona por persona, sino que se trata de eliminar al directorio completo.

e) Derecho a provocar la citación a junta de accionistas: es una especie de derecho a participar en la administración por cuanto los accionistas cuando logran un determinado quorum pueden forzar una junta de accionistas. Obviamente no pueden forzar el acuerdo de la junta, pero si pueden forzar a que una determinada materia se vea o se presente a la junta de accionistas por completo

f) Derecho a la fiscalización: también se verá con más detención luego.

1.5.1 El derecho a retiro (disidencia)

Prescindamos por el momento de las causales de retiro y pongamos atención en que consiste. Es el derecho forzado a la venta, o sea, es lo que tradicionalmente se denominaría un contrato forzoso: está determinada la obligación de vender, están determinadas las obligaciones de quienes son los que concurren –parte vendedora y parte compradora- y está determinado el contenido esencial del contrato. Por un lado la compra que se ve, que son de las acciones, y por otro lado está el precio al que se compraran dichas acciones; precio que varía pero que está determinado en la ley.

Este contrato forzoso se celebra entre la sociedad y los accionistas minoritarios disidentes. Para ser disidente la ley plantea ciertos requisitos. Ciertamente no puede ser disidente alguien que haya aprobado el acto o contrato, o el acuerdo de que se trate. Para ser disidente hay que establecerlo o al menos parecerlo, es decir, el disidente es tanto aquel que vota en contra como aquel que no concurre a la junta para tomar un acuerdo determinado.

Esta obligación de comprar/vender más tarde produce uno de los eventos en que la sociedad se hace dueña de una de sus propias acciones –de lo cual ya se ha hablado suficiente y que generan las mecánicas ya conocidas-.

Aquí tenemos básicamente los 3 grandes eventos contemplados en la ley para el derecho de retiro (diferentes fuentes legales del derecho de retiro):

a) Tenemos una norma protectora de la ley del año 1981 respecto de los accionistas minoritarios de las empresas del estado. (art. 69 bis/106 DL 3500/56 DFL 251-81). Esta categoría de derecho de retiro más bien se intentó presentar como una forma de proteger a los accionistas minoritarios de empresas del Estado respecto de sociedades que se estaban privatizando parcialmente. El Estado durante los años 80, lo que hizo fue invitar a privados a participar invirtiendo en sociedades, pero los invitó a participar en una cuota minoritaria, es decir, se vendieron acciones que no representaban la mayoría o el control de las sociedades. Entonces, como tales, se les ofreció a estos accionistas minoritarios un derecho a la disidencia, que implica la posibilidad de vender estas acciones forzosamente a la sociedad. Hoy en día, esta norma está prácticamente en desuso.

b) Mucho más relevante es la cuestión que dice relación con las sociedades puras y simples, es decir, sin que tengamos que estar verificando el hecho de si el Estado tiene una participación mayoritaria (art. 69 + art 2 LSA). Se refiere a diversas materias: (i) transformación, (ii) fusión, (iii) enajenación de activos, (iv) cauciones

por 3º no filiales, (v) preferencias –creación, aumento, reducción- solo series perjudicadas y (vi) saneamiento nulidad.

Aquí básicamente la ley establece una categoría de materias que determinan o representan un cambio sustancial en el negocio.

Cuando se otorgan cauciones a obligaciones de terceros que no son filiales, o sea, cuando la sociedad se constituye en aval o entrega cauciones reales para garantizar obligaciones de terceros, lo que está haciendo es arriesgar pasivos indirectos. Puede estar obligada con ese pasivo, a darle satisfacción cuando si es que no se cumple la obligación por el deudor principal. Entonces también tenemos un cambio sustancial en las condiciones del negocio, porque un accionista minoritario no tiene como impedir esa operación, y ciertamente no tiene por qué estar soportando que el accionista mayoritario este dedicado a darle cauciones a terceros, porque ese no es el negocio.

En estas materias en general (ver art. 69) estamos hablando de decisiones que están provocando un cambio en el negocio. Un aumento de capital no provoca un derecho de retiro, porque el aumento está dentro de las reglas del juego en una SA. Estas decisiones lo que hacen es cambiar las condiciones esenciales del negocio y por lo tanto provocan el derecho a retiro. Sobre estas materias –acuerdos o juntas-, los accionistas que se califican en un incidente, van a tener derecho a ejecutar su derecho al retiro, y forzosamente por un precio conveniente.

c) Se agrega otra situación, vista a propósito de las teorías sobre las SA, la situación prevista en el artículo 2° LSA que se refiere al paso a una S.A. cerrada.

Hay que recordar que una sociedad por el hecho de estar inscrita en el registro de valores pasa a ser abierta. Dejando de concurrir las circunstancias para obligar a una sociedad a inscribirse en el Registro de la SVS, la Junta de Accionistas puede acordar el cierre de esa sociedad, o sea, pasar de ser una SAA inscrita a una SAC. Esa decisión también es una decisión que cambia sustancialmente el negocio porque obliga al accionista minoritario a vender un factor de liquidez en el mercado, a propósito de que esa acción ya no se va a seguir tazando. En consecuencia, esa situación también genera el derecho de retiro, bajo las mismas circunstancias que las demás causales del art. 69.

d) Finalmente tenemos una última causal que tiene que ver con las Ofertas Públicas de Adquisición de Acciones (art. 199 bis LSA). Esta es una ley que fuerza a alguien que quiere comprar un determinado activo, siendo hasta ese minuto ese alguien una persona no regulada. Una SA pasa a ser una SA regulada cuando se inscribe en el Registro de valores, precedida de la obligación legal o precedida del acuerdo voluntario de los accionistas. En este caso, la oferta pública de adquisición de acciones pasa a ser una norma legal que regula forzosamente a quien dirige específicamente una oferta de compra de acciones.

Cuando una persona no regulada, como por ejemplo un chino que vive a miles de kilómetros de distancia que no tiene nada que ver con la ley de mercado de valores

chilena o LSA chilena, por el solo hecho de ofrecer o comprar acciones de una SA chilena, bajo determinadas condiciones queda sujeto a la ley que regula la OPA. Entonces se regula a entes no regulados o desregulados.

La OPA se refiere al control; siempre que hay un cambio de control involucrado en este acto o contrato, entonces vamos a estar en presencia de la hipótesis de si aplicamos o no la ley sobre OPA. Además de control, estamos hablando de SAA y no de SAC ni de SAE. Estamos hablando de valores que normalmente van a ser las acciones o sintéticos o derivados o representativos de derechos de la acción. No estamos hablando de la compra de cualquier valor, sino que de la compra de acciones directamente, o de la compra indirecta de acciones a través de cesiones, de hechos derivados, u otros valores que representen acciones, como los bonos cuando son convertibles en acciones .

Cuando se trate de una adquisición, en la medida de que la oferta cumpla con estos requisitos estoy obligado a respetar la ley sobre OPAs, cuando dicha adquisición pueda incidir en un cambio en el control de la sociedad. Se habla de adquisición porque hay muchos elementos dentro de la misma ley de OPAs que eximen la aplicación de normativas sobre OPAs cuando se llega a tener el control de una sociedad de una manera distinta a la adquisición. Por ejemplo, si en un aumento de capital un accionista suscribe 2 acciones y el resto no suscribe y pasa a una situación de no-control a control no está adquiriendo o comprando acciones sino que simplemente está suscribiendo su cuota del capital. Entonces, necesariamente tiene que haber una adquisición de acciones.

Cuando entramos a la normativa sobre OPAs la ley lo que hace básicamente es a esa oferta ponerle una serie de condiciones, y solo la acepta bajo esas condiciones, donde la más importante es que esta oferta tiene que realizarse a todos los accionistas de la sociedad –no es una oferta que pueda realizarse con nombre y apellido-. El sentido que está detrás de esta normativa es la compartición del premio de control. Entonces, cuando antiguamente, antes de la ley de OPAs, una persona ofreció comprar una porción determinada de acciones, ofrecía comprar bajo condiciones subjetivas que ese grupo de acciones de esa persona le daba. Si el vendedor era un controlador, o solo el tenia él control, él tenía monopolio de ese activo determinado, y por lo tanto solo él podía acceder al premio. Y él entonces vendía con un sobre precio respecto del precio que sostuvieran en el resto de las acciones5.

Entonces, este mecanismo típico de la OPA regula la oferta pública de adquisición de acciones bajo estas condiciones. Hay sin embargo, algunos efectos secundarios de la ley de OPAs en donde se regula ya no la forma en que alguien quiere hacer una oferta de esta manera al controlador, viene la ley y le dice “no sr. Este es el camino correcto”. La oferta entonces es desviada por la ley. Aquí vamos a ver una

5 Caso emblemático respecto de esta materia: caso chispas, en donde el actual director de azul-azul fue el inventor de la forma de “burlar” la normativa sobre OPAs, que en ese entonces no existía. Esto ocurrió hace unos 15 años, a partir de lo cual se creó la ley de OPAs que básicamente lo que hace es trasladarle, entregarle, socializar, democratizar el precio del control para todos los accionistas.

excepción de una oferta creada y no desviada: hay alguien que quiere comprar y se le dice el camino que tiene que seguir, si hay alguien que quiere comprar esta obligado a hacerlo. Esto ocurre cuando el actual controlador quiere subir de los 2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto.

Digamos que el control por de pronto en chile es una definición conceptual. El concepto de control se encuentra en la Ley de Mercado de Valores. Básicamente se define en función de un porcentaje o número de acciones o derechos, o lo define en función de acuerdos u otras mecánicas que permiten llevar el control. El 51% de las acciones de una sociedad controla una sociedad, lo que es un criterio objetivo bastante fácil de determinar. El 40% de las acciones de una sociedad puede llegar a controlar una sociedad dependiendo del float, de la liquidez o la composición accionaria de ese porcentaje. Porque si ese 40% está en manos de accionistas que designan a la mitad menos 1 de los directores, pero la mitad más uno de ellos está totalmente atomizado, la situación de control de estos accionistas que aun no teniendo el 50% pueden ser calificados de controladores por la ley porque tienen la capacidad de tomar las decisiones al interior de la administración, porque la minoría está dispersa. Entonces el control es una definición conceptual contenida en la LMV a partir de 2 criterios: un criterio objetivo/numérico, en donde es fácil distinguir el 50% de las acciones emitidas con derecho a voto, y por la vía de otros acuerdos u otras actuaciones de facto que permitan llegar a ejercer el control de la sociedad.

Este señor controlador puede entonces tener –en una exageración- digamos que desde el 0 hasta el 100% de las acciones. Lo tradicional es que el control se dirima a partir del 50 de las acciones + 1, y en Chile este porcentaje más el 2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto, otorga la supra mayoría.

Entonces en este espacio, que tradicionalmente se traduce en el control de carácter objetivo (50+1 hasta la supra mayoría -66 o 67% de las acciones), cuando un controlador se mueve en esta tenencia accionaria no hay ningún problema: este accionista puede comprar o vender acciones sin afectarse con la ley de OPAs. Cuando este sr sobrepasa esta línea se encienden las alarmas, es decir, si este señor tiene 66,66% y compra 1 acción este señor pasa a ser de un controlador que no tiene derecho a imponer las relaciones sobre supra mayoría hacia los minoritarios, pasa a ser un controlador con voto de supra mayoría porque ahora tiene más de los 2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto. Esta alarma provoca lo que en chile llamamos una OPA secundaria, la que también es una obligación de ofrecer la compra de acciones, pero es una obligación en origen: este accionista nunca quiso comprar al tercio restante pero la ley lo obliga a comprarlo. Entonces este accionista tiene que hacer una oferta pública de compra/adquisición de acciones para el tercio remanente a partir del minuto en que se gatilla la alarma o se cumple la condición consistente en que ese controlador paso a tener ya controlado los votos de supra mayoría más los 2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto.

Esta es la situación que se regula en el art. 199 bis para los efectos del derecho a retiro Porque en este retiro se plantea como un balance al incumplimiento del

ejercicio de la OPA secundaria. Cuando el accionista mayoritario, controlador que pasa 2/3 no efectúa o cumple con la OPA secundaria, no cumple con la obligación de ofrecer la compra de esas acciones, entonces nace el derecho de retiro para los restantes accionistas. Ese balance de la contrapartida es la forma de forzar el cumplimiento de la OPA secundaria.

1.5.2 El derecho de fiscalización La fiscalización es una mecánica por la cual la ley lo que intenta es controlar la administración de la sociedad. La administración de la sociedad en Chile está otorgada al directorio, no obstante de que existen materias de junta de accionistas que son también decisiones de administración. Hay decisiones que deben tomarse en la junta de accionistas, por ejemplo otorgarle cauciones a terceros -decisión propia de actos o contratos de la administración pero que la ley se lo entrega a la junta-, la venta de más de la mitad de los activos/pasivo de la sociedad con derecho a voto, etc. La administración de la sociedad está radicada en el directorio independiente de que ciertas decisiones estén entregadas a la junta.

1.6 OFERTA PÚBLICA DE ADQUISICIÓN DE ACCIONES

El concepto de OPA está definido en el artículo 198 de la Ley de Mercado de Valores (18.045), que dice:

Se entenderá que oferta pública de adquisición de acciones es aquella que se formula para adquirir acciones de sociedades anónimas abiertas o valores convertibles en ellas, que por cualquier medio ofrezcan a los  accionistas de aquéllas adquirir sus títulos en condiciones que permitan al oferente alcanzar un cierto  porcentaje de la sociedad y en un plazo determinado.

Sin embargo, el concepto que da la LMV es un concepto genérico porque pretendió involucrar no sólo los casos obligatorios de OPA, sino también los casos voluntarios de OPA. Y como vamos a ver lo relevante para efectos de regulación son los casos en que es obligatorio hacer una OPA, porque es ahí en donde se tiende a la protección de ciertos principios fundamentales del mercado de valores.

Caso Chispas

La regulación de OPA en Chile, nace con un caso bien famoso que es el caso “Chispa”. En breve, en este caso, accionistas que eran dueños de aproximadamente el 1% del total de las acciones, se llevaron 1/3 de control de la compañía. Es decir el precio al que fue adquirida la compañía (Enersis) no se distribuyó a prorrata entre todos los accionistas sino que se focalizó en ciertos accionistas, en desmedro del resto de los accionistas de la compañía (minoritarios) aquellos que no poseían el control, quienes obtuvieron un valor más bajo por cada acción vendida que el valor que obtuvo por cada acción el dueño del control.

A partir del caso “Chispa” y luego de una fuerte polémica no sólo a nivel mediático sino a nivel político también, se dictó la ley 19.705 que modifico la LMV para introducir la regulación de OPA.

Control de una sociedad anónima

Está definido en el artículo 97 de LMV:

“Es controlador de una sociedad toda persona o grupo de personas con acuerdo de actuación conjunta que, directamente o a través de otras personas naturales o jurídicas, participa en su propiedad y tiene poder para realizar alguna de las siguientes actuaciones:

a) Asegurar la mayoría de votos en las juntas de accionistas y elegir a la mayoría de los directores tratándose de sociedades anónimas, o asegurar la mayoría de votos en las asambleas o reuniones de sus miembros y designar al administrador o representante legal o a la mayoría de ellos, en otro tipo de sociedades, o

b) Influir decisivamente en la administración de la sociedad. Cuando un grupo de personas tiene acuerdo de actuación conjunta para ejercer alguno de los poderes señalados en las letras anteriores, cada una de ellas se denominará miembro del controlador.

En las sociedades en comandita por acciones se entenderá que es controlador el socio gestor”.

Tiene el control de una sociedad anónima toda persona o grupo de personas (individual o colectivamente), que directa o indirectamente (directamente sobre la sociedad o por medio de otras sociedades) participan en la propiedad de una sociedad y tienen poder para:

a) Asegurar la mayoría de los votos en junta de accionistas o designar a la mayoría de los miembros del directorio.

b) Influir decisivamente en la administración de la sociedad.

Por tanto el concepto de control implica el concepto de manejo de la sociedad. Quien posee el control de la sociedad es quien decide en la sociedad, tanto a nivel de la junta, como directorio; es quien toma las decisiones relevantes de la Soc., acuerdos estructurales, lleva adelante un negocio o no, etc.

La ley establece que tiene la llave de una sociedad (el control), no sólo quien tiene la mayoría de los votos, sino también quien es capaz de influir decisivamente en la administración de una Soc. Esta bifurcación supone que es posible influir en las decisiones de la Soc. sin ser el dueño de la mayoría

de las acciones o sin tener la mayoría de los votos de una junta de accionistas. ¿Cómo? Por ejemplo, a través de pactos de actuación conjunta: Yo puedo no ser el accionista mayoritario pero sí tener un pacto de actuación conjunta con el accionista mayoritario que nos permita en conjunto definir o elegir una cantidad de directores, o definir o elegir ciertas materias del directorio o junta de accionistas y al final del día eso me permitirá influir decisivamente en la administración de la sociedad y por tanto me va a otorgar el control de la misma.

Como es obvio, el control, el paquete de control, las acciones de una Soc. que poseen el control tienen un valor mayor que el resto de las acciones.

¿A quién pertenece ese valor? ¿Pertenece a aquel accionista que se hizo del control y que por tanto vio reflejado en el precio que pagó por las acciones que suponen el control un mayor valor o pertenece a todos los accionistas?La respuesta que otorga la Ley es que ese mayor valor en el control debe ser distribuido entre todos los accionistas de la sociedad. Por tanto uno de los fines del procedimiento de OPA es garantizar un tratamiento equitativo respecto de todos los accionistas de una SAA en el evento de que una persona que sea accionista o no (un tercero), pretenda tomar el control de esa SAA.

Existen otros objetivos para el establecimiento de la regulación de OPA:

a) El proceso de toma de control de una Soc. supone costos para el propio negocio que lleva a cabo esa Soc. Supone una des-agilización de ese proceso. La compañía estará en el foco durante un tiempo. Es apropiado tener un régimen de adquisición de adquisición de control en que el proceso se lleva a cabo en un periodo relativamente corto y sus efectos son conocidos por todo el mercado.

b) Es indirectamente un mecanismo de evaluación del funcionamiento de la administración de una SA. El mercado evalúa, pondera como ha funcionado la administración de esa SA. Lo obvio es que si la administración no ha resultado bien entonces va a haber OPA a un precio castigado, a un precio menor que el precio de mercado. O un precio de mercado que considere el menor valor que esa administración deficiente le trae a la Soc.

Estos dos propósitos son marginales, comparados con el objetivo central de la regulación de OPA: Ser un mecanismo de protección a los accionistas minoritarios de la compañía.

Este objetivo central también lo es en la legislación de OPA en el derecho comparado en países en que la realidad del mercado accionario es similar a la nuestra, es decir hay un mercado muy concentrado y poco líquido, en que la propiedad de las SAA está en manos de algunos pocos accionistas quienes controlan grandes paquetes y por tanto están en posición de abusar de accionistas minoritarios.

En EE UU que es en donde nació el proceso de OPA, curiosamente no existe regulación u obligación de realizar OPA ni a priori (oferta), ni a posteriori (compra). La OPA está regulada como un mecanismo más de aquellos mecanismos mediante los cuales puede ser adquirido el control de una SAA.

En el mercado norteamericano existe gran atomización de la propiedad de las SA; no hay problemas de controladores y, de facto en EE UU el control de la SAA no lo tiene los accionistas sino la administración de la SA.

En Puga, podemos ver que un problema grave en materia de control en SA norteamericanas esta dado por la sociedad en que hay conflictos poder. Las OPA están dadas de un modo mecánico y procedimental en las ocasiones en que es necesario votar por los directores, en que comienza una disputa entre los accionistas por obtener poderes del resto de los accionistas de manera de concentrar votos y elegir a uno de los directores de la Soc. Y eso es muy indicativo del régimen norteamericano.

En el derecho chileno la definición del art 198 de la LMV es amplia, y por tanto la primera observación es que hay 2 tipos de OPA:

1. OPA Obligatoria: Esta dada en 4 casos:

a. Se pretende tomar el control de una SA que haga oferta pública de sus acciones (en su sentido amplio).

b. Cuando quien ya es controlador de una SA pretende alcanzar o adquirir 2/3 o más de las acciones de una SA. Si soy controlador con el 50% de las acciones y quiero llegar al 76,6% tengo que pasar por un mecanismo de OPA.

c. Destinado a prevenir las adquisiciones indirectas. EN el caso en que se pretenda adquirir el control de una Soc. que a su vez es controladora de una SAA o que hace oferta pública de sus valores, y la Soc. cuyo control se pretende puede ser abierta o no, entonces es necesario pasar por el procedimiento de OPA. En este caso la oferta no se realiza a los accionistas de esa sociedad que es dueña de la de abajo, sino que directamente a los accionistas de la de abajo.Un requisito aquí, es que la sociedad de arriba controla a la SAA. Esa SAA debe formar o debe ser en total un 75 % o más del activo de una SA. (Art 199 LMV)

d. Art 199 bis LMV. Una vez adquirido los 2/3 de una SA que hace oferta pública de valores, el adquirente está obligado a hacer una OPA para el resto de las acciones de esa Soc.

Respecto de estas 4 hipótesis existen ciertas excepciones en que no es necesario llevar a cabo la OPA:

1. Cuando la adquisición bajo cualquiera de las 4 hipótesis sea producto de un aumento de capital en que el adquirente se hace de acciones de la Soc. mediante un proceso de suscripción de acciones. Y como es evidente no

es solo suscripción de sus propias acciones sino también de otros accionistas de la compañía que le hayan cedido su opción preferente.

2. Casos en que la adquisición de las acciones sea realizada directamente al controlador de la sociedad, pero deben cumplirse 3 requisitos:

a. Que las acciones tengan presencia bursátil b. Que la adquisición sea hecha a un precio no substancialmente mayor

al precio de mercado (Precio de mercado al amparo de la ley 19.705, está fijado en un promedio ponderado de las transacciones bursátiles de las acciones de la compañía dentro de un período determinado, que básicamente son los 60 días entre el día 90 y el día 30 anterior a la fecha de la adquisición. Es decir es una foto de dos meses del precio o del comportamiento del precio de la acción. Y la compra o adquisición se hace a un valor no substancialmente mayor al precio de mercado si no supera entre un 10 a 15 % de ese valor (El porcentaje especifico lo fija la SVS).

c. Que el precio sea pagado en dinero.

3. Adquisiciones que surgen producto de una fusión. En el caso de una fusión los accionistas de una Soc. absorbida tienen derecho a canjear las acciones que poseían en la Soc. absorbida por nuevas acciones de la Soc. absorbente. Esa adquisición va a ser fuera del mecanismo de OPA.

4. Adquisición por causa de muerte. Cuando se hereda la acción.

5. Acciones adquiridas por enajenaciones forzadas. En procedimientos de ejecución individual (juicio ejecutivo) o procedimientos colectivos, como la quiebra.

Hay una hipótesis particular respecto del 4to caso de OPA obligatoria, si adquirí los 2/3 de las acciones producto de una disminución de pleno derecho de capital de la sociedad, no voy a requerir pasar por un proceso de OPA.

2. OPA Voluntaria: Aquella que no es obligatoria

Destinatario de la oferta

OPA es una oferta pública de adquisición de acciones. Los destinatarios de la oferta son accionistas de la sociedad. OPA supone que salgo a comprar acciones de la sociedad, por tanto yo digo a todos los accionistas de la sociedad que voy a comprar acciones de la Soc. Los accionistas son los destinatarios paradigmáticos de la oferta en una OPA.

Procedimiento de la oferta

Hay 4 trámites:

1. Aviso de una oferta: Consiste en la publicación en 2 diarios de circulación nacional la indicación de que se inicia la oferta. Importancia de este aviso es que a partir de él corre el plazo. El plazo de la oferta según el art 205 LMV es como mínimo 20 días y como máximo 30 días (esto no obsta que puede prorrogarse entre 5 y 15 días a petición del oferente) Excepción en la que el plazo tiene que ser de 30 días.

2. Elaboración de un prospecto. El prospecto es un documento que contiene las características principales de la oferta:

a. Parte informando quién es el interesado en adquirir las acciones, cuáles son sus antecedentes financieros y legales.

b. Establece cuál es el porcentaje de adquisición mínima de acciones objeto de la OPA. Si el porcentaje de adquisición mínima de acciones no es representativo del control, entonces esto es una OPA voluntaria y básicamente no es relevante para efectos de la regulación, lo relevante es que el porcentaje mínimo de acciones que estoy dispuesto a comprar sea el necesario para tener el control de la compañía. Y ese porcentaje va actuar como una condición de caducidad de la oferta. SI mi oferta decae, no estoy obligado a perseverar en ella, si lo hago se transforma en una OPA voluntario, pero no es una OPA conducente al control.

c. Vigencia de la oferta pública de adquisición de acciones: No puede ser menor a 20 días ni mayor a 30 días. Puede ser prorrogable y existe también efectivamente una hipótesis especial respecto de valores emitidos en el extranjero.

d. La oferta puede contener condiciones distintas del número mínimo de acciones para efectos del perfeccionamiento de la adquisición.

Estas condiciones son (3):i. Que existan condiciones respecto del financiamiento de la

adquisición de acciones. ii. Sometimiento a una OPA simultanea. Muchas veces pasa que un

oferente no está interesado sólo en una compañía abierta, sino que en otra compañía abierta que también forma parte del grupo. Ese oferente puede decir que comprará un porcentaje de una de las compañías si y solo sí puede comprar un determinado porcentaje de al otra compañía en la que está interesado, de manera tal de tener el control de ambas.

iii. La imposibilidad de llevar a cabo un canje acciones en los casos en que la oferta así lo haya presupuesto.

El prospecto es básicamente la información que el oferente pone a disposición del mercado para caracterizar su oferta.

El aviso no es exactamente igual al prospecto, sino que es un extracto del prospecto, indico las condiciones más relevantes de mi oferta. El aviso marca el día de la oferta, es a partir

del aviso que comienza la vigencia de la oferta.

El prospecto en general son largos informes con información muy completa (art. 203 LMV). No sólo detallan la información de cuántas acciones se quiere comprar, sino que incluye un catalogo de información sobre el oferente, persona natural o el oferente como persona jurídica, toda la estructura social, etc.

3. Entrega de una garantía para el adecuado pago de las acciones. Debe constituirse ante la superintendencia y puede consistir en una boleta bancaria o endosos en garantía de un depósito a plazo o prendas sobre valores de una oferta pública que quiere asegurar el pago en todo evento a los acreedores o accionistas que están vendiendo en caso de que por x motivo el oferente no cumpliera con el pago. Es una facultad para darle más solidez a la oferta.Responsabilidad del oferente no está limitada al valor de la garantía expresada en el prospecto.

Finalmente una vez transcurrido el plazo tiene que haber un aviso de resultado (art. 212 LMV).

4. Aviso de resultado. Debe hacerse al tercer día de la expiración del plazo de la vigencia de la oferta. Aquí no sólo se indica si la oferta fue exitosa o no, sino que además la cantidad de acciones ofertadas y el factor de prorrateo de ellas. Si me llegan 1000 acciones y compro 500, debo comprar 1 de cada 2 acciones (50%).

Efectos de la oferta

La oferta se contiene en el prospecto, el prospecto extractado se publica y a partir del día siguiente de la publicación se inicia la oferta. Una vez iniciada la oferte se generan una serie de efectos para todos los actores de la oferta.

1. Respecto de la Sociedad Emisora: Se generan una serie de prohibiciones, las cuales los norteamericanos llaman “passivity rule”, la regla de pasividad. Es decir, la sociedad no puede realizar actos que vayan en contra de la oferta . Estas reglas las inventaron los norteamericanos, porque quienes manejan la sociedad en EE UU son los administradores y no sus accionistas. Es muy factible que alguien de afuera quiera adquirir el control de las acciones y por tanto la administración de la Soc., que no tiene nada que ver, que está divorciada de la Soc. no está interesada o está preocupada de que alguien adquiera el control de esas acciones y lo saquen de esos puestos. Por tanto la Soc. no puede boicotear la oferta que se haya realizado.

En Chile se prohíben las siguientes prácticas:a. Adquirir acciones de propia emisiónb. Enajenar bienes del activo de la compañía por más de un 5%.

Compañía tiene que seguir siendo tan atractiva como al momento de inicio de vigencia de la oferta.

c. Incrementar el endeudamiento de la Soc. por más de un 10% (que tenía al iniciarse la oferta)

2. Respecto de los Directores de la Sociedad: Están obligados a emitir un informe en el cual deben pronunciarse acerca de la conveniencia o no para los accionistas de la Soc. de aceptar o rechazar la oferta realizada. En ese informe los directores deben develar los conflictos de interés que se den y que diga, por ejemplo “yo creo que la oferta es pésima para los accionistas por tal y tal razón, pero ojo que yo soy el designado por el controlador, por tanto lo que estoy diciendo está sujeto a un conflicto de interés.”

Las ofertas de adquisición de acciones y las OPA pueden realizarse con la voluntad o no del controlador de la compañía, eso determina si son OPA amistosas u OPA hostiles.

3. Respecto del Oferente:

a. Para el oferente la oferta es irrevocable durante su periodo de vigencia. El oferente solo puede modificar su oferta para mejor. En este sentido, la Ley establece sólo 2 hipótesis:

i. Aumentar el precio ofrecido por acciónii. Ofrecer comprar más acciones que las que ofreció en su

prospecto original.

La doctrina y la jurisprudencia han entendido además que toda aquella cosa por sobre el prospecto que sea favorable a los accionistas puede ser objeto de una modificación de al oferta pero no al revés.

b. La oferta fija el precio de las acciones y lo fija en el tiempo, de manera tal, que independiente de la duración de la oferta el precio contenido en la oferta será el precio de 30 días antes y 90 días después de la oferta. Fija el precio con efecto retroactivo (hacia adelante y hacia atrás).

c. El oferente queda impedido de adquirir acciones de la sociedad durante todo el tiempo de la oferta pública de adquisición de acciones por un modo que no sea el modo propio de la OPA, es decir, publicada que sea la oferta, al día siguiente, que es el día en que empieza a producir sus efectos, el oferente no podrá ir privadamente a tocar la puerta a accionistas que en paralelo tienen otra oferta pública de acciones. Todo eso va a tener que hacerse mediante el mecanismo de OPA.

d. El oferente declarado exitoso que sea el proceso de OPA está obligado a adquirir las acciones que le ofrecieron vender. El incumplimiento de esa obligación trae aparejado responsabilidad civil, responsabilidad de carácter sancionatorio administrativo y eventualmente responsabilidad penal. Cuando se infringe el mecanismo de OPA defraudando a los accionistas que estuvieron detrás de él.

4. Respecto de los Accionistas a quienes va dirigida la oferta: Pueden aceptar la oferta o no, no están obligados a hacerlo y es más durante todo el proceso de vigencia de la oferta un accionista que aceptó puede retractarse sin ulterior responsabilidad.

5. Respecto de terceros: Pueden existir ofertas de terceros competidores. Para ser competidora la oferta tiene que:

a. Ser hecha al menos 10 días antes de que termine la oferta.b. Tiene que cumplir con ciertos requisitos de publicidad.

Adquisición

Se produce luego de que se termina la vigencia de la oferta, se cumplen con las condiciones mínimas establecidas en la oferta y se cumplen las demás condiciones que yo pude haber establecido en mi oferta.

La adquisición es una publicación en que se declara el éxito de la OPA y en ella se da cuenta de:

1. Número de acciones que se pretende comprar.2. Número de acciones que me fueron ofrecidas vender. El número de acciones

que llegaron.3. Factor de prorrateo.

Para PUGA, en el evento de OPA el modo de adquirir es sui generis porque la adquisición de acciones al amparo de la OPA no se produce en el momento en que mi oferta fue aceptada sino que se produce cuando se publica el aviso de declaración de éxito de la opa. En ese momento se perfecciona la adquisición.

Luego de la OPA (Luego de la OPA exitosa, de que se produjo la adquisición) vienen algunas regulaciones post OPA que establece la ley:

1. El oferente que tomó el control de una compañía no puede o, dicho de otro modo dentro de los 12 meses posteriores a la época en que adquirió el control de la compañía vía OPA, cualquier adquisición de acciones de esa compañía por un

3% o más del total de acciones de la compañía debe ser hecha por medio de OPA, salvo que se realice la adquisición en bolsa de comercio, mediante alguno de los mecanismos establecidos en los manuales de la bolsa de comercio. (El más típico es la rueda. También está el de subasta, de libros, etc)

2. El oferente debe restituir los títulos y demás antecedentes que le hayan hecho llegar respecto de aquellas acciones que no va a adquirir.

3. Es posible tener que volver a realizar una opa de inmediato si caemos en la hipótesis 3 de OPA obligatoria. Si producto de una OPA alcanzo los 2/3 de acciones de una compañía, entonces estoy obligado a realizar otra OPA por el resto.

4. Modificación que estableció la ley 20.383 (ley de gobiernos corporativos) en materia de lo que se llama en doctrina “squeeze out” que es aquellos casos en que soy dueño de un % muy relevante de acciones la compañía yo tengo derecho a “squeeze out” a los demás minoritarios. Si yo me llego a hacer dueño del 95% de las acciones de la compañía no me interesa tener a un chico que emes este molestando. Entonces él tiene el derecho a irse (derecho a retiro), si no lo ejerce puede obligarlo a venderme.

La ley estableció determinados requisitos para ejercer el “squeeze out”:

a. Squeeze out debe haber surgido respecto de una OPA que haya sido originalmente pensada por el 100% de las acciones de la compañía y que habiendo sido exitosa haya llegado al 95% de las acciones de la compañía.

b. Los estatutos de la Soc. deben contemplar el mecanismo de squeeze out.

Cumplidos estos requisitos surge para los accionistas dueños de este 5 % un derecho a retiro. Hay derecho a que la compañía compre sus acciones al valor de derecho a retiro. La ley distingue entre el valor de derecho a retiro de una SAA y una SAC. En una SAA hay que distinguir si tiene o no presencia bursátil, en el caso de que tenga presencia bursátil el valor de derecho a retiro es el ponderado en un cierto momento los 60 días hábiles entre el nonagésimo y el trigésimo día del valor de la acción.

Si los accionistas no ejercen el derecho a retiro dentro del plazo establecido para ello (establecido en el aviso) entonces el accionista mayoritario que se hizo del 95% tiene derecho a squeeze out, a obligarlo a vender. Esta obligación será hecha al mismo precio que el valor de la OPA que lo llevo a tener el 95%. Ahí, el minoritario debe ver lo que le conviene más.