44 Journal Suisse des Entrepreneurs No 14 17. 07. 2013

La nouvelle loi sur les travailleurs détachés durcit la responsabilité

de l’entrepreneur contractant pour les manquements des sous-trai-

tants qui lui succèdent et l’étend aux actes des sous-traitants na-

tionaux. Dès le début, la Société Suisse des Entrepreneurs avait tiré

la sonnette d’alarme quant à ces répercussions. Le «Journal Suisse

des Entrepreneurs» a discuté de ces nouveautés avec le Professeur

Hubert Stöckli de l’Université de Fribourg.

Comme chacun le sait, la révision de la loi sur les travailleurs détachés in-

troduit un nouveau système de responsabilité. Pourquoi cette disposition

relative à la responsabilité s’applique-t-elle maintenant également aux

entreprises nationales?

Il est vrai que la disposition relative à la responsabilité, qui se trouve à l’article 5

de la loi nouvelle loi sur les travailleurs détachés (nLDét), s’applique également

aux cas dans lesquels l’employé d’un sous-traitant national agit contre l’entre-

preneur contractant. Il s’agit en effet d’un résultat surprenant lorsque l’on pense

que nous avons à faire à la loi sur les travailleurs détachés qui régit la situation

des employés étrangers détachés en Suisse. D’un point de vue systématique, il

est certes étonnant que la loi sur les travailleurs détachés règle aussi la respon-

sabilité dans les états de fait internes; il n’y a toutefois aucun doute quant au

fait que le nouveau droit conduit précisément à cette situation juridique. À cet

égard, les procès-verbaux de la consultation parlementaire ne permettent pas

d’aboutir à une autre conclusion. Il y fut argumenté que le but était d’éviter une

discrimination contraire à l’accord sur la libre circulation. Il y a peut-être du vrai

là-dedans. On a toutefois surtout renforcé encore une fois la protection des

travailleurs, y compris nationaux, dans la mesure

où ceux-ci peuvent agir non seulement contre leur

employeur, mais également contre l’entrepreneur

contractant.

La lettre de la nouvelle disposition prévoit que

l’entrepreneur contractant est solidairement

responsable avec tous les sous-traitants qui lui

succèdent dans la chaîne contractuelle. Dans ce

contexte, que signifie exactement une respon-

sabilité «solidaire»?

D’un point de vue juridique, la responsabilité qu’in-

troduit l’article 5 de la nouvelle loi sur les travailleurs

détachés ne constitue pas du tout une responsabilité

solidaire mais une responsabilité pour le préjudice

non couvert; d’un point de vue fonctionnel, cela cor-

respond à un cautionnement simple. L’hypothèque

légale des artisans et entrepreneurs connaît depuis

peu également cette construction juridique de cau-

tionnement légal. Il faut bien sûr admettre que

l’art. 1 al. 2 2e phrase et l’art. 5 al. 2 nLDét parlent

expressément de la responsabilité «solidaire» de

l’entrepreneur contractant. Jusqu’à présent, la loi sur

les travailleurs détachés prévoyait effectivement une

responsabilité solidaire. Si je n’admets pas cela pour

le nouveau droit – en divergence avec la lettre de

la  loi – c’est parce que l’entrepreneur contractant

est responsable uniquement et seulement «dans la

mesure où le sous-traitant a été poursuivi préala-

blement en vain ou ne peut être poursuivi» (art. 5

al. 2 nLDét). La cascade de responsabilités que crée

l’introduction de cette condition va à l’encontre de

l’idée d’une responsabilité solidaire.

D’après vous, le champ d’application peut-il

être juridiquement délimité de façon précise?

En ce qui concerne le champ d’application de la nou-

velle responsabilité, la pratique va devoir composer,

d’une manière ou d’une autre, avec les nombreux

flous que comporte la règlementation légale. En fait

notamment partie la délimitation entre le gros et le

second œuvre.

La responsabilité pour le sous-

De quoi s’agit-il?

Le 14 décembre 2012, le Parlement a adopté la modification de la loi sur

les travailleurs détachés dans le domaine de la «responsabilité pour le sous-

traitant». Depuis son entrée en vigueur le 15 juillet 2013 et rien que dans le

secteur de la construction, environ 6500 entreprises sont soumises à ce nou-

veau système de responsabilité, en tant qu’entrepreneur contractant ou en-

treprise sous-traitante. La nouvelle réglementation impose des exigences plus

élevées aux entrepreneurs contractants et aux sous-traitants. Elle engendre

ainsi plus de charges que les prescriptions précédentes car l’obligation ne se

limite plus uniquement à un accord contractuel de respect des conditions mi-

nimales. Un  entrepreneur contractant qui ne veut pas courir de risque de

responsa bilité doit dorénavant demander à ses sous-traitants de lui rendre

vraisemblable le respect des conditions minimales de salaire et de travail au

moyen de documents.

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Sous la loupe ������������������������

Les notions d’«entrepreneur contractant» et de

«sous-traitant» employées dans le nouvel arti-

cle sont-elles définies de façon suffisamment

claire?

Tout d’abord, en ce qui concerne la notion d’«entre-

preneur contractant», le nouveau droit parle expres-

sément d’«entrepreneur total, général ou principal».

On peut déduire de cette expression que le légis-

lateur pensait probablement à tous les contrats qui

doivent être qualifiés de contrats d’entreprise. Mais

qu’en est-il des innombrables cas dans lesquels le

contrat de l’entrepreneur contractant comporte d’au-

tres éléments qui empêchent de le qualifier de «pur»

contrat d’entreprise et qui le transforment en con-

trat innommé? Il en va par exemple ainsi lorsque

le  même contrat convient de la vente d’un im -

meu ble, de la confection d’un ouvrage et contient

d’autres prestations en relation avec l’exploitation

du bâtiment.

Ensuite, quant à la notion de «sous-traitant», on

peut se demander si elle comprend les monteurs

d’échafaudage dont le contrat n’est d’après la doc-

trine majoritaire – mais non le Tribunal fédéral – pas

un contrat d’entreprise, mais un contrat empreint

d’éléments du contrat de bail. Se pose également

la question de savoir si les entreprises de transport

sont des sous-traitants au sens de la loi sur les tra-

vailleurs détachés. Si l’on voulait aller encore plus

loin, on devrait également prendre en considération

les contrats avec des planificateurs qui s’engagent,

à  l’image d’un entrepreneur total, à assumer des

fonctions de planification. De tels contrats peuvent

juridiquement aussi bien être des contrats d’entre-

prise.

traitant – ce qui nous attend

Hubert Stöckli est directeur de l’Institut pour le droit suisse et international de la construction. Photo: uni fr

46 Journal Suisse des Entrepreneurs No 14 17. 07. 2013

Sous la loupe ����������������������

La responsabilité s’étend-t-elle uniquement au

non-respect des salaires minimaux ou sa portée

est-elle plus large?

Il n’est pas nouveau que l’entrepreneur contractant

assume la responsabilité pour toutes les conditions

minimales de travail et de salaire énumérées à l’art. 2

nLDét. Cela valait déjà sous l’ancien droit. Puisque

l’art. 2 nLDét mentionne également la «sécurité au

travail», il peut arriver, le cas échéant, que l’entre-

preneur contractant doive aussi répondre des suites

d’un accident de travail lorsque, non pas lui, mais un

sous-traitant, employeur du lésé, a violé les prescrip-

tions relatives à la sécurité au travail. Il est intéressant

de savoir que la Suisse est allée plus loin sur ce point

que nos pays voisins l’Allemagne et l’Autriche; ceux-

ci ont renoncé à étendre la responsabilité de l’entre-

preneur contractant aux suites des accidents de tra-

vail lors de la transposition de la directive européenne

sur le détachement des travailleurs. En marge, on

peut noter que cette responsabilité créée par la loi

sur les travailleurs détachés pourrait intéresser l’as-

surance accident sociale; après les accidents de tra-

vail, elle est souvent à la recherche de quelqu’un

contre qui se retourner.

En fait, qui a qualité pour agir?

A qualité pour agir l’employé du sous-traitant qui a

violé les conditions de salaire et de travail minimales

ancrées à l’art. 2 nLDét. L’employeur fautif peut se

trouver n’importe où dans l’enlacement des contrats

ou dans la chaîne contractuelle; la responsabilité de

l’entrepreneur contractant ne requiert pas que celui-

ci soit lié contractuellement avec l’employeur fautif.

À mon avis, les associations ou les syndicats ne

sont pas légitimés à agir. L’art. 11 nLDét leur accorde

certes un droit d’action indépendant, mais il se limite

à la constatation judiciaire d’«une infraction à la pré-

sente loi» (on pense ici à la loi sur les travailleurs

détachés). Je pars du principe que cette action en

constatation ne peut pas être dirigée contre l’entre-

preneur contractant car celui-ci n’a pas l’obligation

de veiller au respect de la loi sur les travailleurs déta-

chés. Certes, l’entrepreneur contractant qui néglige

cette surveillance perd la possibilité d’apporter la

preuve de sa diligence comme le lui permet l’art. 5

al. 3 nLDét et doit ensuite assumer une responsa-

bilité. Toutefois, il ne s’agit là justement pas d’un de-

voir d’agir dont on pourrait faire constater la viola-

tion par une action indépendante. En ce qui concerne

le droit d’agir des organisations prévu à l’art. 11 LDét,

on peut par ailleurs noter que celui-ci ne s’applique

pas dans les relations avec les sous-traitants natio-

naux, car le devoir de respecter les conditions mini-

males de salaire et de travail ne découle pas pour eux

de la loi sur les travailleurs détachés.

L’entrepreneur contractant devrait être respon-

sable uniquement «dans la mesure où le sous-

L’intervenant

Le Professeur Dr. Hubert Stöckli (1966) a accom-

pli ses études de droit de 1988 à 1992 à l’Univer-

sité de Fribourg. En 1994, il a obtenu son brevet

d’avocat et de notaire dans le canton de Zoug.

En 1994/95, il a effectué un Master of Compa-

rative Law à l’University of Alabama Law School.

En 1999, il a soutenu sa thèse en droit privé des

cartels. De 1999 à 2001, il a exercé la profession

d’avocat et a rédigé des travaux de recherche en

droit des obligations et des marchés publics. De

2001 à 2006, il fut Professeur associé à la chaire

de droit civil et de droit commercial. En 2006,

il  acheva sa thèse d’habilitation, venia legendi,

intitulée «Das Synallagma im Vertragsrecht», en

droit civil et droit économique. Depuis le 1er oc-

tobre 2006, Hubert Stöckli est titulaire de la

chaire de droit civil et de droit commercial de

l’Université de Fribourg et directeur de l’Institut

universitaire pour le droit suisse et international

de la construction.

« A mon avis, les associations ou les syndicats ne sont pas légitimés à agir.»

PMA 1/1 querA 15874

47Journal Suisse des Entrepreneurs No 14 17. 07. 2013

Sous la loupe ������������������������

traitant a été poursuivi préalablement en vain

ou ne peut être poursuivi». Quand ce critère

est-il rempli?

La réponse à cette question est déterminante pour

savoir si la nouvelle responsabilité de l’entrepreneur

contractant aura une importance pratique à l’avenir.

Aujourd’hui, on ne peut y apporter une réponse

exhaustive qui englobe toutes les situations de fait

possibles. Il est toutefois presque sûr qu’il n’est pas

suffisant que le travailleur ait envoyé sans succès

un rappel à son employeur. Inversement, l’employé

pourra se tourner vers l’entrepreneur contractant s’il

est en mesure de produire un acte de défaut de

biens définitif.

La nouvelle réglementation prévoit que l’entre-

preneur contractant peut s’exonérer de sa res-

ponsabilité s’il prouve avoir accompli son de-

voir de diligence lors de chaque sous-traitance

de travaux. Comment l’entrepreneur contrac-

tant peut-il accomplir son devoir de diligence?

Il s’agit également d’une question centrale pour la

pratique; d’autant plus que sa réponse influence la

quantité de travail administratif supplémentaire que

devront assumer les entrepreneurs contractants et

les sous-traitants.

L’ordonnance du Conseil fédéral sur les travailleurs

détachés en Suisse fournit des points de rattache-

ment qui concrétisent les mesures que les entrepre-

neurs contractants doivent prendre dans ce cadre.

À  mon avis, un entrepreneur qui respecte les exi-

gences correspondantes de l’ordonnance sur les tra-

vailleurs détachés en Suisse devrait dans tous les cas être exonéré de toute

responsabilité s’il était de bonne foi. En d’autres termes et inversement, cela

signifie que la responsabilité d’un entrepreneur contractant qui produit tous les

documents demandés par l’ordonnance sur les travailleurs détachés en Suisse

peut tout de même être engagée si l’employé peut prouver que celui-ci n’était

en fait pas de bonne foi ou ne pouvait pas l’être en raison des circonstances.

Il  s’agit d’un principe juridique général qui s’applique ici aussi. Une difficulté

en  relation avec les exigences de diligence de l’art. 5 nLDét est qu’elles ne se

limitent pas aux rapports avec les sous-traitants en relation contractuelle directe

avec l’entrepreneur contractant. Au contraire, ils s’étendent aux relations avec

tous les sous-traitants qui succèdent à l’entrepreneur contractant dans la «chaine

contractuelle».

L’entrepreneur contractant assume donc un grand risque potentiel de responsa-

bilité. La question de savoir si ce risque peut être maîtrisé par la mise en œuvre

de moyens raisonnables n’est pas encore claire. L’ancien droit limitait le devoir de

l’entrepreneur à «obliger contractuellement les sous-traitants à respecter la pré-

sente loi». Il est certain que cette mesure contractuelle ne suffit plus avec le nou-

veau droit. Accessoirement seulement, je me pose ici la question de ce qu’il en

est – si la responsabilité de l’entrepreneur contractant est engagée – de la cou-

verture par son assurance responsabilité civile d’entreprise. Au vu du fait que la

couverture de base ne comprend que les dommages aux personnes et aux biens,

il faudra opérer une distinction entre les actions pour dumping salarial et actions

en dommages et intérêts en cas d’accidents de travail.

Interview: Massimo Diana, Patrick Hauser

Le Prof. Dr. Hubert Stöckli et Roger Bieri, avocat, MLaw, ont écrit un article relatif à la responsabilité selon la nouvelle loi sur les travailleurs détachés qui est paru le 24 juin 2013 dans la revue en ligne «Jusletter».

« Il faudra opérer une distinction entre les actions pour dumping salarial et actions en dommages et intérêts en cas d’accidents de travail.»

MBT 1/4 querL 150310