LA RÉMUNÉRATION A LA LUMIÈRE DES RÉFORMES ET JURISPRUDENCES RÉCENTES

Fleur Laronze Maître de conférences de droit privé Equipe de droit social – Université de Strasbourg

1

INTRODUCTION Définition : •  C. trav., art. L. 3221-3 : « Constitue une rémunération au sens du présent chapitre, le salaire ou traitement ordinaire de base ou minimum et tous les autres avantages et accessoires payés, directement ou indirectement, en espèces ou en nature, par l'employeur au salarié en raison de l'emploi de ce dernier » •  C. séc. soc., art. L 242-1 : « Pour le calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, sont considérées comme rémunérations toutes les sommes versées aux travailleurs en contrepartie ou à l'occasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnités de congés payés, le montant des retenues pour cotisations ouvrières, les indemnités, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, les avantages en nature, ainsi que les sommes perçues directement ou par l'entremise d'un tiers à titre de pourboire. La compensation salariale d'une perte de rémunération induite par une mesure de réduction du temps de travail est également considérée comme une rémunération, qu'elle prenne la forme, notamment, d'un complément différentiel de salaire ou d'une hausse du taux de salaire horaire. »

•  Rémunération ou salaire ? •  Salaire ou libéralité ? •  Salaire ou dommages-intérêts ?

2

INTRODUCTION Rapport Partage de la valeur ajoutée, partage des profits et écarts de rémunération en France : Rapport remis au président de la République, 13 mai 2009 : è la nécessité de « refonder notre modèle économique et

social sur une éthique, celle du travail et d'un partage des richesses produites plus juste et plus efficace »

è  La notion de rémunération dans le rapport est fortement influencée par la définition de la valeur ajoutée et intègre tous les versements directs ou indirects aux salariés. Sont inclus dans la rémunération du travail, les rémunérations de base et les rémunérations annexes telles que les primes, les versements au titre de l'épargne salariale, et divers avantages en nature, ainsi que l'ensemble des cotisations sociales.

3

INTRODUCTION •  Enjeux du salaire :

- Enjeux pratiques è rétribution du travail è déclenche l’application d’un régime (charges sociales et

fiscales ; taux du SMIC ; calcul des indemnités CP, de préavis et de licenciement ; prescription)

-  Enjeux théoriques è critère de la qualification du contrat de travail è élément contractuel par nature (Rémunération contractuelle)

qu’il n’est pas possible de modifier sans l’accord du salarié.

4

INTRODUCTION •  L’impact des sources du droit du travail sur la rémunération : « La rémunération, contrepartie du travail du salarié, résulte en principe du contrat de travail sous réserve, d’une part, du SMIC et, d’autre part, des avantages résultant des accords collectifs, des usages de l’entreprise ou des engagements unilatéraux de l’employeur » (Soc. 28 janv. 1998, no 95-40.275, Bull. civ. V, no 40) -  Le contrat de travail -  La loi -  La convention collective -  L’usage -  L’engagement unilatéral

5

Le contrat de travail Même si la rémunération est définie exclusivement par une source collective (CC, usage, engagement unilatéral), elle doit faire l’objet d’un accord contractuel entre les parties, à défaut duquel le juge doit se prononcer è la rémunération contractuelle autrement dit le salaire ne dépend pas de son support (le contrat de travail) pour avoir la qualification de salaire Le contrat de travail peut faire référence à une prime prévue par CC, mais si le contrat reprend expressément les termes de la CC è contractualisation de la prime

6

La loi •  La loi prévoit les règles relatives au montant, au paiement, la

qualification de certains temps « rémunérés ». •  En l'absence de dispositions conventionnelles contraires,

toutes les sommes versées en contrepartie du travail entrent dans le calcul de la rémunération à comparer avec le salaire minimum garanti.

•  A l’inverse, « dès lors qu'il n'est pas contesté que pendant les pauses, les salariés n'étaient pas à la disposition de l'employeur (de sorte que celles-ci ne constituaient pas du temps de travail effectif), les primes les rémunérant, qui ne sont pas la contrepartie du travail et dont la détermination dépend de facteurs généraux sur lesquels les salariés n'influent pas, sont exclues du salaire devant être comparé au SMIC » (Cass. soc., 13 juillet 2010, n° 09-42890, Bull. civ. V., n° 178).

7

La convention collective •  Sommes qualifiées de salaires par la CC •  Sommes qualifiées de salaires si : versées en contrepartie du

travail ; versement obligatoire et permanent •  Rapport Contrat de travail et CC : Une prime contractuelle ne

peut être supprimée par une CC qui prévoit une prime de même objet ou de même cause, même plus favorable au salarié (Cass. soc., 7 nov. 2007, n° 06-40.117)

•  Rapport entre CC : Article L. 2253-3 du Code du travail : lorsqu'il s'agit des salaires minima, les accords de niveau inférieur ne peuvent pas déroger aux accords de niveau supérieur (mais loi de 2008 qui admet les dérogations par accord d’entreprise en matière de fixation du contingent d’heures supplémentaires et de contrepartie en repos)

8

L’usage ou l’engagement unilatéral •  Les juges doivent vérifier la source (convention collective, usage de

l’entreprise ou contrat de travail) des éléments rémunératoires afin de « permettre à la Cour de cassation de contrôler si les primes résultaient d’une disposition contractuelle, auquel cas elles ne pouvaient être supprimées sans l’accord de chacun des salariés, ou si au contraire elles résultaient d’un usage de l’entreprise que l’employeur pouvait dénoncer en avertissant, outre chacun des intéressés, les institutions représentatives du personnel, dans un délai suffisant pour permettre des négociations » (Cass. soc. 28 mai 2003, no 01-40.591, Bull. civ. V, no 179).

•  Si le salaire dépend uniquement de l’usage ou de l’engagement unilatéral : l’employeur peut dénoncer unilatéralement l’acte unilatéral mais il ne peut ensuite fixer unilatéralement les salaires. Le nouveau taux de salaire doit résulter d’un accord contractuel (contrat individuel de travail ou accord collectif), à défaut duquel il incombe au juge de se prononcer.

9

PLAN I Définition du salaire -  Le problème de la qualification du salaire : ü  Une qualification qui varie en fonction de la règle à

appliquer ü  La qualification suit le régime II Les règles à appliquer -  Le calcul du SMIC -  Le calcul des indemnités -  Le problème de la requalification en salaire -  Le Principe d’égalité de traitement -  Les règles de prescription

10

Problème de la qualification de salaire •  Problème de vocabulaire : - Salaire de base = Partie fixe contractuelle. Mais il s’agit d’une notion qui reste à l’appréciation des parties è Contrat de travail - Appointement mensuel = salaire conventionnel (salaire de base + compléments de salaire) è CC •  Problème des critères de qualification Critères différents (les prévisions contractuelles ; le travail accompli ; le lien d’emploi ; le caractère permanent de la rémunération; la période de référence) selon la règle à appliquer •  Problème de la double incidence de la qualification è pour déterminer le régime applicable à la somme en cause (charges sociales...) è pour calculer les autres sommes, telles que des indemnités. •  Problème de la variabilité des effets de la qualification de salaire La qualification de salaire ne va pas produire des effets constants (ex. : vérification du SMIC : certaines sommes qualifiées de salaires peuvent être ou non pris en compte dans le minimum salarial) •  Problème de l’indifférence des sources La source (CC, usage, à l’exception du contrat de travail) est indifférente à la qualification mais elle donne des critères, peut poser des conditions ou donner des éléments d’interprétation afin de déterminer la nature juridique de la rémunération en cause.

11

Le juge •  Positionnement du juge 1) Code du travail : •  Art. R 3232-1 du Code du travail : « Pour l'application de l'article L. 3232-5, sont considérés comme des éléments constitutifs du salaire, les avantages en nature et les majorations diverses ayant le caractère de fait d'un complément de salaire. Sont exclues les sommes versées à titre de remboursement de frais et la prise en charge des frais de transport ». è approche formelle 2) Critère retenu : la contrepartie du travail La rémunération salariale correspond au salaire de base et aux primes versées régulièrement en contrepartie du travail (Cass. soc., 14 nov. 2012 n° 11-14.862 : hypothèse d’un « complément métier » versé en contrepartie du travail. Il devait donc être pris en compte pour le calcul du SMIC è approche matérielle (au regard d’un critère matériel) 3) Les termes exprès de la convention collective La convention collective est prise en compte par le juge qui est lié par les termes exprès de la convention et dispose d’un pouvoir d’interprétation (en l’absence de précision) : Cass. soc., 26 oct. 2011, n° 10-17.396 : hypothèse où la CC prévoit que les primes sur objectif ou de productivité sont exclues du calcul du salaire minimum conventionnel è approche littérale (exégétique, interprétation stricte)

12

Décomposition de la masse salariale en 2010 selon les caractéristiques du salarié (Dares)

13

La notion de salaire

14

1. salaire de base = qualifié de salaire 2. compléments de salaire = qualifiés de salaire 3. sujétions particulières faisant l’objet de primes qualifiées de salaires 4. avantages périphériques qui ne sont pas des salaires

1

2

3

4

La notion de salaire (classification indicative) 1.  salaire de base 2.  Compléments de salaire (récompensant une performance ou en contrepartie directe du travail) : -  primes de rendement, d’objectifs, commissions, complément métier 3. Sujétions particulières compensant une contrainte, primes récompensant un comportement, primes ponctuelles (Cf contrat de travail, CC, usage) : -  prime de pénibilité -  primes d’insalubrité, -  primes de rendement individuel liées à des conditions particulières de travail ou aux résultats financiers de

l’entreprise (Cass. soc., 7 avr. 2004, no 02-12.616) -  primes d’ancienneté -  primes d’assiduité -  primes de pause (Cass. soc., 21 mars 2012, 10-27.425 et n° 10-21.737 ; Cass. soc., 17 oct. 2012, no

11-15.699) -  primes de rythme -  primes de servitude (primes de danger, de froid, pour travail de nuit) -  prime de mérite -  primes de fin d’année, de 13e mois ou de vacances (nature juridique dépend de sa source : contrat de travail,

CC, usage) -  primes de non accident 4. Avantages périphériques : -  primes d’intéressement, de participation -  primes liées à la survenance d’un évènement familial (primes de naissance, de mariage, de déménagement)

15

Nature juridique des éléments de rémunération

nature d’un salaire -  salaire de base -  compléments de salaires (primes de rendement,

primes d’assiduité, primes d’ancienneté...) -  salaire d’inactivité (non versé par l’organisme de

sécurité sociale mais par l’employeur) -  indemnité de congés payés -  indemnité de préavis -  indemnité de départ à la retraite -  contrepart ie f inancière (c lause de non

concurrence) (Cass. soc., 23 juin 2010, n° 08-70233)

-  gratification permanente (dépend de la source : contrat de travail ; convention collective ; engagement unilatéral ; usage)

Ex. : Cass. soc., 20 juin 2013, n° n° 12-15.504 ; 12-15.523

nature indemnitaire ou de libéralité

-  frais professionnels (primes de panier ; primes de

repas ; indemnités de déplacement) è Remboursement de dépenses avancées par le salarié.

Si ces sommes sont dues, sans être avancées par le salarié è salaire -  indemnités réparatr ices : indemnité de

licenciement, indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse

-  prime d’intéressement -  prime de participation

-  libéralité au caractère aléatoire, bénévole ou temporaire.

-  gratification exceptionnelle et discrétionnaire Ex. : Cass. soc., 14 oct. 2009, n° 07-45.587

16

Salaire / Libéralité ou DI SALAIRE

Cass. soc., 20 juin 2013 :

Une prime dite de PVA (prime variable annuelle) était reconduite chaque année et était déterminée en fonction de règles précises d’appréciation de la performance du salarié pouvant faire l‘objet de contestation selon une procédure interne ; la Cour d’appel en a déduit qu’elle constituait non pas une l ibéra l i té au sens de l’article 23 de la convention collective applicable, mais un élément de rémunérat ion permanent et obligatoire , devant être pris en compte dans l e c a l c u l d e s m i n i m a conventionnels.

LIBÉRALITÉ ou DI

Cass. soc. 14 oct. 2009 : en l’espèce, il s’agissait d’octroyer au management du groupe, un complément exceptionnel de rémunération, dit bonus, en contrepartie de la perturbation que les salariés subiront et du surcroît de travail, des efforts et de la mobilisation qui leur seront demandés à fin de mener à bien l'opération particulièrement complexe consistant en la cession par une partie des actionnaires de leurs actions dans des conditions entraînant le dépôt d'une offre publique portant sur la totalité des actions de la société. èCour de cassation casse l’arrêt de la CA : « n'a pas le caractère de salaire au sens des textes susvisés et ne doit pas être prise en compte dans l'assiette de calcul des indemnités de rupture et de l'indemnité minimale due en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, une gratification bénévole dont l'employeur fixe discrétionnairement les montants et les bénéficiaires et qui est attribuée à l'occasion d'un événement unique » Cass. soc., 20 avril 2005, n° 03-42721 : s’agissant d’un prime « manifestant la reconnaissance de l’effort et/ou de la performance au cours de l’année passée » A : AUX TERMES DE CE TEXTE, "LES APPOINTEMENTS MINIMA GARANTIS

a u x t e r m e s d e l a C C a p p l i c a b l e , " l e s appointements minima garantis comprennent les éléments permanents de la rémunération, y compris les avantages en nature. Ils ne comprennent pas les libéralités à caractère aléatoire, bénévole ou temporaire. »

17

Les règles à appliquer 1.  Salaire de base : à comparer avec le minimum salarial

(légal ou conventionnel) ; intégré dans le calcul des indemnités ; égalité de traitement ; prescription en matière salariale

2.  Compléments de salaire : liés à l’exercice normal du travail (en contrepartie du travail) ; à comparer avec le minimum salarial ; intégré dans le calcul des indemnités ; égalité de traitement ; prescription en matière salariale

3.  Sujétions particulières : en raison de l’emploi ; non intégrées dans le calcul du SMIC ; intégrées dans le calcul des indemnités ; égalité de traitement ; prescription en matière salariale

4.  Avantages périphériques : en raison de l’emploi ; non intégrés dans le calcul du SMIC, ni dans le calcul des indemnités ; égalité de traitement

18

Le calcul du SMIC Identification des sommes à prendre en compte Le juge retient des critères matériels et formels. Les critères sur lesquels le juge s’appuie : a) les sommes versées en contrepartie du travail ou prévues par le contrat de travail. Dès lors, « la circonstance qu'une prime ait pour objectif le maintien du pouvoir d'achat n'exclut pas qu'elle soit versée en contrepartie du travail » (Cass. soc., 7 avril 2010, n° 07-45322, Bull. civ., V., n° 89) En revanche, les primes compensant des contraintes, des désagréments ponctuels ou extérieurs à la prestation de travail (Cf. 3.) sont exclues du calcul du SMIC. Mais si des sujétions particulières sont prévues par le contrat de travail : elles entrent dans le calcul du SMIC.

19

Le calcul du SMIC b) les termes de la CC Exemple: •  Cass. soc. 19 oct. 2005, no 03-46.197,Bull. civ. V, no 297 : Lorsque la

convention collective applicable prévoit que les avantages, gratifications, primes ou commissions, intéressant les salariés plus directement à la vie de l’entreprise, s’ajoutent aux appointements mensuels calculés sur la base de la durée du travail, tous les compléments de salaire directement liés à l’exécution de la prestation de travail doivent être exclus du calcul du salaire minimum,

•  alors qu’en l’absence d’une telle disposition de la convention collective, ces sommes seraient incluses dans le calcul comparatif.

•  Cass. soc., 26 oct. 2011, n° 10-17396 : l'employeur, qui, n'ayant pas respecté les dispositions conventionnelles applicables excluant la prise en compte des primes sur objectif ou de productivité pour le calcul du salaire minimum conventionnel, n'avait pas payé le salaire minimum auquel la salariée avait droit.

20

Le calcul des indemnités de congés payés, de préavis, de licenciement, de chômage, journalières en cas de maladie

•  Identification des sommes à prendre en compte Les sommes à prendre en compte : les sommes versées mensuellement, permanentes, contractuelles versées en fonction de l’activité du salarié pendant la période de référence. Ne pas confondre la nature des indemnités versées (qui ne sont pas toujours des salaires Cf. Tableau) et la nature des sommes prises en compte (qui sont des salaires) pour le calcul des indemnités. La qualification des sommes en salaire est donc ici importante. Comment qualifier les sommes de salaires ? •  Pas de problème si la prime est contractuelle et permanente = salaire •  Problème des primes mensuelles calculées selon les objectifs des salariés : Soc. 13 févr. 2013, no 11-23.880 : hypothèse d’une prime de panier qui a pour objet d'indemniser une sujétion liée à l'organisation du travail d’un salarié, à savoir de nuit de 21h12 à 5h du matin, et que le salarié ne la perçoit pas durant ses congés, la cour d'appel en a exactement déduit, qu'elle constitue un élément de salaire devant être intégré dans l'assiette de ses congés payés.

È  A PRIORI, LES SOMMES CARACTÉRISANT LE SALAIRE DE BASE, LES COMPLÉMENTS DE SALAIRE ET LES SOMMES VERSÉES AU TITRE DE SUJÉTIONS PARTICULIÈRES

Mais, un accord collectif peut inclure valablement dans l’assiette de calcul d’une indemnité de départ à la retraite les sommes versées au salarié au titre de la participation, de l’intéressement et de l’abondement » (Cass. soc., 26 juin 2013, n° 12-15817).

21

Problème de la qualification •  La rémunération des performances du salarié Primes de rendement individuel ou collectif, par définition de caractère aléatoire : è Primes de rendement individuel : Primes d’objectifs (ou de productivité ou de résultat

correspondant à la réalisation d’un objectif auquel est associé le montant de la prime / commissions :%du chiffre d’affaires): les objectifs doivent être définis d’un commun accord ou unilatéralement par l’employeur mais au regard de conditions indépendantes de la volonté de l’employeur) = SALAIRE : Partie variable de la rémunération (à intégrer dans le calcul du SMIC et des indemnités)

Cass. soc., 16 juin 1998, n° 96-41877 : s'agissant d'un salarié dont la rémunération est composée d'une partie fixe et d'une partie variable, la cour d'appel a exactement décidé que le salaire correspondant à l'emploi que l'intéressé occupait avant la suspension de son contrat de travail et au paiement duquel l'employeur est tenu en application de l'article L. 122-24-4 du Code du travail, comprend l'ensemble des éléments constituant la rémunération du salarié NB : Cass. soc., 10 oct. 2012, n° 11-15296 : la part variable de la rémunération peut être attribuée de manière discrétionnaire par l’employeur. Mais la Cour de cassation rappelle que la clause contractuelle qui la prévoit ne dispense pas l’employeur de l’obligation de respecter l’égalité de traitement entre les salariés (ce qui suppose, in fine, de retenir des critères objectifs de calcul de la partie variable). è Primes de rendement collectif : - Primes liées aux performances collectives d’équipe, d’atelier = SALAIRE -  Primes d’intéressement (montant en fonction des salaires, en fonction du temps de

présence, uniformément réparti entre tous les salariés ou en combinant les critères ; calcul en fonction des résultats ou des performances de l’entreprise) = Rémunération non salariale (exonérée de charges sociales, sauf forfait social)

22

Exemples de requalification en salaire Requalification des primes d’intéressement •  Circ. Interminist. 14 sept. 2005 : une prime d’intéressement ne peut

se substituer à un élément de rémunération. Toutefois, la seule exception porte sur les primes exceptionnelles qui peuvent sous certaines conditions être « supprimées » suite à la mise en place d’un accord d’intéressement. Le non-respect de ce principe entraîne la réintégration des primes versées, à hauteur des éléments de rémunération supprimés, dans l’assiette des cotisations et des taxes sur les salaires.

•  Ce principe doit être respecté durant un délai fixé à 12 mois entre le dernier versement de l’élément de rémunération supprimé en tout ou partie et la date d’effet de l’accord. La date d’effet de l’accord est le début de l’exercice de référence du calcul de la prime, et non pas sa date de conclusion.

23

Exemples de requalification en salaire Cass. soc., 17 févr. 2004, n° 02-30.480 : un intéressement se substitue en partie à un élément du salaire versé par l'employeur, dès lors que la mise en œuvre de l'accord d'intéressement, comportant une formule de calcul ayant pour effet d'augmenter le produit de l'intéressement quand la prime de bilan diminue, s'est accompagnée d'une réduction, sans raison objective, du montant de la prime de bilan. A contrario, échappent à la requalification les sommes versées en application d'un accord d'intéressement postérieurement à la suppression de primes discrétionnaires et aléatoires. Tel est le cas d'une prime de résultat ne trouvant pas son origine dans un usage constant de l'entreprise, n'ayant été attribuée qu'une seule fois et ayant été fixée discrétionnairement par l'employeur en dehors de toute disposition contractuelle ou conventionnelle (Cass. soc., 16 mars 1995, n° 92-18.321)

24

Exemples de requalification en salaire •  Principe de non substitution entre l’élément de salaire supprimé

et la mise en oeuvre d’un accord d’intéressement POUR DÉTERMINER L'EXISTENCE OU NON D'UNE SUBSTITUTION, LA COUR DE CASSATION SE FONDE SUR PLUSIEURS INDICES. Une prime d'intéressement dont les critères et les modalités de calcul et de répartition reprennent ceux d'une prime annuelle antérieurement versée en vertu d'un accord d'entreprise, doit être considérée comme se substituant à la prime annuelle supprimée (Cass. soc., 9 mai 1996 n° 93-21.874, Bull. civ. V, no 184). Même solution, pour un accord d'intéressement conclu l'année de la suppression d'une prime jusque-là versée régulièrement, ledit accord étant accompagné d'une clause de sauvegarde empêchant l'intéressement distribué d'être d'un montant inférieur à la prime supprimée (Cass. soc. 7 déc. 2000, n° 98-18.359).

25

Exemples de requalification en salaire •  Les primes d’intéressement peuvent être prévues par le contrat de

travail : Cass. soc., 19 sept. 2012, n° 11-17870 : « l’article 4 du contrat de travail stipulait que la salariée devait percevoir, sous forme de prime, un intéressement sur le chiffre d’affaires réalisé pendant les heures d’astreinte de 20 % nets, [sachant que] le chiffre d’affaires est nécessairement réalisé lors des périodes de travail effectif exécutées pendant les gardes », de telle sorte que la cour d’appel devait prendre en compte la prime d’intéressement dans le rappel de salaire. Cass. soc., 19 juin 2013, n° 10-25049 : « l’intéressement mentionné dans la lettre d’engagement et dans le contrat de travail subséquent constituait la partie variable de la rémunération du salarié, mais [qu’]aucun objectif permettant la détermination de son montant n’avait été assigné à l’intéressé, la cour d’appel a souverainement fixé le montant de cette partie de la rémunération pour les deux années 2005 et 2006 au minimum qui avait été contractuellement garanti pour les huit derniers mois de 2004, première année d’exécution du contrat ».

26

Exemples de requalification en salaire •  L’intéressement est par nature aléatoire et collectif : Cass. 2e civ., 12 mars 2009, n° 08-10770: Des salariés repris par une entreprise, renoncent volontairement à leur intéressement après l’opération de transfert, afin de réduire les disparités de rémunération avec les salariés de l’entreprise d’accueil, conduit à remettre en cause le caractère collectif de l ’ in téressement . « Un te l renoncement remet nécessairement en cause le caractère de rémunération collective que, selon l’article L. 3314-2 du code du travail [susvisé], doit présenter l’intéressement pour ouvrir droit à l’exonération des cotisations sociales ; [qu’]une telle remise en cause conduit à requalifier en salaires les sommes versées au titre de l’intéressement »

27

Effet de l’intéressement sur les salaires •  Une étude a été menée sur l’effet de l’intéressement sur l’évolution des salaires (N.

DELAHAIE, R. DUHAUTOIS, Rapport de recherche mené pour le compte de la DARES).

Ainsi, tout en respectant le délai de carence de 12 mois, les entreprises procèdent à une pratique de l’intéressement influençant directement le niveau des salaires. Les traitements économétriques mettent en évidence un effet de substitution des primes d’intéressement aux rémunérations dans les entreprises qui possèdent un accord ancien et l’appliquent entre 1999 et 2007. En revanche, lors de son introduction, l’intéressement ne s’accompagne pas d’effets significatifs, ce qui peut s’expliquer par le fait que les primes distribuées sont trop faibles pour se substituer ou compléter les salaires. Comme le prévoit la loi, le principe de non-substitution des primes aux salaires est donc bien respecté durant l’année d’introduction. •  Ces résultats amènent à se demander si les exonérations de cotisations et d’impôts

liées à l’épargne salariale ne favorisent pas la création d’une « rente » fiscale que se partageraient les employeurs et certains salariés détenant une épargne en entreprise. Le mécanisme des exonérations n’est en effet pas sans conséquences sur le financement de la protection sociale. En 2012, les exemptions d’assiette représentaient près de 18 milliards d’euros, soit 2,8 milliards d’exonérations de cotisations sociales. Bien que le « forfait social » qui s’applique depuis 2009 aux primes de partage du profit ait été progressivement porté à 20 %, la question de la légitimité du régime fiscal et social de l’épargne salariale reste ainsi toujours posée.

28

Principe d’égalité de traitement •  Champ d’application : L'égalité de rémunération concerne non seulement les salariés effectuant un même travail, mais également ceux effectuant un travail de valeur égale. Elle s'applique : -  au salaire proprement dit mais aussi -  à tous les avantages annexes et accessoires liés à

l'appartenance à l'entreprise, tels que l'accès au restaurant d'entreprise ou le bénéfice de tickets-restaurant, les prix attribués à l'occasion d'un challenge commercial, l'attribution d'une gratification ou prime exceptionnelle, l'impact d'une absence sur la rémunération, l'octroi d'une retraite par capitalisation...

29

Principe d’égalité de traitement •  La « source » qui prévoit une différence de rémunération est

primordiale : -  La loi peut instaurer des différences de rémunération qui seront

considérées comme justifiées (sauf censure du Conseil constitutionnel).

- En revanche : Pb lorsque le contrat de travail, l’engagement unilatéral de l’employeur, mais aussi la CC prévoit des différences de rémunération

Ø le contrat de travail (contrôle du juge) Ø les CC (contrôle du juge) Ø les décisions unilatérales (contrôle du juge)

30

La loi Par exemple : le maintien des avantages individuels acquis, en l’absence d’accord substitution en cas de dénonciation d’un accord collectif, est prévu par la loi de telle sorte que le fait que seuls les salariés concernés par l’accord dénoncé puissent bénéficier de ce maintien des avantages, constitue une différence de traitement justifiée (Cass. soc., 4 déc. 2007, n° 06-44041). Autre exemple : Ass. plèn. 27 févr. 2009, n° 08-40059 : « si celui qui emploie à la fois des fonctionnaires et agents de droit public et des agents de droit privé est fondé à justifier une différence de rémunération entre ces catégories de personnels dont la rémunération de base et certains éléments sont calculés, en fonction pour les premiers, de règles de droit public et, pour les seconds, de dispositions conventionnelles de droit privé, il en va autrement s'agissant d'un complément de rémunération fixé, par décision de l'employeur applicable à l'ensemble du personnel sur le critère de la fonction ou du poste de travail occupé » Atténuation : Cass. soc., 12 juin 2013, n° 12-17273 : au regard du principe d'égalité de traitement, la seule différence de statut juridique ne permet pas de fonder une différence de rémunération entre des salariés qui effectuent un même travail ou un travail de valeur égale, sauf s'il est démontré, par des justifications dont le juge contrôle la réalité et la pertinence, que la différence de rémunération résulte de l'application de règles de droit public Soc. 6 févr. 2013, no 11-26.604 : l’explication selon laquelle la différence de traitement était justifiée par le champ de normalité qui organisait la différence de traitement entre agents de droit privé et fonctionnaires de même niveau effectuant le même travail, ne constitue pas une raison objective pertinente.

31

Le contrat de travail •  Le contrat de travail peut prévoir une différence de traitement, en raison

de l’urgence du recrutement de telle sorte qu’une autre salariée occupant le même poste dans d’autres circonstances ne peut prétendre à la même rémunération au seul motif de l’identité des tâches et des responsabilités (Cass. soc., 21 juin 2005).

•  Les raisons liées à la personne du salarié susceptibles d’être admises :

-  une technicité propre (Cass. soc., 8 janv. 2003, n° 00-41228); -  des responsabilités inhérentes au poste ou à des tâches plus larges

(Cass. soc., 11 janv. 2005, n° 03-15258)

•  Sont exclus : -  Les diplômes et l’expérience professionnelle (Cass. soc., 14 janv. 2009, n

° 06-45.055). Mais, : Cass. soc., 6 juillet 2011 : si les diplômes sont pris en compte, il faut justifier en quoi le diplôme est utile pour exercer le travail concerné.

NB : l’ancienneté fait généralement l’objet d’une prime à part, calculée non pas en fonction de l’âge mais de la présence dans l’entreprise. Donc l’ancienneté ne sera pas généralement retenue comme une raison objective justifiant une rémunération plus élevée pour ce seul motif.

32

La convention collective •  La CC : Cass. soc., 4 déc. 2013, n° 12-19667 12-19793

« si des dispositions conventionnelles auxquelles l'employeur est soumis peuvent accorder des avantages à une catégorie de salariés, elles ne peuvent suffire à justifier une différence de traitement avec des salariés relevant d'une autre catégorie professionnelle mais se trouvant dans la même situation au regard de l'avantage en cause qu'à la condition que cette différence de traitement repose sur des raisons objectives, pouvant résulter de la prise en compte des spécificités de la catégorie professionnelle qui en bénéficie, dont le juge doit contrôler concrètement la réalité et la pertinence » « Ayant relevé que l'employeur, se bornait à soutenir que les agents de direction, agents comptables, ingénieurs conseils et médecins salariés des organismes de sécurité sociale d'une part, et les cadres et agents d'exécution de ces mêmes organismes, d'autre part, ne se trouvaient pas dans une situation identique puisqu'ils relevaient de conventions collectives distinctes, la cour d'appel qui n'était pas tenue de procéder à une recherche qui ne lui était pas demandée, a exactement décidé que l'employeur ne justifiait ainsi d'aucune raison objective et pertinente pouvant légitimer la disparité constatée dans le montant des indemnités de repas » (Confirmation Cass. soc., 1er juillet 2009, n° 07-42675 ; Cass. soc., 8 juin 2011, n° 10-14.725)

33

La décision unilatérale -  La décision unilatérale : Cass. soc., 25 oct. 2007, n°

05-45.710 : « si l'employeur peut accorder des avantages particuliers à certains salariés, c'est à la condition que tous les salariés de l'entreprise placés dans une situation identique puissent bénéficier de l'avantage ainsi accordé et que les règles déterminant l'octroi de cet avantage soient préalablement définies et contrôlables » •  En revanche, L’employeur, tenu vis-à-vis des salariés en poste à la date de la dénonciation d’une convention collective de maintenir une prime contractualisée au titre des avantages individuels acquis, peut décider d’accorder un avantage équivalent aux autres salariés. Le même avantage trouve dès lors sa source pour les uns dans le contrat et pour les autres dans un engagement unilatéral de l’employeur (Soc. 24 avril 2013,n° 12-10.196 et n° 12-10.219)

34

La décision unilatérale •  Les raisons extérieures à la personne du salarié

susceptibles d’être admises : -  un PSE ou une stratégie de GPEC conduisant à bloquer le

salaire des anciens et embaucher de nouveaux salariés à des tarifs moindres, dès lors que la décision a fait l’objet d’une consultation du CE.

•  À l'inverse, des salariés peuvent légitimement se plaindre de ce que, dans le cadre d'un plan de sauvegarde de l'emploi (PSE), des mesures incitant aux départs volontaires ne sont proposées qu'aux salariés d'un seul établissement alors que tous les salariés de l'entreprise sont susceptibles d'être licenciés si l'objectif de baisse d'effectifs n'est pas atteint. Autrement dit, ces salariés pouvaient être licenciés sans avoir pu bénéficier des aides aux départs volontaires (Cass. soc., 12 juill. 2010, n° 09-15.182).

35

La décision unilatérale •  Cass. soc., 13 mars 2013, n°11-20.490 à 11-21.473 : Situation d’une entreprise qui, par décision unilatérale, a mis en place au bénéfice de ses salariés une mutuelle d'entreprise avec un financement diffèrent selon les catégories professionnelles, l'employeur prenant en charge l'intégralité des cotisations dues par les cadres et agents de maîtrise, mais seulement 60 % de celles dues par les autres catégories de son personnel. « en raison des particularités des régimes de prévoyance couvrant les risques maladie, incapacité, invalidité, décès et retraite, qui reposent sur une évaluation des risques garantis, en fonct ion des spéci f ic i tés de chaque catégor ie professionnelle, prennent en compte un objectif de solidarité et requièrent dans leur mise en oeuvre la garantie d’un organisme extérieur à l’entreprise, l’égalité de traitement ne s’applique qu’entre les salariés relevant d’une même catégorie professionnelle »

36

Les règles de prescription Loi du 14 juin 2013 sur la durée de la prescription : C. trav., art. L. 1471-1 alinéa 1 fixe à deux ans le délai de prescription applicable à « toute action portant sur l’exécution ou la rupture du contrat de travail ». Comme précédemment, ce délai court à compter du jour où celui qui exerce une action « a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer son droit ». C. trav., art. L. 3245-1 : « L'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat ».

37

Les règles de prescription •  Cas d’application du délai de 2 ans aux actions portant sur : — le motif et la procédure du licenciement ; — la requalification d’une prise d’acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse aux torts de l’employeur ; — le respect des repos obligatoires, des durées maximales et de la législation sur les congés payés ; — le paiement des sommes n’ayant pas le caractère de salaire, telles que les indemnités légales ou conventionnelles de licenciement ou de mise à la retraite, les droits nés d’intéressement, de la participation ou d’un plan d’épargne d’entreprise, les remboursements de frais professionnels, etc. ; — l’application d’un statut ; — la requalification de CDD en CDI ou de temps partiel en temps complet ; — la validité ou l’exécution d’une transaction, d’une clause du contrat (exemple : clause de non concurrence) ; — des demandes de dommages-intérêts pour violation de la vie personnelle ; — le non-respect injustifié du principe d’égalité (hors rappel de salaire) ; — la remise de documents ; — le défaut d’information sur un droit (DIF, portabilité de la couverture complémentaire santé et des garanties de prévoyance) ; — l’absence de proposition de la CSP ; — le défaut d’entretien de mi-carrière ; — et sur tous autres droits dont peut se prévaloir le salarié en sa qualité de membre du personnel de l’entreprise, que ceux-ci résultent de la loi, de textes réglementaires, de dispositions conventionnelles ou contractuelles ou d’usages.

38

Les règles de la prescription • Cas d’exclusion du délai de 2 ans (article L. 1471-1

alinéa 2) : — aux actions en paiement ou en répétition de salaires, lesquelles sont prescrites au bout de 3 ans — aux actions fondées sur une discrimination, ou sur des faits de harcèlement sexuel ou moral, soumises à la prescription civile de droit commun, à savoir 5 ans — aux actions en réparation d’un dommage corporel causé à l’occasion de l’exécution du contrat de travail dont la prescription est de 10 ans.

39

Les règles de prescription •  À l’exception du délai de contestation de 15 jours concernant la

procédure de consultation des IRP à l’occasion du licenciement économique, la loi du 14 juin 2013 maintient les délais de prescription plus courts qui prééxistaient :

-  le délai de 12 mois à compter de la notification du licenciement pour contester la rupture C. trav. art. L. 1235-7

-  le délai de 12 mois, à compter de la date d’homologation de la convention de rupture, pour contester la rupture conventionnelle C. trav., art. L. 1237-14

-  le délai de 6 mois à compter de sa signature, pour dénoncer le reçu pour solde de tout compte C. trav., art. L. 1234-20

•  Enfin, elle ne remet pas en cause l’application de la prescription

quinquennale aux actions ne relevant d’aucun autre délai particulier. Il en va par exemple ainsi des demandes judiciaires d’organisations syndicales en annulation de dispositions conventionnelles ou de fermeture dominicale.

40

Les règles de prescription • Cas d’application du délai de 3 ans : Les créances qui ont la nature de salaires (salaires, indemnités de préavis, primes, gratifications, compléments de salaires). Pas application du délai de 3 ans à l’égard des créances qui n’ont pas la nature de salaires: -  indemnités de licenciement -  dommages et intérêts dus par l’employeur -  sommes versées au titre de remboursement de frais

professionnels -  rémunérations supplémentaires d’inventions de salariés

41

Les règles de prescription •  Jurisprudence : -  sur le point de départ : date d’exigibilité (date habituelle du

versement) La prescription part du jour où le salaire devient exigible. Ainsi, pour les salariés payés au mois, la date d’exigibilité du salaire correspond à la date habituelle du paiement des salaires en vigueur dans l’entreprise et concerne l’intégralité du salaire afférent au mois considéré. S'agissant de l'indemnité de congés payés, le point de départ du délai de la prescription doit être fixé à l'expiration de la période légale ou conventionnelle au cours de laquelle les congés payés auraient pu être pris (Cass. soc., 14 nov. 2013, no 12-17.409). La date de la prise de connaissance de la convention collective applicable aux salariés bénéficiaires de primes fait courir le délai de prescription (Cass. soc., 25 sept. 2013, n° 11-27693 et n° 11-27694)

42

Les règles de prescription •  Jurisprudence : - sur la détermination du délai : Cass. soc., 9 nov. 2011, n° 10-12942 : « en cas de réduction de la durée du délai de prescription, ce nouveau délai court à compter du jour de l’entrée en vigueur de la loi nouvelle sans que la durée totale puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure ». En l’espèce, le délai antérieurement applicable était de 30 ans, puisqu’il s’agissait de sommes relevant de la participation et de l’intéressement. La loi nouvelle était la loi du 17 juin 2008 prévoyant un délai uniforme de 5 ans. Rappel par la Loi de sécurisation de l’emploi, art. 21 : Les nouvelles règles relatives à la prescription s'appliquent aux prescriptions en cours à compter de la date de promulgation de la présente loi, sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure. Lorsqu'une instance a été introduite avant la promulgation de la présente loi, l'action est poursuivie et jugée conformément à la loi ancienne. Cette loi s'applique également en appel et en cassation.

43

Conclusion • Contrat de travail : rôle central et force d’attraction •  Loi : rôle d’encadrement • CC : rôle prégnant • Engagement unilatéral / usage : montée en puissance

•  importance de l’articulation des sources : è Contrat de travail / Loi è Contrat de travail / CC è CC/ Loi è Contrat de travail – CC / engagement unilatéral

44