PARTE PRIMERA

LA POTESTAD Y EL PROCESO DISCIPLINARIO

Capítulo Primero

LA POTESTAD DISCIPLINARIA Y EL DERECHO PÚBLICO

1. LA POTESTAD SANCIONADORA DISCIPLINARIA DEL ESTADO

1.1. El derecho administrativo, el “Ius Puniendi” y la potestad sancionadora del Estado

El derecho administrativo sancionador disciplinario tiene una fuerte consolidación en el

derecho ibérico (1), pero cultores de esta disciplina jurídica relativamente nueva en

Colombia, como Ossa Arbeláez (2), han comenzado su estudio autónomo e

independiente de otras áreas jurídicas, como el derecho penal sustantivo y procesal

penal, del derecho contravencional o correccional y hasta del derecho de policía

administrativa. Esta autonomía ya conseguida en el derecho español, se produjo gracias

a la despenalización de las temáticas sancionadoras disciplinarias surgidas en las

relaciones jurídicas laborales de los particulares con funciones públicas, de los

funcionarios o empleados públicos, o en general de los servidores públicos con el

Estado. Y paradójicamente, gracias también a considerar que las instituciones jurídicas,

fenómenos, principios, normas, procesos y procedimientos son patrimonio de la Teoría

General del derecho y no de una rama específica en la que hoy clasificamos al derecho.

__________________________________ (1) NIETO GARCIA, Alejandro. Derecho administrativo sancionador. Ed. Tecnos S.A.,

Madrid (España), 1994. GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo et all. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I y II, Ed. Civitas S.A., Madrid, 1983; GONZALEZ NAVARRO, Francisco. Comentarios a la Nueva Ley de Procedimiento Administrativo Español. LPA. Ed. EUNSA, Pamplona, 1994; BARRACHINA, Eduardo. La función pública y su ordenamiento jurídico. Régimen Disciplinario. Parte Especial II. Ed. PPU, Tomo II, Vol.II, Barcelona, 1991.

(2) OSSA ARBELAEZ, Jaime. Derecho administrativo sancionador. Hacia una teoría general y una aproximación para su autonomía. Ed. Legis S.A. ed. 1ª , Bogotá, 2000

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Tan válido es hoy por hoy, hablar de proceso en el ámbito penal, como civil, laboral, administrativo, etc., bien en vía administrativa, jurisdiccional, legislativa, estatutaria e incluso en ámbitos extrajurídicos, como la medicina, la bioética; en fin, el término proceso, es uno de aquellos altamente porosos, tal como lo son muchos otros que parecen a primera vista, ser patrimonio de un apartado estanco del derecho y que luego resulta ser común a todos los otros apartados académicos del derecho. Esto último es lo que pasó con instituciones jurídico-penales, con valores y principios jurídicos que hoy deambulan en todas las áreas del derecho, sin que por ello, se diga que se esta deformando su autonomía o menos aún se esta deformando su identidad. El derecho administrativo sancionador disciplinario, ha sido producto de una serie de evoluciones en cascada, tal como lo señalan algunos autores, como Nieto García, González Navarro y Barrachina. En efecto, las normas, principios y procedimientos del derecho sancionador disciplinario en principio, estuvo bajo el esquema y abrigo del derecho penal, al punto que se teorizó ampliamente hasta hace muy poco (3), sobre el llamado “derecho administrativo penal”(4) o “derecho penal administrativo”(5), como una rama especializada del derecho penal que regulaba todo lo atinente a las faltas, sanciones y procedimientos disciplinarios de los servidores del Estado en vigencia de la función y servicio público y otras actividades donde el Estado vigila, controla y sanciona a los particulares con o sin función pública, según las conclusiones del Congreso Interna __________________________ (3) AA.VV. Asociación Internacional de Derecho Penal (AIDP). Resoluciones del XIV

Congreso Internacional de Derecho Penal. Viena (Austria), Octubre 2-7 de 1989. En: http:// www.unifr.ch/derechopenal/anuario/89_90/asociacion89.dpf

(4) Según el Congreso Internacional anteriormente citado, “El dominio de aplicación del Derecho administrativo penal se ha extendido en razón, sobre todo, a dos circunstancias: de un lado, la intervención creciente del Estado en dominios cada vez más numerosos ha provocado la proliferación de regulaciones administrativas, en las que se insertan, frecuentemente, disposiciones auxiliares de Derecho administrativo penal que prevén sanciones de carácter represivo respecto a las violaciones de dichos reglamentos; de otro lado, un movimiento internacional, orientado hacia la exclusión de las infracciones de menor importancia social del Derecho penal tradicional y su remisión al Derecho administrativo penal, ha conducido a los legisladores a redefinir dichas infracciones penales en infracciones”. Ob., ut supra cit.

(5) “La complejidad de la vida moderna, el enorme tecnicismo de los diferentes mercados: bancarios, telecomunicaciones, salud, previsión, etc.; la creciente y completa participación de personas privadas en todo ellos, han obligado a los legisladores a entregar a organismos especializados de la Administración la supervigilancia de tales actividades para verificar que ellas se desarrollen de acuerdo con la legislación que las rige…Este otorgamiento de competencias sancionatorias a organismos fiscalizadores…contribuye al reemplazo del derecho penal, propiamente tal, por la aplicación de otras sanciones, muchas de ellas comprendidas en el llamado derecho penal administrativo”. Vid. FELIU DE ORTUZAR, Olga. Aplicación de Garantías constitucionales, procesales y penal en el ámbito administrativo. Santiago de Chile, 2003. En: www.google.com

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cional de Derecho Penal de 1998, realizado en Viena. Sin embargo, el derecho administrativo comenzó a tener mayor presencia en el régimen sancionador disciplinario de los particulares con función pública y de los servidores del Estado, cuando comenzó a legislarse por separado de las normas penales, contravencionales o de policía e incluso de Códigos penales sustantivos y procesales, sobre la función y carrera administrativa (Leyes post constitucionales a 1991: Ley 443 de 1998 y Ley 909 de 2004); sobre materia sancionadora disciplinaria (Ley 190 y 200 de 1995 y Ley 734 de 2002), sobre materia sustantiva y procesal administrativa (Decreto-Ley 02 de 1984, reformado por el Decreto 2304 de 1989, la Ley 446 de 1998 y Ley 809 de 2003) e incluso en materias específicas para entidades autónomas como las Universidades estatales (Ley 30 de 1992, Decreto-Ley 1210 de 1993 y Ley 805 de 2003), y finalmente, en materia sancionatoria disciplinaria sustantiva y procedimental para vigilar, controlar, investigar, juzgar y sancionar a los abogados en ejercicio de la profesión ya actúen como personas particulares o como servidores del estado o en “funciones públicas”, como lo preceptúa la Ley 1123 de Enero 22 de 2007 o nuevo Código Disciplinario del Abogado (en adelante CDA). A la par de estas normas generales y especiales sancionadoras disciplinarias, existían unas y otras normas disciplinarias nuevas que como estatutos normativos extra-disciplinarios llenan los vacíos generalmente procedimentales (recursos, pruebas, notificaciones e incidentes procesales) que las normas generales y especiales disciplinarias no contemplan en sus normas o códigos disciplinarios. De ésta forma son complemento normativo los Códigos Contencioso-Administrativo (C.C.A), Código Procesal Penal (C.P.P.) y Código Procesal (Civil C.P.C.). Igualmente completa este cuadro normativo sancionador disciplinario los Convenios, Tratados, principios y reglas de derecho internacional sobre derechos humanos, que como veremos más adelante, junto con las normas de derecho interno colombiano, conforman el bloque de constitucionalidad normativo en materia disciplinaria, por regla general de naturaleza administrativa y por excepción, jurisdiccional en el ámbito de disciplinariedad de abogados ejercitantes, funcionarios de la rama judicial y Altos funcionarios del Estado (rama judicial, legislativa y organismos de control) con fuero constitucional. El derecho sancionador disciplinario es objeto de estudio del derecho público, principalmente administrativo, porque hunde sus raíces en el análisis integral (normativo, doctrinal y jurisprudencial) del “ius puniendi” del Estado, pero particularmente en dos de sus múltiples manifestaciones: la potestad sancionadora correccional y disciplinaria.

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1.1.1. El “Ius Puniendi” del Estado Por su parte y a la par de esta legislación autónoma e independiente, los organismos jurisdiccionales y particularmente el Tribunal Constitucional ibérico (6) y la Corte Constitucional colombiana (7), comenzaron a producir providencias autonomistas del derecho sancionador disciplinario, tras el estudio del “ius puniendi” como una potestad genérica, de monopolio del Estado, pero repartida entre las ramas del poder público, los organismos, las entidades autónomas o no del Estado, los principios universales garantistas de los derechos fundamentales, las manifestaciones de la potestad del Estado para sancionar a particulares y servidores del Estado, las relaciones jurídicas del Estado y los particulares en la función y servicio públicos. En todas estas complejas materias, los Tribunales Constitucionales van hallando más identidades de estructuración hacia el derecho administrativo que con el clásico derecho penal o su sui géneris derecho penal administrativo que había llevado de la mano por muchos años, como a un pequeño que un día se le creció y buscó su independencia. Aquí la autonomía es naciente pero en amplio crecimiento. _______________________________________ (6) “Estado, único titular del ius puniendi…”, es decir, “que en los Estados actuales el jus

puniendi no es un derecho de titularidad de los particulares sino del Estado, que ostenta su monopolio”, STC 115/2001, de 10 de mayo de 2001. Sin embargo, “la potestad sancionadora debería constituir un monopolio judicial y no podría esta nunca en manos de la Administración. Un sistema semejante no ha funcionado nunca históricamente y es lícito dudar que fuera incluso viable..” STC de 2 Octubre de 1983. Y Sentencias sobre el “Ne bis in idem” disciplinario y penal STC: 2/81,154/90,221/97 y Sep /01.

(7) En una de las primeras sentencia post constitucionales, la Corte sostuvo que el derecho constitucional del debido proceso judicial o administrativo, previsto en el artículo 29, “Su relevancia constitucional obedece a que representa la máxima facultad y posibilidad del individuo para limitar el jus puniendi del Estado. El derecho fundamental del debido proceso es de aplicación inmediata (CP art. 85), vincula a toda las autoridades y constituye una garantía de legalidad procesal para proteger la libertad, la seguridad jurídica, la racionalidad y fundamentación de las resoluciones judiciales”. Sentencia T-597-1992. Este mismo criterio, aparece explícito en la siguiente conclusión: “Violar los derechos fundamentales so pretexto de aplicar el jus puniendi es contrario al orden jurídico total, pues va contra el núcleo del sistema jurídico, el bloque constitucional”. Fiscalía General de la Nación. Unidad local delegada de fiscalías ante jueces penales municipales, con sede en Río negro (Antioquia) Noviembre 7 de 2000. En: www.juecesyfiscales.org.co. En forma más reciente y específica en las Sentencias C-092-1997 y C-530-2003.

(8) A pesar de que el autor considera el derecho disciplinario de la función pública como un “derecho cuasi-penal”, el tratamiento que le da en su obra inclina la balanza a ser un derecho administrativo sancionador disciplinario con formación de autonomía, pues concluye: “los principios inspiradores del orden penal son de aplicación con ciertos matices al Derecho Disciplinario, pues ambos son manifestaciones de un mismo Ordenamiento punitivo del Estado, si bien este último se refiere exclusivamente a determinadas personas que se encuentran con la Administración Pública en una relación de sujeción especial, como son los funcionarios públicos”. Ob ut supra cit., p. 79

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Los estudios de los tratadistas ibéricos antes citados (y en particular, Borrachina (8) e Izu Belloso(9) y Castillo (10), los franceses (André de Laubadérè y Jean Riveró) y los alemanes (Heinz Mattes y Goldschmidt) han abonado también el terreno de la autonomía, pues sus doctrinas apuntan a buscar la identidad del derecho sancionador disciplinario en el origen (las relaciones jurídicas de Estado y particulares, la función y el servicio públicos y sus regímenes de responsabilidad) y no exclusivamente en el efecto y la forma de conseguirlo a través de un procedimiento (con principios aparentemente de patrimonio exclusivo del ámbito penal). En consecuencia, la doctrina por el origen y objetos de estudio apunta más al derecho administrativo general y laboral que al derecho penal. El derecho administrativo sancionador disciplinario entonces, es un área del derecho público estatal, con creciente autonomía normativa, jurisprudencial y doctrinal. Esta manifestación de derecho público estatal es de naturaleza jurídica compleja de la cual participan normas de derecho público y de derecho privado y por tanto, como derecho de tertium genus su construcción, organización y estudio no pretende agotarse en las presentes argumentaciones, sino acercar cada día más a una autonomía plena que todavía aún se encuentra en una primera fase. 2. El “IUS PUNIENDI” DEL ESTADO: UNA DE SUS MANIFESTACIONES, LA

POTESTAD SANCIONADORA DISCIPLINARIA El ius puniendi, no es sólo el poder punitivo del Estado para investigar y sancionar las actividades delictivas en las que puede incurrir una persona, “con penas y medidas de seguridad” tal como lo determina la línea doctrinal penalista y en cabeza de ellos el español Bustos Ramírez (11). En efecto, el ius puniendi o potestad sancionadora del Estado, abarca un conjunto de manifestaciones que no necesariamente son las clásicas penales, aunque dicho sea de paso, han sido las más identificadas y suficientemente construidas dentro de esta potestad genérica y que por esa razón parecen ser las únicas y las que subsumen a las demás. Hoy, podemos hablar de diversas manifestaciones del ius puniendi que el Estado ejerce en forma monopólica, pero que la reparte entre sus ramas del poder público en diversas especies integrantes del mismo género. Esas especies, a título no de numerus clausus son: 1. La potestad sancionadora ________________________________ (9) IZU BELLOSO, Miguel J. Las garantías del procedimiento administrativo

sancionador: reflexiones sobre los órganos instructores. REDA, Madrid, 1994. p. 870 y ss.

(10) CASTILLO BLANCO, Federico. La función pública y el poder disciplinario del Estado. CEMCI, Ed. Civitas, Madrid, 1992. p. 157 y ss.

(11) Califica al ius puniendi como “derecho penal subjetivo”, por cuanto el “Estado puede declarar punibles determinados hechos a los que le impone penas”. BUSTOS RAMIREZ, Juan. Manual de Derecho penal. Parte General, Madrid (Esp), 1989, p.39.

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punitiva, a su vez desdoblada en: (i) sancionadora penal y, (ii) sancionadora contravencional; 2. La potestad sancionadora de policía administrativa; 3. La potestad sancionadora disciplinaria funcionarial; 4. La potestad sancionadora correccional, la cual se subdivide en varios subespecies que día a día van especializándose, así: (i) en materia de servicios públicos, (ii) en aspectos financieros, (iii) de industria y comercio (12), (iv) bursátiles o de asegura ción y (v) en materia tributaria (C-160-1998: “Infracción y sanción Tributaria”). Así lo ha confirmado la Corte Constitucional colombiana, retomando los planteamientos vertidos en las Sentencias C-827-01, C-710-01, C-1161-00, C-597-96 y C-214-94, resumió acertadamente una gran cantidad de precedentes jurisprudenciales en los cuales había abordado el tema de ius puniendi considerándolo como la “potestad sancionadora del Estado” genérica, y manifestó en la sentencia C-530-2003, lo siguiente: “la cual se materializa en diversos ámbitos, en los cuales cumple diferentes finalidades de interés general. Algunas de sus expresiones son el derecho penal, el derecho disciplinario, el ejercicio del poder de policía o la intervención y control de las profesiones. Así, esta Corporación ha aceptado el criterio sostenido por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercía la guarda de la Constitución, según el cual el derecho sancionador del Estado es una disciplina compleja pues recubre, como género, al menos cinco especies: el derecho penal delictivo, el derecho contravencional, el derecho disciplinario, el derecho correccional y el derecho de punición por indignidad política o "impeachment" . 2.1. La potestad punitiva del Estado Quienes sostienen la estructuración del llamado “derecho penal administrativo” o “derecho administrativo penal”, basados en la identificación de “ius puniendi” igual a _____________________________________ (12) La Superintendencia de Industria y Comercio mediante la Resolución 19017 de Julio 4 de

2003, revocó un acto administrativo por el cual sancionaba a una empresa colombiana, por contravenir el artículo 4º de la Ley 155 de 1959, con sanción pecuniaria de “multa”. El recurrente entre unos de sus bien hilvanados y acertados argumentos expuso: “El derecho administrativo sancionador, al igual que el derecho penal (como quiera que los dos son manifestaciones inequívocas del ius puniendi del Estado) se rige por unos principios que le son propios en aras de salvaguardar el derecho de defensa y el debido proceso de los particulares involucrados dentro de un procedimiento administrativo sancionador. Dentro de estos principios, se destacan el de legalidad, el de tipicidad, y el de la proporcionalidad de la sanción, todos los cuales fueron vulnerados por la Resolución que se impugna. La violación a cualquiera de los principios del derecho administrativo sancionatorio se traducen, necesariamente, en violaciones al derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución”. En: http://www.sic.gov.co/Conceptos/Conceptos/2003.

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poder punitivo del Estado, creyeron que el derecho penal prestaba su estructura, principios y procedimientos al servicio del derecho administrativo para que éste pudiera hablar de faltas, sanciones y procesos para investigar y sancionarlas. Esto condujo a que por mucho tiempo, el derecho sancionador disciplinario permaneciera dentro de la órbita del derecho penal, porque éste le hacía una especie de contrato de mutuo con intereses de sus instituciones jurídicas procesales, particularmente en lo referido a las etapas del proceso investigativo y fase sancionadora, así como de los principios que fundamentan la potestad sancionadora del Estado, que no son exclusivos del ámbito penal sino del derecho universal procesal y sustantivo. Esos principios son: el “debido proceso”, “derecho de inocencia”, “reserva legal”, “el ne bis in idem”, “el juez natural”, “el principio de favorabilidad”, “In dubio pro actione” o “In dubio pro reo”; entre muchos otros, y algunas instituciones jurídico sustantivas como la teoría de la culpabilidad y el trípode: “legalidad, tipicidad y antijuridicidad”. Sin embargo, estas instituciones fueron siendo patrimonio de la teoría general del derecho y por su puesto, utilizables por cualquier rama del derecho en las que esté inmersa las relaciones jurídicas entre particulares, o entre éstos y el Estado o incluso en relaciones entre sí de entidades, organismos, dependencias o ramas del poder público, es decir, en lo que hoy se conoce como derecho público estatal, acuñado por la doctrina ibérica (García de Enterría, González Navarro, González Pérez, Garrido Falla, Entrena Cuesta, Parada Vázquez, Borrachina; entre otros). El ius puniendi entonces, es la compleja potestad del Estado que tiene diversas manifestaciones y una de sus más preclaras es la sancionadora punitiva: delictiva y contravencional del Estado, ejercida por la rama jurisdiccional en Colombia, para la investigación y sanción de los delitos con penas principalmente privativas de la libertad y por excepción con penas pecuniarias o crematísticas como la “multa penal”. En cuanto a la potestad sancionadora contravencional, siendo la contravención una forma de hecho o mejor, de conducta punible (artículo 19 Código Penal), por seguir nuestro país la división dual italiana de delitos y contravenciones, tiene una regulación, tratamiento y forma de ejercerse, sui generis pues no la ejerce la rama judicial, sino la rama ejecutiva como una especie de “retención de jurisdicción” (13) no propia ni caracterizadora de su esencia. En efecto, las contravenciones, sanciones y procedimientos son de ámbito y competencia de la “jurisdicción de policía” penal bajo la dependencia de las Gobernacio- ___________________________ (13) Retención de jurisdicción que tradicionalmente la tienen los funcionarios administrativos y

en particular el Presidente de la República, los Gobernadores y los Alcaldes municipales. Post constitucionalmente a 1991, se ha elevado a rango constitucional esa retención en diversas normas que les atribuyen funciones “cuasi-jurisdiccionales” en materia de Orden Público y Jurisdicción de policía administrativa Vid. RIASCOS G., Libardo O. El Acto y el Procedimiento administrativo en el derecho colombiano… Ob. ut supra cit., p. 22.

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nes departamentales y Alcaldías Municipales y representadas por Gobernadores, Alcaldes e Inspectores de Policía, con normas jurídicas y Códigos propios (Códigos de Policía Nacional, Departamental, Distrital y Municipal) diferentes a los penales sustantivo y procesal, pero con procedimientos, instituciones jurídicas, principios y hasta con imposición de penas privativas de la libertad, tal como en la potestad estrictamente punitiva o delictiva del Estado. Esta mixtura de tratamiento jurídico a un mismo fenómeno en nuestro país ha ocasionado no pocos problemas de índole política criminológica gubernamental, cada cuatro años que se cambia Gobierno Nacional, que no de política estatal criminológica que sigue ausente en nuestro país. V.gr. Se propone reiterada y circularmente políticas gubernamentales de “despenalización” o “descriminilización” o “desjudicialización” de figuras delictivas o contravencionales, como solución a problemas de “congestión judicial”, al “hacinamiento en las cárceles”, “al escaso número de fiscales y jueces”, etc. La inseguridad jurídica ronda estas políticas criminológicas: no es raro que al despertar un día, el que otrora era delito ya no lo es, que su investigación y sanción le pertenece a la “jurisdicción de policía penal” y no a la jurisdicción penal ordinaria (fiscales y jueces). Ejemplo típico de esto fueron algunos delitos convertidos en contravenciones en la Ley 23 de 1991 y que al poco tiempo después se reconvirtieron en delitos, pues no dio resultado la política criminológica de origen gubernamental. Anejo a éste actuar, deambulaba un fantasma recurrente: la impunidad o el exceso de aplicación del “derecho penal mínimo-mínimo”. Esta jurisdicción de policía se desdobla a su vez en otras subdivisiones que están en manos de la rama ejecutiva del poder público, dentro de la concepción de que ejercen jurisdicción por excepción y sus actos definitivos o sancionadores no constituyen ni sentencias propiamente dichas ni actos administrativos objeto de control jurisdiccional ante la jurisdicción contencioso administrativa (artículo 1, 82 y 83 del Código Contencioso Administrativo). En efecto, esas subdivisiones, son: La Jurisdicción civil de policía (14), Jurisdicción laboral de policía, Jurisdicción de urbanismo y patrimonio histórico, cultural y artístico públicos, la Jurisdicción de precios, pesas y medidas, la Jurisdicción de policía de tránsito y transporte terrestre, etc. Todas estas manifestaciones de la jurisdicción de policía administrativa, en Colombia están en manos de autoridades administrativas nacionales, departamentales, distritales, municipales y corregimentales y en ningún caso en cabeza de las autoridades judiciales. Regidas por Códigos de Policía específicos. El Estado en estos casos sanciona con penas pecuniarias principalmente (“multa administrativa”) y con el statu quo, la suspensión de obras, cancelación o suspensión de

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licencias, orden de destrucción de obras ruinosas; entre muchas otras. Se sanciona al infractor o transgresor el ordenamiento jurídico vigente en el “orden público” (institución jurídica compuesta por los elementos de la seguridad, la integridad y la moralidad públicas y el ornato y medio ambiente). En este caso, se dice que el Estado ejerce la potestad del ius puniendi en la manifestación de sancionadora de policía administrativa, que en Colombia, la ejercen las autoridades administrativas nacionales, distritales, departamentales, municipales y corregimentales (Presidente, Ministerios, Gobernadores, Alcaldes y Corregidores) y las autoridades uniformadas de policía: La policía nacional, como cuerpo civil armado integrante de las fuerzas armadas de nuestro país. Ambas autoridades, unas ejecutivas ordenadoras y otras ejecutivas materiales y de cumplimiento, forman lo que se conoce como la “Jurisdicción de policía administrativa”. 2.2. La potestad sancionadora disciplinaria funcionarial genérica y la potestad

sui generis disciplinaria profesional Esta se manifiesta no con sanciones de penas privativas de la libertad, o con penas pecuniarias, por regla general, o de ambas a la vez, sino con sanciones a la indebida conducta personal, funcionarial genérica (aplicable a todos los servidores del Estado de cualquiera de las tres ramas del poder público, el organismo de control o la calidad de funcionario particular con función pública) o sui generis profesional aplicable a la profesión de la abogacía, por ser contrarias al Código de ética profesional o deontológico, al comportamiento contrario al ordenamiento jurídico vigente o también a los regímenes de incompatibilidades, al de prohibición de funciones, o al de conflicto de intereses, según sean abogados particulares o abogados al servicio del Estado respectivamente. En el primer caso, el Estado sanciona con destitución, suspensión del empleo público, “multa administrativa disciplinaria”, amonestación y anotación en la hoja de vida. En el segundo caso, es decir en ejercicio de la potestad sui generis profesional con sanciones que van desde la censura y multa hasta la suspensión o exclusión de la profesión, según el Ordenamiento Jurídico vigente, que para los abogados es la Ley 1123 de Enero 22 de 2007 o Código Disciplinario del Abogado –En adelante CDA--. El Estado en estos casos ejerce la potestad de ius puniendi en la manifestación de sancionadora disciplinaria funcionarial para todos los servidores del Estado y la potestad ______________________ (14) RIASCOS G., Libardo O. La jurisdicción civil de policía. Tesis de grado, Universidad

de Nariño, Pasto, 1983, p. 1 y ss. También, en La constitucionalidad de la jurisdicción de policía. Trabajo monográfico, Banco de la República, Bogotá, 1984.

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sui generis profesional (15) para los abogados que sin ser servidores del Estado, ejercen la profesión de la abogacía como verdaderos coadyuvadores de la función pública de la jurisdicción del Estado, de la civilidad de la comunidad y la sociedad y de agentes efectivos que hacen posible los valores de la dignidad humana, la libertad, igualdad y justicia. En nuestro país la potestad disciplinaria funcionarial del Estado se confirma con la Constitución de 1991 y las normas de desarrollo disciplinario (principalmente: Ley 200 de 1995; la Ley 190 de 1995; la Ley 270 de 1996 sólo para los “empleados de la rama judicial” o que no tienen calidad, funciones, competencia o jurisdicción como jueces, fiscales o Magistrados y, la Ley 734 de 2002 o mal llamado “Código Único Disciplinario” o CDU) en forma endógena (interna o de “autocontrol”) y exógena (externa o de “supercontrol”). El control disciplinario en forma endógena o interna, en Colombia se ejerce por todos los funcionarios del Estado independientemente de la rama del poder, organismo, dependencia o entidad del poder del Estado a la cual estén vinculados o adscritos los servidores públicos de nivel administrativo corregimental, municipal, distrital, departamental o nacional bien sean de carrera, de libre nombramiento o remoción, de elección popular o de contrato, según los artículos 122 a 128 de la Constitución”. En estos casos el poder disciplinario se ejerce por el servidor público que actúa como superior jerárquico o es el nominador en la entidad estatal autónoma como las Universidades Estatales (16) o el Banco de la República, o no lo sea. Desde la expedición del primer Código General (que no “Único”) Disciplinario o Ley 200 de 1995, la norma reguló las Oficinas o Unidades de control interno disciplinario, como organismos idóneos, internos y competentes para avocar, investigar, juzgar y sancionar disciplinariamente a los servidores del Estado vinculados o adscritos a las diferentes _______________________ (15) Aclarando que todavía un sector de “la doctrina (ibérica) se plantea con mayor o menor intensidad la de adecuar el Derecho disciplinario a una concepción más garantizadora de los derechos fundamentales, haciendo aplicables al mismo principios que rigen en forma general en todos los órdenes punitivos. Efectivamente una nueva consideración del Derecho disciplinario determina, de un lado, la causalización del derecho disciplinario, su conexión a bienes jurídicos transgredidos; de otro, aplicarle al mismo los principios que rigen en el orden punitivo. Se podrá discutir la intensidad de aplicación de los principios punitivos o las modulaciones que éstos han de sufrir, pero negar su aplicación no es hoy realista”. Vid. CASTILLO BLANCO, Federico. La función pública y el poder disciplinario del Estado. CEMCI, Ed. Civitas, Madrid, 1992. p. 210. (16) RIASCOS GOMEZ, Libardo O. EL derecho administrativo sancionador disciplinario en la docencia universitaria en Colombia. Digitocomputarizado, Universidad de Nariño, Pasto, 2007, p. 161.

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ramas del poder público (excepto a los de la rama jurisdiccional), organismos, dependencias, entidades e incluso personas particulares con funciones públicas (artículo 1 del Código Contencioso administrativo o C.C.A.). La Ley 734 de 2002 y la Circular FPGN 2 de 2002 de la Procuraduría General de la Nación, confirmaron la existencia, funciones y competencia disciplinaria de las Unidades de Control Interno Disciplinario, como organismos cualificados que debían organizar y poner en funcionamiento todas las entidades, organismos y dependencias de las tres ramas del poder público, con la excepción de la judicial, y a fe que todos cumplieron y hoy la potestad disciplinaria endógena es una realidad que funciona normalmente. El control disciplinario exógeno o externo, en Colombia se ejerce en forma matizada por la Procuraduría General de la Nación, los Procuradores delegados, la Procuraduría Regional, Provincial y las Personerías Municipales, según el ámbito de jurisdicción y competencia administrativo disciplinaria y tal como lo disponen los artículos 117, 118 y 277 y 278 de la Constitución de 1991. El poder disciplinario de la Procuraduría es “prevalente” e independiente (17), según el artículo 277-6, constitucional y se ejerce sobre todos los servidores del Estado, cualquiera sea la rama del poder público, organismo, dependencia o entidad territorial a la que esté vinculado, adscrito o contratado. La prevalencia disciplinaria significa que se aplica de preferencia o en lugar de otra potestad disciplinaria que ostente cualquier entidad, organismo o dependencia del Estado, pues la Constitución le ha arrogado competencia y jurisdicción para “ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular” y en virtud de ella investigar, juzgar y sancionar disciplinariamente a los servidores estatales sujetos de su potestad funcionarial disciplinaria exógena. En tal virtud, la potestad disciplinaria endógena está sometida a la prevalencia de la potestad exógena, bien cuando la Procuraduría “desplaza” del conocimiento disciplinario avocado por las unidades de Control Interno Disciplinario o el mismo superior jerárquico o nominador de la entidad estatal correspondiente, en cualquier momento procesal; o, bien cuando a “prevención” asume la investigación, juzgamiento y sanción de un servidor del Estado, sujeto de su potestad disciplinaria. _______________________ (17) Poder prevalente, que “bajo el imperio de la Carta política de 1991, el Procurador

General de la Nación no depende ya, en sus funciones del Presidente de la República. Esto obedece a la filosofía que inspira todo el ordenamiento constitucional contemporáneo, según el cual los organismos de control no pueden estar supeditados a los organismos que ellos mismos controlan, porque sería una contradicción lógica que atentaría el ejercicio del control. En efecto, sería inconveniente que el Procurador General de la Nación, de acuerdo con el numeral 6º del artículo 277 de la Constitución, ejerciera ´vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular´ y al mismo tiempo y bajo algún aspecto dependiera de su ejercicio del Presidente de la República”. Corte Constitucional, Sentencia T-06-1994, Enero 17.

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En el caso de la potestad disciplinaria sui generis profesional de los abogados en ejercicio profesional, se debe aclarar que antes de la vigencia del Código Disciplinario del Abogado de 2007 (CDA), regía el Decreto-Ley 196 de 1971 o “Estatuto del Abogado”, el cual contenía normas de derecho sustantivo (v.gr. catálogo de derechos, deberes, obligaciones del Abogado, causales de faltas y sanciones disciplinarias, ejercicio excepcional de la abogacía por estudiantes adscritos a Consultorios Jurídicos de la universidad pública o privada, etc.), como normas de derecho procesal (procedimiento disciplinario, autoridades disciplinantes, sujetos disciplinados, pruebas, recursos, etc.). En estas últimas, se reglamentaba entre otros aspectos quienes eran sujetos pasibles de la potestad disciplinaria de las salas disciplinarias de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial respectivo. Los abogados particulares con tarjeta profesional y en ejercicio de su profesión; los estudiantes vinculados a los Consultorios Jurídicos; los egresados de las facultades de derecho con “licencia temporal” y los poseedores de título profesional de abogado, pero que no obtenían aún su tarjeta profesional, pero poseían “Licencia provisional” otorgada por el Tribunal Superior de Distrito Judicial que previamente los había inscrito como abogados (artículo 18 D.L. 196 del 71). En consecuencia, no eran sujetos pasibles del Estatuto del Abogado, los abogados ejercitantes de la profesión que estuvieren vinculados al Estado en cualquiera de sus modalidades de servidor del Estado, ni antes ni después de la Constitución de 1991. En dichos eventos, cualquier eventualidad disciplinaria era investigada, juzgada y sancionada de conformidad con la estructura sancionadora disciplinaria vigente en Colombia para los funcionarios del Estado (potestad disciplinaria endógena y exógena disciplinaria anteriormente comentada). Tras la vigencia del CDA de 2007, como puntualizaremos más adelante, los abogados en ejercicio de la profesión tanto los particulares, como los abogados ejercitantes vinculados, adscritos o contratados por el Estado para que desempeñen la profesión como apoderados en procesos jurisdiccionales, administrativos o ante cualquier organismo, dependencia, entidad del Estado, o contra particulares, o también los abogados que ejercitan la profesión en su condición de sujetos procesales especiales o como curadores ad litem, o finalmente los abogados excluidos de la profesión, todos hoy por hoy, son sujetos pasibles de la potestad disciplinaria ejercida por las salas disciplinarias de los Consejos Seccionales y Superior de la Judicatura en Colombia, tal como el Constituyente de 1991, había dispuesto en los artículos 254-2 y 256-3. La potestad sancionadora disciplinaria en cabeza del Estado y dirigida a los abogados en ejercicio de su profesión, a partir de la Constitución de 1991 se halla radicada en organismos jurisdiccionales, pertenecientes a la rama judicial del poder público, como son los Consejos Seccionales de la Judicatura con sedes en las ciudades capitales de

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departamento, como organismos competentes disciplinarios A quo y el Consejo Superior de la judicatura con sede en la capital de la República, como organismo competente disciplinario Ad quem, tal como inequívocamente se sostiene al relatar sus atribuciones y en particular cuando se manifiesta que les corresponde: “examinar la conducta y sancionar las faltas de los funcionarios de la rama judicial, así como la de los abogados en el ejercicio de su profesión, en la instancia que señale la ley”. Esta claridad normativa se presentaba desde la Constitución de 1991 hasta antes del CDA de 2007, pues en vigencia del antiguo Estatuto del Abogado de 1971, solo eran sujetos pasibles disciplinarios los abogados en ejercicio de su profesión de carácter particular y en ningún momento los abogados ejercitantes que ostentaban la calidad de servidores del Estado permanentes o temporales (artículo 116, constitucional). A ésta categoría de abogados ejercitantes, así estén realizando las mismas labores profesionales que los abogados ejercitantes particulares, se les aplicaba la legislación disciplinaria general prevista en la Ley 200 de 1995, 190 de 1995 y luego la Ley 734 de 2002 que derogó expresamente a la Ley 200, pues aquí primaba no la actividad esencial de la profesión, sino la denominación, circunstancias y forma de vinculación del abogado al Estado. Sin embargo, pudo haberse presentado una discusión doctrinal, jurisprudencial o legislativa, basada en que el ejercicio de la profesión de abogado era lo esencial y no la calidad con la que actuaban los particulares o los servidores públicos. La violación del artículo 13 y 29, constitucional hubiese sido el fundamento jurídico para que los abogados que actuaban como servidores del Estado fuesen disciplinados, a partir de la Constitución del 91, por salas disciplinarias jurisdiccionales de los Consejos Seccionales y Superior de la Judicatura y no en forma endógena por Unidades de Control Interno Disciplinario y/o por el Superior Jerárquico o el nominador en la entidad, organismo, dependencia de una cualquiera de las tres ramas del poder, organismo de control o personas particulares con funciones y servicios públicos, o tampoco en forma exógena por la Procuraduría General de la Nación, a nivel nacional o por las Procuradurías Regionales, Distritales o Municipales a nivel Seccional, regional, local o municipal, respectivamente. Además el quebrantamiento del derecho a la igualdad y el debido proceso era evidente, pues mientras el abogado ejercitante particular estaba sometido a un proceso jurisdiccional disciplinario, con autoridades judiciales (“Magistrados”), garantía de la doble instancia, nom bis in dem y non reformatio in pejus y con providencias judiciales disciplinarias (autos y sentencias que hacen tránsito a “cosa juzgada”), exentas de control jurisdiccional contencioso-administrativo (artículo 1, 82 y 83 del C.C.A), pero sí de control jurisdiccional constitucional por excepción, a través de la acción de tutela contra sentencias por “vías de hecho” o “violación de derechos constitucionales” (artículo 86, constitucional). La Sanción máxima era la exclusión de la profesión. En

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cambio, el abogado ejercitante, servidor del Estado se sometía a un procedimiento administrativo disciplinario endógeno y exógeno, con iguales garantías y derechos constitucionales en el proceso disciplinarios jurisdiccionales, pero con la diferencia que sus actos sancionadores disciplinarios (actos administrativos preparatorios, de trámite, de cumplimiento y definitivos: “fallo disciplinario”), la decisión final o acto administrativo de gravamen imponía como máxima sanción la destitución del cargo o destino público. Decisión que podía ser apelada ante el Ad quem disciplinario. Agotada la “vía administrativa” disciplinaria, se podía acudir ante la jurisdicción contencioso-administrativa en acción de simple nulidad (artículo 84 C.C.A) o de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 85 Ibid) (18). El Legislador disciplinario de 2007, al expedir el CDA unificó el tratamiento jurídico sustantivo y procedimental de los abogados ejercitantes particulares y los servidores del estado, por cuanto ambos realizan la misma excelsa labor: ejercer la profesión de abogado a favor de personas naturales o jurídicas privadas o públicas, bien como apoderados de demandantes o demandados, o como representantes judiciales o extrajudiciales de las entidades estatales a las que presentan, ante despachos judiciales, oficinas administrativas que cumplen funciones cuasi jurisdiccionales, como las Inspecciones de Policía civil, laboral, penal y administrativas –Urbanísticas, Medio ambiente, etc-- (Municipales, Distritales y Departamentales); así como ante entidades, dependencias y organismos de control del Estado (Contralorías, Procuradurías, Personerías, autoridades electorales), en donde se adelantan procedimientos administrativos fiscales (jurisdicción coactiva y de responsabilidad fiscal), disciplinarios, y electorales; entre otros muchas actividades que implican el desempeño de la profesión de abogados. A partir del 23 de Mayo de 2007 fecha en la cual entró a regir el CDA, podría sobrevenir una nueva discusión doctrinal, jurisprudencial y legislativa, respecto de los abogados ejercitantes vinculados al Estado en calidad de empleados de carrera, de libre nombramiento y remoción o de contrato, cuando desconocen el Ordenamiento Jurídico vigente, cometen una falta disciplinaria en el servicio público o en el ejercicio de su profesión de abogado, puesto que habrá que estar completamente seguro en que condi ciones y calidad se produjo la comisión de la falta, a efectos de evitar la dualidad de la potestad disciplinaria funcionarial o sui generis profesional como la hemos denominado a la naciente potestad a partir del CDA de 2007. En efecto, si se evidencia que la esencia para considerar sujeto pasible disciplinario al abogado ejercitante servidor estatal, es el ejercicio de la profesión y la falta surge con ocasión u ocurrencia de dicho ______________________ (18) RIASCOS GOMEZ, Libardo O. El Acto y el procedimiento administrativo en el derecho administrativo colombiano. Ed. Catellana, Pasto, 2001, p. 87

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ejercicio, será innegable que la legislación disciplinaria aplicable será la prevista en el CDA, pero si se produce en el cargo público desempeñado con la comisión de una falta que atente no contra el ejercicio profesional sino por ejemplo, contra personas o bienes de la entidad a la cual está vinculado, faltas disciplinarias que a la par pueden ser delitos (artículo 48-1 de la Ley 734 de 2002), cabría preguntarse: ¿Qué legislación disciplinaria es aplicable: la general o la especial para los abogados ejercitantes?. Pensaría en principio, que lo que determina la aplicabilidad de una u otra legislación es la actividad esencial que realiza el abogado, puesto que el artículo 19 del CDA, al relacionar los “sujetos disciplinables” sostiene que “se entienden cobijados bajo este régimen los abogados que desempeñen funciones públicas relacionadas con dicho ejercicio” y en tal virtud se concluiría que es aplicable el CDA, pero los hechos constitutivos de falta disciplinaria no estarían relacionados en dicha norma sino en una extra disciplinaria general: el CDU de 2002. Pues bien este interrogante, trataremos de resolverlo a lo largo de este trabajo de investigación universitario. 2.3. La potestad sancionadora correccional para particulares El Estado, también puede imponer sanciones a los particulares cuando éstos hacen uso indebido, incorrecto o contrario a derecho de un servicio público, como a los funcionarios, empleados o servidores del Estado que los prestan, administran o dirigen, o en general los representan o realizan labores en nombre de aquellos; todo con base en las potestades de vigilancia, control y sanción que le ha encomendado a la rama ejecutiva del poder público, al Gobierno Nacional y más concretamente al Presidente de la República y éste por delegación constitucional (artículo 211 y 189) a las diversas superintendencias, según la materia y cobertura del servicio público (en Salud, en servicios públicos domiciliarios; en aspectos financieros, banca, valores o empresas aseguradoras y sociedades; en comercio e industria; en economía solidaria; en seguridad privada y Notariado y registro de las personas). En estos casos, el Estado ejerce la potestad de ius puniendi en la manifestación sancionadora correccional para los particulares y sancionadora disciplinaria para los servidores del Estado. Sin embargo, en este caso por ser mayoritaria la potestad sancionadora para los particulares, se conoce esta manifestación como sancionadora correccional, pues esta en nuestro país se ejercita por las diferentes Superintendencias de Salud, de Servicios Públicos domiciliarios (C.E. Sept. 2000: “Potestad sancionadora”), de Subsidio Familiar, de Economía Solidaria, Bancaria, de Valores y Seguridad privada, de Notariado y registro, de Sociedades y de Industria y Comercio, las cuales previo procedimiento pueden imponer sanciones administrativas de multa, cerramiento de establecimientos públicos, suspensión y cancelación de licencias de funcionamiento, entre otras.

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A esta última manifestación del ius puniendi del Estado, la Corte Constitucional colombiana le ha dado identidad propia en varias sentencias, pero principalmente en la C-530-2003, con el nombre de “Derecho correccional”. Regida por sus propios Estatutos normativos, según la materia, cobertura, competencia y jurisdicción de las diversas autoridades administrativas que ejercen control, vigilancia y sanción en el ámbito nacional, regional y local. Aunque la Corte reconoce la autonomía del derecho sancionador disciplinario, no deja de ubicarlo en un subgénero del derecho sancionador del Estado denominado “derecho sancionador de la administración”, el cual “se traduce normalmente en la sanción correctiva y disciplinaria para reprimir las acciones u omisiones antijurídicas y constituye un complemento de la potestad de mando, pues contribuye asegurar el cumplimiento de las decisiones administrativas” (C-214-994). Sanción correctiva que se aplica a los particulares que transgreden “reglas preestablecidas”, como pasa en el régimen jurídico del transporte terrestre o tránsito vehicular, motocicletas, bicicletas y peatonal, que nosotros lo ubicamos ut supra dentro de la “jurisdicción de policía de tránsito y transporte terrestre” y no dentro del llamado “derecho correccional” que tiene otro origen y fundamentación jurídica. En cambio, la sanción disciplinaria se aplica por regla general a los servidores del Estado, a los particulares con función pública, a los servidores de elección popular y a los empleados públicos de las entidades autónomas universitarias, por vulnerar o transgredir el ordenamiento jurídico vigente para la conducta y comportamiento del servidor estatal, transgredir los regímenes de inhabilidades e incompatibilidades, el de prohibiciones y el de conflicto de intereses. Como se ve es más compleja la sanción disciplinaria que la correccional y se aplica no a particulares sino a personas físicas calificadas. Esta dicotomía en la aplicabilidad y conformación de las diferentes sanciones, hace que se distingan a pesar de venir de un mismo tronco: el ius puniendi del Estado, el uno en su manifestación de sancionador correccional y el otro en su manifestación de sancionador disciplinario. Claro está que existen identidades en las especies sancionadoras que hemos visto, y ello obedece también a ese tronco común de donde provienen. Así encontraremos que instituciones que tan son válidas en el derecho punitivo penal lo serán en el sancionador disciplinario, sin que ello implique refundición de una y otra especie; por el contrario, constituye una vitalidad del sistema que proponemos a lo largo de esta Obra jurídica. No será entonces extraño que hablemos, entre otras identidades de los llamadas por la Corte Constitucional como “principios de configuración del sistema sancionador” colombiano. Estos principios, no a título de numerus clausus, son los siguientes: a) Legalidad, b) tipicidad, c) prescripción, d) culpabilidad o responsabilidad, e) de proporcionalidad, f)

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Non bis in idem o Ne bis in idem, g) Interdicción de sanciones privativas de la libertad, h) Instauración de la multa como sanción prototipo, i) debido proceso, y j) La Instauración de faltas y sanciones de aplicabilidad en la relación jurídica Estado, servidores públicos y particulares con la función pública. Agregamos este último que es aplicable al régimen correccional como al disciplinario. En el primero, cuando el sancionado no es el particular, sino el servidor del Estado que indebida o no conforme al ordenamiento jurídico aplica una sanción correccional. Además, por que esas sanciones no sólo pueden ser pecuniarias administrativas (multa), sino personales como la destitución y suspensión del empleo, la amonestación o la anotación en la hoja de vida del servidor del Estado. 3. LA POTESTAD SANCIONADORA DISCIPLINARIO DE LA ABOGACIA 3.1. La potestad disciplinaria de la abogacía, a partir de la Constitución de 1991 La Asamblea Nacional Constituyente de 1990-1991, al constitucionalizar a los Consejos Seccionales y Superior de la Judicatura, como organismos de naturaleza jurídica dual: por un lado, como máximo organismo de la administración pública de justicia y por otro, como máximo organismo jurisdiccional disciplinario de los funcionarios (que no de los empleados (19)) de la rama jurisdiccional y de la potestad sui generis disciplinaria de los abogados en ejercicio de su profesión tanto particulares como con funciones públi- ________________________ (19) La Corte Constitucional en Sentencia C-948-2002, al hacer una amplia sinopsis de la postura de la Corporación sobre la potestad disciplinaria de los “funcionarios” y “empleados” de la rama judicial, revisó un aspecto capital que se había pasado por alto en las sentencias C-417-93, C-037-96, C-244-96 y SU-337-98, cual es la competencia disciplinaria “prevalente” de la Procuraduría General de la Nación o la Competencia del Consejo Seccional o Superior de la Judicatura, no a “prevención” de una y otra autoridad como se trató de resolver el problema de conflicto de jurisdicciones por las sentencias relacionadas, sino como competencias autónomas y constitucionales de igual valor, pero con asignación constitucional precisa: A la Procuraduría le corresponde el control y vigilancia de la conducta de todos los servidores del Estado, sin importar la rama del poder (excepto la rama judicial), organismo o dependencia del Estado (art.118 y 277-6, constitucional); y a las salas disciplinarias jurisdiccionales de los Consejos Seccional y Superior de la Judicatura, la potestad disciplinaria de los “funcionarios” de la rama judicial: jueces y magistrados (art. 254-2 y 256-3 Ibidem). En cambio, los “empleados” de la rama judicial son sujetos disciplinables de la Procuraduría General de la Nación y las normas aplicables son la Ley 190 de 1995 y la Ley 734 de 2002, pues estos no están relacionados en las normas constitucionales citadas. La Sentencia llegó a esta conclusión al declarar inexequible las expresiones “Procuraduría General de la Nación” y “a prevención” que contenía el inciso 3º del artículo 3 de la Ley 734 de 2002, y por las cuales se establecía la competencia disciplinaria a prevención de la Procuraduría General de la Nación y el Consejo Superior de la Judicatura para con los funcionarios de la rama judicial, excepto los que tienen fuero constitucional (v.gr. Magistrados de las Altas Cortes Judiciales) y a los abogados en ejercicio de la profesión. A partir de dicha sentencia entonces, se reconoció la competencia exclusiva de los Consejos de la Judicatura para “funcionarios” judiciales y para abogados en ejercicio de la profesión.

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cas, “concibió al Consejo Superior de la judicatura como una empresa. Su carácter administrativo tendría como propósito modernizar todas las instituciones de apoyo del sistema judicial y concederle a la carrera administrativa de la rama, no solo independencia, sino un vigor suficiente para que sea la base de la importante capacidad nominadora que se le atribuye…Se trata de una auténtica creación de derecho público, con autonomía constitucionalmente consagrada, para que englobe también la capacidad jurisdiccional inherente a su condición de ser un tribunal disciplinario… reúne… funciones tan disímiles como las de servir de instancia en asuntos disciplinarios relacionados con jueces y abogados, la de actualizar y vigilar la operación de la carrera administrativa, la de utilizarla para el suministro de candidatos a los posiciones judiciales, la de arreglar los conflictos jurisdiccionales y la de preparar y ejecutar el presupuesto de la rama” (20). Los Consejos Seccionales y Superior de la Judicatura que hace parte de la rama jurisdiccional del poder público colombiano quedaron estructurados en los artículos 254 a 257 de la Constitución de 1991 con funciones administrativas, presupuestales, ejecutivas de la rama judicial y con atribuciones jurisdiccionales disciplinarias para con los “empleados” de la rama judicial: jueces y magistrados, excepto los que tienen “fuero constitucional” y para con los abogados en ejercicio de su profesión. Las funciones de estos organismos jurisdiccionales especiales son bicéfalas: (i) administrativas y presupuestales hacia el interior de la rama judicial y (ii) jurisdiccionales disciplinarias hacia el interior de la rama judicial (investigación, juzgamiento y sanción disciplinaria de jueces de la República y Magistrados de Tribunales) y externas hacia el ejercicio de la profesión de abogados particulares y abogados ejercitantes con “funciones públicas”(21). _______________________________ (20) Aparte de la Exposición de Motivos de la Ponencia para primera debate sobre la creación del Consejo Superior de la Judicatura que sustituyó al Tribunal Disciplinario que anteriormente ejercía competencia disciplinaria contra funcionarios judiciales y abogados en ejercicio. Todo según lo disponía el artículo 217 de la Constitución de 1886. En: MONROY CABRA, Gerardo. Ética del Abogado. Régimen Legal y disciplinario. Ed. El Profesional, Bogotá, p. 147-149. (21) En otra Obra nuestra, cuestionamos esta facultad arrogada por el Constituyente de 1991 a los Consejos Seccionales y Superior de la Judicatura, pues consideramos que el Abogado en ejerció de la profesión debía ser investigado, juzgado y sancionado por un Tribunal de Etica o deontológico formado por los Colegios de Abogados, para respetar el Ius Parium, tal como existe en otros países latinoamericanos y europeos. En: La desjudicialización del procedimiento administrativo disciplinario de los funcionarios y empleados de la rama judicial. En: http://www.udenar.edu.co/derchopublico.

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En la primera norma el Constituyente le atribuyó al Consejo Superior de la Judicatura y lo hizo extensible a los Consejos Seccionales de la Judicatura, una competencia y jurisdicción administrativa y jurisdiccional disciplinaria Nacional, Distrital, Departamental y Municipal, respectivamente al dividir estas Corporaciones en dos salas: la primera, la Sala Administrativa integrada por seis magistrados para un período de ocho años y la segunda, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, integrada por siete magistrados para un período de ocho años. Por su parte, el artículo 256-3, constitucional, atribuye jurisdicción y competencia sancionadora disciplinaria al Consejo Superior de la Judicatura nacional y a los Consejos seccionales de la Judicatura, cuando sostiene que éstos podrán “examinar la conducta y sancionar las faltas de los funcionarios de la rama judicial, así como la de los abogados en ejercicio de su profesión, en la instancia que determine la ley” La Ley Estatutaria No. 270 de Marzo 7 de 1996 o de la Justicia en Colombia que en su encabezado sostiene: “Considerando que la justicia es un valor superior consagrado en la Constitución Política que debe guiar la acción del Estado y está llamada a garantizar la efectividad de los derechos fundamentales, dentro del marco del Estado Social y Democrático de Derecho, y a lograr la convivencia pacífica entre los colombianos, y que dada la trascendencia de su misión debe generar responsabilidad de quienes están encargados de ejercerla”. Ese eximio valor de la justicia y los fines y misiones propuestos en la parte introductoria de la ley persiguen democratizar, efectivizar y consolidar la administración de justicia en Colombia, por eso el legislador del 96 al expedir la Ley Estatutaria de la Justicia reestructuró la organización y funcionalidad de la rama judicial siguiendo los parámetros constitucionales previstos en el Titulo VIII, en los siete Capítulos y en los artículos 228 a 275. El Capítulo VII del Título VIII, se refiere a la jurisdicción y competencia del Consejo Superior de la Judicatura nacional y seccionales. La Ley Estatutaria de la Justicia de 1996 al reglamentar la jurisdicción disciplinaria en cabeza del Consejo Superior de la Judicatura a nivel nacional y la de los Consejos Seccionales de la Judicatura que funcionan en cada ciudad capital de departamento en Colombia, a nivel regional, esta prevista en el Titulo IV, “De la administración, gestión y control de la rama judicial”, artículos 75 a 122. En el artículo 112 se determina la competencia jurisdiccional disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y en particular sobre la competencia disciplinaria de las Salas jurisdiccionales disciplinarias con relación a los abogados en ejercicio de su profesión,

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las siguientes: 1. Resolver los impedimentos y recusaciones que se presenten con ocasión de las actuaciones de los miembros de la Corporación (...) 4. Conocer de los recursos de apelación y de hecho, así como de la consulta, en los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. PARAGRAFO 1º Las sentencias u otras providencias que pongan fin de manera definitiva a los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia los Consejos Seccionales de la Judicatura y no fueren apeladas, serán consultadas cuando fueren desfavorables a los procesados. Por su parte, el artículo 114 relaciona la competencia de las salas jurisdiccionales disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura y en relación a los abogados en ejercicio, la siguiente: (…) 2. Conocer en primera instancia de los procesos disciplinarios contra los jueces y los abogados por faltas cometidas en el territorio de su jurisdicción. (…) 4. Resolver los impedimentos y recusaciones que se presenten con ocasión de las actuaciones de los magistrados del Consejo Seccional; y, 5. Conocer de la solicitud de rehabilitación de los abogados. La potestad disciplinaria ejercida por el Consejo Superior de la Judicatura y los Consejos Seccionales de la Judicatura, sobre los funcionarios judiciales y los abogados en ejercicio de su profesión es una de las manifestaciones del ius puniendi del Estado que es objeto de estudio del derecho administrativo disciplinario y como lo corrobora la Corte Constitucional, "El derecho disciplinario es uno solo, su naturaleza es la misma, bien que se aplique al personal que se encuentra al servicio de las cámaras legislativas o de las corporaciones administrativas, ya sea que se haga valer frente a los servidores públicos que pertenecen a la Rama Ejecutiva en cualquiera de sus niveles, o respecto de los funcionarios o empleados de la Rama Judicial. Y se ejerce también por servidores públicos que pueden pertenecer a cualquiera de las ramas u órganos, según lo que determine la Constitución o la ley, en diversas formas e instancias, tanto interna como externamente“ (Sentencia C-037-1996). Como ut supra se sostuvo, antes de la expedición de la Ley 1123 de 2007 de 22 de Enero o “Código Disciplinario del Abogado” o CDA, la potestad disciplinaria ejercitada contra los abogados en ejercicio de su profesión debían hacer la distinción entre el abogado que la ejerce al servicio del Estado (como empleado de carrera, libre nombramiento o remoción o de contrato) de los abogados particulares que ejercen la

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profesión ante una cualquiera de las ramas del poder público, los organismos de control fiscal, conductual o electoral e incluso ante los particulares con función pública. En el primer caso, es decir, de los abogados como servidores del Estado, la eventual competencia disciplinaria la tenían en forma endógena las Unidades de Control Interno disciplinario y en forma exógena la Procuraduría General de la Nación, Procuradurías delegadas, regionales o provinciales y personeros municipales, según el nivel y jerarquía administrativa de la entidad estatal a la que se hallaba vinculado el abogado pues éste pasaba a ser un funcionario o servidor estatal más y por tanto sujeto disciplinable conforme al mal llamado “Código Único Disciplinario” o ley 734 de 2002. Este régimen generaba una especie de potestad disciplinaria funcionarial en virtud de la connotación del sujeto disciplinable como servidor del Estado y de las autoridades internas o externas disciplinarias que la ejercían. La naturaleza jurídica disciplinaria era de índole administrativa. En el segundo caso, es decir, de los abogados como personas particulares que ejercían su profesión en la forma indicada ut supra, eran eventualmente sujetos disciplinables, según las reglas de la competencia, por el Consejo Superior de la Judicatura y/o los Consejos Seccionales de la Judicatura y se les aplicaba las normas especiales disciplinarias, especialmente el Decreto-Ley 196 de 1971 y las normas procedimentales que por vacío normativo se aplicaran (v.gr. C.P.C., C.P.P. y C.C.A.). Este régimen originaba una potestad disciplinaria sui generis profesional ejercida por un organismo jurisdiccional disciplinario de rango constitucional en donde el sujeto disciplinable era un particular con funciones de coadyuvante (que no auxiliar) de la administración de justicia, disciplinado por autoridades jurisdiccionales (Magistrados del Consejo Superior y Seccional de la judicatura) y mediante procedimientos y providencias (autos y sentencias) de índole jurisdiccional, exentas de control judicial contencioso-administrativo (artículos 1º y 82, 83 del C.C.A). La naturaleza jurídica de la potestad disciplinaria era irrefutablemente jurisdiccional. Esto marcaba una acentuada dicotomía de potestad disciplinaria entre ejercer la profesión de abogado como servidor del Estado y como particular, aunque uno y otro realicen la misma labor intelectiva y profesional: el servicio social de la abogacía, y muchas veces desde diferentes bandos, ya como apoderados de demandantes ora ya como apoderados de demandados. El CDA de 2007, terminó con la dicotomía disciplinaria, pero nos quedó el comentario doctrinal y por ello, en esta Obra jurídica, lo resaltamos.

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3.2. La potestad sui generis disciplinaria profesional en el Código Disciplinario

del Abogado La potestad sancionadora disciplinaria de la abogacía en Colombia, a partir Ley 1123 de 2007, fusiona la potestad disciplinaria funcionarial del abogado en ejercicio de su profesión vinculado al Estado (como servidor del Estado de carrera, de libre nombramiento y remoción o de contrato), la potestad disciplinaria de las personas particulares cuando éstas cumplen funciones públicas en su condición de abogados ejercitantes o litigantes, con la potestad sui generis disciplinaria profesional de los particulares que ejercen la profesión de abogado, pues como hemos sostenido, hoy por hoy, son sujetos disciplinables tanto los abogados en ejercicio con “funciones públicas” como los abogados particulares que ejerzan la profesión a favor de personas naturales o jurídicas, públicas o privadas. Quedan así mismo cobijados bajo la potestad sui generis disciplinaria profesional, los siguientes: (i) Los que encuentran “excluidos o suspendidos del ejercicio de la profesión”; (ii) quienes sin obtener el título de abogado ejercen la profesión con “Licencia Provisional” (artículo 18 D.L.196 de 1971); (iii) los que cumplan funciones jurisdiccionales de “curadores Ad litem”; y (iv) los abogados que en representación de una firma o asociación de abogados suscriban contratos de prestación de servicios profesionales a cualquier título. En todos los casos, el ejercicio de la profesión puede ocurrir en el país o en el extranjero y en éste último caso, siempre que la gestión se hubiere encomendado en Colombia. En consecuencia, la potestad disciplinaria de la Abogacía a partir de Mayo 23 de 2007 presenta grandes cambios, pues por un lado se amplificó respecto de algunos destinatarios de la misma que en el viejo sistema disciplinario no eran sujetos disciplinables del “Estatuto del Abogado” (Decreto-ley 196 de 1971 y normas que lo reformaron hasta la ley 583 de 2000); y de otra parte, se excluyeron a otros sujetos que siendo disciplinables en aquella época, la nueva potestad disciplinaria impuesta por el CDA, transfirió (mejor reconoció la autonomía prevista en el artículo 69, constitucional) a las entidades autónomas constitucionales su propia potestad disciplinaria de rango constitucional, tal como sucedió con la universidad colombiana, la cual disciplinará a los estudiantes de derecho vinculados a los Consultorios jurídicos de las Facultades de Derecho de la Universidad pública o privada respectiva.

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La potestad en vigencia del Decreto-Ley 196 de 1971 y de la Ley 583 de 2000, principalmente, en principio cobijaba a los abogados en ejercicio de sus funciones profesionales en representación de personas particulares o jurídicas, contra: (i) las personas particulares; (ii) las entidades, organismos o dependencias administrativas de los diferentes niveles jerárquicos y descentralizados (municipio, distrito, departamento o nación) en vía administrativa (22) o contencioso-administrativa; (iii) organismos, dependencias u oficinas dependientes de la rama jurisdiccional y legislativo cuando unas y otras cumplan “funciones administrativas” por excepción; (iv) organismos de control (fiscal, conductual o electoral) cuando cumplan funciones administrativas; y (v) personas particulares cuando cumplan “funciones” o “servicios” públicos. Así mismo se aplicaba disciplinariamente el “Estatuto del Abogado” de 1971, según el

artículo 38 y en el ámbito de sus competencias en materia laboral, administrativa, civil

y penal a personas que sin tener el titulo de abogados, por excepción los consideraba

tales por activa y por pasiva a los efectos disciplinantes. Estas personas eran: (i) a

quienes hayan terminado y aprobado los estudios reglamentarios de derecho en

universidad oficialmente reconocida podrá ejercer la profesión de abogado sin haber

obtenido el título respectivo hasta por dos años improrrogables, a partir de la fecha de

terminación de sus estudios, siempre que hayan inscrito y obtenido la “Licencia

temporal” ante el Tribunal Superior del Distrito judicial respectivo (23); (ii) A los

Estudiantes vinculados a los Consultorios jurídicos de las Facultades de Derecho de

una universidad pública o privada legalmente reconocida; y (iii) que sin título profesional

fueron autorizadas para ejercer la abogacía con anterioridad al 16 de febrero de 1945,

podrán continuar ejerciéndola, siempre que no hayan perdido ese derecho en virtud de

sentencia penal o disciplinaria.

A raíz de la expedición “Código Disciplinario del Abogado” o CDA, la potestad sanciona- ________________________ (22) En principio según el artículo 35 del Decreto citado, “Salvo los casos expresamente determinados en la ley no se requiere ser abogado para actuar ante las autoridades administrativas; pero si se constituye mandatario, éste deberá ser abogado inscrito”. (23) Según el artículo 31 del Decreto-Ley 196 de 1971, conocían de los siguientes asuntos: a) En la instrucción criminal y en los procesos penales, civiles y laborales de que conozcan en primera o única instancia los jueces municipales o laborales, en segunda, los de circuito y, en ambas instancias, en los de competencia de los jueces de distrito penal aduanero; b) De oficio, como apoderado o defensor en los procesos penales en general, salvo para sustentar el recurso de casación y c) En las actuaciones y procesos que se surtan ante los funcionarios de policía. Mediante el Decreto 2150 de 1995, artículo 90 se suprimió el trámite de inscripción ante el Tribunal.

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dora disciplinaria o potestad disciplinaria del Estado se amplió y excluyó de los

anteriormente relacionados los subsiguientes. Se amplió en lo referente: (i) A los

abogados ejercitantes o litigantes, vinculados al Estado como servidores del Estado

“que cumplan funciones públicas relacionadas con dicho ejercicio” como representantes

de las entidades, organismos o dependencias del Estado en calidad de demandantes o

demandados. Bien sean servidores estatales de carrera, de libre nombramiento o

remoción o de contrato; (ii) Los abogados litigantes que se “encuentren excluidos o

suspendidos del ejercicio de la profesión y quienes actúen con licencia provisional”; (iii)

Los abogados que realizarán labores de curador Ad litem; (iv) Los abogados que en

representación de una firma o asociación de abogados suscriban contratos de

prestación de servicios profesionales a cualquier título; y (v) Los abogados que ejerzan

en Colombia o en el extranjero, siempre que la gestión profesional se hubiere

encomendado en Colombia.

Más adelante en el aparte de destinatarios del CDA de 2007, nos referiremos a cada

uno de estos grupos con mayor amplitud.

Se excluye expresamente como destinatarios de la potestad disciplinaria del Estado concretada en el CDA, a los siguientes: (i) A los estudiantes de las Facultades de derecho adscritos a los Consultorios Jurídicos de una Universidad pública o privada reconocidas legalmente; (ii) A quienes “sin ser abogados inscritos” están habilitados para ejercer o litigar en causa propia en algunos casos (24); (iii) A quienes “sin ser abogados inscritos” Litiguen o ejerzan en causa propia y ajena en ciertos casos (25). _________________________ (24) Según el artículo 28 del Decreto-Ley 196 de 1971, que establecía un amplio régimen excepcional para ejercer la profesión de abogado, sin serlo en los siguientes casos: 1. En ejercicio del derecho de petición y de las acciones públicas consagradas por la Constitución y las leyes; 2. En los procesos de mínima cuantía; 3. En las diligencias administrativas de conciliación y en los procesos de única instancia en materia laboral; 4. En los actos de oposición en diligencias judiciales o administrativas, tales como secuestros, entrega o seguridad de bienes, posesión de minas u otros análogos. Pero la actuación judicial posterior a que de lugar la oposición formulada en el momento de la diligencia deberá ser patrocinada por abogado inscrito, si así lo exige la ley. (25) Según el artículo 29 del Decreto-Ley 196 de 1971, en los siguientes casos: 1. En los asuntos de que conocen los funcionarios de policía que se ventilen en municipios que no sean cabecera de circuito y en donde no ejerzan habitualmente por lo menos dos abogados inscritos, circunstancia que hará constar el funcionario en el auto en que admita la personería; y 2. En la primera instancia en los procesos de menor cuantía que se ventilen en municipios que no sean cabecera de circuito y en donde no ejerzan habitualmente por lo menos dos abogados inscritos. El juez hará constar esta circunstancia en el auto en que admita la personería. Y aclaraba: “Se entiende que un abogado ejerce habitualmente en un municipio cuando atiende allí oficina personalmente y de manera regular, aunque no resida en él”.

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El primer caso exclusión de la potestad disciplinaria prevista en el CDA, se realiza por disposición expresa del parágrafo único del artículo 18, el cual sostiene que “serán disciplinados conforme a los estatutos de la correspondiente universidad” y en base a la Autonomía Universitaria prevista en el artículo 69, constitucional. El segundo y tercer caso de exclusión, siempre que no se trate de quienes ejercen la profesión con “licencia provisional”, los cuales sí son sujetos pasibles del CDA. Los estudiantes de derecho adscritos a los Consultorios Jurídicos de las Facultades de Derecho, eran considerados “litigantes en causa ajena” o ejercitantes del derecho por Excepción (Corte Constitucional: SU-044/95, C-071/95, C-049/96 y C-069-96) y por tanto, sujetos pasibles de la potestad disciplinaria en las mismas condiciones y por los mismos procedimientos que aquellos (artículo 38 del Decreto-Ley 196 de 1971). El artículo 30 del Decreto citado, como en el artículo 1º de la Ley 583 de 2000 que lo reformó, consideraban como “abogados de pobres” a los efectos de poder ejercer la profesión como litigantes en causa ajena en los casos siguientes: 1. En los procesos penales de que conocen los jueces municipales y los fiscales delegados ante éstos, así como las autoridades de policía, en condición de apoderados de los implicados. 2. En los procesos penales de competencia de la jurisdicción ordinaria, como representantes de la parte civil; 3. De oficio, en los procesos penales como voceros o defensores en audiencia; 4. En los procesos laborales, en que la cuantía de la pretensión no exceda de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes y en las diligencias administrativas de conciliación en materia laboral; 5. En los procesos civiles de que conocen los jueces municipales en única instancia; 6. En los procesos de alimentos que se adelanten ante los jueces de familia; 7. De oficio, en los procesos disciplinarios de competencia de las personerías municipales y la Procuraduría General de la Nación; 8. De oficio, en los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías municipales, distritales, departamentales y General de la República; 9. De oficio, en los procesos administrativos de carácter sancionatorio que adelanten las autoridades administrativas, los organismos de control y las entidades constitucionales autónomas (26). ____________________ (26) Los numerales 2, 4, 5, 7, 8 y 9, según la Sentencia C-143-2001 se condicionaba su exequibilidad "siempre que los estudiantes que actúen en su desarrollo ejerzan el Derecho bajo la supervisión, la guía y el control de las instituciones educativas a las cuales pertenecen." Lo cual resultaba un pleonasmo, pues el estudiante adscrito a Consultorios, siempre estaba supervisado por el Director de Consultorios, los Monitores y profesores vinculados a Consultorios en la respectiva área del derecho.

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Ahora bien, si el principal sujeto destinatario de la potestad disciplinaria es el abogado litigante o ejercitante en causa ajena o propia y en su calidad de: (i) servidor público de carrera, de libre nombramiento y remoción y de contrato; (ii) apoderado particular de personas privadas o públicas; (iii) como Curador Ad litem (27); (iv) Los abogados que en representación de una firma o asociación de abogados suscriban contratos de prestación de servicios profesionales a cualquier título; y (v) Quienes ejerzan la profesión de la abogacía y actúen con “Licencia provisional”, precisemos desde ahora qué se entiende por el término “abogado” y “abogado ejercitante o litigante” en Colombia, sobre todo a partir de la Constitución de 1991 y el CDA, pues de ello depende si la potestad disciplinaria se aplica o no a toda persona natural por el hecho de haber adquirido un título profesional de abogado ante una Universidad legalmente reconocida en el país o con título profesional obtenido en el extranjero y homologado de conformidad con la normatividad vigente en Colombia, o si además necesita de algunos otros requisitos de forma y de fondo para ser considerado sujeto disciplinable y objeto de la potestad disciplinaria del Estado colombiano, o incluso para ser considerado sólo abogado como sucede en otros Estados europeos (miembros de la UE y en algunos países latinoamericanos) en donde se requiere además del título, la vinculación a un colegio de abogados, la inscripción ante el Registro Nacional de Abogados, entre otros. 3.3. ¿Quién es abogado en Colombia? La Constitución de 1991, a diferencia de la Centenaria Constitución de 1886, no menciona expresamente al abogado ni mucho menos trae una definición de aquél, pues hoy y muy a pesar de no ser el único profesional con fuerte impacto en la vida social, política, económica, cultural y jurídica del país, sí sigue siendo uno de los más comprometidos con la comunidad toda. La actual Constitución protege y garantiza la titulación e idoneidad profesional o universitaria en todas las ramas del saber humano. El abogado es considerado una persona que debe obtener un titulo profesional universitario que determine su idoneidad para actuar en la sociedad que lo necesita para solucionar o mejor aún prevenir sus conflictos jurídicos. De la lectura de los artículos 25, 26, 27 y 69 de la Constitución de __________________________ (27) Corte Constitucional: C-069-96, Feb.22. Reconoce que debe ser abogado “titulado e inscrito”, pues están en juego derechos de terceros en su designación y desempeño judicial.

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1991, se infiere que el abogado es el profesional del derecho que ha adelantado sus estudios en las ciencias jurídicas en una Universidad pública o privada y que una vez ha cumplido con todos los requisitos académicos y administrativos previos establecidos en el ordenamiento jurídico vigente (28), aquélla le otorga el título profesional de abogado. En concordancia con lo anterior el Decreto-ley 196 de 1971, sostenía en el artículo 3º que “es abogado quien obtiene el correspondiente título universitario de conformidad con las exigencias académicas y legales”, tiene como “principal misión… defender en justicia los derechos de la sociedad y de los particulares. También es misión suya asesorar, patrocinar y asistir a las personas en la ordenación y desenvolvimiento de sus relaciones jurídicas” (artículo 2, Id), en tanto que la abogacía “tiene como función social la de colaborar con las autoridades en la conservación y perfeccionamiento del orden jurídico del país, y en la realización de una recta y cumplida administración de justicia” (artículo 1, Id). El término abogado, ab initio identifica al profesional que ha obtenido un título profesional previo el cumplimiento de unos requisitos académicos y normativos, que per se no era sujeto pasible de las normas sancionadoras disciplinarias previstas en el “Estatuto del Abogado” de 1971 y esto era entendible, porque aquél Estatuto como el actual CDA de 2007 contienen tanto normas sustantivas v.gr., las relativas a los derechos, deberes y responsabilidades de los abogados, como normas procedimentales disciplinarias y en tal virtud, el abogado por el hecho de serlo en las condiciones indicadas era sujeto activo de derechos y deberes, pero para ser sujeto pasible de la potestad disciplinaria del Estado, requiere además de la condición sine qua nom de abogado, otros requisitos y eventualidades que más adelante precisaremos.

El Estatuto del Abogado de 1971 conceptualizaba al abogado a partir de las

actividades misionales de tipo profesional (solo en la “defensa técnica” en procesos

_____________________ (28) Según el artículo 2º de la Ley 552 de 1999, se requiere que “el estudiante que haya terminado las materias del pensum académico [antes de la entrada en vigencia de la presente ley], elegirá entre la elaboración y sustentación de la monografía jurídica o la realización de la judicatura”. El texto entre corchetes y en cursiva fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1053-2001, por quebrantar el derecho a la igualdad. En consecuencia, las universidades públicas o privadas en base a la autonomía universitaria, podrán imponer o no como obligatorio los exámenes preparatorios o cualquier otro requisito adicional para otorgar el título de abogado, además de los preceptuados en el artículo 2º. Sin embargo, como veremos más adelante, en Colombia no siempre han operado los mismos requisitos para ser abogado, pues la Corte en la Sentencia precitada distinguió tres etapas hasta antes de a expedición de la Ley 446 de 1998, que impuso distintos requisitos.

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penales, para algunos) que debía realizar para con la sociedad y para con los particulares (Sentencia C-507-2001), así como la función social que debía desempeñar la profesión en bien de la comunidad, el Estado y la justicia, además de la obtención del título profesional. Esto significaba que el abogado era un profesional del derecho que tenía y debía cumplir con unas actividades y gestiones en bien de las personas, la sociedad, la justicia y el Estado. La mayor parte de las definiciones sobre el abogado, presentan el concepto a posteriori de la formación académica y de la titulación universitaria, dando por sentado que ésta y aquélla han debido ocurrir y no admiten excepciones. Quizá por esto, las definiciones se centran en la actividad, la función, la gestión y la proyección que el abogado realiza en la comunidad. El profesor Monroy Cabra (29), por ejemplo hace un acopio de estas definiciones tanto del diccionario, como de la antigüedad y la doctrina así: (i) abogar es defender en juicio, por escrito o de la palabra; abogacía es profesión y ejercicio de abogar, y abogado es el perito en el derecho que se dedica a defender en juicio los derechos o intereses de los litigantes, y también a dar dictamen sobre las cuestiones que le consulten; (ii) En el antiguo Digesto, “el papel de un abogado es exponer ante el juez competente su deseo o la demanda de un amigo, o bien combatir la pretensión de otro; (iii) Según Dalloz, “El abogado, designado también en muchos textos legales con el nombre de defensor, es quien, después de haber obtenido el grado de licenciado en derecho, se encarga de defender ante los tribunales, oralmente o por escrito, el honor, la vida y la fortuna de los ciudadanos. Sin embargo, en una definición más actual sobre el abogado, sí se hace énfasis en la formación académica previa, quizá por que a través de la historia no siempre ha sido necesaria la titulación. Baste decir que si bien la Constitución Colombiana de 1886 en el artículo 40 sostenía que “sólo podrán ser inscritos como abogados los que tengan título profesional” (Reforma Constitucional de 1945) y el “Estatuto del Abogado de 1971” hasta ahora (Mayo 22 de 2007) que queda derogado casi en su totalidad, todavía habilitaba para ejercer la profesión de abogado a ciertas personas sin título de antes de 1945, como una especie de indulto de titulación, pero que consideraba tenían una formación previa en “la universidad de la vida”. Hoy subsisten excepciones al ejercicio de la profesión sin título pero estas personas se circunscriben en el marco de preparación previa a la titulación de abogado y al abrigo de una universidad que les ______________________ (29) MONROY CABRA, G. Ética del Abogado…. Ob.,ut supra cit. p. 30

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les forma (estudiantes miembros de consultorios jurídicos) (30). Sin embargo, unos y otros en puridad jurídica no son abogados. La definición a la que nos referimos sostiene: “abogado es aquella persona física que la sociedad ha habilitado, luego de lograr conocimientos específicos sobre el derecho para que con prudencia jurídica asesore a las personas acerca de sus derechos y obligaciones, y reclame de los jueces el reconocimiento de sus pretensiones, recibiendo un pago equitativo por esos servicios” (31). En esta definición se destaca la formación previa y el aspecto misional y efectivo de la profesión. Es abogado desde la titulación y se confirma en el ejercicio profesional. El CDA de 2007, sin proponérselo trae una definición de abogado al relatar quiénes son los destinatarios de la potestad disciplinaria del Estado regulada en sus normas. En efecto, en el artículo 19, sostiene que “los abogados en ejercicio de su profesión que cumplan con la misión de asesorar, patrocinar y asistir a las personas naturales o jurídicas, tanto de derecho privado como de derecho público, en la ordenación y desenvolvimiento de sus relaciones jurídicas así se encuentren excluidos o suspendidos del ejercicio de la profesión y quienes actúen con licencia provisional. En efecto, se considera abogado el profesional titulado que tiene por misión asesorar, patrocinar o asistir a personas naturales o jurídicas de derecho público o de derecho privado en toda controversia generada en las relaciones jurídicas de unas y otras. La conceptualización de abogado no se extingue aún cuando el profesional se haya sanciona do mediante proceso idóneo y previo con exclusión de la profesión (mal llama- ___________________ (30) Es cierto que el Estatuto del Abogado de 1971 otorgaba la calidad por excepción de “litigantes en causa ajena” (e incluso “abogados de pobres”) y en “causa ajena y propia” respectivamente, a los estudiantes vinculados a la Facultad de Derecho de una universidad cuando estuviesen prestando el servicio social de la abogacía en Consultorios Jurídicos, así como a los egresados de la Facultad que hubiesen culminado su pensum académico y cumplido los requisitos previos para la titulación, es decir, a aquellos que poseen licencia provisional para ejercer la profesión, pero también es cierto, que dicha excepción la hacía el legislador basado en el criterio legítimo de la “reserva legal” (Sentencias de la Corte Constitucional: SU-044-1995 y C-626-1996) y en las facultades jurídicas especiales a personas capacitadas en el saber jurídico, aunque delimitadas competencialmente a las normas jurídicas habilitantes (artículos 30 y 31 del Estatuto citado). Si bien estos ejercitantes del derecho por vía excepcional legal cumplen con los fines misionales y actividades o gestiones de la abogacía en puridad jurídica no son abogados, aunque el Estatuto del Abogado los consideraba sujetos pasibles a los efectos disciplinarios como si fueran abogados. Esto confirmaba el alcance de la función social de la abogacía y la conceptualización de la profesión de abogado. (31) VIGO, Rodolfo L., Ética del Abogado. Ed. Abeledo-Perrot, 1979. p.64. Cit. MONROY C. Ob., ut supra cit., p.30

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da “muerte civil” del abogado) o se haya suspendido temporalmente en el ejercicio del mismo pues en ambos casos, la connotación de abogado no termina por la sanción disciplinaria, pues ésta sigue a la persona, como “la sombra al cuerpo”, las sanciones se cumplen, prescriben o en el peor de los casos se obtiene la “rehabilitación” de la exclusión, pero la calidad de abogado subsiste con la vida de su titular. Finalmente, se considera igualmente Abogado, la persona que ha egresado de la facultad de derecho de una Universidad, ha cumplido con los requisitos académicos y administrativos previos para obtener el título profesional de abogado y adelanta los trámites administrativos para la inscripción en el registro nacional de abogados y conjuntamente la obtención de la Tarjeta Profesional mediante memorial escrito (32) dirigido a la Unidad de Registro Nacional de Abogados, Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura con sede en la capital de la República. Entre tanto, el peticionario solicitará al Tribunal del Distrito Judicial del domicilio respectivo, que le confiera la “Licencia provisional” de abogado, “mientras el Ministerio de Justicia (Hoy Consejo Superior de la Judicatura, sala administrativa, Unidad de Registro Nacional de Abogados) le entrega la correspondiente Tarjeta profesional”. En consecuencia, el solicitante reúne todos los requisitos para ser abogado, solo que le hace falta la inscripción en el registro nacional de abogados y la entrega de la Tarjeta profesional que identifica al portador y a todos los efectos legales como abogado. En Colombia entonces, para ser abogado se requieren cumplir con unos requisitos de fondo y de forma. Entre los primeros se encuentran el culminar satisfactoriamente el pensum académico respectivo para los estudios de derechos y ciencias sociales y cumplir con la prestación del servicio de Consultorios jurídicos. Una vez egresado, cumplirá a elección con la presentación y sustentación de la Monografía jurídica y/o la judicatura (33) _____________________ (32) En el cual se relaciona: (i) Formulario único para múltiples trámites, el cuál deberá se diligenciado por el (la) interesado (a) y presentarlo ante el Consejo Seccional de la Judicatura donde el solicitante reside; (ii) Acta de grado, en original o copia auténtica; (iii) Copia al carbón por el valor establecido para cada año de la Tarjeta Profesional, (a favor de la empresa encargada de la elaboración de la Tarjeta Profesional); (iii) Dos (2) fotografías recientes a color, con fondo azúl claro de 3 x 4 cms; (iv) Una (1) fotocopia legible de la cédula (33) Existen varias normas jurídicas vigentes que relacionan el tiempo (9 meses en cargos ad-honorem, 2 años en el ejercicio profesional con “licencia temporal” y 1 año en los demás) y los cargos o destinos públicos en los que el egresado o “judicante” puede cumplir con el requisito alternativo de la judicatura. V.gr. el Decreto 3200 de 1979, artículo 23; el Decreto 1862 de 1989, artículos 1º a 7º, en el “servicio jurídico voluntario” ad-honorem; Ley 23 de 1991, art. 55, como defensor de familia; Ley 24 de 1992, artículos 21 y 22, en la Defensoría del Pueblo, como defensor público; Ley 878 de 2004, arts. 1 a 8º, en la Procuraduría General de la Nación, como “auxiliar jurídico ad-honorem”.

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y con los exámenes preparatorios, sí la universidad los tiene reglamentado como obligatorios en base a la autonomía universitaria (artículo 69, constitucional). Cumplido todo lo anterior, la Universidad le otorgará el Título profesional de abogado. Entre los requisitos de forma, está la solicitud de inscripción en el Registro Nacional de Abogados y la solicitud de la Tarjeta profesional de Abogado que lo identifica oficialmente como profesional del derecho. 3.4. ¿Quiénes son abogados ejercitantes en Colombia? El abogado portador de la “Licencia provisional” o el identificado con la Tarjeta profesional que ejerce, litigue, asesore, patrocine o preste sus servicios profesionales de consultor a personas naturales o jurídicas, bien sean de naturaleza pública o de carácter privado, se consideran en Colombia como abogados ejercitantes o litigantes en derecho con posterioridad a la obtención del título profesional universitario. Estos abogados ejercitantes tienen como misión fundamental la de coadyuvar efectivamente en la administración de justicia del Estado Colombiano y la de prestar eficientemente sus servicios profesionales para la defensa y protección de los derechos fundamentales y los previstos en el ordenamiento jurídico vigente para todas las personas que necesiten su gestión, actividad, consultoría, patrocinio o asistencia (34). El artículo 28 numeral 15 del CDA de 2007, actualmente exige además otro requisito de forma para los abogados ejercitantes y es tener un domicilio profesional conocido, registrado y actualizado ante el Registro Nacional de Abogados para la atención de los asuntos que se le encomienden, debiendo además informar de manera inmediata toda variación del mismo a las autoridades ante las cuales adelante cualquier gestión profesional. La Constitución de 1991 en el inciso 2º del artículo 26, relativo al derecho fundamental que tiene toda persona a escoger libremente profesión u oficio, estableció que “las profesiones legalmente reconocidas (entre las que está la abogacía) pueden organizarse en colegios”, indicando con esto que en Colombia la colegiatura no es ___________________ (34) “La abogacía es una profesión libre e independiente que presta un servicio a la sociedad en interés público y que se ejerce en régimen de libre y leal competencia, por medio del consejo y la defensa de derechos e intereses públicos y privados, mediante la aplicación de la ciencia y la técnica jurídicas, en orden a la concordia, a la efectividad de los derechos y libertades fundamentales y a la justicia”. Artículo 1º del Real Decreto 658 de 2001, de 22 de Junio o Estatuto General de la Abogacía Española. En: http://www2.cgae.es

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Obligatoria para ninguna de las profesiones, pero dejando en plena libertad de los profesionales para que puedan constituirse en asociaciones, fundaciones, corporaciones u organizaciones sin ánimo de lucro, obviamente de carácter privado pero con funciones públicas y reguladas en forma sui generis por el derecho público (35), pues en el caso de la abogacía, como ut supra se manifestó, está comprometida decididamente con la administración de la justicia, coadyuva en la eficiente y eficaz prestación y solución de conflictos jurídicos surgidos entre las personas y entre éstos y las dependencias, organismos o ramas del Estado y lo hace en diversas especialidades del derecho y en asuntos civiles, laborales, administrativos, penales, de derecho de familia, tributarios, ambientales, urbanísticos, de derecho informático e incluso en gestiones de conciliación, mediación y arbitramento. En el inciso 3º de la norma citada, el constituyente del 91 manifestó además que los Colegios profesionales tendrán una estructura y funcionamiento “democráticos”, entendiéndose el término en la posibilidad que tuvieran los miembros del Colegio de elegir y ser elegidos mediante mecanismos de participación ciudadana como el voto a los organismos que estructure dicho colegio (v.gr. una Junta Directiva del Colegio, Consejo de Gobierno y/o especializados, Presidencia o Decanos, Asamblea General, etc.); que las decisiones que se adopten los colegiados en bien o en contra de la función social de la abogacía, sobre los derechos, deberes y responsabilidades éticas o deontológicas (no disciplinarias, por ahora, ya que éstas la Constitución de 1991, las adscribió al Consejo Superior y Seccionales de la Judicatura) de los colegiados; la regulación de las tarifas de honorarios profesionales (Decreto 2282 de 1989); la dignificación, exaltación y grados de colegiatura, tengan la impronta de la votación cualificada o de mayoría calificada de los asistentes a la Asamblea General, e incluso de asumir funciones públicas que le fueran encomendadas, delegadas, descentralizadas o desconcentradas por el Estado en beneficio de la Abogacía, si ello lo permite, en forma democrática. Precisamente el inciso 4º, establece que “la ley podrá asignarles funciones públicas y establecer los debidos controles” a los colegios y a los colegiados, con lo cual el término democrático se entiende en el amplio concepto y en el espíritu que movería a los Colegios profesionales de abogados de naturaleza privada por la calidad de sus miembros, pero con alto contenido público por sus funciones frente a la administración de justicia, las labores de solución de conflictos jurídicos de diversos _______________________ (35) Según la Ley 24 de 1974, reguladora de los Colegios de Abogados de España, establece que “Los Colegios Profesionales son Corporaciones de Derecho público, amparadas por la Ley y reconocidas por el Estado, con personalidad jurídica propia y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines” (artículo 1º ). En: http://www2.cgae.es

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Tipos en la comunidad y las implicaciones que conlleva la abogacía como puente ineludible entre los particulares y entre éstos y el Estado. Si a estas funciones cuyo origen es carácter público se le suman aquellas otras que la ley reguladora de la colegiatura en Colombia, que aún no se ha dictado (diez y siete años de vacío normativo, no ampliamente justificado por el Congreso de la República, a pesar de algunos proyectos nacidos muertos), pudiera asignarles a los Colegios de Abogados, perfectamente podríamos concluir que éstos son organizaciones privadas de profesionales con funciones públicas de coadyuvancia de la administración de justicia(36). Los colegios profesionales en general, tal como tuvo oportunidad de examinarlos la Corte Constitucional en Sentencia C-606-1992, es perfectamente aplicable a la eventual creación legal de los Colegios de Abogados, porque la Constitución de 1991, se conciben para “responder pues a una filosofía esencialmente democrática. Deben representar globalmente a quienes ejercen determinada profesión y no pueden convertirse en voceros de una parte especial determinada de todo un gremio profesional... Ahora bien, es cierto que el artículo 103 de la Carta reconoce la existencia de asociaciones de profesionales, pero con un tratamiento distinto al que da a los colegios profesionales. Las asociaciones son personas jurídicas de derecho privado, conformadas por la manifestación de voluntades de sus miembros. Siempre que respeten las bases constitucionales mínimas, pueden diseñar como a bien tengan su estructura y funcionamiento interno. La Constitución no exige a las asociaciones de profesionales el carácter democrático que impone a los colegios, aunque éste ha de ser un elemento determinante para que la ley pueda atribuirles las funciones de que habla el artículo 103”. En cambio, los Colegios como sostiene el profesor Monroy Cabra (37), es de la esencia de los Colegios tanto en la estructura como el funcionamiento el carácter democrático, máxime que “puede” atribuírseles “funciones públicas”, “deben cumplir funciones de perfeccionamiento profesional, solidaridad profesional, divulgación y crítica de todas las reformas legislativas, fijación de tarifas profesionales, lucha por los derechos humanos y por la vigencia de los principios y valores del Estado Social de _____________________ (36) “Son fines esenciales de los Colegios de Abogados, en sus respectivos ámbitos, la ordenación del ejercicio de la profesión; la representación exclusiva de la misma; la defensa de los derechos e intereses profesionales de los colegiados; la formación permanente de los abogados; el control deontológico y la aplicación del régimen disciplinario en garantía de la sociedad; la defensa del estado social y democrático de derecho proclamado en la Constitución y defensa de los derechos humanos, y la colaboración en el funcionamiento, promoción y mejora de la administración de justicia” Artículo 3º del Real Decreto 658 de 2001, de 22 de Junio o Estatuto General de la Abogacía Española. En: http://www2.cgae.es. La aplicación del régimen disciplinario por parte del Colegio se justifica básicamente por el ius parium de los Colegiados. (37) MONROY C., Gerardo. Ética del Abogado… Ob., ut supra cit. p. 112-114

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Derecho y la Democracia participativa”. Finalidades y funciones parecidas a las de los Colegios de Abogados de España, con excepción de las funciones deontológicas y disciplinarias que estos tienen y que el Constituyente de 1991 les negó al adscribírselas a un organismo especializado como el Consejo Superior de la Judicatura, Salas jurisdiccionales disciplinarias que estaba bien lo hiciera para investigar, juzgar y sancionar a los funcionarios, jueces y fiscales de la rama judicial por aplicación del aforismo latino del ius parium, pero no para los abogados ejercitantes del derecho (38). En España al igual que varios países latinoamericanos, Constitucional y legalmente exigen que los profesionales del derecho (abogados o licenciados en derecho), sólo pueden ejercer la abogacía ante el foro judicial o ante las entidades u ramas del Estado, en cualquier labor que implique gestión, consultoría, patrocinio o asistencia jurídica, cuando demuestren además de la titulación como profesionales del derecho que se hallan vinculados a un Colegio de Abogados.

En efecto, para obtener la “condición de abogado o procurador no es suficiente el

correspondiente título universitario de Licenciado en derecho sino que es preceptiva la

inscripción en el correspondiente Colegio profesional. Ello se desprende, no sólo del

artículo 439-2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (de España), que exige la

colegiatura obligatoria para actuar ante los juzgados y tribunales, sino también de sus

normas estatutarias. Así, el artículo 9 del Estatuto General de la Abogacía, señala en su

apartado 1º que “son abogados quienes incorporados a un Colegio de Abogados en

calidad de ejercientes y cumplidos los requisitos necesarios para ello se dedican de

forma profesional al asesoramiento, concordia y defensa de los intereses jurídicos

ajenos, públicos y privados”, reitera “sólo podrán utilizar dicha denominación de

´abogado´ quienes lo sean con dicha denominación. En su artículo 11, que reza así:

“Para el ejercicio de la abogacía es obligatoria la colegiación en un Colegio de

Abogados, salvo en los casos determinados expresamente en la ley” (39).

_________________________ (38) Un amplio comentario al respecto otro de nuestras Obras: La desjudicialización del procedimiento administrativo disciplinario de los empleados y funcionarios de la rama judicial. En: http://www.udenar.edu.co/derechopublico (39) CUENCA GARCIA, M.J. Los comportamientos desleales del abogado y el procurador. Tesis Doctoral. Universidad Complutense de Madrid, Madrid, España.

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Capítulo Segundo

EL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO DE AUDIENCIAS Y LA PRINCIPIALISTICA APLICABLE

1. NATURALEZA JURÍDICA DEL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO Si bien la potestad sancionadora disciplinaria del Estado es única como hemos visto anteriormente, tanto por activa como por pasiva están legitimados con dicha potestad los servidores del Estado que se hallan vinculados a una cualquiera de las ramas del poder público, los organismos de control como los particulares con función y servicio público permanente o transitorio del Estado (artículo 116, constitucional). Pese a ello, la Constitución de 1991 y así mismo su antecesora de 1886, radicaba esta potestad disciplinaria en diferentes organismos, dependencias, entidades y ramas del poder público, según la clase, categoría y fueros especiales disciplinarios de los servidores del Estado o los sujetos pasibles disciplinarios pero en todo caso, reservó constitucionalmente un “poder prevalente” disciplinario en cabeza de la Procuraduría General de la Nación para todos los servidores del Estado (artículo 277-6), excepto los que tienen asignada una jurisdicción y competencia disciplinaria exclusiva y excluyente, como pasa con los “funcionarios” (jueces y Magistrados) de la rama judicial, los que poseen “fuero (disciplinario) constitucional” y los abogados en ejercicio de su profesión. Funcionarios de la rama judicial y abogados ejercitantes cuya potestad disciplinaria exclusiva la tienen los Consejos Seccionales y Superior de la Judicatura como se ha sostenido ut supra se ha reiterado. En tal virtud, la naturaleza jurídica del procedimiento sancionador disciplinario en Colombia, por regla general tiene naturaleza jurídica iusadministrativa por que es ejercida en forma endógena por las propios organismos, entidades o dependencias de una cualquiera de las tres ramas del poder público (excepto la rama judicial) y en forma exógena por la Procuraduría General de la Nación. Por excepción, el procedimiento sancionador disciplinario tiene naturaleza jurídica jurisdiccional porque se ejerce en principio (pues hay otros ejemplos de excepción que veremos más adelante) contra los funcionarios de la rama jurisdiccional y los abogados en ejercicio de su profesión. En uno y otro caso, la potestad sancionadora disciplinaria es objeto de estudio y análisis del derecho público, vale decir del derecho constitucional y administrativo principalmente.

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El proceso sancionador disciplinario es de naturaleza jurídica iusadministrativa tanto el de índole interno o endógena (también conocido de “autocontrol” disciplinario), como el ámbito externo o exógena (conocido también como de “supercontrol” disciplinario ejercido por la Procuraduría General de la Nación), cuando se adelanta a cualquier funcionario o servidor público (de carrera, de libre nombramiento y remoción, de período o de contrato) perteneciente a una cualquiera de las tres ramas del poder público (excepto la rama jurisdiccional y los servidores del Estado con fuero constitucional) y en la rama administrativa o ejecutiva a los servidores del Estado del nivel nacional, departamental, distrital, municipal y corregimental; a los organismos de control fiscal, conductual o electoral del Estado o a las personas particulares con función pública (excepto los abogados ejercitantes con aquélla connotación). Procedimiento administrativo sancionador disciplinario que se inicia, desarrolla y termina en vía administrativa tanto por las llamadas “Unidades de control interno disciplinario” creadas al efecto por la Constitución del 91 y la Ley (Ley 734 de 2002, mal llamado “Código Único Disciplinario”, mejor Código General), como también por la Procuraduría General de la Nación, Procuradores Delegados, Procuradores Regionales, Provinciales o Procurador Municipal, según las reglas de jurisdicción y competencia preferencial disciplinaria (artículo 277-6, constitucional). De otro lado, es de naturaleza jurisdiccional el procedimiento sancionador disciplinario cuando se inicia, adelanta, aplica y sanciona mediante providencias de carácter judicial (“sentencias”) a los funcionarios y empleados de la rama judicial (40) y a los abogados en ejercicio de su profesión (41), por parte del Consejo Superior de la Judicatura Nacional y seccionales, según la Constitución y la Ley (artículos 254-2, 256-3 y Ley 270 de 1996); o bien cuando se adelante por la Corte Suprema de Justicia, al Procurador General de la Nación (artículo 192 de la Ley 734 de 2002); o por parte del Congreso de __________________________________ (40) ROJAS B., Danilo y PAZOS, Ramiro de Jesús. El proceso disciplinario en la rama

judicial y las controversias jurisprudenciales. Profesores de la facultad de Derecho de la Universidad Nacional. Disertan precisa y sucintamente acerca de la mentada naturaleza jurídica del proceso y la decisión final: ¿Acto administrativo o Sentencia Judicial?. Concluyen su ensayo jurídico con la opción segunda, o sea, providencia judicial a la luz de las normas constitucionales y la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional. En: Revista Pensamiento jurídico. Revista de Teoría del Derecho y análisis jurídico. No. 3º, UNAL, Bogotá, Septiembre, 1995, p. 153 a 162.

(41) Este proceso disciplinario jurisdiccional, que debía ser ético-profesional adelantado por un Tribunal conformado por abogados en ejercicio profesional, para respetar el ius parium y no por jueces de la República ante quienes el abogado litiga o realiza sus labores, ha sido ampliamente tratado en el texto siguiente. No sin antes advertir, como lo hace el autor, que la norma aplicable a esta clase de procesos no es la Ley 734 de 2002, sino el DL 196 de 1971, hoy ley 1123 de 2007. Esto confirma que la Ley citada no es “única”, sino general, pues en el caso presente ase aplicará como norma subsidiaria a la principal que es el Estatuto del Abogado. MONROY CABRA, Marco Gerardo. Ética del Abogado. Régimen legal y disciplinario. 4ª ed., Librería Ediciones El profesional S.A., Bogotá, 2005, p. 119.

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de la República o más concretamente al Senado, previa acusación de la Cámara de Representantes) contra los altos funcionarios administrativos y judiciales que gozan de fuero constitucional (artículo 174, constitucional, Ley 270 de 1996, artículo 179 in fine y Ley 5ª de 1992), o de “pérdida de investidura que se deduce de la responsabilidad disciplinaria de carácter político a los miembros del Congreso”(42), (artículos 110,179 y 183, constitucionales y Ley 5ª de 1992), por parte del Consejo de Estado (artículo 237-5º, constitucional y Ley 270 de 1996); o finalmente, los procesos de “perdida de investidura” en su componente disciplinario adelantado a los miembros de las Asambleas Departamentales o los Concejos municipales (artículo 291, constitucional y C.C.A.) por parte de los Tribunales Administrativos. 2. NATURALEZA JURIDICA DEL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO DEL

ABOGADO EJERCITANTE La naturaleza jurídica de carácter jurisdiccional de los procedimientos sancionadores disciplinarios de los abogados ejercitantes en Colombia, se pregona por extensión desde la expedición del artículo 217 de la Centenaria Constitución de 1886 (en la versión de reforma del Acto Legislativo No. 1º de 1968, artículo 73). Decimos por extensión porque el artículo constitucional mencionado jamás incluyo el término abogado en su redacción, fue la Ley que reformó el ya creado Tribunal Disciplinario en 1968, el cual fue organizado inicialmente para juzgar a funcionarios y empleados de la rama jurisdiccional junto con el Decreto-ley 196 de 1971 o “Estatuto del abogado”, los que les dieron competencia a éste Tribunal Disciplinario para conocer de procesos disciplinarios contra los abogados en segunda instancia ya sea por apelación o por consulta de aquellos que en primera instancia conocieran los Tribunales Superiores de Distrito judicial respectivo (artículo 66º). Los Tribunales Superiores ejercían su jurisdicción y competencia sobre los abogados en “salas disciplinarias”, según Rodríguez (43), “al parecer, la tradicional pero equivocada identificación de lo disciplinario con lo penal, llevaron a señalar tal competencia en las salas penales de los Tribunales… La competencia atribuida a los Tribunales Superiores, resulta discutible. Como lo tenemos sentado…, el derecho disciplinario es administrativo y a la vez sancionador o punitivo, sin ser penal, con lo cual guarda autonomía; y si, además por su _________________________ (42) IBAÑEZ N., Jorge E. La responsabilidad disciplinaria y la responsabilidad fiscal. Procuraduría General de la Nación. Central de Artes Gráficas S.A., Bogotá, 1998, p. 9. (43) RODRIGUEZ, Gustavo Humberto. Derecho Administrativo Disciplinario. Ed. El Profesional, 2ª edición, Bogotá, 1989, p. 172

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función social especial la del abogado es asimilada, sin tener ese carácter, a la función pública del empleado oficial, señalándose deberes y prohibiciones de naturaleza administrativa; y si las sanciones disciplinarias para los abogados son igualmente de naturaleza administrativa, se concluye que no es jurídico que la competencia para investigar y fallar se atribuya a los Tribunales Superiores de Distrito Judicial”. La Constitución de 1991, en los artículos 254-2 y 256-3 ratifican la naturaleza jurisdiccional del procedimiento disciplinario adelantado a los abogados en “ejercicio de su profesión”, adscribiéndole la jurisdicción y competencia al Consejo Superior de la Judicatura a nivel nacional y a los Consejos Seccionales de la Judicatura a nivel Distrital, Departamental y municipal. Consejos que por lo demás tienen una triple función constitucional: (i) Máximo organismo de administración, organización, selección empleados y servidores públicos de la administración de justicia, de elaboración, coordinación y ejecución del régimen de planeación y presupuestal de la rama judicial; (ii) Único Organismo jurisdiccional disciplinario de los servidores del Estado vinculados a la rama judicial y de los abogados ejercitantes; y (iii) Tribunal de conflictos en los surgidos en las diferentes jurisdicciones. El Estatuto General de la rama judicial o La Ley Estatutaria 270 de 1996 en los artículos 111 y 112, reiteran la naturaleza jurisdiccional del procedimiento disciplinario contra los abogados en ejercicio de su profesión y aclara: (i) las providencias que en materia disciplinaria se dicten en relación con funcionarios judiciales son actos jurisdiccionales no susceptibles de acción contencioso-administrativa; (ii) Toda decisión disciplinaria de mérito, contra la cual no procede ningún recurso, adquiere fuerza de cosa juzgada; (iii) Que el Consejo superior de la judicatura conocerá de los recursos de apelación y de hecho, así como de consulta, en los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia las salas jurisdiccionales disciplinarias de los consejos seccionales de la judicatura, contra los abogados ejercitantes. Muy a pesar de lo anterior, la Corte Constitucional al examinar la Constitucionalidad del artículo 111 de la Ley 270, sostuvo respecto de la competencia del Consejo Superior y Seccionales de la Judicatura en la sentencia C-037-1996, que ésta era “sin perjuicio de la atribución que la Constitución confiere al Procurador General de la Nación de ejercer preferentemente el poder disciplinario (artículo 277, numeral 6º C.N.). En el evento que la Procuraduría General de la Nación ejerza este poder sobre un funcionario judicial en un caso concreto, desplaza al Consejo Superior de la Judicatura –Sala disciplinaria- o al Consejo Seccional correspondiente y al superior jerárquico, evitando así dualidad de

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procesos y colisión de competencias respecto de un mismo hecho. El desplazamiento se produce en aplicación de la nombrada norma constitucional, dado el carácter externo del control que ejerce el Procurador”. Obviamente este predicamento sólo será aplicable a los abogados ejercitantes que se hallen vinculados a una cualquiera de las ramas del poder público, los organismos de control y las personas particulares con función pública pero no a los abogados particulares que ejercen la profesión de abogado. El nuevo Estatuto Disciplinario de la abogacía, Ley 1123 de 2007 o CDA, en línea con el Estatuto de la rama judicial y en desarrollo de la Constitución de 1991, no sólo sella la naturaleza jurisdiccional del proceso sancionador disciplinario de la abogacía, sino que en los artículos 59 y 60 establece el ámbito de competencia funcional y territorial a nacional, regional y local del Consejo Superior y Seccionales de la Judicatura, respectivamente. En efecto, La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura conoce: 1. En segunda instancia, de la apelación y la consulta de las providencias proferidas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura, en los términos previstos en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y el CDA. 2. De los conflictos de competencia territorial que se susciten entre las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura; y, 3. De las solicitudes de cambio de radicación de los procesos. Por su parte, las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura conocen en primera instancia: 1. De los procesos disciplinarios contra los abogados por faltas cometidas en el territorio de su jurisdicción; y, 2. De las solicitudes de rehabilitación de los abogados. 3. EL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO DE AUDIENCIAS DEL ABOGADO

EJERCITANTE 3.1. Notas preliminares sobre el procedimiento de audiencias Todo procedimiento administrativo sancionador disciplinario en nuestro derecho se justifica desde un plano práctico y jurídico. Por lo primero, bien porque sean las sanciones disciplinarias como de carácter administrativo o bien de naturaleza jurisdiccional como el proceso disciplinario de los abogados, “no pueden ponerse de plano, sino en virtud de un procedimiento ad hoc. La exigencia de un procedimiento,

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siquiera sea mínimo, es una garantía tanto del acierto en la decisión como de los derechos de defensa y presunción de inocencia del inculpado, que son derechos constitucionales de aplicación general a los procedimientos sancionadores públicos, inclusive los disciplinarios” (44)

Y por lo segundo, es decir, por la connotación jurídica, ya que todo procedimiento

sancionador disciplinario puede considerarse como “un cause formal, para la

determinación de la responsabilidad en que hubiere podido incurrir el funcionario (o un

particular abogado ejercitante). Constituye un requisito de ineludible observancia en la

imposición de sanciones disciplinarias por faltas” (paréntesis nuestros) (45). Faltas que

según el CDA de 2007, artículos 30 a 39, se han estructurado contra: (i) la dignidad de

la profesión (siete eventos); (ii) el decoro profesional (dos eventos); (iii) el respeto

debido a la administración de justicia y a las autoridades administrativas (un evento

complejo); (iv) la recta y leal realización de la justicia y los fines del Estado (catorce

eventos); (v) la lealtad con el cliente (nueve eventos); (vi) la honradez del abogado (seis

eventos); (vii) la lealtad y honradez con los colegas (cuatro eventos); (viii) la debida

diligencia profesional (cuatro eventos); (ix) el deber de prevenir litigios y facilitar los

mecanismos de solución alternativa de conflictos (Dos eventos); y (x) el ejercicio ilegal

de la profesión (46), y la violación de las disposiciones legales que establecen el

régimen de incompatibilidades para el ejercicio de la profesión o al deber de

independencia profesional.

Estos dos aspectos del procedimiento encuentran su fuente jurídica nacional e

internacional. Desde este último punto de vista, con base en el artículo 8º de la

Convención Americana de derechos humanos de San José de Costa Rica, ratifica e _____________________________ (44) GONZALEZ N., Francisco y GONZALEZ, P., Jesús. Comentarios a la ley de régimen

jurídico de las administraciones públicas y procedimiento administrativo común. Tomo II, Ed. Civitas S.A., Madrid, 1997, p. 285

(45) BORRACHINA, Juan E. La función pública y su ordenamiento jurídico. Parte Especial II. Ed. PPV, Tomo II, Vol. II, Barcelona, 1991, p. 147.

(46) Según el Código Penal Colombiano vigente (Ley 599 de 2000), es delito contra la eficaz y recta impartición de justicia (Título XVI), según el artículo 445, la “Infidelidad a los deberes profesionales (Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004). “El apoderado o mandatario que en asunto judicial o administrativo, por cualquier medio fraudulento, perjudique la gestión que se le hubiere confiado, o que en un mismo o diferentes asuntos defienda intereses contrarios o incompatibles surgidos de unos mismos supuestos de hecho, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años”. Y agrega el inciso 2º: “Si la conducta se realiza en asunto penal, la pena imponible se aumentará hasta en una tercera parte”.

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incorporada al derecho interno colombiano mediante Ley 16 de 1972, y el cual sostiene:

“Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo

razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con

anterioridad por la ley…” . Así mismo, el Pacto Internacional de derechos Civiles y

políticos (New York, 1966) y ratificado por Colombia, mediante Ley 74 de 1968: según el

artículo 14-1 “Todas las personas son iguales ante los tribunales y Cortes. Toda persona

tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal

competente, independiente e imparcial, establecido por la ley…” y según el artículo 14-7

que a la vez plantea la prohibición del Ne bis in idem procedimental, manifiesta: “Nadie

puede ser procesado o penado de nuevo por una infracción por la cual ya ha sido

definitivamente absuelto o condenado de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de

cada país”.

En el plano nacional, la fuente constitucional de todo procedimiento disciplinario o de

índole jurisdiccional como el que se adelanta y decide contra los abogados ejercitantes

tienen su fundamento constitucional en el artículo 29, el cual reza: “Nadie podrá ser

juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o

tribunal competente y con observancia de la plenitud de formas propias de cada juicio”.

Igualmente en la fuente legal especializada para todos los servidores del Estado en los

artículos 4º y 6º la Ley 734 de 2002, los cuales sostienen, el primero que “el servidor

público y el particular en los casos previstos en este código sólo serán investigados y

sancionados disciplinariamente por comportamientos que están descritos como falta en

la ley vigente al momento de su realización”. El artículo 6º establece: “El sujeto

disciplinado deberá ser investigado por funcionario competente y con observancia

formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los términos

de este código y de la ley que establezca la estructura y organización del ministerio

público”.

Para el caso de los procesos disciplinarios contra los abogados ejercitantes la fuente

legal específica está prevista en los artículos 18, 19, 59, 60 y 102 a 107 en la Ley 1123

de 2007, los cuales identifican a los destinatarios del proceso disciplinario cuando

incurran en falta disciplinaria dentro del territorio nacional y extranjero. En este último

caso será menester que la gestión profesional se hubiere encomendado en Colombia.

Se entiende que son destinatarios del CDA, los abogados en ejercicio de su profesión

que cumplan con la misión de asesorar, patrocinar y asistir a las personas naturales o

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jurídicas, tanto de derecho privado como de derecho público, en la ordenación y

desenvolvimiento de sus relaciones jurídicas así se encuentren excluidos o suspendidos

del ejercicio de la profesión y quienes actúen con licencia provisional.

Así mismo, se entienden cobijados bajo este régimen los abogados que desempeñen

funciones públicas relacionadas con dicho ejercicio, así como los curadores ad litem.

Igualmente, lo serán los abogados que en representación de una firma o asociación de

abogados suscriban contratos de prestación de servicios profesionales a cualquier título.

El proceso disciplinario contra los abogados ejercientes o ejercitantes de audiencias, se

presenta con relación al antiguo procedimiento previsto en el Estatuto del Abogado,

como un mecanismo procedimental idóneo, ágil y ajustado a las nuevas técnicas de la

oralidad en comunión con trámites escritos eminentemente necesarios.

Este proceso de audiencias tiene unas de carácter normal y otras de tipo contingente.

Entre las primeras, podemos citar a las siguientes: (i) Audiencia de iniciación del

proceso: por queja o informe verbal o escrito y trámite preliminar: auto de apertura del

proceso disciplinario y señalamiento de fecha y hora de la audiencia de pruebas y

calificación; (ii) Audiencia de pruebas y calificación provisional: versión libre del

disciplinado, solicitud, pertinencia, conducencia y decreto y/o suspensión o negativa de

pruebas; y (iii) Audiencia de Juzgamiento: práctica de pruebas, variación de los cargos,

alegatos de conclusión, registro del proyecto de “fallo” y sentencia. La sentencia

sancionatoria concluirá con: censura, multa, suspensión o exclusión del ejercicio de la

profesión, las cuales se impondrán atendiendo los criterios de graduación establecidos

en este CDA, como veremos más adelante.

Como etapas contingentes del proceso disciplinario de audiencias, se identifican entre otras, las siguientes: 1. La terminación anticipada en cualquier etapa del proceso, por las siguientes causas: (i) cuando aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió; (ii) que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, (iii) que el disciplinable no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad; (iv) que la actuación no podía iniciarse o proseguirse. En ésos casos, el funcionario de conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará la terminación del procedimiento. 2. La evaluación de la causa y la persistencia en la incomparecencia del disciplinado en el proceso y consecuente designación de “defensor

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de oficio. 3. Terminación del proceso mediante sentencia, por confesión del disciplinado en la comisión de la falta, caso en el cual la sanción no podrá ser de exclusión de la profesión, siempre y cuando carezca de antecedentes disciplinarios (artículo 45, B-1 CDA). 4. En cualquier etapa del procedimiento aparezca demostrada alguna de las causales de nulidad (La falta de competencia, La violación del derecho de defensa del disciplinable y La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso, previstas en el artículo 98 CDA) y previa observación de los principios que las guían y orientan, el funcionario competente, “declarará la nulidad de lo actuado y ordenará que se reponga la actuación que dependa del acto declarado nulo para que se subsane el defecto” (artículos 100 y 101, CDA). Todo lo anterior, arropado por el conjunto de principios sustantivos y procesales aplicables al régimen sancionador disciplinario, que ut infra comentaremos brevemente. En efecto, la principialística ilumina y guía todas las actividades normativas del régimen disciplinario en el ámbito sustantivo, pero por sobre todo en el ámbito procedimental, pues no en vano el principio del debido proceso constitucional y los que afloran de éste, tales como: el principio de legalidad, tipicidad, culpabilidad, juez natural, contradicción de la prueba, de defensa y audiencia, Ne bis in idem, nom reformatio in pejus, doble instancia, entre muchos otros, son aplicables por disposición del artículo 29 constitucional a todo proceso administrativo como jurisdiccional. 3.2. Conceptualización del procedimiento disciplinario de audiencias, verbal u

oral Los ponentes del proyecto de ley 247 de 2005, Cámara y 91 de 2005, Senado, por el

“cual se establece el Código Disciplinario de abogado” (47) destacaban en el informe de

ponencia para primero (Mayo 9 de 2006) como para segundo debate (Junio 6 de 2006),

que “el objeto de este proyecto de ley consiste en adaptar el régimen disciplinario

aplicable a los profesionales del derecho a los cambios producidos con ocasión del

régimen constitucional vigente, introduciendo elementos del proceso oral y adoptando

un estatuto integral que evite en lo posible remisiones a otros códigos a cuya naturaleza

no corresponde el proceso disciplinario, evitando disfunciones en el trámite de los

procesos y eventuales nulidades por vulneración de las garantías”.

___________________________

(47) Jesús Ignacio García Valencia, Carlos Germán Navas Talero, William Vélez Mesa, José Luis Arcila Córdoba, Reginaldo Montes A. En: Gaceta del Congreso Ns.111 y 172 de 2006.

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La idea original del legislador colombiano de 2005 referido al procedimiento disciplinario aplicable a los abogados ejercitantes, tuvo muy presente los nuevos postulados, principios, directrices y ámbito de jurisdicción y competencia que rigen para los procedimientos disciplinarios “orales” o “verbales” y con cuerpo normativo procedimental integral único, sin pocas o demasiadas remisiones a otros estatutos (normas subsidiarias que en determinado momento parecían principales por los efectos e incidencia en la norma especial o principal) que era uno de los pecados del antiguo Estatuto del abogado de 1971. En definitiva, el legislador fundamentó en la propuesta de un nuevo Código Disciplinario del Abogado en una ley ordinaria y no estatutaria (48) basada en los artículos 25, 26, 29, 254-2 y 256-3 de la Constitución de 1991 de un procedimiento disciplinario de audiencias para investigar, juzgar y sancionar las faltas disciplinarias cometidas por los abogados en ejercicio de su profesión. Los anteriores proyectos de Ley ordinaria, con esos fines, propósitos y clase especial de procedimiento disciplinario se convirtió desde Enero 22 de 2007, en la Ley 1123 o Código Disciplinario del Abogado --CDA--. En efecto, según estas normas constitucionales, nadie podrá ser juzgado, sino conforme a leyes preexistentes al acto se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. Siendo el abogado, un _____________________ (48) La Corte Constitucional en sentencia C-646-2001 manifestó al respecto: " En cuanto a los asuntos relativos a la administración de justicia tal como lo ha sostenido la Corte, no todo aspecto relacionado con ella está sometido a las exigencias de la Carta sobre leyes estatutarias. Para la Corte el criterio material determinante es que el asunto del que se trate se refiera a los elementos esenciales de la administración de justicia. "(…) (rayas fuera de texto). "Si los criterios materiales son los que priman, el trámite legislativo a seguir será el que corresponda a cada materia, independientemente de su inclusión dentro de una ley cuyo nombre pareciera exigir otro procedimiento. Lo que la Constitución requiere es que los asuntos señalados en el artículo 152, delimitados según criterios materiales claros, sigan el trámite previsto en el artículo 153, pero no ordena que siempre que algún aspecto de tales asuntos sea regulado dentro de una ley ordinaria, el proyecto como un todo deba seguir el trámite estatutario. De conformidad con los criterios materiales citados, la inclusión de asuntos sometidos a la reserva de ley estatutaria dentro de una ley ordinaria, no obliga a que la totalidad de la ley deba ser tramitada por el mismo procedimiento excepcional. En este caso, sólo aquellos asuntos que afecten el núcleo esencial de derechos fundamentales, bien sea porque restringen o limitan su ejercicio o su garantía, deben ser tramitados como ley estatutaria, pero los demás asuntos no cobijados por este criterio material pueden recibir el trámite de una ley ordinaria". (…). Por las anteriores consideraciones, se puede concluir que con el contenido del proyecto que se estudia no se están alterando elementos esenciales que afecten la estructura de la Administración de Justicia, por el contrario, lo que se pretende es otorgar más garantías a los procesos disciplinarios que se adelanten por parte del Consejo Superior de la Judicatura, luego, el trámite del presente proyecto de ley debe ser ordinario”. Citada por los ponentes del proyecto de ley No. 91 de Senado, relativo al “Nuevo Código de Ética de los Abogados”. Gaceta 685 de 27 de Septiembre de 2005.

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profesional del derecho, que previo el cumplimiento de unos requisitos académicos, administrativos y formales --como ut supra se analizó-- ejerce su profesión de abogado, con plenitud de garantías y derechos previstos en el Ordenamiento jurídico vigente, éste en correspondencia está obligado a cumplir con un catálogo de deberes, obligaciones legales y deontológicas y no incurrir en vulneración a los regímenes de inhabilidades e incompatibilidades, conflicto de intereses o prohibiciones (esto si es un abogado ejercitante en calidad de servidor del Estado). Ahora bien, si incumple, desconoce, vulnera éstos regímenes y deberes o incurre en la comisión de una falta disciplinaria de las previstas en el CDA de 2007, estará sometido a un procedimiento disciplinario estructurado en el ambiente de un “proceso oral” o como preferimos en llamarlo de audiencias. Estas audiencias son: (i) de iniciación (por queja o informe y trámites preliminares), (ii) de desarrollo (para solicitud y decreto de pruebas o de calificación provisional) y, (iii) terminación de un proceso (para práctica de pruebas, alegaciones, audiencia de juzgamiento y decisión o “fallo”). El procedimiento disciplinario de audiencias nacido al abrigo del CDA de 2007, al igual que los procedimientos escriturarios o engorros, sumarios o breves, ordinarios o especiales que existieron antes de aquél, para su vigencia, eficacia y validez, deben cumplir unos mínimos procesales y sustantivos que garanticen, entre otros aspectos: una autoridad legalmente instituida puede imponer sanciones de carácter disciplinario a una persona calificada como destinatario o sujeto pasible de la acción disciplinaria, previo un rito procedimental por etapas o audiencias y la comprobación de que la conducta por la que se inició ese iter procesalis es constitutivo de falta disciplinaria según el ordenamiento jurídico vigente. Esos mínimos están garantizados por quien ostenta el ius puniendi en su manifestación sancionadora disciplinaria: el Estado. Es innegable que el procedimiento de audiencias o verbal, es un logro de décadas en la tradición jurídica laboral y civil colombianas, que últimamente se ha trasladado a otras ramas del derecho como la penal y desde el año 2002 al derecho administrativo disciplinario general en la Ley 734 para investigar, juzgar y sancionar a los servidores del Estado, excepto a los de la rama judicial, los que tienen fuero constitucional y ahora a los abogados en ejercicio de su profesión. Últimamente desde Mayo 23 de 2007, fecha en la que entró a regir el CDA, el procedimiento disciplinario de audiencias se implementó en el procedimiento jurisdiccional disciplinario contra los Abogados ejercitantes de la profesión. Al establecerse el procedimiento disciplinario de audiencias en el ámbito disciplinario jurisdiccional contra los abogados ejercitantes, debe tenerse en cuenta que éste cuenta

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con un mínimo formal escrito que se plasma en “Actas” suscritas por los intervinientes, autoridad jurisdiccional competente, disciplinado, quejoso o informante (que no es un sujeto procesal en materia jurisdiccional disciplinaria), testigos y en fin quienes deban y tengan que intervenir en las audiencias, diligencias o de actos procesales idóneos para el normal desarrollo del proceso y que de paso dan fe y constancia de la ocurrencia de dichos actos, diligencias y audiencias. Por ello, el procedimiento verbal, que no lo es ciento por ciento, y de ahí es mejor llamarlo de audiencias pues éstas se realizan en forma oral por los que en ella intervienen, pero su constatación siempre es por escrito. Este procedimiento de audiencias pese a ser en el tiempo ágil y funcional, no deja de presentarse a través de una serie concatenada de etapas claramente delimitadas que conforman un iter procesalis: Una primera etapa de iniciación, iniciada por la queja o el informe respectivo y presentado ante las salas jurisdiccionales disciplinarias de los Consejos Seccionales o Superior de la Judicatura, la verificación y constatación del disciplinado denunciado por parte de aquellas hasta la correspondiente expedición del auto de apertura del proceso, el señalamiento de fecha y hora para la audiencia de pruebas y calificación provisional, comunicación de la iniciación al Ministerio Público y citación del disciplinado, son actos constitutivos de una etapa procedimental individualizada y autónoma en la que pueden ocurrir eventualidades contingentes, como precisaremos más adelante. Así mismo en una segunda etapa de desarrollo del proceso o también calificada por el CDA, como “de pruebas o de calificación provisional”, también contiene una serie de actos que entrelazados procesalmente configuran dicha etapa. En efecto, desde que se presenta la queja o el informe, el disciplinado podrá rendir versión libre sobre los hechos imputados, él o su defensor podrán solicitar pruebas para demostrar sus dichos o pedir suspensión por un término para hacerlo en forma más eficiente y completa. Si fuere factible se practicarán las pruebas respectivas, caso contrario se hará en la audiencia de juzgamiento. Evacuadas las pruebas decretadas en la audiencia se procederá a la calificación jurídica de la actuación disponiendo su terminación o la formulación de cargos, según corresponda. En esta etapa procesal, al igual que la anterior, se presentan eventualidades contingentes que de presentarse hacen parte y estructuran a ésta. Y finalmente, existe una tercera etapa de terminación o también denominada audiencia de juzgamiento o decisión, se practicas las pruebas decretadas, se realiza las intervenciones de los sujetos procesales para sostener sus posiciones socio-jurídicas

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(alegaciones de conclusión), si existe mérito se dará la eventualidad y trámite respectivo a la “variación de los cargos”, se resolverán nulidades si las hubiere, se registra el proyecto de fallo y se produce la consecuente decisión disciplinaria jurisdiccional o sentencia. Todos estos actos y gestiones procesales normales y eventuales estructuran esta etapa procesal. En tal virtud, el procedimiento disciplinario jurisdiccional de audiencias contra los abogados ejercitantes, esta constituido por una serie de etapas procesales que se desarrollan en audiencias en las que intervienen los sujetos procesales aptos, idóneos y legitimados por activa y por pasiva o en protección y defensa del ordenamiento jurídico vigente y los derechos y libertades constitucionales de las partes (Ministerio Público) según el CDA, a fin de iniciar, desarrollar y dar por terminado (normal o anormalmente) un iter procesalis, en el cual se investiga, juzga y sanciona disciplinaria y jurisdiccionalmente, con censura, multa, suspensión o exclusión de la profesión a un abogado en ejercicio de la profesión que incumple, desconoce o vulnera el ordenamiento jurídico disciplinario o un régimen jurídico administrativo especial (v.gr. de inhabilidades e incompatibilidades) o incurre en una falta disciplinaria. 3.3. Principios que orientan el procedimiento disciplinario de audiencias 3.3.1. La principialística jurídica en el ámbito sancionador disciplinario La principialística jurídica estudia, analiza y corporeiza los principios sustantivos y procedimentales que guían, sustentan o potencian una rama del derecho, basándose en argumentos y conceptos éticos, deontológicos y conductuales del ser humano y haciéndolos intemporales, universales y adaptables a cualquier ordenamiento jurídico del mundo. Estos principios sustantivos y procedimentales, tienen valor per se, en tanto sean universales y aceptados por los Estados, la sociedad y las personas. Sin embargo, muchas veces necesitan ser reconocidos, ratificados o incorporados a los ordenamientos jurídicos vigentes, tanto en sus Constituciones como en las normas legislativas aplicables a la materia específica. En nuestro caso a los procedimientos disciplinarios de audiencias contra los abogados ejercitantes previstos en el CDA de 2007. La principialística jurídica en la Constitución colombiana de 1991, está prevista en el Preámbulo y el Título I, intitulado de los “principios fundamentales”, artículos 1 a 10. “El preámbulo de la Constitución incorpora, mucho más allá de un simple mandato

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específico, los fines hacia los cuales tiende el ordenamiento jurídico; los principios que inspiraron al Constituyente para diseñar de una determinada manera la estructura fundamental del Estado; la motivación política de toda la normatividad; los valores que esa Constitución aspira a realizar y que trasciende la pura literalidad de sus artículos… el preámbulo goza de poder vinculante en cuanto sustento del orden que la Carta instaura y, por tanto, toda norma –sea de índole legislativa o de otro nivel— que desconozca o quebrante cualquiera de los fines en él señalados, lesiona la Constitución porque traiciona sus principios” (C-479-92), puesto que el Preámbulo produce efectos jurídicos, per se o en vinculación con la parte normativa de la Constitución, en el entendido de efecto y causa jurídicos. La principialística jurídica como fundamento no simplemente dogmático sino con consecuencias normativas que le dan validez, eficacia y existencia a las ramas especializadas del derecho, y en particular de la del derecho sancionador disciplinario debe considerársela como el punto de partida y referencia ineludible, máxime que este derecho sancionador es aplicable a los abogados ejercitantes en su múltiple connotación como venimos comentando (como particular, particular con función público o como servidor del Estado). “Hoy en día los jueces, las altas cortes y la administración, acuden con cierta periodicidad a destacar los procesos y a definir los procedimientos con base en los principios de derecho que aparecen ínsitos en determinadas normas legales, o que se vislumbran retraídamente en el contexto del cuerpo legal. Toda nueva codificación, todo naciente estatuto normativo, toda reglamentación reciente y todo instrumento jurídico que aparece, se renueva o modifica, leva consigo un juego principialista que guía el comportamiento del intérprete, le previene de errores o pretende conducirlo al acierto. Los principios casi ejemplarizan en paradigmas el racional comportamiento del juzgador, con el fin de que este no se olvide de los valores que ellos proclaman y para que la inteligencia del contexto jurídico no se desvíe del sentido del texto legal” (49).

Por esta amplitud de la principalística jurídica, por su expansión universal y por su

fertilidad, muchos juristas como Ossa Arbelaéz y Nieto García, plantean los posibles

peligros de la demasiada simpatía por aquellos, ya que un buen día no se sabe si son

_____________________ (49) OSSA ARBELAEZ, Jaime. Derecho administrativo sancionador. Hacia una teoría general y una aproximación para su autonomía. Ed. Legis S.A. ed. 1ª, Bogotá, 2000, p. 184

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“reglas o normas, o simplemente aureolas con que se ennoblecen las instituciones jurídicas”. Sin embargo, el temor, no pasa de ser eso: un temor, porque los principios sustantivos o procedimentales que fundamentan, robustecen y corporeizan todo ordenamiento jurídico iluminan y guía como un faro a las normas jurídicas que son las naves que llegan a buen puerto, a la aplicabilidad y la realidad de las relaciones jurídicas entre los particulares y entre éstos y los Estados. Estos principios no pretenden disputar la existencia, validez y vigencia de la normatividad, antes por el contrario, pretenden darle el sustento, la esencia misma a esa trilogía de vida del ordenamiento jurídico: la norma jurídica, muchas veces muere, se deroga, se extingue, pero los principios universales del derecho subsisten (50). “Particularmente en el derecho administrativo sancionador ha sido fecunda la principalística por la obvia razón… de que se carece de un estatuto coherente y unificado. Este derecho se desarrollo, moderna y básicamente, sobre máximas que son las que verdaderamente edifican su filosofía y robustecen su estructura. Los postulados del derecho sancionador abrigan una inmensa gama de actividad humana cuando ella incursiona en prácticas vedadas, limitadas o simplemente reglamentadas por la propia administración” (51). En el derecho administrativo sancionador de los abogados ejercitantes, en nuestro actual “estado de cosas constitucional”, existen principios sustantivos y procesales o adjetivos, así: 1. En el ámbito Constitucional y en éste subdivididos así: a) Presentes en el Preámbulo, y b) Previstos en el Título I y en el contexto normativo de la Constitución; 2. En el ámbito legislativo, previstos así: a) En las Leyes aprobatorias de Tratados o Convenios públicos e incorporados al ordenamiento jurídico vigente; y b) En el Código Disciplinario del Abogado, --CDA—Ley 1123 de Enero 22 de 2007. De esta amplia gama de fuentes de principios que rigen al derecho sancionador en general y en particular al sancionador disciplinario), estudiaremos los más relevantes de cada grupo, pues la esencia del derecho administrativo sancionador disciplinario se halla en la principialística jurídica, como precisaremos a continuación. ________________________________ (50) OSSA A., Jaime. El Derecho Administrativo sancionador. Ob.ut supra cit., p.184 (51) RIASCOS G., Libardo. El Acto y el procedimiento…. Ob.,ut supra cit., p. 79 y ss.

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3.3.2. Principios aplicables al procedimiento disciplinario de audiencias El Libro III, Procedimiento Disciplinario, Título I, De los Principios rectores del procedimiento disciplinario, establece en los artículos 48 a 58 del CDA de 2007 los principios que se aplican a las etapas procesales del procedimiento; al igual que a los actos, diligencias, audiencias, solicitud, decreto, práctica y evaluación de pruebas; así como al sistema de recursos, notificaciones y solicitud y decisión de incidentes procesales, excepto el de solicitud y declaratoria de nulidades del proceso, que se rige por principios específicos (artículo 101 del CDA). Estos principios son los siguientes: (i) Los principios constitucionales que orientan la función disciplinaria; (ii) la prevalencia del derecho sustancial; (iii) Gratuidad; (iv) celeridad; (v) Eficacia; (vi) lealtad; (vii) Motivación; (viii) Doble instancia; (ix) publicidad; (x) oralidad; (xi) contradicción. El primero, es decir, el grupo de principios constitucionales que orientan la función disciplinaria, los estudiaremos con remisión al texto de la Constitución de 1991, como sugiere la norma disciplinaria del CDA y los restantes, los estudiaremos bajo el entendido que hacen parte de los principios legislativos tanto los previstos en el CDA (artículos 49 a 58, excluidos los que ya estudiados como constitucionales), como aquellos principios que se hallan previstos en las normas, convenios y tratados internacionales. 3.3.2.1. Principios constitucionales que orientan la función disciplinaria El artículo 48 del CDA, sostiene que los principios constitucionales que inciden especialmente en el ámbito disciplinario deberán orientar el ejercicio de la función disciplinaria. Los principios constitucionales que orientan la función disciplinaria, se hallan consagrados tanto en el Preámbulo como en el cuerpo normativo de la Constitución. Estos los estudiaremos brevemente en forma unificada. Aunque con reconocida razón, se ha dicho que en el Preámbulo de la Constitución se relacionan valores más que principios constitucionales, la verdad es que la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y el orden social justo, ínsitos en el Preámbulo se pueden considerar como principios de principios o principios fundantes, puesto que irradian, iluminan y le dan validez y existencia misma no sólo a los que la Constitución en el Título I, llama “Principios fundamentales”, sino a los principios sustantivos y

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procesales que existen en el contexto normativo de la Constitución. Estos principios fundantes, en nuestra Constitución se hallan luego normados en los artículos 1 a 10, 25, 26, 29, 31, 83,116, 122 a 128 y 209, entre otros. La Constitución de 1991 en éste punto, elevó a rango constitucional los principios universales del derecho, y al menos nominativamente dejaron de ser principios para convertirse en normas constitucionales. Igual técnica normativista sucedió con los principios del derecho que fueron convertidos en normas jurídicas por la legislación colombiana en sus diferentes ramas del derecho. Sin embargo, digamos aquí, que si bien se cambió en nomen iuris de principio por norma jurídica, la esencia conceptual, la costumbre preter legem y la aplicabilidad al derecho sustantivo y procedimental no ha cambiado el dominio que de ellos tienen los operadores jurídicos y la amplitud con la que manejan su esencia conceptual. En efecto, hoy siendo la igualdad una norma constitucional (artículo 13), los jueces, los juristas y los administradores del Estado a todo nivel, no dejan de solucionar un conflicto presente en una relación jurídica, sin mencionar, por ejemplo, que lo hacen en base al respeto del principio de igualdad entre las personas y no en base al derecho constitucional. Por estas razones, seguirán subsistiendo en nuestro derecho los principios, así esos estén normativizados. En el cuerpo normativo de la Constitución de 1991, encontramos como principios fundamentales aplicables a todas las ramas del derecho, pero en particular a la sancionadora disciplinaria, los siguientes: a) El Garantísmo Constitucional. El Estado Social de derecho, como garante de la “autonomía” de las entidades estatales, del respeto a la dignidad de las personas y la prevalencia del interés general (artículo 1º); b) Finalístico y de protección. El Estado protege y garantiza la vida, honra, bienes y creencias y demás derechos y libertades y asegura el cumplimiento deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2º); c) Democrático (Artículo 3º); d) Prevalencia de la Constitución. La Constitución es la norma de normas jurídicas. Nacionales y extranjeros tienen el deber de respetar y obedecer a la autoridades; e) Inalienabilidad de derechos de la persona y de la familia (artículo 5º); f) Responsabilidad de particulares y Servidores del Estado. Responden por transgredir el Ordenamiento jurídico vigente (particulares) y además por acción, omisión o extralimitación de funciones públicas (servidores públicos), según el artículo 6º (Sentencia Corte Constitucional: C-037-2003); g) Reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural (artículo 7º ); h) Protección de la riqueza natural y cultural (artículo 8º ); i) Reconocimiento e Incorporación de los principios internacionales del derecho (artículo 9º ); j) La diversidad lingüística (artículo 10º ).

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Existen otros principios constitucionales que son propios de la Teoría General del derecho y de los derechos sancionadores (penales y contravencionales, disciplinarios, correccionales, etc.) que tienen como tronco común el ius puniendi del Estado, pero que presentan ciertas matizaciones según la especialidad sancionadora de que traten. En el ámbito sancionador jurisdiccional disciplinario aplicable a los abogados en ejercicio, analizaremos desde el punto de vista constitucional los siguientes principios: a) El debido proceso; b) Legalidad, tipicidad y reserva de ley; c) El de Contradicción y aporte de la prueba; d) la Doble Instancia y la Non reformatio in pejus; e) Ne bis in idem; y f) Principio de la culpabilidad en materia disciplinaria (52). 3.3.2.1.1. El debido proceso sancionador disciplinario de audiencias Este principio constitucional complejo, plasmado en el artículo 29, constitucional, tiene una raigambre jurídica centenaria en Colombia, pues también estaba previsto en la Constitución de 1886 y fundamentó toda nuestra legislación y jurisprudencia previa a 1991. La actual Constitución no sólo amplio el marco de referencia clásica del debido proceso, aplicable estrictamente a las formas, etapas o ritualidades procedimentales y los entornos que las rodean como notificaciones e incidentes procesales, sino que extendió su campo de entendimiento a todos los procesos judiciales y procedimientos administrativos (incluido en ellos los procesos sancionadores disciplinarios (53), además de puntualizar otros principios ínsitos en el principio genérico del cual hacen parte. Esta última técnica constituyente, si bien ahorra espacio normativo, muchas veces termina siendo defectuosa porque no todos los aspectos del proceso “debido”, se encuentran recogidas en el artículo 29, constitucional: “no son todos los que están, ni están todos los que son”, podría afirmar el refranero popular. _____________________ (52) RIASCOS GOMEZ, Libardo O. El Derecho Administrativo sancionador disciplinario en la docencia universitaria colombiana. Texto Digitocomputarizado, Universidad de Nariño, Pasto, 2006, p. 169-171 (53) “El debido proceso es el mayor celo en el respeto de la forma en los procesos sancionatorios. La verdad no se ha de investigar a cualquier precio, sino protegiendo a la persona en su dignidad, su personalidad y su desarrollo; es por eso que existe un estrecha relación entre el derecho procesal y el derecho constitucional”. Sentencia T-521-1992, Septiembre 12

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El principio del debido proceso es continente de otros principios constitucionales, tales como el de legalidad, el de reserva legal, el de defensa y audiencia, el de Juez competente o “Juez Natural”; y en materia penal y disciplinaria, del principio de la “ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”. También, contiene a otros principios, como el de inocencia que se presume en toda persona, mientras no haya sido declarado judicialmente culpable; el principio de controversia y aportación de pruebas; el principio de impugnación de las sentencias condenatorias (Non reformatio in pejus); y el principio del Ne bis in idem o derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Este principio constitucional es también una amalgama normativa construida de varias normas jurídicas de índole internacional, unas reconocidas e incorporadas en el ordenamiento jurídico vigente, a través de Leyes aprobatorias de Tratados públicos; y otras, por estar previstas en las normas de instituciones de derecho público o privado internacionales. Esta labor en nuestro país la realiza el legislador, quien es el primero y llamado a respetar el debido proceso, cuando expide leyes ordinarias, estatutarias, orgánicas o más aún, leyes aprobatorias de Tratados públicos, que regulen derechos humanos o que reglamenten “la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva (C. P. artículo 124)” (Sentencia T-597-1992). Así se ha procedido y con el mayor celo en materia sancionadora disciplinaria, tanto pre como post constitucionalmente a 1991.

En efecto, la Ley 16 de 1976, aprobatoria de la Convención sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, en el artículo 8º estatuye las “Garantías judiciales”, siguientes: el debido proceso, el juez natural, la legalidad del proceso y las sanciones, la presunción de inocencia, la igualdad ante la ley y un sinnúmero de “garantías mínimas”, que más adelante relacionaremos. Igualmente se prevé en el artículo 9º de la mentada Ley, “el principio de legalidad y de retroactividad” de las acciones u omisiones y de las sanciones. La Ley 74 de 1968, aprobatorio del “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, reconoce en los artículos 14 y 15, los principios de igualdad de las personas ante los Tribunales y Cortes de justicia, el de juez natural, el principio de inocencia, la inalienabilidad de los derechos de los menores de edad y las personas en general, el principio de legalidad de los delitos y las sanciones, y la extraterritorialidad de los actos u omisiones.

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La Corte Constitucional Colombiana, ha recogido fielmente las pautas de interpretación de los derechos humanos previstas en los Tratados y Convenios anteriormente relacionados, cuando reconoce que el debido proceso judicial o administrativo, es una “garantía de la libertad del ciudadano”, pues la “presunción de inocencia sólo puede ser desvirtuada mediante una mínima y suficiente actividad probatoria por parte de las autoridades represivas del Estado” (T-490-1992, Agosto 13). También es una garantía constitucional de la persona humana en las que estén “presentes disciplinas sancionatorias que involucren o afecten intereses esenciales de” aquellas, “tales como su libertad o su patrimonio” (T-022-93, Enero 29). El debido proceso también constituye una derecho fundamental que aunque no rinde exagerado culto a las formas o ritos del proceso, sí debe tener la consideración que formas como la falta de notificación de una decisión que afecte derechos de las personas de tal manera que no sean simples irregularidades subsanables, pueden generar violación del debido proceso (T-359-2002). Se desconoce también el debido proceso, en los procedimientos de selección e ingreso de los docentes universitarios, cuando se pretermiten los trámites previstos en la ley para el concurso público de méritos, pues “es deber de la administración escoger o seleccionar a aquellas personas que por su capacidad profesional y condiciones personales, son las que requiere el servicio público, pues la eficiencia y eficacia del mismo, dependerán de la idoneidad de quienes deben prestarlo” (T-286-1995 y C-040-1995). El principio constitucional del debido proceso disciplinario en el procedimiento de audiencias contra los abogados, en consecuencia lleva inmerso algunos otros principios que hacen parte de éste y que el CDA de 2007, los relaciona como principios rectores de la legislación disciplinaria en los artículos 1 a 15, tales como: (i) la favorabilidad; (ii) presunción de inocencia; (iii) non bis in idem; y (iv) de defensa. Sobre éstos principios la Corte Constitucional Colombiana se ha pronunciado estando en vigencia el anterior Estatuto de los Abogados de 1971 y el mal llamado Código Único Disciplinario de 1995. Sin embargo, hoy siguen siendo válidos los argumentos ahí vertidos. Sentencias: T-413-1992, Junio, sobre el principio de non bis in idem, y la non reformatio in pejus (C-012-97, Enero 23); debido proceso disciplinario de los abogados (C-155A-93, Abril 22; C-265-93, Julio 8; T-550-1993, Nov.30; T-036-94, Feb.2; C-060-94, Feb.14; T-314-95, Julio 19; C-034-97, Enero 30; T-452-98, Agosto 26; T-669-98, Nov.19); la “defensa técnica” (C-592-93, Dic.9; SU-044-95, Febrero 8; C-071-95, Febrero 23; C-069-96, Feb.22; C-219-96; Mayo 16; C-109-97, Marzo 6; C-025-98; ); y sobre el “Juez Natural” (T-295-94, Junio 24). 3.3.2.1.2. Principio de legalidad, de reserva legal y de tipicidad

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La razón de ubicar estos tres principios constitucionales bajo el mismo tratamiento doctrinal, obedece a que al principio de tipicidad de las infracciones como de las sanciones en materia sancionadora disciplinaria, se le conoce también como principio de legalidad material. Así mismo al principio de reserva legal se le conoce como principio de legalidad formal, o simplemente como lo designa el Tribunal Supremo español, como “regla de la legalidad” (54), porque exige que las faltas como la sanciones deben estar previstas en la “Ley”. En efecto, el artículo 3º del CDA de 2007, estipula sobre el principio de legalidad lo siguiente: “El abogado sólo será investigado y sancionado disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización y conforme a las reglas fijadas en este código o las normas que lo modifiquen”. El principio de legalidad y de reserva legal, son especies o contenidos del principio continente o genérico del debido proceso, tal como quedó redactado el artículo 29, constitucional. El debido proceso se aplica a actuaciones judiciales y administrativas, con la prohibición tajante de que “nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se imputa”, indicando con ello, que las actuaciones y las omisiones realizadas por una persona deben estar previstas con antelación en normas jurídicas como indebidas, no conformes a derecho o ser constitutivas de conductas delictivas o contravencionales, faltas disciplinarias, faltas correccionales o “infracciones administrativas”. Así mismo que deben estar previstos con antelación los cauces procedimentales o procesos por los cuales se va investigar y sancionar esas conductas punitivas o esas faltas o infracciones, y como consecuencia lógica, que las sanciones que se van a imponer tras esos cauces y conductas, faltas o infracciones, están previstas en el ordenamiento jurídico vigente. En tal virtud, la legalidad se predica de las conductas, faltas o infracciones, como de los procesos o procedimientos y de las penas o sanciones, según fuere el caso y la manifestación del ius puniendi del Estado: sancionadora penal, sancionadora disciplinaria o sancionadora correccional. El artículo 29, constitucional predispone en parecidos términos al artículo 25.1 de la Constitución Española de 1978, el principio de legalidad, el cual ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional, como un derecho constitucional de doble garantía: “La primera, de carácter material y alcance absoluto, refleja la trascendencia del principio de ________________________ (54) Sentencia del Tribunal Supremo de España: STS, Mayo 9 de 1989

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seguridad en los ámbitos limitativos de la libertad individual, como el penal y el administrativo sancionador, y se traduce en la imperiosa exigencia de predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes. La segunda, de carácter formal, se refiere al rango necesario de las normas tipíficadoras de aquellas conductas y reguladores de estas sanciones, en cuanto el término “legislación vigente” contenido en el artículo 25.1 es expresivo de una reserva de ley en materia sancionadora” (SSTC 42/1987, 3/1988, y 83/1990, entre otras), (55). Aquí parece identificar la reserva de ley con la tipificación, aunque ambas son una expresión del principio de legalidad, como ab initio se dijo tanto en España (56) como en Colombia(57), uno y otro se ha diferenciado puntual y ampliamente en sus efectos jurídicos sustantivos y procesales. Ahora bien, respecto del principio de tipicidad en materia sancionadora disciplinaria, a todo nivel, “La jurisprudencia entonces ha hecho ver cómo de manera general la potestad legislativa en el diseño de los regímenes disciplinarios está limitada por el fin que persigue, cual es el de asegurar el cumplimiento de la función pública por parte de las autoridades, dentro de los principios a que se refiere el artículo 209 superior. Por ello, en general los regímenes disciplinarios no pueden elevar a la categoría de falta cualquier clase de comportamiento, sino exclusivamente aquellos que afectan la función pública que compete a los servidores del Estado. Otra interpretación conduciría a desconocer la cláusula general de libertad por la que opta nuestra Constitución. En tal sentido ha dicho la Corte que el legislador sólo puede tipificar como conductas relevantes en el ámbito disciplinario aquellos comportamientos que afecten los deberes _______________________________ (55) Citadas por SANCHEZ MORON, Miguel. Derecho de la Función pública. Ed. Tecnos

S.A., Madrid, 1996. p.265 (56) “los conceptos de legalidad y tipicidad no se identifican, sino que el segundo tiene un

propio contenido, como modo especial de realización del primero. La legalidad se cumple con la previsión de las infracciones y sanciones en la ley, pero para la tipicidad se requiere algo más, que es la precisa definición de la conducta que la ley considere puede imponerse, siendo en definitiva medio de garantizar el principio constitucional de la seguridad y de hacer realidad, junto a la exigencia de una lex previa, la de una lex certa”.

(57) Según Javier Pérez Royo y Nieto Garcia, “Jamás la reserva de ley ha sido más que el principio de legalidad o viceversa”, “…se habla de reserva de la ley para indicar que determinadas materias, o ciertos desarrollos jurídicos, deben estar respaldados por la ley o simplemente que la ley es el único instrumento idóneo para regular su funcionamiento. Y así debe serlo porque el administrado tiene derecho de saber, provisoriamente las regulaciones positivas que existen sobre una materia específica y no estar al vaivén de las medidas impuestas por las autoridades locales que, de manera regular, crean y habilitan analógicamente preceptos sobre los más variados temas con el peligro que presenta desvertebrar la estructura de la pirámide jerárquica de los valores jurídicos”. OSSA ARBELAEZ., Jaime. El derecho Disciplinario … ut supra cit., p. 245-246.

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funcionales de quienes cumplen funciones públicas (58). Y que el fundamento de la imputación y, en consecuencia, del ejercicio de la potestad sancionadora del Estado, está determinado por la infracción de los deberes funcionales del servidor público” (C.C., C-431-2004). Las faltas disciplinarias de los abogados en ejercicio de la profesión están tipificadas como tales en los artículos 30 a 39 del CDA de 2007, clasificadas en nueve grupos, los cuales a su vez identifican el bien jurídico tutelado en cada uno de éstos. V.gr. la dignidad de la profesión, el debido respeto a la administración de justicia y a las autoridades administrativas, el decoro profesional, la lealtad con el cliente, la honradez del abogado, la diligencia profesional del abogado, la lealtad y honradez con los colegas, entre otros. Pero además considera el CDA que constituye falta disciplinaria del abogado ejercitante, el desconocer, vulnerar o transgredir los regímenes jurídico de incompatibilidades del ejercicio de la abogacía, el régimen de los deberes, o en particular el deber de independencia profesional (59); además de las actividades realizadas en el “ejercicio ilegal de profesión” (60). ___________________________ (58) A título de ejemplo, “El régimen disciplinario especial previsto constitucionalmente para la Fuerzas Militares forma parte del concepto de Derecho disciplinario general, que concierne a la facultad constitucional que tiene la Administración Pública de imponer a sus propios funcionarios sanciones previamente definidas mediante ley, quienes, en tal calidad, le están sometidos a una especial sujeción. Con esta potestad disciplinaria se busca el logro de los fines del Estado mismo y particularmente asegurar el cumplimiento de los principios que gobiernan el ejercicio de la función pública, cuales son el de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad” C.C., C-431-2004. (59) En la Sentencia C-002-93, Enero 14, la Corte en forma tangencial se refiere al deber de la independencia profesional como aquel “que es propia de su dignidad y que se constituye en prenda de su idoneidad en la búsqueda de la justicia, es evidente que se preserva mejor si de antemano se desvinculan sus intereses propios de los que corresponden a quienes toman parte en el proceso o actuación, particularmente los de su cliente, desde luego sin perjuicio de una adecuada y equitativa remuneración”. (60) El artículo 40 de la Constitución de Panamá, regula la idoneidad y ejercicio profesional del abogado que ha cumplido con los requisitos de ley y estudios de la carrera del derecho respectivo (Ley 8 de 1984). Así mismo, establece algunos de los supuestos en los que se ejerce ilegalmente la profesión: "Artículo 9: Incurrirá en el delito de ejercicio ilegal de la abogacía: 1° La persona que sin cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 1 de esta Ley, se anuncie o se haga pasar como abogado, u ofrezca servicios personales que requieran la calidad de abogado o gestiones sin autorización legal." "Artículo 16: Se prohíbe el ejercicio de la abogacía por intermedio de sociedades anónimas u otras de carácter mercantil. Se podrá ejercer la abogacía por medio de sociedades civiles de personas únicamente, cuando hayan sido constituidas para ese fin por abogados idóneos." "Artículo 17: Cuando no mediare contrato de servicios entre el cliente y el abogado, queda entendido que ambos se sujetan a la tarifa de honorarios vigentes. La tarifa que regula dichos honorarios debidamente autenticada, o copia legalizada de la parte aplicable de la misma y copia autentica de la parte pertinente de la actuación o del dictamen pericial en que el abogado haya intervenido, prestan merito ejecutivo contra el cliente renuente al pago de dichos honorarios". En: http://www.legalinfo-panama.com/

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El viejo Estatuto del Abogado, como lo no lo hace el CDA de 2007, especifica cuando se ejerce la profesión de abogado en forma ilegal. En efecto, el artículo 25 del Decreto 196 de 1971, sostenía: "Nadie podrá litigar en causa propia o ajena si no es abogado inscrito, sin perjuicio de las excepciones consagradas en este decreto”. Y agregaba el inciso 2º: “La violación de este precepto no es causal de nulidad de lo actuado, pero quienes lo infrinjan estarán sujetos a las sanciones señaladas para el ejercicio ilegal de la abogacía." Con lo cual se ejercía la profesión ilegalmente en causa propia y ajena, si no es “abogado inscrito” en aquella época ante el Tribunal Superior de Distrito (hoy ante la Unidad de Registro Nacional de Abogados del Consejo Superior de la Judicatura), pero obviamente se entiende que previamente no haya obtenido el título profesional de abogado en universidad pública o privada reconocida por el Estado, con o sin tarjeta profesional (pero sí con “Licencia Provisional” para ejercer la abogado). En estos casos se ejerce ilegalmente la profesión de abogado.

También se puede considerar como ejercicio ilegal de la profesión, el violar el régimen de prohibiciones establecido en el artículo 39 del Decreto-Ley 196 de 1971, reformado por la Ley 583 de 2000, actualmente vigente. En efecto, no se podrá ejercer la profesión de abogado, a pesar de estar los siguientes: (i) Los servidores públicos, aún en uso de licencia, salvo cuando deban hacerlo en función de su cargo o cuando el respectivo contrato se los permita. Pero en ningún caso los abogados a contrato podrán litigar contra la Nación, el departamento, el distrito o el municipio, según la esfera administrativa a que pertenezca la entidad o establecimiento al cual presten sus servicios, excepto en causa propia y los abogados de pobres en las actuaciones que deban adelantar en ejercicio de sus funciones; (ii) Los Senadores de la República, Representantes a la Cámara, Diputados a las Asambleas Departamentales y Concejales Distritales y Municipales, en los casos de incompatibilidad señalados en la Constitución y la ley; (iii) Los militares en servicio activo, con las excepciones consagradas en el Código Penal Militar; y (iv) Las personas privadas de su libertad como consecuencia de resolución acusatoria, excepto cuando la actuación sea en causa propia, sin perjuicio de los reglamentos penitenciarios y carcelarios. 3.3.2.1.3. Principio de contradicción y aportación de pruebas Es esencial en todo procedimiento sancionador, y con mucho mayor razón, en el disciplinario, que la persona involucrada en una investigación, pueda aportar, allegar, anexar y contradecir, si fuere del caso, todos los medios de prueba idóneos, viables y legalmente previstos en el ordenamiento jurídico vigente (CDA de 2007, artículo 86 en

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cuanto a la nominación de los medios de prueba y en cuanto a la práctica el Código de Procedimiento Penal, por remisión normativa). El artículo 29, constitucional, en forma expresa arrogó el derecho a toda persona “sindicada” o investigada disciplinariamente, entre otros derechos correlativos como “el defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él”, la posibilidad cierta de “presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra”, no solo como una manifestación formal de que todo procedimiento administrativo o jurisdiccional sancionador disciplinario debe contener entre sus etapas normales la fase probatoria, sino como una expresión sustancial de todo investigado a ejercitar al máximo su derecho de defensa aportando o controvirtiendo medios probatorios que prueben su conducta o comportamiento de conformidad con el ordenamiento jurídico o lo eximan de algún grado de responsabilidad, aunque en estos sancionadores disciplinarios la carga de la prueba inculpatoria siempre está en cabeza del Estado y en representación de éste en las Entidades estatales autónomas o no, en los demás organismos estatales o en las autoridades pertenecientes a las ramas del poder público. El artículo 58 del CDA de 2007, condensa y potencia este principio constitucional, al sostener que “en desarrollo de la actuación los intervinientes autorizados tendrán derecho a presentar y controvertir las pruebas”, para luego en los artículos 84 a 97 dedicarle en forma amplia a lo atinente al sistema probatorio en los procedimiento disciplinarios de audiencias, desde la necesidad, efectos jurídicos y relación de los medios de prueba idóneos en materia disciplinaria para los abogados (“la confesión, el testimonio, la peritación, la inspección judicial y los documentos, o cualquier otro medio técnico o científico”. Se entiende los que por vía electrónica, informática o telemática se obtengan válidamente de conformidad entre otras con la Ley 527 de 1999), hasta la determinación de los momentos y etapas de solicitud, decreto, práctica y evaluación de las pruebas válidas e idóneas en esta clase de procesos disciplinarios y finalmente la relación de la “prueba para sancionar” en derecho, es decir, que para “proferir fallo sancionatorio se requiere prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del disciplinable”. Como veremos más adelante, la etapa más sensible, controvertida y controvertible de todo procedimiento administrativo disciplinario es la etapa probatoria donde se efectivizan los anteriores principios.

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3.3.2.1.4. Principio de la Doble Instancia y la Non reformatio in pejus Los procedimientos sancionadores disciplinarios por regla general tienen dos instancias para garantizar, entre otros derechos, el debido proceso e inmerso en éste el de defensa, legalidad, tipicidad, culpabilidad y antijurídicidad. La doble instancia de los procesos, sólo es posible cuando esta previsto en el ordenamiento jurídico qué faltas disciplinarias son investigables y sancionadas por autoridades administrativas o jurisdiccionales diferentes, tras el ejercicio por parte del afectado, a instancia de parte o ex officio por parte de las autoridades competentes de los recursos procesales o grados de consulta, respectivos. El CDA de 2007, en armonía con la Ley estatutaria de la Justicia (Ley 270 de 1996, artículo 112 y 114), ratificó la vigencia y validez del principio de la doble instancia en el artículo 55, por medio del cual “las sentencias y demás providencias expresamente previstas en este código tendrán segunda instancia”, cuando los procedimientos disciplinarios de audiencias en los que se profieran sean adelantados por las salas jurisdiccionales disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura. En segunda instancia, conocerán las salas jurisdiccionales disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura. El artículo 29, constitucional establece como uno de los derechos del investigado (o “sindicado”), la facultad de “impugnar la sentencia condenatoria”, que a efectos del derecho administrativo sancionador disciplinario, sería la facultad de impugnar la decisión final, sentencia o “fallo disciplinario” el cual contiene la orden de censura, multa, suspensión o exclusión de la profesión de abogado respectivamente. Precisamente, es a través de los recursos de apelación o el mecanismo de la consulta (cuando no se apela, se consulta al superior solo en lo desfavorable a los investigados), como medios de impugnación procesal de las sentencias o providencias judiciales disciplinarias emitidas por las autoridades jurisdiccionales disciplinarias competentes, como se desata la segunda instancia en un procedimiento sancionador disciplinario. “Con la no reformatio in pejus le está vedado al superior empeorar la pena impuesta al apelante único, cuando revisa la actuación del inferior. La figura tiene dos presupuestos: a) Sólo cabe si existe un acto o resolución de autoridad judicial o administrativa susceptible de reforma por el superior, o por el que dictó la primera solución, al regresar el expediente para revisión sobre el mismo punto. Esta última eventualidad se da en la teoría general de la reformatio in pejus, y b) Supone, de otro lado, la causación de un perjuicio al recurrente quien de esa manera, se agravada su situación fijada por la resolución de primer grado” (61). _____________________ (61) OSSA A. Jaime. Ob., ut supra cit., p.376-377

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El CDA de 2007, en el Titulo II, sobre el proceso Disciplinario y en el Capítulo VI destinado a los “recursos y ejecutoria” de las decisiones disciplinarias (providencias judiciales: autos y sentencias), en el artículo 82 prohíbe la “reformatio in pejus” cuando el “superior, en la providencia que resuelva el recurso de apelación interpuesto contra el fallo sancionatorio, cuando se trate de apelante único, no podrá agravar la sanción impuesta”. 3.3.2.1.5. El principio del Ne bis in idem y el principio del Bis in idem El artículo 29, constitucional establece que nadie puede “ser juzgado dos veces por el mismo hecho ”, estableciendo de esta forma el principio Non bis in idem de carácter procesal o procedimiental, pues se refiere a que una persona no se le podrá iniciar, desarrollar y finiquitar dos procesos por un mismo hecho. Esta prohibición constitucional, en principio parecería referirse sólo a la concurrencia de procesos jurisdiccionales, pero como la misma norma constitucional garantiza el llamado “debido proceso” en Colombia, tanto en las actividades administrativas como a las judiciales, deberá entenderse que este principio constitucional es también aplicable a los procedimientos administrativos sancionadores disciplinarios, como a los jurisdiccionales disciplinarios que se inicia, desarrolla y finiquita a los abogados en ejercicio de su profesión en términos del Código Disciplinario del Abogado. Precisamente el CDA de 2007, en el artículo 9° se refiere a éste principio del Non bis in ídem, así: “Los destinatarios del presente código cuya situación se haya resuelto mediante sentencia ejecutoriada o decisión que tenga la misma fuerza vinculante, proferidas por autoridad competente, no serán sometidos a nueva investigación y juzgamiento disciplinarios por el mismo hecho, aun cuando a este se le dé una denominación distinta”. Ha sostenido la Corte interpretando el aparte trascrito del artículo 29, constitucional que la “prohibición… implica (además del doble juzgamiento por un mismo hecho) la interdicción para las autoridades competentes de aplicar doble sanción por unos mismos hechos en los casos en que adviertan identidad de sujetos, circunstancias fácticas y fundamentos” (Sentencia C-554-2001), con lo cual jurisprudencialmente se reconoce que existe también el Ne bis in idem de carácter sustancial o material que a diferencia del derecho ibérico, éste al igual que el non bis in idem procesal han sido reconocidos constitucionalmente en el artículo 25.1 de la CE, o Constitución española, así: “Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que al momento de

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producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento”. Es decir, que no puede imponerse dos (o más) sanciones por un mismo hecho, siempre que se aprecie identidad de sujeto, de hecho y de fundamento. La aplicación de este principio al ámbito sancionador disciplinario, plantea serios interrogantes sobre su aplicabilidad (62) o permisividad (63) e incluso aclaraciones con otras instituciones jurídicas que pueden confundírsele, tal como lo ha señalado la jurisprudencia y doctrina ibéricas (64), y que mutatis mutandi admite la traslación y análisis en el derecho colombiano. En efecto, respecto de la permisividad del bis in idem en nuestro derecho es más amplio que en el derecho ibérico, pues un servidor del Estado o un particular con funciones públicas, puede estar incurso a la vez y por el mismo hecho, en responsabilidad estrictamente penal, sancionadora disciplinaria, sancionadora fiscal o sancionadora correccional ante autoridades y procedimientos diferentes (ya de naturaleza administrativa o de carácter jurisdiccional) y ser sancionado independiente y autónoma-

_______________________________ (62) SANCHEZ MORON, Miguel. Derecho de la función pública. Ed. Tecnos S.A., Madrid, 1996, p. 269. (63) En el derecho ibérico, entre otros eventos, se permite el Bis in Idem, al menos en las siguientes materias: a) Las infracciones previstas en la Ley de protección de costas marítimas de 1980, cuya responsabilidad administrativa será compatible con la civil y penal que pudiera derivarse; b) Las infracciones previstas en la Ley 39/898, regulatoria del uso de la bandera y otras enseñas públicas, serán compatibles con las sanciones penales; c) Las sanciones disciplinarias previstas en el Reglamento Disciplinario de la Administración del Estado de 1986, que se entiende “sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal en que puedan incurrir los funcionarios”; d) La Ley de Orgánica del Poder Judicial LOPJ, expresa que: “1.La responsabilidad disciplinaria sólo podrá exigirse por la autoridad competente, mediante el procedimiento establecido en este capítulo. 2. La incoación de un procedimiento penal no será obstáculo para la iniciación de un expediente disciplinario por los mismos hechos, pero no se dictará resolución en éste hasta tanto no haya recaído sentencia o auto de sobreseimiento firmes en la causa penal…3. Sólo podrá recaer sanción penal y disciplinaria sobre los mismos hechos cuando no hubiere identidad de fundamento jurídico y de bien jurídico protegido”. GONZALEZ P., J. y GONZALEZ N., F. Ob ut supra cit. p. 1909. (64) El principio del Non bis in idem, tiene una función estrictamente condicionante o limitativa del ejercicio de la potestad administrativa sancionadora, y por lo tanto hay que diferenciarla de otras unidades jurídicas con las que guarda cierta afinidad: a) No constituye una norma de derecho intermedio que resuelva sobre la prevalencia normativa; b) No es tampoco una regla de resolución de conflictos de competencias; c) Tampoco es una regla que provoque invalidez o la derogación de una de las normas que entran en conflicto; d) No es una manera de extinguir o de excluir la responsabilidad administrativa GONZALEZ P., J. y GONZALEZ N., F. Ob ut supra cit. p. 1907

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mente con efectos jurídicos diferentes (que afectan la libertad en el plano estrictamente penal, o con multas, destitución, suspensión o inhabilidad, en el ámbito sancionador disciplinario; o con multas, entre otras en el ámbito correccional), sin violar el Ne bis in idem, basado en el criterio de que no existe identidad de objeto, causa y fundamento, aunque el hecho constitutivo de delito, contravención, falta disciplinaria o infracción administrativa sea el mismo, pero no el bien jurídico protegido por cada una de las instancias jurisdiccionales (C-570-2004:“un mismo hecho pueda ser objeto de juicio y sanción por parte de distintas jurisdicciones” ) o administrativas: mientras para la jurisdicción sancionadora disciplinaria, la finalidad es prevenir el incumplimiento de los deberes constitucionales y legales del servidor del Estado, conservar la moralización en la prestación del servicio público (en la educación, la salud, la seguridad social, etc.) y mantener el buen funcionamiento de las actividades, acciones y gestiones administrativa del Estado en una cualquiera de las tres ramas del poder público, en los organismos de control fiscal o conductual e incluso en las actividades de los particulares con funciones públicas; en el ámbito jurídico penal, el bien jurídico a proteger es más amplio, porque compromete a toda la comunidad, a las relaciones interpersonales y hasta las relaciones del particular con el Estado. Pero no debe olvidarse en nuestro país que “aún cuando la jurisprudencia constitucional ha refrendado la validez del juzgamiento realizado por distintas autoridades respecto de unos mismos hechos, lo cierto es que el non bis in idem como principio fundamental está inmerso en la garantía constitucional de la legalidad de los delitos y de las sanciones (nullun crimen nulla poena sine lege), puesto que su efectividad está ligada a la previa existencia de preceptos jurídicos de rango legal que determinen con certeza los comportamientos punibles. De esta forma, dicho postulado se constituye en un límite al ejercicio desproporcionado e irrazonable de la potestad sancionadora del Estado”, según lo ha advertido la Corte Constitucional en Sentencia C-554-2001. Más aún, en materia penal, existe una protección jurídica de las personas que a la vez es un límite al ejercicio desproporcionado de la potestad sancionadora del Estado, que perfectamente puede ser trasladada al ámbito sancionador disciplinario respecto de las sanciones definitivas previstas en actos administrativos ejecutoriados, y es la referida a la institución de la cosa juzgada, la cual se halla relacionada con el principio del non bis in idem, cuando en el proceso penal se ha producido “una sentencia o providencia que tenga la misma fuerza vinculante” (sea condenatoria o absolutoria), según el Código Penal, la persona “no será sometida a una nueva actuación por la misma conducta, aunque a ésta se le dé una denominación jurídica distinta”. De esta forma se prohíbe el

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bis in idem procesal de carácter penal y mutatis mutandi, el bis in idem procesal sancionador disciplinario, tal como lo ha planteado la Corte Constitucional en sentencia C-1076-2002, al analizar la aplicabilidad de la prohibición del Bis in idem tanto en materia penal como administrativa (65). Por su parte, la doctrina ibérica en la línea jurisprudencial de limitar y relativizar cada día más el principio del bis in idem ha sostenido que para que se de aplicación al principio constitucional prohibitivo, es preciso que un mismo hecho sea constitutivo de dos o más infracciones, ya sean penales o administrativas, de acuerdo con las normas que las regulan y en la que “haya identidad de sujeto, hecho y fundamento --Tener como finalidad la protección del mismo al menos semejante bien jurídico-- ” (En este mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo Español STS 2/1981), y por lo tanto, susceptible de dos sanciones distintas a la misma persona. En tal virtud, carece de aplicabilidad el principio del Ne bis in idem en el caso de concurso de normas sancionadoras penales y disciplinarias, en el entendido que “son fines distintos la represión de hechos delictivos y el mantenimiento de la ética y del prestigio de los funcionarios y de la administración que (supuestamente) pretende proteger el régimen disciplinario” (66). El principio impide también que, “a través de procedimientos distintos, se sancione repetidamente la misma conducta, pues semejante posibilidad entrañaría, en efecto, una inadmisible reiteración en el ejercicio del ius puniendi del Estado e, inseparablemente, una abierta contradicción con el mismo derecho a la presunción de inocencia, porque la coexistencia de dos procedimientos sancionadores para un determinado ilícito deja abierta la posibilidad, contraria a aquel derecho, de que unos hechos, sucesiva o simultáneamente, existan y dejen de existir para los órganos del Estado” ( SSTC 159/1987 y 77/1993). Así mismo, “proscribe la compatibilidad entre penas y sanciones administrativas en aquellos casos en los que adecuadamente se constate que concurre identidad de sujeto, hecho y fundamento” (Tribunal Constitucional Español, STC de Septiembre de 2001).

____________________ (65) En este mismo sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional Colombiana, cuando

sostiene: “El principio del non bis in idem constituye una aplicación más general de la cosa juzgada, aplicable a los campos de las sanciones penales y administrativas. La finalidad última de este principio consiste en evitar que los mismos hechos o conductas disciplinables, que han sido objeto de controversia y decisión en un proceso de esta naturaleza, posteriormente vuelvan a serlo en otro de igual carácter”. (C-1076-2002)

(66) SANCHEZ MORON, Miguel. Ob. Ut supra cit., p.269

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Esto es lo que se conoce en el derecho ibérico como la “dimensión procesal” y sustantiva del principio del Ne bis in idem, que surge a partir del análisis del principio de legalidad y de tipicidad previstos en las fórmulas Lex praevia y Lex certa, que se impone, entre otros motivos, “a la necesidad de garantizar a los ciudadanos un conocimiento anticipado del contenido de la reacción punitiva o sancionadora del Estado ante la eventual comisión de un hecho ilícito, ese cometido garantísta devendría inútil si ese mismo hecho, y por igual fundamento, pudiese ser objeto de una nueva sanción, lo que comportaría una punición desproporcionada de la conducta ilícita” (STC de Septiembre de 2001). En el derecho colombiano, con un claro sabor de ampliación del principio del bis in idem nuestra Corte Constitucional en Sentencia C-018-2004, ha sostenido que “cuando el legislador atribuye dos o más consecuencias jurídicas a un mismo supuesto de hecho no incurre en violación del principio de non bis in ídem”, como ocurre en materia sancionadora correccional de tránsito, cuando el legislador asigna a una misma infracción sanciones concurrentes de multa e inmovilización de los vehículos, siempre que sean en el mismo proceso. Sostener lo contrario, dice la Corte, se estaría confundiendo sanciones con enjuiciamiento en un mismo proceso (C-526-2003). Más aún, ha ratificado la Corte que “el hecho de que un mismo comportamiento (abandono del cargo) pueda generar una doble consecuencia negativa para el empleado de carrera (sanción disciplinaria y retiro de la carrera) no representa obligatoriamente una violación de la prohibición de doble enjuiciamiento, pues no sólo no es claro que ambos tipos de efectos constituyan sanciones, sino que incluso si lo fueran, podrían tener fundamentos normativos y finalidades distintas.” (C-088-2002). Incluso los casos de permisividad del Bis in idem en Colombia, se ha extendido a la jurisdicción constitucional, cuando el juez de tutela debe imponer una medida sancionadora disciplinaria por incumplimiento a las órdenes proferidas en el fallo de tutela por desacato al funcionario público o particular con función pública incumplidor y a la vez la imposición de una posible sanción penal por el mismo hecho, en proceso separado y ante el juez penal respectivo. Según la Corte, esto no vulnera el principio del Non bis in idem, “ya que la índole de los procesos y la causa de iniciación de los mismos, es distinta en ambos casos. El primero corresponde al ejercicio de los poderes disciplinarios del juez y se inicia con el fin de lograr la efectividad de la orden proferida y con ella el respeto del derecho fundamental vulnerado; en tanto que el segundo es de naturaleza penal y su finalidad es la de castigar la vulneración de los bienes jurídicos constitucional o legalmente protegidos, producida con la omisión del cumplimiento de lo ordenado”.

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Sin embargo, dejó entreabierta una puerta para la prohibición del Bis in idem, pero no por orden legal sino por vía jurisprudencial al sostener que es al juez de tutela o al juez penal, sin establecer prevalencia de una jurisdicción sobre otra (como sí existe en España, en donde la prevalencia es del juez penal sobre las autoridades administrativas disciplinarias o cualquier otro juez), podrán abstenerse de “aplicar la sanción disciplinaria o penal, derivada del incumplimiento de una orden proferida por un juez de tutela, si consideran que al hacerlo imponen una doble sanción por un mismo hecho, pues no debe olvidarse que el ejercicio de la función punitiva supone siempre el respeto de las garantías sustanciales y adjetivas de los procesados” (C-092-97). Este poder discrecional de los jueces resulta un tanto peligroso porque el juez que se abstenga podría incurrir en denegación de justicia y en violación de los principios constitucionales de legalidad, tipicidad y culpabilidad como mínimo. 3.3.2.1.6. Principio de la culpabilidad en materia sancionadora disciplinaria Si consideramos, como lo hace Cobo del Rosal, que la culpabilidad es el reproche que se dirige al autor por la realización de un hecho típicamente antijurídico, habremos de concluir que la culpabilidad radica esencialmente en el reproche y la verificación del injusto típico del autor (67). Sobre la culpabilidad como Institución jurídica de la teoría general del derecho y viable dentro de la potestad del ius puniendi del Estado en su múltiple modalidad (estrictamente penal, sancionadora disciplinaria, sancionadora correccional, etc.) se ha potenciado su estudio, análisis, manifestaciones y clases en materia jurídico penal y en donde quizá su evolución ha alcanzado límites de vanguardia. Sin embargo, hoy en el derecho sancionador disciplinaria en creciente formación autonomista también se viene teorizando seriamente sobre la denominada “culpabilidad en materia disciplinaria”, no sólo para diferenciarla de la culpabilidad en materia penal, sino para en un futuro que ya empezamos a recorrer, se edifique en aspectos, elementos y estructuras estrictamente sancionadoras disciplinarias, pues hoy por hoy, todavía tiene que recurrir a la estructura general de la culpabilidad penal. ________________________ (67) “Dicha reprochabilidad…se fundamenta en la idea que el hombre es libre de poder

decidir sus actos. No esta obligado a infringir una norma jurídica y si la infringe es porque él mismo quiere el resultado antijurídico. En un plano de libertad, el hombre decide por sí mismo el resultado de sus actos y es consciente de la infracción jurídica que comete. Por ello también se afirma que no puede existir pena sin culpabilidad… BORRACHINA, Eduardo J., La función pública y su ordenamiento jurídico. Parte Especial II, Ed. PPU., Tomo II, Vol. II, Barcelona, 1991, p. 83

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El artículo 5º del CDA de 2007, al referirse a la culpabilidad lo hace en forma por demás parca, así: “En materia disciplinaria sólo se podrá imponer sanción por faltas realizadas con culpabilidad. Queda erradicada toda forma de responsabilidad objetiva”. Las faltas son sancionables a “titulo de dolo y culpa” (artículo 21 Ibid). La Corte Constitucional, en Sentencia C-155-2002 al respecto sostiene: “Si la razón de ser de la falta disciplinaria es la infracción de unos deberes, para que se configure violación por su incumplimiento, el servidor público infractor sólo puede ser sancionado si ha procedido dolosa o culposamente, pues el principio de la culpabilidad tiene aplicación no sólo para las conductas de carácter delictivo sino también en las demás expresiones del derecho sancionatorio, entre ellas el derecho disciplinario de los servidores públicos, toda vez que “el derecho disciplinario es una modalidad de derecho sancionatorio, por lo cual los principios de derecho penal se aplican mutatis mutandi en este campo pues la particular consagración de garantías sustanciales y procesales a favor de la persona investigada se realiza en aras del respeto de los derechos fundamentales del individuo en comento, y para controlar la potestad sancionadora del Estado”. Aunque cabe aclarar que no existe una traslación de principios del derecho penal al sancionador disciplinario, como lo sostiene la Corte, sino estos principios constitucionales y legales son propios de la Teoría General del Derecho (y no del derecho penal) y de aquellas ramas jurídicas que utilizan como tronco común el ius puniendi del Estado para edificar su existencia y facultad sancionadora, previa la existencia jurídica de una falta, unas garantías sustantivas y procesales y un procedimiento predeterminados. En la Carta colombiana, el principio de la culpabilidad se halla previsto en su esencia en el artículo 29, constitucional como una derivación del principio de legalidad, bien sea bajo la apariencia del principio de legalidad formal: nemo damnetur nisi per legale iudicium, es decir, ser castigado en juicio ante jueces naturales, o bien, bajo la modalidad del principio de legalidad en la ejecución, como lo denomina el derecho ibérico, a la necesidad de ejecutar la pena en la forma prevista por la ley. De igual forma la culpabilidad constituye una forma de emanación del principio de inocencia previsto en el artículo 29, al decir que “Toda persona se presume inocente mientras no haya sido declarado judicialmente culpable”. Y finalmente, la culpabilidad, hunde sus raíces en los artículos 6, 90 y 123, constitucionales referidos a la responsabilidad de los particulares cuando ejercen funciones públicas, la responsabilidad de los servidores públicos en sus diferentes modalidades y en la responsabilidad por cualquier daño

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antijurídico, cometidos por unos y otros, bien sea por acción u omisión de sus funciones públicas. Sobre esto último ha sostenido la Corte Constitucional en Sentencias C-626-1996 y C-1076-2002, que la culpabilidad es “supuesto ineludible y necesario de la responsabilidad y de la imposición de la pena lo que significa que la actividad punitiva del estado tiene lugar tan sólo sobre la base de la responsabilidad subjetiva de aquellos sobre quienes recaiga”. Decimos parcial porque solo contempla el elemento de la responsabilidad y la sanción, pero no los otros de carácter normativo constitucional que estructuran la culpabilidad. El Constituyente de 1991, al compendiar en el sólo artículo 29 constitucional una serie de principios, valores y reglas sustantivas y procesales antes positivados legalmente en el ordenamiento jurídico interno e incluso devenidos del derecho universal y válidos para la hermenéutica, interpretación e integración del derecho en general, lo hizo en nuestro criterio con carácter académico y acudiendo a una técnica legislativa de unidad e integración, pero obviamente puntualizándolos no solo gramatical sino institucional y conceptualmente. Precisamente, con base en esa técnica y la doctrina jurídica foránea hemos analizado anteriormente y bajo un mismo intitulado, pero con las puntualizaciones del caso, el principio de legalidad, de reserva legal y tipicidad, tres en uno que guardan identidades, pero también diferencias. De idéntica manera el constituyente del 91, refundió varios elementos (que a la vez son principios independientes) en un mismo artículo para estructurar el principio de culpabilidad válido para todas las manifestaciones del Ius puniendi del Estado, incluida la potestad sancionadora disciplinaria la cual en Colombia, comienza a desarrollar y perfilarse legalmente desde la expedición de la Ley 200 de 1995, la Ley 734 de 2002 concretada en los llamados “principios rectores de la ley disciplinaria” de legalidad (artículo 4º ), de ilicitud sustancial (artículo 5º ), debido proceso (artículo 6º ), reconocimiento de la dignidad humana (artículo 8º ), presunción de inocencia (artículo 9º ), proporcionalidad (artículo 18º ), de integración normativa (artículo 21º ) y en strictu sensu en el principio de culpabilidad (artículo 13º ) y en el Código Disciplinario del Abogado (CDA de 2007) en el principio de dignidad humana (artículo 1º ), titularidad de la acción disciplinaria (artículo 2º ), legalidad (artículo 3º ), antijuridiciadad (artículo 4º ), culpabilidad (artículo 5º ), debido proceso (artículo 6º ), favorabilidad (artículo 7º ), presunción de inocencia (artículo 8º ), Non bis in idem (artículo 9º ), igualdad material (10º ) y derecho de defensa (artículo 12º ).

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En sentido estricto la ley colombiana (CDA de 2007 y en el mismo sentido el artículo 13 de la Ley 734 de 2002) complementa la referencia al principio de culpabilidad, cuando manifiesta: En materia jurisdiccional disciplinaria “queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva”. La Ley 734 de 2002, adiciona: “Las faltas son sancionables a título de dolo o culpa”. Aquí no se conceptualiza sobre la culpabilidad sino que por vía de exclusión de cualquier adjetivación de las acciones u omisiones constitutivas de faltas disciplinarias (proscripción de la responsabilidad objetiva) (68) y por vía de lógica deductiva se entiende que son elementos esenciales de la culpabilidad el dolo y la culpa y que sólo existen faltas disciplinarias que puedan ser sancionables por autoridad sancionadora disciplinante competente, previo proceso idóneo y con todas las garantías y derechos para las personas involucradas en aquél, cuando las faltas se comentan por el sujeto disciplinable a título de dolo y/o culpa. La utilización de la terminología de culpabilidad y la de sus elementos esenciales: dolo y culpa, presentes en la legislación disciplinaria colombiana como universal, “son conceptos categóricamente válidos para la totalidad del ordenamiento jurídico, aunque hayan sido particularmente elaborados por el derecho penal”, según lo ha demostrado Quintero Olivares (69). Con base en estos presupuestos, “se sugiere la culpabilidad cuando el hecho es imputable a una persona que tiene conocimiento de la antijuridicidad (dolo, culpa) y además cuando hay ausencia de alguna causa exculpativa. La culpabilidad entonces, aparece contrapuesta a la noción de inocencia”. “…La culpa es la que tiene protagonismo en el derecho sancionador de la administración, distinto a lo que ocurre en el derecho penal en donde el dolo es el personaje central y la imprudencia la circunstancia accidental. Mientras la infracción administrativa imprudente constituye el punto de partida originario, la comisión dolosa del hecho constitutivo de infracción es un fenómeno derivado que presupone que no ha sido cometida en forma imprudente”, tal como lo ha expuesto Nieto García (70). Esto además por cuanto en materia sancionado- __________________ (68) Por eso, se ha dicho que la capacidad de culpabilidad en el derecho sancionador disciplinario, se “ha considerado como un presupuesto necesario para imputar subjetivamente un hecho objetivamente típico a su autor. De allí que las personas que no gocen de la capacidad de actuar en forma culposo o dolosa, carecen de ser sujetos activos de una infracción administrativa. Si un sujeto es incapaz absoluto, no puede ser titular de culpabilidad, pues aunque el hecho lo realice materialmente, esa actuación carece de relevancia jurídica en el marco sancionatorio de la administración, así el aspecto indemnizatorio transite por otros caminos”. OSSA A. J., Ob., ut supra cit., p.390 (69) QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. La autoría. Los límites del poder sancionador de la administración pública y los principios inspiradores del Derecho penal. REDA No. 126, Sep-dic de 1991, Centro de Estudios Constitucionales de Madrid, p.120 (70) NIETO GARCIA, Alejandro. Derecho administrativo… Ob., ut supra cit., p, 48

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ra disciplinaria, la finalidad es ante todo la de prevenir las conductas que puedan lesionar un bien jurídico basadas en “infracciones de peligro” y no “delitos” que producen lesión. Por eso, últimamente en materia sancionadora disciplinaria se ha estudiado con sumo cuidado los diferentes grados de la culpa en Colombia, basados en los estudios, legislación y jurisprudencia centenaria del derecho civil que clasifica a la culpa en lata, leve y levísima (artículo 63 del Código Civil). La culpa grave es la negligencia temeraria, es la mayor categoría de responsabilidad para el autor, por cuanto “incurre en ella quien vulnera la norma que respetaría el menos diligente y el menos prudente. Es la observancia de una disposición legal o reglamentaria que al menos celoso la acataría”. De otra parte, “la imprudencia simple es el descuido ligero o leve que supone un quebrantamiento que no lo hubiera hecho una persona medianamente prudente. Es la inobservancia del cuidado que cualquier persona emplea, de ordinario, en sus actividades normales. La culpa levísima supone el quebrantamiento de la norma que respetaría la persona más diligente, la más esmerada y prudente. El denominador común de estas formas de imprudencia es la infracción del deber de cuidado que impone el respectivo ordenamiento sancionador” (71). Si la culpa misma, implica imprudencia en cualquiera de sus manifestaciones, en materia sancionadora disciplinaria, hay que aclarar, tal como lo hace la tratadista Ángeles de Palma del Teso (72), que “el quebrantamiento se presenta en estos casos a) tipo de actividad, pues ha de ser superior la diferencia exigible a quien desarrolla actividades peligrosas; b) actividades que deban ser desarrolladas por profesionales en la materia, y c) actividades que requieren previa autorización administrativa, lo que supondría no sólo la asunción de obligaciones singulares sino también el comportamiento de ejercerlas con la máxima diligencia”. 3.3.2.1.7. Principio de la imparcialidad El artículo 85 del CDA, sostiene que “el funcionario buscará la verdad material. Para ello

_____________________________ (71) OSSA ARBELAEZ, Jaime. Derecho administrativo … Ob. Ut supra cit., p. 388 (72) Citado por OSSA A., Ob., ut supra cit., p. 388.

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deberá investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestren la existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado, y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad. Para tal efecto, el funcionario podrá decretar pruebas de oficio”. Aunque el legislador de 2007 incrusta la norma en el capítulo referido a las pruebas del procedimiento disciplinario de audiencias contra los abogados ejercitantes, y pareciera por tanto, sólo aplicable a la etapa de investigación disciplinaria, la verdad es que el contenido normativo irradia aspectos mucho más importantes como el que contiene uno de los más connotados principios que guía todo procedimiento y especial los destinados a plasmar materialmente el ius puniendi del Estado en su potestad sancionadora disciplinaria denominado: el principio de imparcialidad. La Corte Constitucional en sentencia T-1034-2006, Diciembre 5, sostiene que “la imparcialidad es uno de los principios integradores del derecho al debido proceso que encuentra aplicación en materia disciplinaria. Este principio tiene como finalidad evitar que el juzgador sea “juez y parte”, así como que sea “juez de la propia causa”. Por eso el principio de imparcialidad no sólo está presente en la etapa investigativa, sino en todo el procedimiento, en las diversas etapas que lo componen, en los actos, diligencias, incidentes procesales, en el decreto, práctica y evaluación probatoria y por su puesto, en la etapa de juzgamiento y decisión final mediante sentencia sancionatoria o absolutoria. Agrega la sentencia citada: “La doctrina distingue entre la imparcialidad subjetiva y la imparcialidad objetiva. La primera exige que los asuntos sometidos al juzgador le sean ajenos, de manera tal que no tenga interés de ninguna clase ni directo ni indirecto; mientras que la imparcialidad objetiva hace referencia a que un eventual contacto anterior del juez con el caso sometido a su consideración, desde un punto de vista funcional y orgánico, excluya cualquier duda razonable sobre su imparcialidad. En esa medida la imparcialidad subjetiva garantiza que el juzgador no haya tenido relaciones con las partes del proceso que afecten la formación de su parecer, y la imparcialidad objetiva se refiere al objeto del proceso, y asegura que el encargado de aplicar la ley no haya tenido un contacto previo con el tema a decidir y que por lo tanto se acerque al objeto del mismo sin prevenciones de ánimo”. El principio de imparcialidad en consecuencia tiene una alta porosidad en el procedimiento sancionador disciplinario, porque lo permea tanto en primera como en segunda instancia.

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3.3.2.2. Principios legislativos que guían la función disciplinaria En este aparte analizaremos brevemente algunos de los principios positivados por el CDA de 2007 como de carácter legislativo en los artículos 48 a 58, pese a que la Constitución Política de 1991, los ha considerado como de carácter constitucional y se hallan inmersos en su artículo 29, tal como los hemos comentado en el numeral anterior. Inclusive, otras legislaciones con la Ley 734 de 2002 y el Código Contencioso Administrativo C.C.A, reglamentando el artículo 209, constitucional los han positivado en sus respectivos estatutos normativos (73). Por esto, estudiaremos los principios siguientes: (i) prevalencia del derecho sustancial, (ii) gratuidad, (iii) celeridad, (iv) Eficacia, (v) lealtad, (vi) Motivación, (vii) Publicidad y (ix) Oralidad. El primero, lo haremos pese a que es un principio constitucional previsto en el artículo 228, constitucional. Así mismo analizaremos los principios previstos para el ámbito del derecho americano y que se han incorporado al derecho interno a través de leyes aprobatorias de tratados públicos multilaterales, pues a tenor del artículo 16 del CDA de 2007, estos principios se aplicarán al régimen disciplinario de los abogados ejercitantes de la profesión, en forma subsidiaria cuando no estén previstos en forma principal en “la Constitución y en esta ley (se refiere al CDA)”, cuando según el entendido del artículo 93, constitucional los “tratados y convenios ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”. Sobre el particular la Corte Constitucional, en sentencia C-574-92 de Octubre 25, ha sostenido que la “diferencia entre principios y reglas o normas constitucionales no proviene de su obligatoriedad jurídica sino de su forma de aplicación, mientras los primeros requieren de una ratificación fáctica o normativa para su aplicación, las segundas son aplicables directamente. Más aún, el establecimiento de principios obedece, en el estado social de derecho a la voluntad constituyente de otorgar una mayor protección a los valores constitucionales. Esa mayor protección tiene lugar por el ___________________ (73) En nuestra Obra varios veces citada: “El derecho administrativo sancionador disciplinario…” hacemos una amplia y pormenorizada relación y comentario de los principios que rigen en materia disciplinaria administrativa general en Colombia. p. 166 a 240

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hecho de que el principio que irradia a toda la organización político-jurídica y, en consecuencia, está garantizado en la aplicación de todas las reglas de aplicación directa”. Los principios de derecho internacional así concebidos hacen parte del bloque de constitucionalidad (74) en cada caso específico, bien sea cuando se incorporan para la protección o defensa de derecho humanos en general o bien cuando se trata de “derechos humanos intangibles, es decir, cuya conculcación está prohibida en estados de excepción” según la sentencia C-067-2003 de la Corte Constitucional. 3.3.2.2.1. Principios previstos en el CDA de 2007 3.3.2.2.1.1. Principio de prevalencia del derecho sustancial Siendo los Consejos Seccionales y Superior de la Judicatura en sus salas jurisdiccionales disciplinarias, las autoridades competentes para avocar, desarrollar y finalizar un procedimiento sancionador disciplinario contra los abogados ejercitantes según lo determina la Constitución (artículos 254 y 256), la Ley 270 de 1996 y el CDA de 2007, y siendo también estos organismos jurisdiccionales parte integrante de la rama judicial en Colombia, es apenas lógico que el artículo 228 de la Constitución sea de plena aplicabilidad a éstos. En efecto, la Administración de justicia de la que hacen parte los Consejos Seccionales y Superior de la Judicatura cumplen una función pública a cargo del Estado que garantiza, protege y defiende el cúmulo de derechos y libertades constitucionales de las personas, la estructura, funcionamiento y organización del Estado y las relaciones jurídicas que se originan entre particulares y entre éstos y el Estado mismo. En el caso concreto, propenderá por la garantía, defensa y protección de las personas particulares naturales o jurídicas, cuando los derechos o libertades consagrados en el ordenamiento jurídico vigente se hallen amenazados o vulnerados por el indebido, ilegal o no ético del _______________________ (74) La ciudadana Mabel Carolina Vargas con fundadas razones jurídicas, demandó la inconstitucionalidad del artículo 101-6 CDA, relativo a los principios que orientan la declaratoria de nulidad y su convalidación en materia sancionatoria disciplinaria, por el cual autoriza a la autoridad disciplinante para no decretar causal de nulidad alguna diferente a las previstas en el CDA (artículo 99). La demandante manifiesta: “norma excluye otras causales de nulidad que el bloque de constitucionalidad ha definido como fundamentales para decretar la nulidad de los procesos, como la indebida recaudación de pruebas, entre otras”. AA.VV. Ámbito Jurídico. Ed. Legis S.A., Bogotá, No. 226, del 4 a 17 de Junio de 2007, p. 2.

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abogado en el ejercicio de su profesión. El Estado en consecuencia y en virtud de su potestad sancionadora disciplinaria ejercitada por los Consejos de la Judicatura, están legitimados para adelantar el procedimiento disciplinario de audiencias correspondiente y en la iniciación, como en el desarrollo y terminación normal o anormal deberá observar que sus “actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establece el “CDA de 2007 “y en ellas prevalecerá el derecho sustancial”. Y agrega el artículo 28, constitucional: “Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado.” Así mismo, se instituye que la administración de justicia tendrá un funcionamiento “desconcentrado y autónomo” y que sus “decisiones son independientes”. La Corte Constitucional en sentencia T-006-2002 de Mayo 22, ha sostenido que el “derecho fundamental a la integridad y supremacía de la Constitución se traduce en materia de derechos fundamentales en el derecho fundamental a la protección inmediata de los derechos fundamentales. De conformidad con lo estipulado en el artículo 228 de la Constitución, los mecanismos procesales ideados por el constituyente y el legislador deben interpretarse de manera que prevalezca el derecho sustancial”. Por ello, “ninguna autoridad pública puede desconocer el valor normativo y la efectividad de los derechos y garantías que la Constitución consagra a favor de las personas. Todas las autoridades sin excepción, deben proteger y promover su cumplimiento y respeto. Si la Corte Suprema de justicia o cualquier juez viola o pone en peligro un derecho reconocido en la Constitución a una persona, desconoce el valor normativo y el principio de efectividad que ella reconoce a las disposiciones que lo consagran y su actuación no goza de inmunidad o privilegio alguno que le haga incuestionable. Ante ninguna autoridad por alta que sea, la Constitución abdica su valor normativo ni el estado social de derecho presta legitimidad a actuaciones suyas que no sean las de servir a la comunidad y respetar y promover los derechos de sus miembros”. El artículo 49 del CDA al positivar el principio constitucional de la prevalencia del derecho sustancial sobre el ordenamiento jurídico adjetivo, reitera el postulado previsto en el artículo 28, constitucional al sostener que “en la aplicación de las normas procesales” del CDA “deberá prevalecer la efectividad de los derechos sustanciales sobre las disposiciones procedimentales”, sin tener en cuenta incluso otros principios de índole constitucional también que pudieran morigerar su aplicabilidad como el de favorabilidad normativa procesal, el de contradicción probatoria, la doble instancia o el mismísimo principio del debido proceso, pues por sobre todos ellos está la integridad de protección, defensa y garantía de los derechos y libertades de las personas que la

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Constitución de 1991 y el Estado colombiano han instituido como su prerrogativa fundante y su prima ratio. 3.3.2.2.1.2. El principio de gratuidad El artículo 50 del CDA establece el principio de Gratuidad como regla general en todas las actuaciones, diligencias y actos procesales presentes en el procedimiento disciplinario de audiencias, cuando sostiene: “Ninguna actuación procesal causará erogación a quien intervenga en el proceso, salvo el costo de las copias solicitadas por los intervinientes autorizados”. En idéntico y innecesario sentido el artículo 14 que establece el principio de gratuidad para toda clase de actuación disciplinaria y no solo para la prevista para el trámite procedimental del proceso disciplinario de audiencias. El artículo 10 de la Ley 734 de 2002 establece idéntico contenido y efecto jurídico-materiales a las normas previstas en el CDA de 2007. En consecuencia, el disciplinado, investigado, juzgado o sancionado, así como los sujetos intervinientes en toda actuación jurídico-procesal disciplinaria como en la intra procedimental del proceso disciplinario de audiencias gozará de la gratuidad en la presentación de peticiones de cualquier tipo (V.gr., en incidentes procesales), recursos ordinarios o extraordinarios, recepción de notificaciones o citaciones y documentos anexos a éstas y remitidos por la autoridad disciplinante. Igualmente gozará de la gratuidad cuando en la fase inicial del proceso, una vez se lo ha declarado ausente al denunciado (por queja o informe) se le designa un “defensor de oficio con quien se proseguirá la actuación” hasta finalizar (artículo 104 Inciso 3º del CDA). 3.3.2.2.1.3. El principio de celeridad Según el artículo 51 del CDA, el principio celeridad consiste en que el funcionario disciplinario competente impulsará oficiosamente la actuación disciplinaria y cumplirá estrictamente los términos previstos en el CDA. En virtud de éste principio, las autoridades tendrán el impulso oficioso de los procedimientos, suprimirán los trámites innecesarios, utilizarán formularios para actuaciones en serie cuando la naturaleza de ellas lo haga posible y sin que ello releve a las autoridades de la obligación de considerar todos los argumentos y pruebas de los interesados.

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A tenor del artículo 3º Inciso 4º del C.C.A., el retardo injustificado es causal de sanción disciplinaria, que se puede imponer de oficio o por queja del interesado, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponder al funcionario. El proceso disciplinario de audiencias desde el punto de vista temporal, por esencia es un proceso rápido y sus términos se cuentan en días que tanto las autoridades disciplinantes como los sujetos disciplinados deberán cumplir o propiciar con el ejemplo para que se cumplan, so pena además de los efectos jurídicos-procesales (preclusión, prescripción, extemporaneidad, etc.,) y de las sanciones de tipo disciplinario o penal que se estructuren por la acción, omisión o falta de observancia de quien las incumpla o las vulnere. Así por ejemplo, Una vez presentada la queja o el informe disciplinario contra un presunto implicado ante la autoridad disciplinante y realizado el reparto respectivo, ésta dentro de los cinco (5) días siguientes se acreditará la condición de disciplinable del denunciado por el medio más expedito. Luego de verificado este requisito se dictará el auto de apertura del proceso disciplinario, señalará la fecha para la audiencia de pruebas y calificación provisional y se entregará al Ministerio Público. La diligencia de dicha audiencia se realizará en el término perentorio de 15 días. Con estos términos previstos en el artículo 104 del CDA, el legislador ha querido imponer como regla general términos que son normas de orden público y de ineludible respeto de autoridad disciplinante y sujetos disciplinados a efectos de que el proceso sea expedito y rápido pero adosado de todas las garantías procedimentales (v.gr. debido proceso) y sustantivas (v.gr., derecho de defensa) para que no resulte vaciado de contenido el principio de la celeridad procedimental frente a los fines y propósitos generales y específicos del procedimiento sancionador disciplinario. 3.3.2.2.1.4. Principio de Eficacia El artículo 52 del CDA, sostiene que los funcionarios disciplinantes deberán ser diligentes en la investigación y juzgamiento de los asuntos de su competencia de tal forma que garanticen la calidad de sus decisiones y su emisión oportuna. En dicho predicamento, el legislador instituyo el principio de la eficacia en materia sancionadora disciplinaria para los abogados ejercitantes. En consecuencia, los procedimientos disciplinarios iniciados de oficio por orden de autoridad competente (por informe) o a instancia de parte (mediante queja) deben lograr

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su finalidad, removiendo de oficio los obstáculos puramente formales y evitando decisiones inhibitorias. La autoridad disciplinante, podrá también para el esclarecimiento de los hechos investigados decretar de oficio las pruebas que considere necesarias y conducentes en primera instancia (artículo105 CDA), como en segunda (artículo 107 ibid) del procedimiento disciplinario de audiencias. Así podrá decretar de oficio pruebas, con iguales fines y propósitos en el proceso de rehabilitación del profesional del derecho que ha sido excluido de la profesión como sanción más grave que puede imponerse en el procedimiento disciplinario de audiencias (artículo 110 c, Ibid). También podrá la autoridad disciplinante, en cualquier momento del procedimiento disciplinario en el que lo advierta declarar de oficio la nulidad “de lo actuado y ordenará que se reponga la actuación que dependa del acto declarado nulo para que se subsane el defecto”, según lo dispone el artículo 99 Ibid). Con base en este principio también la autoridad disciplinante podrá dar por terminado mediante sentencia debida y legalmente motivado, previo registro de proyecto de “fallo” en forma normal (artículo 106 CDA) como anormalmente el procedimiento disciplinario de audiencias. En ésta última eventualidad, lo hará por ejemplo, en forma anticipada según el artículo 103 CDA, cuando “en cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el disciplinable no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse”. Esto se ordenará mediante decisión motivada. 3.3.2.2.1.5. Principio de lealtad Según el artículo 53 del CDA, éste principio consiste en que todos los sujetos intervinientes en la actuación disciplinaria, tienen el deber de obrar con lealtad y buena fe. La lealtad que deben observar los sujetos intervinientes en el procedimiento sancionador disciplinario, no solo constituye un principio que guía y orienta todas las actuaciones de las autoridades disciplinantes –que de suyo así debe ser siempre, máxime cuando actúan como autoridades investidas de potestad disciplinaria— sino que constituye en un bien jurídico intangible de excelso valor que debe ser inherente a toda

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persona humana bien cuando actúe como servidor del Estado, en representación de la administración de justicia, o bien cuando actúa como sujeto investigado, defensor, agente del ministerio público, testigo, quejoso o informante. Ser leal en las actuaciones disciplinarias por tanto, significa actuar con fidelidad frente al ordenamiento jurídico vigente y a todas y cada una de las actuaciones, diligencias, audiencias y medios de prueba que se solicitan, decretan, practican y evalúan en un proceso por los sujetos intervinientes y autoridades disciplinantes en el proceso. Ser leal también tiene que ver con la capacidad que tienen los seres humanos de respetar las reglas mínimas del honor y la dignidad humana en todas las actividades de la vida y cuando se presenta en las sancionadoras disciplinarias sea por activa o por pasiva, según con el cristal con que se mire y actué el ser humano. De otra parte, respecto de la buena fe observada por los sujetos intervinientes en el proceso disciplinario de audiencias, hay que decir que a partir de la Constitución de 1991, aquella no es simplemente una presunción sino un verdadero derecho fundamental del que dispone toda persona física (sujeto disciplinado o autoridad disciplinante), para clara, ética, honorable y corresponsablemente actuar en cualquier gestión o actividad humana, máxime si lo hace ante una autoridad judicial con potestad disciplinaria y quien lo hace se considera un hombre o mujer de bien y respetuoso del Ordenamiento Jurídico vigente, del derecho de los demás y de los usos y buenas costumbres. En efecto, el artículo 83, constitucional establece que “las actuaciones de los particulares y las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”. La Corte Constitucional al respecto, en sentencia T-422-92 de Junio 19, ha sostenido que la “exigencia de una justificación objetiva y razonable para establecer una diferenciación comporta la necesidad de que los medios empleados sean adecuados, proporcionales y oportunos. Un medio como la facultad discrecional de la administración puede ser adecuado y proporcional con relación al buen servicio buscado, pero su ejercicio inoportuno ser inconstitucional, al contrariar intereses legítimos de una persona, mientras se encuentra en determinadas circunstancias. La oportunidad en el uso de un medio está condicionada a las circunstancias del caso concreto”. Y agrega: “Igualmente, la actuación pública es desproporcionada cuando es contraria a las exigencias de la buena fe, en cuanto la autoridad adopta una decisión que no es la conducta racional y recta que podría esperarse de una persona en la misma situación”

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3.3.2.2.1.6. Principio de la motivación de decisiones o providencias judiciales El artículo 54 del CDA, establece que “toda decisión de fondo deberá motivarse adecuadamente”, estableciendo el legislador con este predicamento que las autoridades jurisdiccionales disciplinarias (V.gr., Consejo Seccional y Superior de la judicatura), deberán justificar razonada, proporcional, fáctica, probatoria y jurídicamente sus decisiones judiciales tanto para iniciar un procedimiento, como en el transcurso del mismo y con mayor razón cuando lo den por terminado anormal o normalmente mediante sentencia o “fallo” disciplinario definitivo. La regla general entonces es que toda decisión judicial disciplinaria debe ser motivada o fundamentada fáctica, probatoria y jurídicamente. Se motivan las sentencias y los autos interlocutorios o de sustanciación –artículo 73 del CDA-- (v.gr. los autos que imponen multa al quejoso temerario y al testigo renuente, y el que decide la solicitud de rehabilitación, contra los cuales cabe el recurso de reposición según el artículo 80 del CDA. El auto que niega el recurso de apelación, según el artículo 71 CDA), porque en ellos la autoridad judicial disciplinante debe dar razones de hecho, de derecho y probatorias para tomar una decisión judicial condenatoria o absolutoria, de terminación anticipada de un proceso por diversas razones legales previstas en el CDA, de declaratoria de nulidad total o parcial de un proceso, de suspensión de una audiencia o diligencia judicial, etc. En cambio y por excepción, la autoridad disciplinante no deberá motivar sus decisiones, cuando se trata de autos de simple trámite, es decir, aquellos que impulsan un proceso, como el auto que ordena correr traslado a las partes de un acto, diligencia o actuación, o el auto que ordena apertura del proceso disciplinario (artículo 104 CDA). El artículo 106 del CDA, en aplicación del principio de motivación de las decisiones o providencias judiciales de carácter disciplinario, expone que el Magistrado ponente dispondrá de cinco (5) días para registrar el proyecto de fallo, y la Sala de cinco (5) días para proferir sentencia, que solo deberá contener: (i) La identidad del investigado; (ii) Un resumen de los hechos; (iii) Análisis de las pruebas que dan la certeza sobre la existencia de la falta y la responsabilidad del implicado, la valoración jurídica de los cargos, de los argumentos defensivos y de las alegaciones que hubieren sido presentadas; (iv) Fundamentación de la calificación de la falta y culpabilidad y de las razones de la sanción o de la absolución; y (v) La exposición debidamente razonada de los criterios tenidos en cuenta para la graduación de la sanción. En materia disciplinaria administrativa general, toda decisión de fondo deberá motivarse, según reza el artículo 19 de la Ley 734 de 2002 o CDU. Esto porque no solo la

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decisión definitiva por la cual se impone una sanción disciplinaria en el proceso correspondiente debe ser motivada, sino y tal como se desprende de la norma citada debe motivarse todas aquellas decisiones donde “habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión que será motivada al menos en forma sumaria si afecta a los particulares. En la decisión se resolverán todas las cuestiones planteadas, tanto inicialmente como durante el trámite…”, según lo dispone el artículo 35 del C.C.A.

La Corte Constitucional, ha determinado alguna de esas oportunidades procesales en

materia sancionadora disciplinaria, en donde debe motivarse la decisión, a título de

ejemplo la sentencia T-301-1996, dispone: “La calificación provisional de las conductas

de acuerdo con el catálogo de las faltas debe ser motivada y puesta en conocimiento

del imputado para que éste pueda controvertirla. El acusado debe poder conocer todos

aquellos elementos que el juzgador tiene en mente para considerar que su conducta

infringe tal o cual norma reglamentaria, lo cual le acarreará una determinada sanción.

Sólo así, el imputado puede construir una defensa que apunte no sólo a desvirtuar

elementos de orden fáctico, sino también de índole jurídica”.

3.3.2.2.1.6. Principio de publicidad El artículo 56 del CDA, instituye el principio de publicidad en el procedimiento sancionador disciplinario de audiencias contra los abogados en ejercicio, cuando sostiene que toda “actuación disciplinaria será conocida por los intervinientes a partir de la resolución de apertura de la investigación disciplinaria y será pública a partir de la audiencia de juzgamiento”. Este principio distingue dos momentos procesales con sus respectivos efectos jurídicos en los cuales se plasma y se hace efectivo: el primero a partir de la iniciación del proceso disciplinario (auto de apertura de investigación), y el segundo, a partir de la audiencia de juzgamiento. En la parte inicial del procedimiento disciplinario el conocimiento y publicidad del proceso se limita a los sujetos intervinientes en el mismo, es decir, al investigado o encartado en el proceso y/o su apoderado, al agente del Ministerio público, al quejoso y/o informador y obviamente a la autoridad disciplinante. En cambio, en la etapa de juzgamiento, además de los sujetos intervinientes en el proceso, al público en general o a quien tenga o demuestre interés jurídico o periodístico en las resultas del proceso.

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El artículo 78 del CDA en aplicación objetiva de éste principio, sostiene que se debe comunicar al quejoso las decisiones que pongan fin a la actuación, distintas a la sentencia adjuntándole copia de la decisión a la dirección registrada en el expediente al día siguiente del pronunciamiento. Se entenderá cumplida la comunicación cuando hayan transcurrido cinco días, después de la fecha de su entrega a la oficina de correo. Y agrega el inciso 2º de la norma citada: “Las decisiones no susceptibles de recurso se comunicarán al día siguiente por el medio más eficaz y de ello se dejará constancia en el expediente”. La comunicación de las decisiones judiciales en materia disciplinaria a los sujetos intervinientes en el proceso correspondiente se harán por medios mecánicos, escriturarios o tradicionales dentro de los términos y formas indicadas en el CDA y tal como ut supra se han relacionado (al inicio, en el desarrollo y en la terminación del proceso disciplinario de audiencias como el de rehabilitación de los abogados excluidos de la profesión, según el artículo 110, literal e, CDA), pero también por medios electrónicos o informáticos, tal como lo predispone el artículo 72 del CDA, cuando dispone: “Las decisiones que deban notificarse personalmente podrán ser enviadas al número de fax o a la dirección de correo electrónico del disciplinable o de su defensor, si previamente y por escrito hubieren aceptado ser notificados de esta manera. La notificación se entenderá surtida en la fecha que aparezca en el reporte del fax o en que el correo electrónico sea enviado”. Hace parte de la aplicación objetiva del principio de publicidad en materia sancionadora disciplinaria el aparte dedicado a la notificación de las providencias judiciales a los sujetos intervinientes prevista en los artículos 70 a 77 del CDA, por ello, por ahora bástenos decir, que se admiten en el procedimiento disciplinarios de audiencias, las siguientes formas de notificación: (i) personal, (ii) por estado, (iii) en estrados, (iv) por edicto y (v) por conducta concluyente. Personalmente se notificarán las siguientes providencias judiciales: (i) el auto de trámite de apertura de proceso, (ii) las sentencias de primera y segunda instancia, (iii) las demás decisiones que pongan fin a la actuación, (iv) el auto que niega el recurso de apelación, (v) el que decide sobre la rehabilitación, y (vi) la resolución que sanciona al recusante temerario. Se notifican por estrados, según el artículo 76 del CDA, las “decisiones que se profieran en audiencia se consideran notificadas a todos los intervinientes inmediatamente se

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haga el pronunciamiento, se encuentren o no presentes”. Y por conducta concluyente, a tenor del artículo 77 Ibid., “cuando no se hubiere realizado la notificación, o esta fuere irregular, la exigencia legal se entiende cumplida, para todos los efectos, si el interviniente no reclama y actúa en diligencias posteriores o interpone recursos contra ellos o se refiere a las mismas o a su contenido en escritos o alegatos verbales posteriores”. En el ámbito del derecho administrativo general, también aplicable al sancionador disciplinario administrativo, respecto del principio de publicidad se sostiene que las autoridades darán a conocer sus decisiones mediante las comunicaciones, notificaciones o publicaciones, según fuere el caso y actos a comunicar, notificar o publicar. Así, los actos administrativos de carácter general u objetivos, no serán obligatorios para los particulares mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial, o en el diario, gaceta o boletín que las autoridades destinen a ese objeto, o en un período de amplia circulación en el territorio donde sea competente quien expide el acto, según el artículo 3º y 43 del C.C.A. De igual forma, no serán obligatorias las decisiones o actos administrativos subjetivos o de carácter individual que pongan fin a una actuación administrativa hasta tanto no se notifiquen al interesado, a su representante o su apoderado. 3.3.2.2.1.7. Principio de la Oralidad El artículo 57 del CDA, estructura este capital principio de la oralidad de la siguiente manera: “La actuación procesal será oral, para lo cual se utilizarán los medios técnicos disponibles que permitan imprimirle mayor agilidad y fidelidad, sin perjuicio de conservar un registro de lo acontecido. A estos efectos se levantará un acta breve y clara que sintetice lo actuado”. Este principio recoge la esencia del sistema de la oralidad que hoy por hoy es el fundamento de la estructuración, funcionamiento, desarrollo y terminación del procedimiento sancionador disciplinario de audiencias, puesto que el legislador de 2007 siguiendo el ejemplo de décadas de existencia de la oralidad o verbalidad a plenitud en el derecho laboral y recientemente aplicado al derecho penal, y en forma parcialmente aplicado en el ámbito civil y administrativo, instituye el sistema de la oralidad a plenitud en el procedimiento disciplinario adelantado a los abogados ejercitantes de la profesión, al punto que está presente desde el inicio de la acción disciplinaria hasta el último acto procesal que cierra el proceso: la sentencia o “fallo” disciplinario. Esta presente en todas

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y cada una de las audiencias que estructuran el proceso: audiencia de iniciación y trámites preliminares, la audiencia de pruebas y calificación provisional y la audiencia de juzgamiento o decisión final. Así mismo se efectiviza en la solicitud, decreto, práctica y evaluación probatoria; en la solicitud y resolución de los incidentes procesales, tales como el de nulidades o de impedimentos, por ejemplo; en la solicitud y decisión de los recursos de reposición, apelación y ejecutoria de las decisiones disciplinarias; y en fin, en todos los actos de comunicación y notificación de las decisiones sancionadoras disciplinarias. El procedimiento disciplinario está plagado de oralidad, a excepción de la constatación que por escrito deberá dejar la autoridad disciplinante luego de realizar un acto, diligencia o audiencia respectiva y plasmarla en una “acta breve y clara que sintetice lo actuado”. El acta certificará por escrito los actos realizados por los sujetos disciplinarios (incluido el quejoso) que intervienen en el proceso, la autoridad disciplinante así como las firmas de los intervinientes. 3.3.2.2.2. Principios previstos en las normas, Convenios y Tratados

internacionales Colombia, como persona jurídica de derecho público nacional es sujeto de derecho internacional, y en virtud de ello, puede celebrar Tratados y Convenios internacionales con otros estados de la comunidad universal, interamericana o internacional, en las diferentes áreas de la vida estatal: culturales, científicos, tecnológicos, económicos, jurídicos, de delimitación limítrofe, etc. La Constitución de 1991, privilegió la celebración de Tratados y Convenios relativos a los derechos humanos (DH) en estado de paz o al derecho internacional humanitario (DIH) en estado de conflicto armado entre estados o “conflicto interno”, por encima de cualquier otra materia objeto de tratado o convenio, al punto que en materia comercial o de naturaleza económica el Presidente de la República podrá dar aplicación provisional a los tratados, aun cuando no hayan sido “aprobados por el Congreso”, pero con la obligatoriedad del Presidente de que tan pronto entre en vigor provisional el tratado sea remitido al Congreso, el cual si no lo aprueba, suspenderá su aplicación (artículo 224, constitucional). Los Tratados o Convenios internacionales “ratificados por el Congreso, que reconocen derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen el orden interno”, según lo dispone el artículo 93, constitucional. La prevalencia normativa propuesta por la Constitución en este caso especialísimo, ha

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dado lugar para que dualistas y monistas hagan valer sus postulados. La Corte Constitucional colombiana es defensora de esta última tesis, y reconoce que en materia de derechos humanos y siempre que se puedan limitarlos en los estados de excepción (conmoción interna, guerra exterior o emergencia económica o ambiental, artículos 212 y ss., constitucionales), surge una especie de supraconstitucionalidad normativa que prevalece sobre el ordenamiento jurídico interno vigente, esto sin que se ponga en peligro la denominada “soberanía normativa” interna, y antes por el contrario, en términos de la Corte al celebrar tratados o convenios relativos a derechos humanos, se establecen lazos de respeto, seguridad y confianza jurídicas internacionales entre los Estados suscriptores bien sean bilaterales o multilaterales (Sentencia C-574-92,Octubre 28). Estos Tratados o Convenios contentivos de Derecho humanos, tienen una preponderancia jurídica en el derecho interno tanto en la aplicabilidad, en la interpretación como en el control de constitucionalidad que debe prodigar La Corte constitucional. En efecto, en cuanto a la aplicabilidad, se dice que los tratados o convenios una vez son incorporados al derecho interno mediante una ley aprobatoria (y no simplemente “ratificados”, según el artículo 93 o “aprobados”, según el artículo 224, constitucionales), adquieren una connotación jurídica de preponderancia sobre cualquier otra norma jurídica que ya los prevea o más aún, cuando no existe norma parecida o esta sea inexistente. En cuando a la interpretación, la propia Constitución se encarga de sostener que “los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia” (artículo 93, in fine constitucional). Con lo cual se establece un plus en la prevalencia, pues si la aplicabilidad de estos tratados y convenios ya es prevalente sobre el derecho interno, la interpretación de los derechos y deberes constitucionales previstos en la Carta colombiana deberán ser interpretados conforme a los contenidos en los tratados y convenios internacionales, pues estos constituyen pautas o parámetros de hermenéutica y argumentalística jurídica para el operador jurídico, el juez, el servidor del Estado, el jurista o el simple ciudadano. En este punto, la Corte ha sido muy prolífica al proveer reglas de hermenéutica jurídica para la mejor y recta interpretación de los derechos y deberes constitucionales. La principal, en nuestro criterio es la que persigue establecer el llamado “bloque de

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constitucionalidad” (75), a los efectos de concretar el marco normativo aplicable a un caso en controversia jurídica que incluya además de la Constitución, las normas de rango legal (leyes aprobatorias y leyes estatutarias) y las normas contentivas en tratados y convenios internacionales como un solo bloque objeto de aplicabilidad, análisis e interpretación, al punto que el bloque de constitucionalidad “ostenta jerarquía constitucional por estar situadas a la altura de las normas del texto de la Carta y toman con él un conjunto normativo de igual rango”, y por tanto, son “fuentes del derecho, lo que significa que los jueces en sus providencias y los sujetos de derecho en sus comportamientos oficiales o privados deben atenerse a sus prescripciones. Así como el preámbulo, los principios, los valores y reglas constitucionales son obligatorios y de forzoso cumplimiento en el orden interno, las normas del bloque de constitucionalidad son fuente de derecho obligatorio para todos los asociados” (Sentencia SU-640-1998 y C-067-2003).

Finalmente, sobre el control de constitucionalidad de los tratados y convenios

internacionales relativos a derechos humanos, según el artículo 241-10, constitucional

también presenta una preponderancia sobre el control de constitucionalidad prodigado a

las normas legales interna y porque tiene las siguientes características: El Control

ejercido por la Corte constitucional es de carácter previo “al perfeccionamiento del

tratado, pero posterior a la aprobación del Congreso y la sanción gubernamental; es

____________________ (75) La conceptualización jurisprudencial de lo que entendemos por bloque de constitucionalidad ha sido objeto reiterado de la Corte Constitucional en diferentes pronunciamientos y para diferentes materias, pero con un mismo común denominador en cuanto a la finalidad de su utilización: para potenciar el control de constitucionalidad de las normas jurídicas ejercido por la Corte Constitucional o por los jueces constitucionales por vía constitucional de excepción. Revisión constitucional de los textos demandados ante la Corporación judicial que lo hace en principio confrontándolo con la Constitución y con las normas que no teniendo rango constitucional se las considera a éstos efectos como tales, por estar estipuladas en tratados y convenios internacionales que regulan derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción (artículo 93). En estos casos, la Corte estima que el grupo normativo formado entre la Constitución y estas normas incorporadas al derecho interno mediante leyes aprobatorias de tratados o convenios públicos, a efectos del control de constitucionalidad, constituyen el “bloque de constitucionalidad strictu sensu”, pero que por la evolución del derecho, los bienes jurídicos por tutelar más efectivamente y por la jerarquía prevista en la propia constitución para ciertas leyes expedidas por el Congreso de la República sobre otras, fundadas en sus contenidos y formas de expedición, como son las leyes estatutarias y las leyes orgánicas reguladoras en la mayor de la veces sobre derechos fundamentales, se debe considerar que el bloque de constitucionalidad se amplia también a estas normas. En este caso, el bloque de constitucionalidad, según la sentencia relacionada ut supra denomina “bloque de constitucionalidad latu sensu” (Sentencias C-358-97 y C-708-99).

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automático, por cuanto no esta supeditado a la presentación en debida forma de una

acción ciudadana, sino que la ley debe ser enviada directamente por el Presidente de la

República dentro de los seis días siguientes a la sanción gubernamental; es integral, en

la medida en que la Corte debe analizar el aspecto formal y material de la ley el tratado,

confrontándolos con todo el texto constitucional; tiene fuerza de cosa juzgada, pues la

Corte debe decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internacionales

y de las leyes que los aprueba…, lo que excluye la revisión posterior por vía de acción

pública de inconstitucionalidad; y finalmente, es una condición sine qua non para la

ratificación del correspondiente acuerdo; esto es, para que el respectivo convenio pueda

surgir como acto jurídico en el ámbito internacional” (Sentencia C-120-2004, Febrero

17).

El artículo 21 de la ley 734 de 2002, en materia sancionadora disciplinaria colombiana

establece que el bloque de constitucionalidad está constituido por las normas

constitucionales (Constitución, Actos legislativos y Actos constituyentes de la Asamblea

Nacional Constituyente y los devenidos del referéndum (76)), los Tratados y

Convenios internacionales de Organización Internacional del Trabajo (OIT) ratificados

por Colombia (especialmente en defensa de los derechos fundamentales como el

trabajo, la vida digna, seguridad social, los derechos de los niños y las mujeres y todas

las implicaciones del trabajo en el ámbito social, económico, salarial, sindical y de no

discriminación y de proscripción a trabajos forzados, inhumanos o insalubres) y lo

dispuesto en los Códigos contencioso-administrativo, penal procedimiento penal y de

procedimiento civil “en lo que no contravengan la naturaleza del derecho disciplinario”.

El artículo 16 del CDA de 2007 establece el bloque de constitucionalidad en materia disciplinaria contra los abogados ejercitantes de la siguiente manera: “En la aplicación del régimen disciplinario prevalecerán los principios rectores contenidos en la Constitución Política y en esta ley. En lo no previsto en este código se aplicarán los tratados internacionales sobre Derechos Humanos y deontología de los abogados, y lo dispuesto en los Códigos Disciplinario Único, Penal, de Procedimiento Penal y de Procedimiento Civil, en lo que no contravenga la naturaleza del derecho disciplinario”.

_______________________

(76) RIASCOS GOMEZ, L.O. El acto y el procedimiento… Ob., ut supra cit. p. 39 y ss

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A título de ejemplo, analizaremos la Convención Americana de San José de Costa Rica y el Pacto de Derechos Civiles, políticos y culturales de New York, pues en estos se consagran los principales principios de carácter sustantivo y procesal que rigen en nuestro país en materia sancionadora en general, y en particular en la disciplinaria. 3.3.2.2.2.1. Convención Americana sobre derechos humanos o Pacto de San

José Convención suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos e incorporada a la legislación colombiana mediante Ley 16 de 1972. Este catálogo de derechos y deberes interamericano, que a la vez contiene varios principios sustantivos y procedimentales para los ciudadanos y los estados miembros de OEA, ha sido objeto también de reglamentación individualizada y especializada en diferentes estatutos colombianos, con idéntica o parecida estructura, pero con igual fuerza y nivel de ley, pero en materia de interpretación y hermenéutica jurídica con especial preponderancia sobre el derecho interno, tal como ut supra lo hemos analizado. Relacionaremos brevemente los siguientes principios: 3.3.2.2.2.1.1. El principio a la vida digna, a la honra y a la intimidad del ser

humano Esta previsto en los artículos 4º, 5º y 11º del Convenio Interamericano inmerso en los siguientes derechos humanos: a) El respeto a vida humana; b) Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente; c) No se impondrá la pena de muerte a personas que, en el momento de la comisión del delito, tuvieren menos de dieciocho años de edad o más de setenta, ni se le aplicará a las mujeres en estado de gravidez; d) Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral; e) Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes; f) Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano; g) La pena no puede trascender de la persona del delincuente; h) Los procesados deben estar separados de los condenados, salvo en circunstancias excepcionales, y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su condición de personas no condenadas; i) Cuando los menores puedan ser procesados, deben ser separados de los adultos y llevados ante tribunales especializados, con la mayor celeridad posible, para su tratamiento; j) Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados; k) Toda

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persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad; l) Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación; y m)Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques. 3.3.2.2.2.1.2. Principio de inocencia y de libertad personal Están plasmados en el artículo 7º del Convenio, así: 1) Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales; 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas; 3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios; 4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella; 5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio; 6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales. En los Estados partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona; y, 7. Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios. 3.3.2.2.2.1.3. Principios al debido proceso, a la defensa y el ius postulandi, a la

autoridad o juez natural, el Non bis idem y a las demás garantías judiciales y administrativas

Contenidos en el artículo 8º del Convenio Interamericano, así: 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la

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determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter; 2.Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a. derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b. comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; c. concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; d. derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e. derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f. derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g. derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y h. derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior; 3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza. 4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. 5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia. 3.3.2.2.2.1.4. Principios de legalidad y de retroactividad Contenidos en el artículo 9 del Convenio interamericano, así: a) Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable; b) Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello. 3.3.2.2.2.1.5. Principios de indemnización por error judicial o de rectificación de

indebidas informaciones sobre las personas Previsto en los artículos 10º y 14º del Convenio Interamericano de la siguiente forma: 1. Toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley en caso de haber sido condenada en sentencia firme por error judicial; 2. Toda persona afectada por

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informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión legalmente reglamentados y que se dirijan al público en general, tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley; 3. En ningún caso la rectificación o la respuesta eximirán de las otras responsabilidades legales en que se hubiese incurrido; y 4. Para la efectiva protección de la honra y la reputación, toda publicación o empresa periodística, cinematográfica, de radio o televisión tendrá una persona responsable que no esté protegida por inmunidades ni disponga de fuero especial. 3.3.2.2.2.1.6. Principio a la doble instancia Plasmado en el artículo 25º del Convenio Interamericano en los siguientes derechos: 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales; 2. Los Estados partes se comprometen: a. a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b. a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c. a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso. 3.3.2.2.2.2. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, sociales y

culturales Fue adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea de las Naciones Unidas en la Resolución 2200 A (XXI) de 16 de Diciembre de1968. En Colombia se incorporó al ordenamiento jurídico interno mediante la Ley 74 de 1968, de 16 de Diciembre. El Pacto, recoge en su integridad los principios anteriormente relacionados del Convenio Interamericano de 1966, con algunas pequeñas pero significativas enmiendas o adiciones que en esencia no cambian los seis grupos de principios ut supra analizados. En tal virtud, tanto este documento internacional como el anterior se ratifican la existencia de principios internacionales de carácter sustantivo y procedimental a favor de toda persona humana y que hacen parte de nuestro bloque de constitucionalidad en materia sancionatoria disciplinaria mutatis mutandi.

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Capitulo Tercero

LA ACCION DISCIPLINARIA EN EL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO DE AUDIENCIAS

1. LA ACCION DISCIPLINARIA

1.1. Conceptualización La acción disciplinaria es la concreción jurídica procesal de la potestad sancionadora disciplinaria de la cual es titular el Estado, ésta se ha arrogado constitucional y legalmente en forma preferente a la Procuraduría General de la Nación, las procuradurías delegadas, regionales, provinciales y a las personerías distritales y municipales y a las Unidades u oficinas de Control Interno disciplinario y a los funcionarios con potestad sancionadora disciplinaria en las ramas del poder público, los órganos o entidades constitucionales Autónomas (V.gr. Las universidades y el Banco de la República) del Estado y a las salas jurisdiccionales disciplinarias de los Consejos Seccionales y Superior de la Judicatura en el caso de los servidores del Estado vinculados a la rama judicial y los abogados en ejercicio de su profesión.

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Esta acción tiene como finalidad principal, la de viabilizar a través de un iter procesalis con la plenitud de las garantías sustantivas y procesales de los sujetos disciplinables, la investigación, juzgamiento y sanción de los servidores públicos o los particulares con funciones públicas, de los servidores del Estado vinculados a la rama judicial y de los abogados ejercitantes, según el caso y circunstancias, cuando unos y otros hayan incurrido en la comisión de una falta prefijada en el ordenamiento jurídico vigente como falta disciplinaria, bien sea en el ejercicio del cargo o aún cuando ha hecho dejación del mismo, o en el caso de los abogados aún cuando haya sido excluido de la profesión. Con acertado criterio teleológico del procedimiento disciplinario iniciado tras una acción idem, el legislador de 2007 sostuvo en el artículo 15 del CDA, que “en la interpretación y aplicación del presente código el funcionario competente debe tener en cuenta que la finalidad del proceso es la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervienen”. Y precisamente uno de los sujetos procesales más relevantes que intervienen en esta clase de procesos es el disciplinado, investigado (cuando ya se ha dictado apertura formal de investigación) o encartado. Es al disciplinado, principalmente a quien se le deberá respetar en su dignidad humana, se le reconocerá el derecho a la inocencia, mientras no se le pruebe su responsabilidad en decisión final (“fallo”) o sentencia ejecutoriada, y en todo caso, cuando haya duda razonable sobre ésta, se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla. Por esta decisión final, no será sometido a nueva investigación y juzgamiento disciplinarios por el mismo hecho, aun cuando a este se le dé una denominación distinta (artículos 8 y 9 ibidem). 1.2. Características relevantes de la acción disciplinaria La acción disciplinaria tiene una naturaleza y características jurídicas propias del derecho público estatal y por tanto, es objeto de estudio del derecho administrativo y en particular del derecho sancionador disciplinario. La acción disciplinaria en cuanto a las características es polivalente, tanto en el ámbito constitucional como legislativo. Constitucionalmente las características de la acción disciplinaria se hallan inmersas en los artículos 2, 4, 6, 29, 41, 69, 122 a 128, 209, 254 y 256 constitucionales que establece la titularidad de la potestad sancionadora disciplinaria del Estado para con todos los servidores del Estado (incluidos los abogados ejercitantes vinculados al Estado), los particulares con funciones públicas y algunos sujetos especiales como los

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abogados particulares en ejercicio de su profesión. Esta potestad disciplinaria esta bifurcada entre las diferentes ramas del poder público, los órganos y entidades del estado, las autoridades judiciales con jurisdicción disciplinaria en la rama judicial, las Unidades u Oficinas de control interno disciplinario y a ciertos los funcionarios del Estado investidos de poder disciplinante, y en forma preferente a la Procuraduría General de la Nación, procuradurías delegadas, provinciales y regionales y a las personerías municipales y distritales, para que por un iter procesalis disciplinario investiguen, juzguen y sancionen a los servidores públicos y a los particulares con función pública por la comisión de una falta disciplinaria o por el desconocimiento del Ordenamiento jurídico vigente. Desde el punto de vista legal, especialmente en la Ley 1123 de Enero 22 de 2007 o CDA, la Ley 734 de 2002, Ley 190 de 1995, Ley 24 de 1992 y la Ley 962 de 2005, son características de la acción disciplinaria las siguientes: Es pública, autónoma, gratuita, igualitaria, finalística, extinguible, prescriptible, titulable, oficiosa, obligatoria y aplicable a servidores públicos o particulares con funciones públicas, aún cuando hayan dejado de serlo. Estudiaremos cada una de estas características. 1.2.1. La acción es pública La naturaleza jurídica de la acción disciplinaria es la de ser pública, pues “se orienta a garantizar la efectividad de los fines y principios previstos en la Constitución y en la ley para el ejercicio de la función pública; cuya titularidad radica en el Estado”, según lo afirma la sentencia C-391-2002. En este mismo sentido, el artículo 68 de la Ley 734 de 2002. Por su parte el CDA en el artículo 2º sostiene que la titularidad de la acción disciplinaria corresponde al Estado, a través de las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, conocer de los procesos que por la comisión de alguna de las faltas previstas en la ley se adelanten contra los abogados en ejercicio de su profesión. En tal virtud, es objeto de estudio del derecho administrativo sancionador disciplinario, la potestad disciplinaria contra los abogados ejercitantes por su naturaleza jurídica pública, cuya principialística ut supra la hemos analizado y porque persigue mantener, conservar o restituir la moralización de la función y servicio público (del abogado como servidor del Estado) y la ética o la deontológica (del abogado ejercitante particular).

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1.2.2. La acción es autónoma La acción disciplinaria, así mismo, es independiente de cualquiera otra que pueda surgir de la comisión de la falta, según el inciso final del artículo 2º del CDA. Esto quiere decir, que la acción disciplinaria, puede nacer a la vida jurídica, paralela o concurrentemente, sin violar el principio del Ne bis in idem, con otras acciones de naturaleza jurídica administrativa, como por ejemplo, la acción de responsabilidad fiscal; o con otras de naturaleza jurídica jurisdiccional, tales como las acciones de repetición, reparación patrimonial, o electoral (Sentencia C-391-2002) ante el contencioso-administrativo o la acción penal ante la jurisdicción penal ordinaria. No existe violación del principio del nom bis in idem procesal, por que diferentes son la índole de los procesos, la causa por las que se inician, así como el objeto o finalidad de cada una de estas jurisdicciones, pues en cada una se protege bienes o intereses jurídicos distintos, aunque haya identidad de sujeto (77). Sin embargo, la Corte ha aclarado en sentencia C-181-2002, retomando los argumentos de la sentencia C-244-1996, que si bien existen diferencias entre la acción penal y la acción disciplinaria, también “existen ciertas similitudes puesto que las dos emanan de la potestad punitiva del Estado (del ius puniendi, en general) se originan en la violación de normas que consagran conductas ilegales, buscan determinar la responsabilidad del imputado y demostrada ésta imponer la sanción respectiva, siguiendo los procedimientos previamente establecidos por el legislador, no es menos cierto que ellas no se identifican, ya que la acción disciplinaria se produce dentro de la relación de subordinación que existe entre el funcionario y la Administración en el ámbito de la función pública y se origina en el incumplimiento de un deber o de una prohibición, la omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones, la violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, etc., y su finalidad es la de garantizar el ____________________________ (77) “En cambio, no se dará la vulneración del principio ne bis in idem en los supuestos de

concurso de delitos, en los que si bien hay una identidad de sujeto, e incluso puede haber identidad de hecho, el fundamento, en cambio, es diferente, pues aquéllos se caracterizan por la pluralidad de lesiones de bienes jurídicos, de normas penales – luego el fundamento de los delitos que concurren es diferente – para las que el autor habrá necesitado de una (concurso ideal) o varias acciones (concurso real). Otra cosa es la respuesta penal que merezca el concurso de delitos, pues mientras que los que sostienen la distinción propugnan distintas reglas para cada una de las modalidades concursales, desde la perspectiva de los autores que defienden un tratamiento unitario se defiende, por el contrario, una pena unitaria”. JEAN VALLEJO, Manuel. Principio constitucional «ne bis in idem» (A propósito de la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 2/2003). En: http://www.unifr.ch/.

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buen funcionamiento, moralidad y prestigio del organismo público respectivo. Dichas sanciones son impuestas por la autoridad administrativa competente o por la Procuraduría General de la Nación, ente que tiene a su cargo la vigilancia de la conducta oficial de los servidores estatales" (paréntesis nuestros).

1.2.3. La acción es gratuita

La acción disciplinaria no causa ninguna erogación para los sujetos disciplinables, ni

para ninguno de los sujetos procesales que intervienen en el procedimiento, salvo el

costo de las copias solicitadas por aquellos y éstos, según el artículo 14 del CDA y el

artículo 10 de la Ley 734 de 2002.

1.2.4. La acción es igualitaria

Las autoridades disciplinarias en ejercicio de la potestad sancionadora disciplinaria,

según el artículo 10 del CDA, harán prevalecer “la igualdad material respecto de todos

sus intervinientes”, vale decir, que tratarán de modo igual a los destinatarios de la ley

disciplinaria, sin establecer discriminación alguna por razones de sexo, raza, origen

nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

1.2.5. La acción es finalística

La acción disciplinaria persigue como finalidades generales el mantenimiento de las altas condiciones de rendimiento y gestión de la función y el servicio públicos, a través de la investigación y sanción en un iter procesalis para quienes los prestan en forma indebida o contraria al ordenamiento jurídico vigente. En particular, las autoridades disciplinantes competentes, al momento de interpretar y aplicar la ley disciplinaria, deberán “tener en cuenta que la finalidad del proceso es la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervienen”, según lo previene el artículo 15 del CDA y en el mismo sentido el 20 de la Ley 734 de 2002. 1.2.6. La acción es extinguible, pero no desistible. En particular, la

prescripción de la acción.

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La acción no es perenne, se extingue según el artículo 23 del CDA por las siguientes causas: 1. La muerte del investigado; y 2. La prescripción de la acción disciplinaria. En todo caso, el desistimiento del quejoso no extingue la acción disciplinaria, precisamente porque la acción como ut supra se ha dicho, la acción es pública y no está sometida en su nacimiento o extinción al libre albedrío o a la voluntad de las personas que intervienen en el procedimiento respectivo. Sin embargo, una reciente demanda de inconstitucionalidad del parágrafo único del artículo 23 del CDA (78), sostiene que éste es inconstitucional por que “vulnera el principio de igualdad, ya que en materia penal, el desistimiento produce la extinción de la acción…además viola el principio de buena fe, pues permite que las autoridades sigan investigando una conducta sobre la que ya no existe queja” La acción disciplinaria se extingue por la ocurrencia de un fenómeno biológico al producirse el deceso de una persona disciplinada, investigada o encartada en un procedimiento de naturaleza jurídica disciplinaria. Pero también puede extinguirse la acción por la ocurrencia de un fenómeno temporal con efectos jurídicos, como lo es la prescripción de la acción, la cual sobreviene por el lento pero perceptible paso del tiempo que corre a favor del disciplinado pues de llegarse al límite establecido en la ley, el proceso que esté en curso deberá terminarse anormalmente ipso jure, aunque “el disciplinable podrá renunciar a la prescripción de la acción disciplinaria dentro del término de ejecutoria del auto que la decrete. En este caso la acción sólo podrá proseguirse por un término máximo de dos (2) años, contados a partir de la presentación personal de la solicitud, vencido el cual, sin que se hubiese proferido y ejecutoriado decisión definitiva, no procederá determinación distinta a la declaratoria de prescripción” (artículo 25 del CDA) (79). __________________________ (78) La ciudadana Mabel Carolina Vargas en proceso de inconstitucionalidad parcial del CDA

de 2007 demanda la inexequibilidad de los artículos 23 parágrafo, 42, 69 y 101. Respecto del primero se suministran las razones transcritas En: AA.VV. Ámbito jurídico. Ed. Legis S.A., Bogotá, 2007, p.2

(79) El artículo 31 de la Ley 734 de 2002 de idéntico tenor a la norma citada del CDA, en el texto resaltado en letras negrillas fue declarado exequible que también correspondía al artículo 36 de la Ley 200 de 1995. En sentencia C-556-2001 la Corte señaló “que si la iniciación de la acción disciplinaria no vulnera el derecho a la honra y el buen nombre del disciplinado, la culminación del proceso disciplinario por prescripción tampoco lo hace pues en todo momento la presunción de inocencia opera en su favor. Mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado el servidor público o el particular que ejerza función pública se presume inocente. La prescripción de la acción una vez ha operado contiene una decisión definitiva con efectos de cosa juzgada que impide a la administración continuar o iniciar en relación con los mismos hechos una investigación disciplinaria”.

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En consecuencia, la acción disciplinaria puede extinguirse por un fenómeno extrajurídico como es la muerte del investigado, porque esta acción in tuite personae no es transmisible a ningún título a los familiares o personas con algún interés o derecho legítimo, sí lo tuvieran, como efectivamente sucede con la acción civil o patrimonial. La muerte del disciplinado o investigado produce ipso jure la extinción de todo procedimiento administrativo disciplinaria, al igual que todo procedimiento penal. Esto significa que la autoridad disciplinante deberá dictar una decisión disciplinaria motivada (providencia judicial) dando por terminado el proceso en forma anormal. De igual manera se puede dar por terminado el procedimiento sancionador disciplinario, cuando ha sobrevenido la extinción temporal del ejercicio legítimo de la potestad sancionadora del Estado o por prescripción de la acción disciplinaria, pues no siendo perenne la acción, tampoco puede ser indefinida en el tiempo ni producir in tempore efectos jurídicos materiales o procesales contra quienes pueden ser sujetos pasibles de la acción, pues la potestad sancionadora del Estado concretada en la acción disciplinaria no podrá extenderse en forma indefinida e indefinible en el tiempo o más allá de los conceptos delimitados en el tiempo de la guarda y protección de los intereses generales de la comunidad y la preservación del buen servicio y función públicas, so pretexto de la inactividad de quienes ejercen la potestad disciplinaria. Por eso, el legislador colombiano como sus homólogos en el derecho comparado han limitado en el tiempo la potestad sancionadora disciplinaria, sin que ello signifique que el Estado está renunciando a ejercerla contrariando el deber constitucional y legal de siempre hacerlo. Lo que pasa es que el Estado no puede mantener intemporalmente atado a las personas en un procedimiento disciplinario, bajo la dependencia de un poder disciplinario que lo ha perdido por el transcurso del tiempo prefijado en la ley y su palmaria inactividad funcional. A tenor del artículo 24 del CDA, por regla general “la acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto ejecutivo de la misma”. Agrega el inciso 2º: “Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un solo proceso, la prescripción de las acciones se cumple independientemente para cada una de ellas”. En consecuencia, la prescripción de la acción sobreviene ineludiblemente según el CDA se presenta en dos eventos: a) Por el transcurso del tiempo diverso según la realización del diferente tipo de acto constitutivo de la falta disciplinaria, es decir, de la

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instantaneidad, permanencia o continuidad de dicha realización, y b) Cuando son varias las conductas juzgadas. En este caso, la prescripción es independiente para cada una de las faltas. En la Ley 734 de 2002, además se debe considerar para examinar la prescripción el tipo de falta disciplinaria que se esta investigando o juzgando. En efecto, el término de prescripción es de doce (12) años, para las faltas señaladas en los numerales 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 del artículo 48, es decir, las faltas gravísimas relativas a la violación de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario, así como a la transgresión de especialísimos derechos y libertades constitucionales de las personas consideradas en su habitat individual, social o de grupo, tales como la vida, la integridad física y psíquica, la libertad de pensamiento, expresión y opiniones, la libertad física y la intimidad, entre otros(80). La mayor severidad del Estado para aplicar la prescripción de la acción en la persecución de esta clase de faltas gravísimas es apenas evidente y de política estatal disciplinaria, pero no se justifica la desproporción temporal de la prescripción para el resto de faltas disciplinarias gravísimas, que al fin y al cabo, atentan bienes o intereses legítimos igualmente tan graves como los que atentan a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario. Baste mirar, el numeral 1º del artículo 48 (81), que apuntan a faltas disciplinarias que son tipos penales a la vez, y podemos concluir que la desproporción viola el derecho a la igualdad pues no está justificada constitucionalmente la desproporción establecida para estos casos de cinco años con

_____________________________ (80) La Corte declaró inexequible mediante sentencia C-948-2002, el aparte: “y las del

artículo 55 de éste Código”, frase que proseguía luego del término “artículo 48”. El artículo 55, prescribe las faltas gravísimas cometidas por los particulares con funciones públicas, que en el análisis de la Corte son de parecido tenor a las faltas gravísimas previstas en el artículo 48 por los servidores públicos. En tal virtud, es desproporcionado y viola la igualdad entre los diferentes tratamientos jurídicos dados a unas y otras personas vinculadas al Estado en forma y con responsabilidades diferentes y que a los efectos de la prescripción de la acción se establece un término igual de 12 años para los servidores públicos y para los particulares con funciones públicas. Agrega:”Si bien igualmente los servidores públicos y los particulares que ejercen funciones pública no resultan por completo asimilables, razón por la cual esta Corporación señaló la necesidad de establecer para dichos particulares un régimen específico (C-280-96) claro que dicho régimen no puede establecer frente a una misma situación de hecho una diferencia de trato de la magnitud que se señala en este caso”

(81) “1. Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionado a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función a cargo, o abusando del mismo”.

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relación a otros igualmente delitos, cuya prescripción es de 12 años, así sean contra los DH y el DIH. Se entiende entonces, que las faltas disciplinarias leves y graves, cualquiera sea la modalidad de la culpabilidad en la que se cometan (dolo o culpa), prescriben en cinco años, que es el término general previsto en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002. 1.2.7. La acción, a efectos de ejercicio es titulable La titularidad de la potestad y la acción jurisdiccional disciplinaria contra los abogados en ejercicio de su profesión corresponde al Estado y en nombre de éste a los Consejos Seccionales y Superior de la Judicatura, salas jurisdiccionales disciplinarias (artículo 2 del CDA). Así mismo la potestad y acción se ejerce contra los servidores del Estado vinculados a la rama judicial (Ley 270 de 1996). 1.2.8. La acción es oficiosa y a instancia de parte Por la terminología imperativa utilizada por el artículo 69 de la Ley 734 de 2002, la regla general es que la acción disciplinaria tiene que iniciarse, adelantarse y finiquitarse de oficio. La excepción es que también podrá iniciarse un procedimiento disciplinario por “informe proveniente de un servidor público o de otro medio que amerite credibilidad, o por queja formulada por cualquier persona, y no procederá por anónimos, salvo en los eventos en que cumpla con los requisitos mínimos consagrados en los artículos 38 de la Ley 190 de 1995 y 27 de la Ley 24 de 1992” (y hoy según la Ley 962 de 2005). Sin embargo, la práctica forense disciplinaria indica que la regla general es la excepción. El artículo 67 del CDA de parecido tenor al artículo transcrito, cambia la inflexión imperativa inicial por una redacción potestativa o facultativa, cuando sostiene: “La acción disciplinaria se podrá iniciar de oficio,…”, indicando con ello que en asuntos jurisdiccionales disciplinarios contra los abogados no existe una regla general y unas excepciones como formas de iniciación del procedimiento disciplinario. Esta norma reconoce esa praxis forense que demostraba en un alto porcentaje que los procedimientos disciplinarios iniciados a los sujetos disciplinables según la ley respectiva, ocurría tras una queja disciplinaria o informe proveniente de un servidor del Estado que tenía conocimiento de la comisión de una falta disciplinaria, pero contadas veces de oficio por parte de la autoridad disciplinante, aunque se sabía y hoy lo ratifica el CDA, la jurisdicción disciplinaria de los Consejos Seccionales y Superior de la

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Judicatura es de carácter mixto, es decir, oficiosa y rogada; pero por esencia, finalidad y función de la jurisdicción disciplinaria debería predominar el carácter oficioso pues en la investigación, juzgamiento y sanción de un sujeto disciplinable están inmersos valores y bienes personales como también estatales, predominando éstos últimos sobre los primeros, perseguirse con esta clase de procedimientos altas finalidades como la de preservar la moralidad pública, la ética y deontología de la abogacía, los derechos constitucionales del disciplinado y los de los demás y la vigencia del Ordenamiento jurídico. En consecuencia, la acción jurisdiccional disciplinaria además de la iniciación de oficio que prevé el artículo 67 del CDA, puede iniciarse, así: a) por información proveniente de servidor público o de otro medio que amerite credibilidad; b) por queja formulada por cualquier persona; y, c) por anónimos, siempre que reúna los requisitos mínimos consagrados en los artículos 38 de la Ley 190 de 1995 y 27 de la Ley 24 de 1992 (y el artículo 81 de la Ley 962 de 2005 (82)). 1.2.8.1. Iniciación de oficio de la acción disciplinaria La acción disciplinaria podrá iniciarse de oficio, cuando los magistrados pertenecientes a las salas jurisdiccionales disciplinarias de los Consejos seccionales o Superior de la judicatura, tienen el conocimiento directo, palmario o de visu que los hechos pueden ser constitutivos de falta disciplinaria y están siendo consumados o cometidos por una persona o personas identificadas o idenficables dentro de la oficina, dependencia, organismos, entidad o rama del poder público, bien sea un servidor público o un particular con funciones públicas o un particular que ejercen la profesión de abogado. Este conocimiento directo pueden tenerlo estas autoridades disciplinantes, precisamente por sus labores especializadas de control y vigilancia de la rama judicial y de quienes laboran profesionalmente como abogados ejercitantes ante los despachos _____________________

(82) Ley 962 de 2005, Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos. En el artículo 81 sostiene: “Ninguna denuncia o queja anónima podrá promover acción jurisdiccional, penal, disciplinaria, fiscal, o actuación de la autoridad administrativa competente (excepto cuando se acredite, por lo menos sumariamente la veracidad de los hechos denunciados) o cuando se refiera en concreto a hechos o personas claramente identificables”.

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judiciales, tales como Juzgados, Fiscalías, Tribunales y Altas Cortes, así como también ante otros organismos del Estado, como Procuraduría, Contraloría, autoridades electorales; Autoridades administrativas que administran justicia por excepción (V.gr., Inspecciones de Policía Penal, Civil, Laboral, etc.; Comisarías de Familia, entre otras); inclusive ante autoridades universitarias autónomas (artículo 69, constitucionales) en sus Centros de Conciliación creados y con funcionamiento de conformidad la con Ley 640 de 2001 y demás normas anteriores y posteriores que la reglamentan. Sin embargo, no sobra aclarar que cuando las autoridades disciplinantes actúan de oficio para iniciar una acción disciplinaria, “no significa que el funcionario pueda tomar una decisión de manera inmotivada, discrecional, arbitraria o unilateral, (pues) si se trata, por ejemplo, de decretar la apertura de indagación preliminar, que le permitan deducir que se encuentra frente a una eventual falta disciplinaria atribuible a un servidor o ex servidor público del organismo; y de otro, contar con un acervo probatorio mínimo que lo conduzca a considerar que si bien no procede el decreto de apertura de investigación sí, por lo menos, de indagación preliminar” (83). 1.2.8.2. Iniciación por informe de servidor público La iniciación de la acción disciplinaria por información proveniente de servidor público o de otro medio que amerite credibilidad, puede considerarse a instancia de parte calificada, pues se trata de un servidor público o particular con funciones públicas que tiene conocimiento directo sobre hechos constitutivos de faltas disciplinarias, así como de los presuntos responsables de las mismas, bien sea porque observó la conducta flagrante o cuasiflagrancia de aquellos responsables, bien porque es un deber legal para quienes laboran con el Estado en cualquiera de sus modalidades y categorías de vinculación, “denunciar…las faltas disciplinarias” de cuales “tuviere conocimiento”, así como “Poner en conocimiento del superior los hechos que puedan perjudicar el funcionamiento de la administración” según los numerales 24 y 25 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002; o más aún, porque es una obligación de todo servidor público o particular con funciones públicas de poner en conocimiento de las autoridades competentes, todo hecho que pudiere ser constitutivo de falta disciplinaria “adjuntando las pruebas que tuviere” en su poder o indique dónde se pueden recaudar en forma _______________________ (83) VILLEGAS GARZON, Oscar. El proceso disciplinario. 2ª ed., Ed. Gustavo Ibáñez,

Bogotá, 2004, p. 433

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verbal o escrita y ésta última en forma tradicional o escrita o en formato electrónico o iusinformático o también conocido por medios TIC (84), según los artículos 70, 98 y 102 de la Ley citada. Predicamentos normativos que son aplicables en materia jurisdiccional disciplinaria contra los abogados ejercitantes y con mayor razón contra aquellos que ejercen la profesión como servidores del Estado. En este último caso, es un deber y una obligación del servidor público poner en conocimiento de los hechos constitutivos de falta disciplinaria ante las autoridades disciplinarias competentes, si no fuere éste el funcionario con competencia y jurisdicción para iniciar y adelantar la investigación disciplinaria o al menos la indagación preliminar, pues como antes se analizó, en este segundo evento, la iniciación de la acción disciplinaria será ex officio y no a instancia de parte calificada. Este informe del servidor público o particular con funciones públicas, no es en estricto rigor jurídico una querella disciplinaria, sino una relación fundamentada tanto fáctica como jurídicamente, suscrita por una persona natural identificada e identificable (no anónima o apócrifa) y contenida en un escrito documental tradicional o electrónico (v.gr. fax o correo electrónico) en el que se describe hechos constitutivos de faltas disciplinarias y nombres de los presuntos responsables. Esto cuando el informante no es superior jerárquico del servidor o particular con funciones públicas probable sujeto pasible de la acción disciplinaria, pues si lo es, puede suceder que sea el competente para iniciar y adelantar la indagación preliminar o ante la evidencia probatoria previa, la investigación formal disciplinaria; si no lo es, podrá informar sucinta pero fundamentadamente al funcionario competente disciplinario sobre la comisión y autoría de la falta disciplinaria para que éste inicie y adelante la respectiva investigación, según su leal saber y entender y de conformidad con el Ordenamiento jurídico vigente. _____________________ (84) RIASCOS GOMEZ, Libardo O. El derecho a la intimidad y los delitos relativos a los datos personales informatizados. En: Revista FORO UNIVERSITARIO. Ed. UNED, Universidad de Nariño, Pasto, 2004, p. 1 y ss. Los medios TIC o medios Tecnológicos de información y comunicación viables en la informática y la telemática y se presentan en diferentes formas: páginas WEB o de hipertexto en Internet, correo electrónico, tableros electrónicos, conversaciones de Chat, en bases de datos o “ficheros” públicos o privados.

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1.2.8.3. Iniciación por queja La iniciación de la acción disciplinaria mediante queja o puesta en conocimiento fundamentado fáctica como jurídicamente de hechos constitutivos de falta disciplinaria y de los posibles autores o partícipes de la misma, ante las autoridades jurisdiccionales disciplinarias competentes, es una de las formas a instancia de parte --por parte de sujetos calificados o no-- de la acción disciplinaria. En efecto, la Carta colombiana en su artículo 92, establece como derecho constitucional de toda persona el poder solicitar de la autoridad competente la aplicación de sanciones penales o disciplinarias, según el caso, cuando éstas sean derivadas de las conductas de los autoridades públicas y obviamente sea previa investigación y demostración probada de la responsabilidad del infractor mediante procedimiento con la plenitud de las formas sustanciales y procesales (artículo 29, constitucional). Si esto es así, se deduce que el peticionario puede constitucionalmente elevar quejas disciplinarias ante las autoridades competentes, sí tiene conocimiento de hechos y autores o partícipes en una falta disciplinaria, pues como dice el aforismo latino: quien puede lo más (solicitar sanciones), puede lo menos (presentar una queja disciplinaria). Podrán presentar queja entonces, tanto el servidor público o particular con funciones públicas que no sea el superior jerárquico del presunto implicado en el ámbito disciplinario y que a la vez, no tenga competencia y potestad disciplinaria como nominador o autorizado legalmente para ejercerla, pues en este caso, la iniciación como ut supra se analizó, la iniciación será ex officio y no por queja. Esto si se trata de un abogado ejercitante vinculado al Estado. Así mismo, podrá quejarse disciplinariamente, cualquier persona particular que tenga conocimiento fundado de hechos constitutivos de una falta disciplinaria y como de sus presuntos responsables. La queja podrá presentarse verbalmente o por escrito, ante las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccional o Superior de la Judicatura, o ante cualquier autoridad pública, en cuyo caso la remitirá de inmediato a la Sala competente en razón del factor territorial, según el artículo 102 del CDA. El quejoso jurídicamente no es un sujeto procesal como lo son el investigado, el defensor, el defensor suplente y el Ministerio Público y muy a pesar de que intervenga

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en el proceso disciplinario de audiencias y tenga los siguientes derechos limitados, según el parágrafo único del artículo 65 del CDA: (i) concurrir al disciplinario para la formulación y ampliación de la queja bajo la gravedad del juramento, (ii) aportar pruebas pertinentes e idóneas que demuestren los hechos y comisión de la falta que pone en conocimiento de las autoridades disciplinantes; (iii) Impugnar las decisiones que pongan fin a la actuación, distintas a la sentencia, que al efecto conozca en la Secretaría de la Sala disciplinaria del Consejo de la judicatura competente y respectiva. Por su parte, la Sala del conocimiento deberá examinar la procedencia de la acción disciplinaria y podrá desestimar de plano la queja si la misma no presta mérito para abrir proceso disciplinario o existe una causal objetiva de improcedibilidad, según lo previene el artículo 68 del CDA. Las “causales objetivas de improcedibilidad” de la queja están contenidas en el artículo 69 del CDA, cuando se menciona las “quejas falsas o temerarias”. En efecto, se dice que estas quejas son falsas o temerarias, cuando están referidas a: (i) hechos

disciplinariamente irrelevantes, (ii) de imposible ocurrencia, (iii) que sean

presentados de manera absolutamente inconcreta o difusa. En estos casos la

autoridad jurisdiccional disciplinaria competente mediante providencia judicial motivada podrá inhibirse de “iniciar actuación alguna”. Más aún, cuando advierta esta clase de quejas (por falsedad o temeridad), la autoridad jurisdiccional competente (el Magistrado investigador que tenga conocimiento del asunto), podrá previa audiencia del quejoso, imponer una multa de hasta 180 salarios mínimos legales diarios vigentes, mediante “resolución motivada contra la cual procede únicamente el recurso de reposición que puede ser interpuesto dentro de los dos días siguientes a su notificación personal o por estado”, según el inciso 2º del artículo 69 del CDA. En todo caso, el servidor público no está obligado a formular queja contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, ni por hechos que haya conocido por causa o con ocasión del ejercicio de actividades que le impongan legalmente el secreto profesional, según el artículo 71 de la Ley 734 de 2002, en aras a garantizar derechos constitucionales como la familia, la intimidad familiar y personal, el honor; entre otros, por encima del derecho a la información, así sea esta específica. Este fuero de inhibición de quejas o denuncias contra sus familiares o cónyuge dentro de los grados de parentesco anotados, es extensible al ámbito jurisdiccional disciplinario previsto en el CDA. Esto por cuanto el Código Disciplinario del Abogado no lo prevé en su normatividad.

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Así mismo como sostiene Villegas (85), la Ley 734 de 2002 ( e incluso el CDA de 2007) no exigen un ritual predeterminado para recepcionar una queja que desee formular un ciudadano, por tanto, serán aplicables los requisitos indicados en el artículo 29 del Código de Procedimiento Penal, sobre la materia. Estos son: la queja se hará bajo juramento, verbalmente o por escrito, dejando constancia del día y la hora de su presentación y contendrá una relación detallada de los hechos de que conozca el quejoso; este quejoso también deberá expresar si le consta que los mismos hechos ya han sido puestos en conocimiento de otro funcionario. Si la queja fuere escrita, el juramento se entenderá prestado con la sola presentación de la queja. Finalmente, digamos abundemos sobre el argumento de que el quejoso no es sujeto procesal, al igual que no lo es en el ámbito del derecho administrativo disciplinario regulado por la Ley 734 de 2002. En efecto, de la lectura del artículo 89 de la Ley 734, se deduce que el quejoso no es sujeto procesal, como sí lo son el investigado y su defensor y el Ministerio Público y aunque, “a la postre, tenga interés legítimo en las resultas del proceso disciplinario, lo que permitirá interponer el recurso de apelación contra las decisiones que impliquen archivo definitivo o sentencia absolutoria” (86), previo conocimiento del expediente en la secretaría del despacho que profirió la decisión (parágrafo del artículo 90 de la Ley citada). Y más aún, como lo explica el artículo 202 ibid, cuando es función de la autoridad disciplinaria, comunicar al quejoso el auto de archivo definitivo y la sentencia absolutoria, cuando se produjeran. Esta se entenderá realizada al quejoso mediante el documento de comunicación acompañado de la copia de la decisión que se remitirá a la dirección registrada en el expediente al día siguiente del pronunciamiento, para su eventual impugnación de conformidad con lo establecido el Código Disciplinario. Si fueren varios los quejosos se informará al que primero haya formulado la denuncia o quien aparezca encabezándola. En idéntico sentido, sobre la comunicación de decisiones judiciales que ponen fin a una actuación diferente a la sentencia se dispone en el artículo 78 del CDA de 2007.

1.2.8.4. Iniciación por anónimos La iniciación de la acción disciplinaria por medio de anónimos, es posible en el derecho

disciplinario colombiano, siempre y cuando se reúnan unos requisitos mínimos previstos

en las leyes anteriormente referenciadas y hoy por hoy, en la Ley 692 de 2005 o nueva

ley relativa a la “racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los

___________________________

(85) Ob.,ut supra cit., p. 434 (86) VILLEGAS. Ob., ut supra cit., p. 436

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organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos”. En efecto, la autoridad disciplinante podrá iniciar una investigación disciplinaria, cuando esta provenga de informaciones o quejas anónimas (o asimilables a los documentos apócrifos), cuando tengan fundamento fáctico y jurídico suficientes y no existan otros medios probatorios idóneos que permitan adelantar la actuación de oficio sobre la infracción disciplinaria puesta en conocimiento por anónimo, o cuando se refiera en concreto a hechos o personas claramente identificables o cuando se acredite, por lo menos sumariamente la veracidad de los hechos denunciados, según el artículo 79 de la Ley 962 de 2005. 1.2.8.5. Iniciación por parte del Ministerio público como “sujeto procesal” en

el procedimiento disciplinario de audiencias Hemos visto que el Ministerio Público en el procedimiento sancionador disciplinario general regido por la Ley 734 de 2002 (CDU), actúa por disposición de los artículos 118, 275 a 284, con poder disciplinario prevalente sobre todos servidores del Estados que son sus sujetos disciplinados, salvo aquellos que tienen estatutos disciplinarios especiales (caso de los abogados ejercitantes y “funcionarios” –jueces y Magistrados-- de la rama judicial) y aquellos que tienen “fuero constitucional” previsto en la Constitución para Altos funcionarios jurisdiccionales, legislativos y administrativos del Estado (artículo 278-2º, 174, 254 a 257, constitucionales). Hasta antes de la Sentencia C-948-2002 de la Corte Constitucional, se había interpretado que el poder disciplinario prevalente o preferente ejercido por la Procuraduría General de la Nación sobre los servidores del Estado, incluía también a los funcionarios de la rama judicial y a los abogados en ejercicio de su profesión. Y en tal virtud, el Ministerio Público no sólo tenía poder para iniciar un procedimiento disciplinario contra estos funcionarios y los abogados particulares en ejercicio de su profesión, sino que la prevalencia le daba potestad para “desplazar” (87) el conocimiento disciplinario de quien estuviera adelantando una investigación disciplinaria respectiva en cualquier __________________________ (87) Según la Sentencia C-996-2001, la Corte Constitucional determinó que el Ministerio Público, “está autorizado para desplazar al funcionario público que esté adelantando la investigación, quien deberá suspenderla en el estado en que se encuentre y entregar el expediente a la Procuraduría. Como es obvio, si la Procuraduría decide no intervenir en el proceso disciplinario interno que adelanta la entidad a la que presta sus servicios el investigado, será ésta la que tramite y decida el proceso correspondiente”.

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estado del proceso y cuando se trataba de los Consejos Seccionales o Superior de la Judicatura podía iniciar o avocar el conocimiento de una investigación respectiva, a “prevención” con lo cual ejercía una competencia preventiva que impedía conocieran los mencionados Consejos aquél procedimiento disciplinario. Con la declaratoria de inexequibilidad por parte de la Corte Constitucional (C-948-2002) de los apartes “Procuraduría General de la Nación” y “a prevención” que relacionaba el inciso 3º del artículo 3 de la Ley 734 de 2002, que permitían determinar los organismos competentes para iniciar, investigar, juzgar y sancionar a los funcionarios de la rama judicial, salvo los que disponen de fuero constitucional, aclaró definitivamente que el “juez natural” disciplinario de los funcionarios de la rama judicial en Colombia, a partir de la Constitución de 1991 era única y exclusivamente los Consejos Seccionales y Superiores de la Judicatura. Aunque la norma no mencionaba a los “abogados en ejercicio de la profesión”, porque para aquella época la Procuraduría no podía asumir investigaciones ni menos sancionar a los abogados particulares, ya que aún no se abría el compás de competencia para los abogados con “funciones públicas” de litigante, como lo hizo el CDA de 2007, era entendible que la competencia contra los abogados ejercitantes según la sentencia mencionada no era objeto de la decisión y por tanto la jurisdicción y competencia para iniciar, investigar, juzgar y sancionar disciplinariamente a los abogados seguía siendo la prevista en los artículos 254-2 y 256-3 de la Constitución de 1991, es decir, que el “Juez Natural” era, es y sigue siendo el Consejo Seccional y/o Superior de la Judicatura. En tal virtud, el Ministerio Público integrado por el Procurador General de la Nación, los procuradores delegados, el Procurador Regional, Distrital, Provincial y los personeros municipales (artículos 117 y 118, constitucionales), no teniendo poder prevalente disciplinario en los procedimientos de audiencias contra los abogados ejercitantes, podrán actuar ante ellos como “sujetos procesales”, según lo determina el artículo 65 del CDA, al sostener que el Ministerio Público es un “interviniente” en el procedimiento “en cumplimiento de las funciones constitucionales” que se le arrogan. Esas funciones sobre los abogados ejercitantes deberán distinguirse si se trata de abogados ejercitantes con “funciones públicas” de servidor del Estado temporal o permanente de las del abogado ejercitante como persona particular, pues en principio sobre estos últimos no tendrá las mismas prerrogativas que sobre un servidor del Estado. Sin embargo, sí podrá presentar un “informe” que pueda dar inicio a un procedimiento disciplinario de audiencias contra cualquier clase de abogado ejercitante (artículo 67

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CDA), y además podrá: (i) Solicitar, aportar y controvertir pruebas e intervenir en su práctica; (ii) Interponer los recursos de ley; (iii) Presentar las solicitudes que consideren necesarias para garantizar la legalidad de la actuación disciplinaria y el cumplimiento de sus fines, y (iv) Obtener copias de la actuación, salvo que por mandato constitucional o legal estas tengan carácter reservado, a tenor del artículo 66 del CDA. 1.2.8.6. La acción es obligatoria El artículo 67 del CDA, sostiene que “La acción disciplinaria se podrá iniciar de oficio, por información proveniente de servidor público o por otro medio que amerite credibilidad y también mediante queja presentada por cualquier persona”. Pese a la utilización del término “podrá” para la iniciación de oficio de un procedimiento disciplinario de audiencias contra los abogados ejercitantes, deberá interpretarse que si bien la imperatividad no es para el funcionario u organismo jurisdiccional competente para iniciar un procedimiento de tal naturaleza, aquellos servidores públicos e incluso los particulares que tengan conocimiento de la comisión de una falta disciplinaria (como sucede en materia penal con quienes conocen de la comisión de un delito, salvos las excepciones constitucionales (88) y legales para parientes, cónyuge y/ compañero (a) permanente), todos están obligados a poner en conocimiento, denunciar o presentar informe sobre la ocurrencia de una falta disciplinaria y su posible autor o autores ante la autoridad jurisdiccional disciplinaria competente del respectivo departamento, distrito o ciudad. Más aún, el artículo 32 del CDA, considera falta contra el respeto debido a la administración de justicia y a las autoridades administrativas: Injuriar o acusar temerariamente a los servidores públicos, abogados y demás personas que intervengan

____________________________ (88) El artículo 33 de la Constitución de 1991, sostiene: “nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil”. Por su parte, el artículo 71 del CDU, al replicar esta norma, le adiciona que es al servidor público y debió decir también al particular con funciones públicas, quienes no están obligados a formular queja contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, ni por hechos que haya conocido por causa o con ocasión del ejercicio de actividades que le impongan legalmente el secreto profesional. Todo ello en base a mantener el núcleo familiar unido pues está sobre el derecho a la información, en este caso, el derecho a la integridad familiar y el derecho a la intimidad personal y familiar.

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en los asuntos profesionales, sin perjuicio del derecho de reprochar o denunciar, por los medios pertinentes, los delitos o las faltas cometidas por dichas personas. En consecuencia, quien tenga conocimiento de la comisión de una falta disciplinaria tiene el derecho-deber de “denunciarlo” ante la autoridad competente y por los medios escritos, verbales o electrónicos de que disponga en su momento. Según el artículo 70 del CDU, la acción disciplinaria es de carácter obligatorio, según el

artículo 70 de la Ley citada, en el entendido que el “servidor público que tenga

conocimiento de un hecho constitutivo de posible falta disciplinaria, si fuere competente,

iniciará inmediatamente la acción correspondiente. Si no lo fuere, pondrá el hecho en

conocimiento de la autoridad competente, adjuntando las pruebas que tuviere”.

1.2.8.7. La acción es aplicable a los abogados ejercitantes particulares y con

“funciones públicas” y aún aquellos que han sido excluidos de la profesión o se hallen suspendidos del ejercicio de la profesión

La acción disciplinaria tiene una aplicación ultractiva en relación a los abogados que ejercen la profesión con “funciones públicas” o de aquellos particulares que lo hacen en dicha condición, pues según el artículo 19 del CDA, son destinatarios de la Ley 1123 de 2007, los abogados en ejercicio particulares como en “funciones públicas”, aún cuando éstos hayan sido excluidos o suspendidos del ejercicio de la profesión de abogado. Esta característica de la acción disciplinaria hace que los brazos de la potestad sancionadora disciplinaria se extiendan a los sujetos disciplinables, como “la sombra al cuerpo”, pues las huellas de la responsabilidad de estos sujetos queda presente en el ejercicio profesional frente a la Administración de Justicia y en la función pública cuando el ejercitante esta vinculado al Estado como abogado ejercitante en cualquiera de los formas de vinculación jurídica (Estatutaria o contractual). Así como en la Ley 734 de 2002, son sujetos disciplinables los servidores estatales que han dejado de serlo por cualquier causa, en el CDA, siguen siendo “sujetos destinatarios” del Código Disciplinario del Abogado aquellos profesionales del derecho que han sido sancionados previamente con exclusión de la profesión en forma definitiva o en forma temporal con la suspensión del ejercicio profesional. Esto es beneficioso, porque los brazos largos de la potestad disciplinaria abarca a quienes en su momento escudándose en una sanción disciplinaria previa, persisten con actos, conductas o hechos constitutivos de falta disciplinaria o más aún en formas delictuales, que probablemente sin la existencia de la norma comentada, podrían eludir y burlar la aplicabilidad de la jurisdicción disciplinaria.

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1.2.8.8 La acción puede finiquitarse por la terminación anormal del proceso

La acción disciplinaria puede finiquitarse por la terminación normal del procedimiento, es decir, cuando se ha producido la decisión final, “fallo” o sentencia disciplinaria, que bien puede ser absolutorio o sancionador contra el disciplinado (artículo 106 del CDA). Sin embargo, también puede terminar anormalmente, según el artículo 103 Ibid, en cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el disciplinable no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario de conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará la terminación del procedimiento. Por su parte, el artículo 73 de la Ley 734 de 2002 en similar sentido al CDA, dispone que en cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias. El CDA de 2007, también prevé otras eventualidades en las que se puede terminar anormalmente el procedimiento disciplinario de audiencias. En efecto, se podrá finiquitar el proceso cuando: (i) El disciplinado confiese la comisión de la falta caso en el cual se procederá a dictar sentencia. En estos eventos la sanción se determinará de acuerdo a lo establecido en el artículo 45 de este código; y, (ii) Por muerte del disciplinado o por prescripción de la acción según el artículo 23 del CDA.