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LA NULIDAD ABSOLUTA EN LOS CONTRATOS ESTATALES
IVETTE MARCELA LONDOÑO TAMAYO
UNIVERSIDAD MILITAR NUEVA GRANADA
FACULTAD DE DERECHO
DIRECCIÓN DE POSGRADOS
ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO ADMINISTRATIVO BOGOTÁ,
D.C.
2014
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LA NULIDAD ABSOLUTA EN LOS CONTRATOS ESTATALES
IVETTE MARCELA LONDOÑO TAMAYO
Doctor JAIRO SANDOVAL CARRANZA
Tutor Temático
Doctora ADELINA FLORIAN Tutor
Metodológico
UNIVERSIDAD MILITAR NUEVA GRANADA
FACULTAD DE DERECHO
DIRECCIÓN DE POSGRADOS
ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO ADMINISTRATIVO BOGOTÁ,
D.C.
2014
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Nota de Aceptación
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Firma del Docente Asesor del Trabajo
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Tutor Temático
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Tutor Metodológico
Mayo de 2014
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LA NULIDAD ABSOLUTA EN LOS CONTRATOS ESTATALES
“Si dos personas entran en un contrato para causar prevaricación, hurto, robo o el causar
un detrimento a un tercero, el contrato es ilegal y nulo, simplemente porque se trata de
un contrato para violar la justicia natural, o de los derechos naturales de los hombres.” Lysander
Spooner
A partir de la vigencia de la Ley 80 de 1993 y su respectiva modificación Ley 1150 de
2007, normas que constituyen el Régimen de la Contratación Estatal en Colombia, la
administración pública cuenta con un sistema de coherencia para la actuación de los entes y
funcionarios orientada al cumplimiento de las tareas asignadas en procura de los fines que la
constitución y la ley han previsto para unos y otros.
Los mecanismos de control previstos en el cuerpo normativo, contemplan un acervo
procedimental en el cual se deben soportar los órganos encargados de vigilar la actuación de los
funcionarios, el uso eficiente, adecuado y económico de los recursos puestos a su disposición y la
rentabilidad social de la acción del Estado.
Sin embargo, no es suficiente calificar la acción y uso de los recursos; debe evaluarse que
los mecanismos que dan origen a esa actuación tengan sustento en los principios jurídicos que
deben primar en la contratación. Surge entonces, la necesidad de prever las opciones con que
cuenta el Estado para dejar sin validez los actos contractuales que no reúnen los elementos
característicos y determinantes de la contratación en un Estado Social de Derecho. Es decir qué
causales deben considerarse como determinantes de nulidad absoluta en un acto contractual.
Para el caso colombiano este análisis, se aborda desde la óptica de la teoría contractual y
del desarrollo jurisprudencial que sirve de marco orientador para los niveles de decisión y control
de la acción y teniendo presentes los principios de la contratación estatal y sus fines.
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El valor jurídico y académico que representa el análisis de la nulidad absoluta de los
contratos estatales, está fundado en el principio de la legalidad, que conlleve al fin de la declaratoria
de nulidad y se dé el restablecimiento de la legalidad violentada (THIBIERGE, 2009, P. 351).
Determinándose así que la nulidad absoluta de los contratos estatales reposa en la violación grave
a la legalidad de las actuaciones bilaterales, es en este momento donde dicho restablecimiento de
la legalidad se hace relevante desde las acciones contractuales y los efectos que genera una lesión
para el Estado, terceros y la comunidad, que no puede ser dejado al arbitrio de las personas como
lo ha determinado la ley y la jurisprudencia, por lo tanto la nulidad absoluta solo puede ser
declarada por un juez mediante sentencia que hace tránsito a cosa juzgada.
De tal forma que un contrato estatal es absolutamente nulo, cuando carece de valor por
haberse celebrado con vicios tan graves, que la ley no permite sanearlo por razones de protección
del interés general. (YONG, 2013, P. 239) y solo la jurisdicción contencioso administrativa puede
anular la totalidad de dicha actuación para restaurar la legalidad violentada, todo esto de
conformidad con la Ley 1437 de 2011 que ha determinado que: “cualquiera de las partes de un
contrato del Estado, pueden pedir que se declare la nulidad, para efectos de suprimir las
consecuencias jurídicas de dicho acto bilateral” (Art. 141), que afectan intereses de las partes o
de terceros.
Acogiendo así la normatividad actual y los pronunciamientos jurisprudenciales en
Colombia, en los cuales ha consagrado que la nulidad absoluta la puede pedir un tercero, que
acredite un interés jurídico directo, al igual que otras entidades estatales que cuentan con facultades
de defensa a favor de la nación; adicional a que la jurisprudencia es el origen de la declaración de
las nulidades toda vez que los jueces son los únicos que pueden declarar la nulidad de un contrato,
y sus causales son de carácter taxativo y de interpretación restrictiva (SANTOFIMO, 2004, P 261)
respecto a lo cual de ellas no cabe la aplicación por analogía.
En virtud de lo planteado, es necesario preguntarse: ¿Cuáles son las causas y los efectos
que pueden dar origen a la nulidad absoluta de la acción contractual, que generan una lesión para
el Estado, la comunidad y terceros comprometidos?
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Según la doctrina, se admite de manera unánime que el fundamento de la nulidad
contractual descansa en la violación de la legalidad, en particular, de la norma imperativa que
regula la celebración del contrato; fundamento objetivo, que conlleva a que el fin de la nulidad sea
el restablecimiento de la legalidad violentada eliminando la situación jurídica irregular, creada por
la celebración del contrato. (THIBIERGE, 2009, P. 351-352).
Ese restablecimiento de la legalidad en algún caso es tan importante para la comunidad que
no se pude dejar al arbitrio de las personas, como sucede en el caso de las nulidades absolutas. Es
de esta forma como el ordenamiento jurídico contractual colombiano (Ley 80 de 1993, Ley 1150
de 2007), consagra esta forma de restablecimiento de la legalidad para los casos en el que se
violente el ordenamiento jurídico como consecuencia de la creación de un acto jurídico bilateral.
La nulidad absoluta es un tema de gran relevancia jurídica e interés social ya que por medio
de éstas se garantiza el principio de la legalidad de las actuaciones contractuales del Estado para
evitar lesiones de carácter económico al mismo estado a terceros y por consiguiente a la misma
sociedad.
En virtud de las premisas planteadas en este ensayo se busca principalmente, determinar
las causales de nulidad absoluta de los contratos estatales según la doctrina y la jurisprudencia en
Colombia desde la expedición de la Ley 80 de 1993 y sus respectivas modificaciones, por lo que
debe procederse a analizar las normas que integran el marco jurídico de la contratación estatal en
Colombia referentes al tema de la nulidad absoluta de los contratos estatales y determinar los
elementos que integran el régimen de la contratación estatal que hacen efectiva la nulidad absoluta
en los contratos estatales.
El presente ensayo presenta entonces una técnica de operación interpretativa o cualitativa,
por medio de un análisis documental de la doctrina, la jurisprudencia y del régimen de la
contratación estatal, referente al tema de la nulidad absoluta desde las acciones contractuales que
generan una lesión para el Estado, terceros y la comunidad, en progreso de una investigación del
campo del derecho y de las ciencias sociales.
La normatividad vigente, es decir el Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) ha acogido los criterios establecidos por la Corte
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Constitucional y el Consejo de Estado referentes al tema de la nulidades absolutas en los contratos
estatales estableciéndose de esta forma, que la analogía no aplica para los casos de nulidades, toda
vez que solo la nulidad de un contrato puede ser decretada por un juez de la república.
Adicionalmente, en aplicación de la prevalencia del principio de legalidad desarrollado por las
nulidades contractuales, se busca la primacía del interés general sobre el particular al otorgar la
facultad de que cualquiera de las partes de un contrato como terceros puedan solicitar la nulidad
absoluta frente a un juez.
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MARCOS DE REFERENCIA
ANTECEDENTES
Las investigaciones sobre nulidad absoluta de los contratos estatales, son muy pocas, por
lo tanto, se hace necesario remitirse a los antecedentes jurisprudenciales, de tal forma el primer
antecedente en la presente investigación por su relevancia académica es la Sentencia T-387 de
2009, en la cual el M.P, Humberto Antonio Sierra Porto, formuló los siguientes planteamientos:
En esta ocasión la Corte Constitucional en sede de tutela promovida por Métodos y
Sistemas S.A., contra la Alcaldía Distrital de Barranquilla, se estableció en el desarrollo jurídico
del fallo como fundamento de la decisión las características relevantes de las nulidades absolutas
de los contratos estatales, las cuáles la Corte enumeró de la siguiente forma:
“1. La declaratoria de nulidad busca devolver las cosas al estado “en que se hallarían si
no hubiese existido el contrato nulo. (…)
2. La declaratoria de nulidad es del resorte exclusivo del juez del contrato, y por ende
se plasma en una sentencia que hace tránsito a cosa juzgada. (…)
3. La declaratoria de nulidad apunta a regresar las cosas al estado anterior a la
celebración del contrato, es decir, efectos “ex tunc” (…)
4. La nulidad absoluta puede ser adoptada con posterioridad a la terminación del
contrato, por cuanto pretende desaparecer todos los efectos jurídicos producidos” (Corte
Constitucional, Sentencia T- 387, 2009).
Esta determinación jurídica establecida por la Corte tuvo su origen en la contraposición de criterios
del accionante contra la entidad accionada, el cual consistía en diferenciación de la terminación
unilateral del contrato estatal y la nulidad absoluta derivada del contrato, específicamente con
referencia a los efectos jurídicos en el tiempo que producen esta dos instituciones jurídicas, aunque
se creería que esta controversia solo se ha originado en esta ocasión siendo esto una afirmación
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deliberada y sin fundamentos ya que el mismo Consejo de Estado en reiteradas ocasiones ha tenido
que manifestarse para llenar estos vacíos creados a partir de la equivocada interpretación de la
norma contractual. Sobre el particular, la Sección Tercera en sentencia del 29 de agosto de 2007,
consideró lo siguiente:
“En firme la decisión administrativa de terminación unilateral del contrato, adoptada por la
entidad contratante, es claro que la misma únicamente produce efectos hacia el futuro, “ex nunc”,
mientras que la declaratoria judicial de nulidad absoluta, como ya se indicó, tiene como efecto
retrotraer las cosas al momento de la celebración del contrato, como si éste en realidad nunca
hubiere existido, es decir, que está llamada a generar efectos ex tunc” (Consejo de Estado, sección
tercera, sentencia del 29 de agosto de 2007 )
De acuerdo con la interpretación de los antecedentes jurisprudenciales, se puede decir que
esta principal característica de los efectos producidos por estas dos instituciones jurídicas propias
de los contratos estatales, logra determinar su identidad propia y de ella se puedan establecer que
son muchas y muy profundas las diferencias que pueden establecerse entre la nulidad absoluta y la
terminación unilateral, así la terminación unilateral se fundamente en causales de la nulidad
absoluta, cada una de estas figuras tiene sus propios efectos al ser ejercida dentro de una relación
contractual. (Corte Constitucional, Sentencia T- 387, 2009).
Respecto de las características propias de la nulidad absoluta, la Sección Tercera del
Consejo de Estado se ha referido en sentencia del 24 de abril de 2013, Consejero ponente: Jaime
Orlando Santofimio Gamboa: “puede y debe ser declarada de oficio cuando aparezca plenamente
demostrada y no es susceptible de ser ratificada por las partes. (…) La nulidad absoluta no puede
sanearse por ratificación de las partes.” (Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de
abril de 2013)
“Cuando el vicio de nulidad que aqueja al contrato no comprende sus elementos
estructurales sino otros que se podrían llamar accidentales es evidente que el decreto de nulidad
no destruye por entero el contrato sino la parte viciosa, cuestión esta que se desprende del
principio de conservación del negocio jurídico.” (VERDEL, G. 1980, P. 412) En consecuencia,
como se trata de un elemento accidental, la eliminación de este no comporta la desaparición de
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todo el contrato y consiguiente lo demás subsistirá y las relaciones jurídicas de las partes se regirán
de acuerdo con lo convenido, exceptuando por supuesto la parte cuya nulidad se decreta.
En este fallo el Consejo de Estado hace la diferencia de la nulidad absoluta del contrato y la
nulidad absoluta de elementos no estructurales del contrato, basado en el principio de conservación
del negocio jurídico y, por lo tanto, la nulidad absoluta no destruye la totalidad del contrato sino
solo la parte viciada. Esto puede ser tomado como una de las excepciones dentro de la nulidad
establecida por el estatuto de contratación estatal.
Frente a los casos en los cuales los actos precontractuales se ven viciados de nulidad
absoluta, el Consejo de Estado determinó que: “una vez celebrado el contrato la ilegalidad de los
actos previos sólo puede cuestionarse mediante la acción contractual pretendiendo no sólo la
nulidad del contrato sino también la nulidad de los actos administrativos cuestionados y en cuya
ilicitud se fundamenta la invalidez del contrato “. Esto quiere decir, que una vez celebrado el
contrato se pretende obtener alguna reparación argumentando que el acto de adjudicación es ilegal
y que ésta actuación es la que ha causado el daño, se torna ineludible pedir no sólo la nulidad
absoluta del contrato sino también la nulidad de ese acto administrativo porque de no ser
contradicho, se mantendría íntegra la presunción de legalidad y las consecuencias que de ésta
situación se derivan. (Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de febrero de 2012)
La Corte Constitucional, por su parte, al decidir sobre la exequibilidad del artículo 32, de
la Ley 446 de 1998, sostuvo, “que una vez celebrado el contrato la ilegalidad de los actos previos
sólo se podía invocarse o alegar como fundamento de la nulidad absoluta del contrato” (Corte
Constitucional Sentencia C-712 de 2005)
MARCO CONCEPTUAL
En el presente ensayo de investigación se hace necesario establecer unos conceptos básicos para
lograr determinar los paramentos en que se desarrolla la investigación, estos términos son:
nulidades contractuales, nulidad absoluta, contrato estatal, principio de legalidad y principio del
interés general.
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• Nulidades contractuales:
Según el doctrínate THIBIERGE (2009), en su obra titulada, Nulidad, restituciones y
responsabilidad, las nulidades contractuales descansan en la infracción de la legalidad en
particular de la legislación imperante y especial que regula la celebración de los contratos estatales,
“que tiene como consecuencia el cumplimiento de la finalidad de las nulidades al restablecer la
legalidad alterada por la celebración del acto contractual de naturaleza consensual” (p. 353).
De tal forma que la jurisprudencia y la ley han determinado la existencia de dos clases de
nulidades: a) las absolutas, la cuales son tan gravosas que buscan proteger un interés general sobre
un particular para evitar perjuicio a terceros, la sociedad y el mismo Estado y no pueden estar al
arbitrio de las personas, b) las relativas, en las cuales si bien hay trasgresión de la norma, el
ordenamiento jurídico permite que la parte afectada con la irregularidad determine si es necesario
el restablecimiento.
• Nulidad absoluta:
De acuerdo con los profesores Ospina G y Ospina E. (2000) la legislación civil colombiana
consagró como causales “de nulidad absoluta los vicios de los actos jurídicos que juzgo de mayor
gravedad, como son la nulidad producida por un objeto o causa ilícita, por la inobservancia de la
plenitud de la forma solemne y la incapacidad absoluta” (OSPINA G Y OSPINA E. 2000, P.
447).
De igual forma el doctrinante Hinestrosa (1998) en su estudio sobre la validez e invalidez del
contrato en el Derecho Latinoamericano, considera que la nulidad absoluta o nulidad se origina
por la incapacidad absoluta, la idoneidad del objeto la ilicitud de la disposición y, en los contratos
con solemnidad restringida o constitutiva. “La irregularidad de esta no la omisión de la
solemnidad, pues esta implicaría su inexistencia” (HINESTROSA, 1998, P.214).
Cuando se presenten cualesquiera de esas causales en un contrato estatal se puede pedir la
nulidad ante el juez de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Con todo, se debe aclarar
como anteriormente se observó, que a diferencia de la legislación civil y comercial, el Estatuto
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contractual no permite demandar la nulidad a cualquier persona. Si es un tercero, debe acreditar
un interés directo.
• Contrato Estatal:
De acuerdo con la Ley 80 de 1993 “son contratos estatales todos los actos jurídicos
generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refieren en el presente estatuto,
previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio le a la
autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo” (Art 32).
En esta definición legal no se incluyen aquellos contratos celebrados por los particulares en
cumplimiento de funciones administrativas que les han sido entregadas formalmente, por lo tanto
dentro de un criterio jurídico integral debe extenderse a estos, ya que de conformidad con la Ley
489 de 1998, en su capítulo XVI, ha regulado el ejercicio de las funciones administrativas
encomendar a particulares (Art 112), destinado al régimen de los actos y contratos que celebren
estas personas privadas en cumplimiento de funciones administrativas, se determina por lo tanto
que si se celebran contratos por cuenta de las entidades privadas, los mismos se sujetaran a las
normas de contratación de las entidades estatales.
• Principio de legalidad:
La Corte Constitucional en reiteradas ocasiones hace referencia a que toda autoridad tiene sus
competencias definidas por el ordenamiento jurídico y debe ejercerlas dentro del principio de la
legalidad, a fin de que los derechos e intereses de los administrados cuenten con las garantías frente
a eventuales actuaciones abusivas, realizadas por fuera de los mandatos constitucionales, legales y
reglamentarios. (Corte Constitucional, sentencia C-633 de 2012)
• Principio del interés general:
Para el caso específico de la contratación estatal el principio de prevalencia del interés general
sobre el particular hace referencia a un tema meramente de libertades de los derechos a la propiedad
y de carácter económico, “sin desconocer desde luego el enfoque dado por la constitución de
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prevalencia de los derechos humano sobre el interés general, pues un principio constitucional
nunca pude ir en contra de derechos fundamentales.” (GARRIDO, 2005, P. 32)
MARCO JURÍDICO
El capítulo IV de la Ley 80 de 1993, dispuso la normativa en materia de nulidades de los
contratos estatales. El legislador, manteniendo el mismo principio remisorio de los contratos a los
regímenes civiles, comerciales o especiales, según el caso, hizo lo propio respecto de la principal
sanción en contra de ellos, como lo es la declaratoria de nulidad, por razón de haberse incurrido en
un motivo de anulación absoluta.
En este sentido, en el artículo 44 del estatuto contractual público se incluyeron las causales
de nulidad absoluta; allí se indicó que los contratos del Estado serian nulos absolutamente por los
motivos señalados por el derecho común (C.C. art. 1740 Y s.s. C.Co., arts. 899 a 904), como
también cuando: “1. Se hubieren celebrado con personas incursas en causales de inhabilidad o
incompatibilidad; 2. Se celebren contra prohibición constitucional o legal, 3. Se celebren con
abuso o desviación de poder; 4. Se declaren nulos los actos administrativos en que se
fundamenten; 5. Se celebren con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre
trato de ofertas nacionales y extranjeras.” (BORJA 2009, P. 250)
Por lo expuesto, cuando se trate de un contrato estatal y se desee examinar si se incurrió en
motivo de nulidad, será menester examinar tanto las causales específicas del estatuto contractual
de la administración, como también las disposiciones que regulan el contrato civil o comercial.
Resulta bastante amplio el catálogo de la nulidad absoluta de los contratos estatales a demás
de las razones previstas en las disposiciones de los Códigos Civil y de Comercio hay que sumarle
las consagradas en el artículo 44 de la ley 80 de 1993, cada una de las causales del estatuto público
de contratación permite, de por sí, una escenario amplio para la impugnación de un contrato del
estado por nulidad absoluta. Fíjese en su contenido: celebrar un contrato con persona inhabilitada
o en causal de incompatibilidad, como también contra expresa prohibición constitucional o legal
con desviación o abuso de poder cuando se declaren nulos los actos en que fundamenten, además
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de celebrados con violación del principio de prevalencia de ofertas nacionales (Ley 80 1993, Art
44).
De acuerdo con el Derecho Civil o Código Civil, en el artículo 46 ibídem, se mencionó que
cualquier otro vicio que se presentare, como también de los señalados en el derecho común bajo
causales de nulidad relativa, se podrán sanear por las partes, bien por ratificación expresa de los
contratantes, ahora con el trascurso de dos años a partir de la ocurrencia del derecho generador
del vicio. (C.C. Art 46), se hace la claridad que esta es la nulidad sanable por las partes es decir la
nulidad relativa que es contemplada en el derecho civil colombiano.
Un ejemplo de las circunstancias que conllevan esa sanción serían: 1. Los vicios del
consentimiento (error, fuerza y dolo) 2. La lesión enorme en tratándose de venta o permuta, 3.
Incapacidad relativa del contratista.
De igual modo, contempló, al igual que es su momento lo hizo el Código de Comercio, el
fenómeno de la nulidad parcial de los contratos (C.Co., Art 209) entendiendo por ella aquella
hipótesis en la que algunas de sus cláusulas resultan contrarias al ordenamiento jurídico en el caso
en el que el negocio jurídico no pueda sobrevivir sin ella, la nulidad parcial conlleva la nulidad de
todo el acuerdo, en los demás casos la nulidad podrá ser fragmentaria.
Además, cuando se haga uso de la pretensión anulatoria, esta podrá estar acompañada de
solicitudes conexas o consecuenciales o faltantes, por medio de las cuales se persiga el
restablecimiento de un derecho o la indemnización de un daño, “en estos casos el conjunto
demandatorio estará signado por una caracterización subjetiva, que adicionalmente, respecto de
su proporción, como se observó en precedencia, exige una determinada legitimación” (ÁVILA,
2010, P. 50)
Cuando se aduce la nulidad absoluta en forma única, “ésta necesariamente debe ser
propuesta por el ministerio público, la parte o el interesado cuando éste lo único que persigue sea
la eliminación del contrato en el mundo jurídico, mientras que, para las solicitudes
consecuenciales, se exigirá la acreditación de circunstancias de violación de la ley que conduzcan
a detrimentos de derechos o a circunstancias de causación de daños” (BETANCUR
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J. 1998, P. 193).
Estableció el estatuto público de contratación, que cuando se encuentren irregularidades,
que no constituyan causales de nulidad, y que estas constituyan o se enmarquen dentro de las
necesidades del servicio o de la buena administración, el jefe de la entidad pública tendría proceder
a sanear el vicio utilizando como herramienta un acto administrativo motivado.
Por lo anterior, fue el propio Estatuto el que dispuso que cuando la entidad pública
determina que el contrato fue celebrado con persona inhabilitada o encontrada en causal de
incompatibilidad, o celebrado contra expresa prohibición constitucional o legal, o cuando se
hubieren declarado nulos los actos administrativos en los que se soportó, debería terminar
unilateralmente el contrato y disponer su liquidación, sin importar el estado en que se encuentre la
ejecución del negocio jurídico.
Se trata de una atribución exorbitante del Estado, “puesto que en el régimen común o
privado de la contratación, las cuales de nulidad solamente pueden ser conocidas y declaradas
por el juez del contrato, y en el estatuto público la propia entidad pública puede conocer la causal,
reconocer su realidad y dar por terminado el contrato” (RAMOS A & RAMOS J, 2013, P 179).
Nótese cómo, a pesar de que el motivo que da lugar a la terminación es la nulidad, lo que hace la
entidad pública es terminar el negocio jurídico, más no proceder a su anulación.
Prosiguiendo el análisis jurisprudencial sobre el tema de la nulidad absoluta y como la
misma jurisprudencia es doctrina probable y precedente vinculante, según lo determinado por el
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011)
y retomando los postulados establecidos por la Corte Constitucional, el legislador le ha dado el
reconocimiento a la jurisprudencia como fuente formal de derecho, estableciendo una tesis en la
cual la teoría del derecho “parte de considerar que los textos normativos, bien sea
constitucionales, legales o reglamentarios, carecen de un único sentido, obvio o evidente, sino que
solo dan lugar a reglas o disposiciones normativas, estas sí dotadas de significado concreto,
previo un proceso de interpretación del precepto. Esta interpretación, cuando es realizada por
autoridades investidas de facultades constitucionales de unificación de jurisprudencia, como
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sucede con las altas cortes de justicia, adquiere carácter vinculante” (Corte Constitucional,
Sentencia C- 634 de 2011).
Por lo tanto, los fallos de referentes a nulidades absolutas de iguales hechos y situaciones
fácticas, deben ser resueltos de la misma forma por la autoridad judicial, haciéndose necesario
mencionar las principales sentencias que han hecho referencia al capítulo IV de la Ley 80 de 1993,
o como dirá Pérez J y Garzón S: “se hace necesario conceder fuerza obligatoria a los precedentes
ya que al ser el administrador de justicia un ser humano y el derecho una ciencia social, que hacen
uso del lenguaje natural para exponer sus ideas o argumentos adquiere todas estas vicisitudes de
este código semántico, y es más que necesario conocer los antecedentes de los fallos que
presuponen la doctrina de cada caso en particular teniendo en cuenta sus hechos y situaciones
fácticas para determinar su aplicación” (PÉREZ J Y GARZÓN S, 2012, P. 28.)
En la sentencia de 1994 del Consejero ponente Juan de Dios Montes, en la cual se habló
por primera vez de la titularidad de la acción contractual de nulidad absoluta, determinándose que
“los titulares son las partes en conflicto es decir los contratantes y contratistas al igual que
terceros con intereses de por medio” (Consejo de Estado, Sentencia del 17 de noviembre de 1994).
Con posterioridad se encuentra el fallo del Consejo de Estado de la Sala de Consulta y
Servicio Civil, determinó que: “la validez de los actos jurídicos y particularmente de los contratos,
está sometida a presupuestos y requisitos previstos por la ley capacidad, consentimiento, objeto
licito y causa licita, cuya falta sanciona el derecho, según su especie y la calidad o estado de las
partes, con el efecto jurídico de la nulidad del acto, consistente en hacer desaparecer la relación
que nació viciada por carecer de requisitos o formalidades esenciales, originando las restituciones
a las que haya lugar” (Consejo de Estado, Sentencia del 1 de abril de 1999). En este caso el
Consejo Estado hace referencia al fin último de la nulidad absoluta el cual es el restablecer la
legalidad y restituir al estado previo natural las cosas antes de haberse efectuado la ejecución del
acto bilateral.
Conforme a lo expuesto, se pude decir que la Ley 80 señala en forma expresa los eventos
en que se produce nulidad de los contratos estatales, para lo cual acoge las causales del derecho
común y agrega una especificas en razón de la naturaleza pública de la gestión administrativa
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contractual conforme lo ha establecido el artículo 44 de esa ley: Los contratos del Estado son
absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y, además cuando:
“1. Se celebren con personas incurras en causales de inhabilidad o incompatibilidad
previstas en la Constitución y la ley;
2. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal.
3. Se celebren con abuso o desviación de poder.
4. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y
5. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo
21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad
de que trata esta Ley” (Ley 80 de 1993, Art 44)
La nulidad implica, “la declaratoria de pérdida de validez, del contrato de alguna de sus
cláusulas es materia de definición jurisdiccional” (RUIZ, 2013, P. 340). En este caso solo los
interesados determinados para ejercer esta acción pueden invocar una de las causales o varía para
declarar la nulidad del contrato por medio de un juez el cual se pronuncia mediante sentencia que
prestara tránsito a cosa juzgada, por lo tanto: “La nulidad de un acto o contrato es en el derecho
colombiano un asunto de definición jurisdiccional. Es el juez del contrato “administrativo o civil”
o del acto administrativo el que puede anularlo por razones de ilegalidad. Si la administración lo
hace queda la decisión viciada de incompetencia” (Consejo de Estado, Sentencia 10 de julio de
1990).
Como quiera que la ley ha radicado bajo la competencia del juez administrativo la decisión
sobre la nulidad absoluta o relativa del contrato celebrado con las entidades estatales, el legislador
ha impuesto a la administración el deber legal de dar por terminado el contrato estatal (Ley 80
de 1993, Art 45). “Mediante actos administrativos debidamente motivados del jefe o representante
legal de la entidad respectiva, cuando se presenten los hechos prefijados en los numerales 1, 2 y
4 del precitado artículo 44, además, se ordena la liquidación del contrato en el estado en que se
encuentre.” (RODRÍGUEZ, 2008, P. 254)
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En estos eventos señalados expresamente por la ley y correspondientes a algunas de las
causales de nulidad absoluta de los contratos estatales, “la entidad debe acudir a sus atribuciones
excepcionales para dictar actos administrativos unilaterales, adicionales a aquellos que la ley
prevé, para la terminación unilateral de los contratos” (GARCÍA, 2004, P. 70).
En la actividad contractual de las entidades estatales como es propio en este tipo de
relaciones en que concurren voluntades para la creación de obligaciones, procede el ejercicio de la
autoridad administrativa manifestada, “en forma unilateral mediante la expresión de actos
administrativos debidamente motivados, susceptibles de impugnación por vía administrativa y
ejercicio de las acciones contenciosas pertinentes (nulidad y restablecimiento del derecho
contractual), de acuerdo con las reglas del artículo 77 de la ley 80 de 1993”( ESCOBAR, 1999,
P. 230) Como la entidad estatal tiene la dirección general, el control y vigilancia administrativo de
la ejecución del contrato, ella pude interpretar los documentos y estipulaciones contractuales,
modificar los contratos y “cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan,
terminar unilateralmente el contrato celebrado, con el objeto de evitar la paralización o afectación
grave de un servicio público y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación” (Ley 80
de 1993, Art 14.1).
La procedencia de la expedición del acto administrativo determinación unilateral y
anticipada del contrato estatal está prevista por el legislador cuando las exigencias del servicio
público lo impongan; “por muerte o incapacidad física permanente del contratista si es persona
natural, por disolución de la persona jurídica del contratista; por interdicción judicial o
declaración de quiebra del contratista o por cesación de pagos, concurso de acreedores o
embargos judiciales del contratista que afecten el cumplimiento del contrato” (Ley 80 de 1993,
Art. 17).
La Corte Constitucional, mencionó sobre la previsión legal de la terminación unilateral del
contrato: “en cuanto hace a la terminación unilateral del contrato, la Ley 80 de 1993, establece los
casos en que esta podrá darse, ya que la administración expresa el interés público y este debe
prevalecer en caso de conflicto con el interés contractual y meramente económico; claro está, las
correspondientes causales deben ser taxativamente señaladas por la ley, ya que obedecen a
circunstancias de interés colectivo, o situaciones sobrevinientes que impiden la continuación en la
19
ejecución del contrato y afectan los derechos de los contratistas” (Corte Constitucional, Sentencia
C-454 de 1994).
La nulidad absoluta del contrato está establecida en interés del orden jurídico, de allí que
la única consecuencia de su declaratoria sea la de volver a las partes a su estado anterior (LEY 80
de 1993, Art 48). “Pero si es un tercero el que intenta la acción de nulidad absoluta de un contrato
de la administración pública, no podrá pretendes consecuencias indemnizatorias de la
prosperidad de su pretensión, caducidad de la acción.” (Consejo de Estado, Sentencia 19 de
octubre de 2000).
20
NULIDAD ABSOLUTA
Un contrato estatal es completamente nulo, cuando carece de valor por haberse celebrado con
vicios tan graves, que la ley no permite sanearlo por razones de protección del interés general.
De conformidad con el artículo 141 del CPACA, cualquiera de las partes de un contrato del Estado,
entre otras pretensiones, puede pedir que se declare su nulidad, para efectos de suprimir las
consecuencias jurídicas de dicho acto bilateral.
La normatividad vigente, acogiendo los pronunciamientos de la jurisprudencia, consagró
que la nulidad absoluta la puede solicitar un tercero que acredite un interés directo. Para la
jurisprudencia y la doctrina “en principio son los terceros intervinientes en el proceso licitatorio
para la adjudicación del contrato los que tendrán interés directo en que se declare la nulidad del
contrato cuando este se hay celebrado con otro proponente ya sea con pretermisión de las
exigencia legales, ya sea porque se considere viciado el acto de adjudicación” (FRANCISCO,
2000, P. 63)
También estarían legitimadas las personas que pudieran ser licitantes para reunir las condiciones
para presentarse al proceso licitatorio y sin embargo la entidad contratante le impidió hacerlo sin
justificación legal. “Pero en el primer caso, es interés directo no nace del solo hecho de haber
participado en la licitación; es necesario que el proponente que después decida impugnarla al
igual que el contrato que se celebró con ocasión de ella, haya licitado u ofrecido para ejecutar el
contrato que en particular cuestiona” (Consejo de Estado, sentencia del 7 de octubre de 1999)
Para la Corte Constitucional “el interés directo, connota la legitimación que puede derivarse
del hecho o circunstancia que lo vincula a la necesidad, no de promover un proceso para definir lo
relativo a la nulidad, sino para intervenir en el mismo en razón de que las resultas pueden incidir,
repercutir o afectar en cualquier forma o modo su situación o intereses o el goce o efectividad de
sus derechos- no lo económicamente. Es obvio que dicho interés directo radica esencialmente en
quienes intervinieron en el proceso licitatorio” (Corte Constitucional, Sentencia C-712 de 1999).
Sin embargo, no se puede considerar que el interés directo se circunscriba a esta sola
circunstancia de representar un interés inherente meramente patrimonial y exclusivo, porque,
repárese bien, en que al demandarse la nulidad se protege igualmente el interés general.
21
“Igualmente, la puede demandar El Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica
del Estado. El juez está para declarar de oficio esta especie de nulidad, siempre y cuando, en el
proceso hayan intervenido las partes contratantes o sus causahabientes” (DÁVILA, 2001, P. 109)
“La nulidad absoluta de un contrato, sólo puede ser declarada por el juez. Sus causales
son de carácter taxativo y de interpretación restrictiva” (SANTOFIMIO, 2004 P. 261), motivo
por el cual respecto de ellas no cabe la aplicación por analogía. Los contratos estatales, pueden ser
objeto de declaración de nulidad absoluta por diversas causales mencionadas en el artículo 44 de
la Ley 80 de 1993.
NULIDAD ABSOLUTA DE CONFORMIDAD CON EL DERECHO COMÚN
Para el derecho común o civil de conformidad con el artículo 1741, las causales de nulidad
absoluta de los actos o contratos son cuatro: “el objeto ilícito, la incapacidad absoluta de la
persona que emite el consentimiento y la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes
prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos”
(Corte Suprema de Justicia, sentencia del 24 de mayo de 2000).
“De tal forma la nulidad absoluta para el derecho civil es la sanción destinada a condenar
todo cuando se haya ejecutado contrariando el interés general” (GARCÍA, F. (1992, P. 333). Así,
todo acto contrario a la ley o a su espíritu no puede producir ningún efecto jurídico, sin embargo y
a pesar de ser éste el principio fundamental de la nulidad absoluta, y como se anotó, ésta produce
efectos provisionales hasta que no se haya pronunciado una decisión judicial.
Por ello Lutzesco (2006) dice : “por todas estas razones consideramos que es preferible
tomar las cosas tal como son, es decir, tal como han sido presentadas por la práctica
jurisprudencial y reconocer la existencia de una acción de nulidad aún en el caso de que el acto
nulo haya sido ejecutado. Solo de esta manera la solución aparecerá normal. Al resolver sobre la
nulidad el Juez decretara al máximo tiempo el retorno estatus quo ante” (LUTZESCO G, 2006,
P. 150).
22
De tal manera que, la nulidad está vinculada a la acción de nulidad ya que no opera de pleno
derecho, sino que es necesaria la intervención judicial, tendiente a impedir o destruir los efectos
jurídicos del acto nulo. Ahora, “para saber quiénes tienen derecho a invocar dicha acción es
indispensable ante todo volver la mirada a la naturaleza jurídica, o sea, al interés que debe
proteger y tener de presente además que ella se funda en la noción de orden público” (LUTZESCO
G, 2010, P. 241). Siendo esto así para determinar las personas que pueden ejercitarla, habrá que
recurrir al concepto de interés general. De igual forma, si éste es nulo por afectación del interés
general opcionalmente este es nulo absolutamente.
NULIDAD ABSOLUTA POR INHABILIDAD O
INCOMPATIBILIDAD DEL CONTRATISTA
Como se señaló en este ensayo de investigación por razones de moralidad pública, se puede
prohibir a ciertas personas contratar con el Estado, ya que puede suceder que una persona incursa
en una causal de inhabilidad o incompatibilidad haya logrado celebrar el contrato sin que la entidad
contratante se hubiere percatado, ante esta situación, “una vez se decrete dicha restricción para
contratar, cualquiera de las personas autorizadas para demandar cuando existe una nulidad
absoluta, pude solicitar la nulidad del Contrato” (THIBIERGE, 2009, P. 120).
De otra parte, puede acaecer que el contratante al momento de celebrar el contrato no se
encuentre incurso en una prohibición, pero posteriormente sí; “es este evento también por
presentarse una inhabilidad o incompatibilidad sobreviniente se pude solicitar la nulidad”
(THIBIERGE, 2009, P. 122)
NULIDAD ABSOLUTA POR VIOLACIÓN DE UNA EXPRESA PROHIBICIÓN
CONSTITUCIONAL O LEGAL
Esta causal no comprende cualquier violación al ordenamiento jurídico, “solo comprende
aquellos casos que den cuanta de una restricción para contratar con el Estado expresamente
señalada en una ley o en una norma constitucional” (HERRERA, 2004, P. 121)
La doctrina jurisprudencial ha advertido que no solamente la prohibición consagrada en la
constitución o en la ley, sino que además debe ser expresa, ya que sea respecto al tiempo al “tipo
contractual como en los casos en los que no se permite que el Estado realice donaciones a los
23
particulares” (C.N., Art 335)o, “en lo referente a la celebración de un contrato como sucede con
algunos eventos donde la ley es clara en no autorizar, por ejemplo que una concesión portuaria
supere los 20 años (ley 1ª de 1991) o un comodato de 5 años.” (Consejo de Estado, Sentencia del
22 de marzo de 2007).
Cabe anotar, “que cuando la norma indica que la prohibición debe estar consagrad
expresamente en la ley, se está refiriendo según la jurisprudencia, no a cualquier norma jurídica,
sino a aquellas que la constitución considera una ley” (PALACIO, 2005, P. 199), en sentido
estricto, al respecto el Consejo de estado ha dicho: “la violación al régimen de prohibiciones
consagrada en normas constitucionales o en normas legales o en cualquier otras con fuerza de
ley; por lo tanto, la violación de otro tipo de normas en cuanto no tenga rango constitucional o
carezcan de fuerza de ley no generan vicio de nulidad en el contrato” (Consejo de Estado,
Sentencia del 2 de mayo de 2007)
Es decir, solo las leyes expedidas por el Congreso o por el presidente de la república, en los
casos expresamente señalados en la Constitución Política, “de allí que la violación de un acuerdo
municipal no dé lugar, por esta causa, a la anulación del contrato” (Consejo de Estado, Sentencia
16 de agosto de 2006).
Igualmente, anota la jurisprudencia que “no toda violación de normas constitucionales y legales
en la celebración del contrato da lugar a que se configure la causal que estamos comentando.
Habrá casos, como aquellos en que se presenta la violación de poder, al cual no se le puede aplicar
la presente causal” (PALACIO, 2010, P. 195)
A la luz de estos lineamientos se asume concluir que : “la administración no podrá invocar
la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 44 de la ley 80 de 1993, para declarar
la terminación unilateral del contrato, cuando quiera que se ha presentado la vulneración del
ordenamiento jurídico por la omisión de cualquier requisito o formalidad establecida por la ley
para el procedimiento de selección objetiva de contratistas o de los demás requisitos establecidos
en el Estatuto de la contratación, puesto que la prohibición contenida en el artículo 24-8 de la ley
80, en realidad se ubica dentro de la causal 3ª del artículo 44 ibídem, referida a la celebración
del contrato expresa prohibición legal” (Consejo de Estado, Sentencia 25 febrero de 2009).
24
Precisando esta afirmación, la jurisprudencia señala que: “las prohibiciones prescritas en
el numeral 8 del artículo 24 de la ley 80 de 1993, según las cuales las autoridades administrativas
no actuaran con desviación o abuso de o poder y no podrán eludir los procedimientos de selección
objetiva y los demás requisitos previstos en el estatuto de contratación pública, por su contendido
genérico y abstracto no están restringiendo, de manera expresa y concreta, la celebración de un
determinado contrato como si se requeriría para que se configure la causal de nulidad absoluta
señalada en el aludido numeral 2. Del artículo 44 de la ley 80 de 1993, esto es, cuando se celebren
contra expresa prohibición constitucional o legal” (Consejo de Estado, Sentencia del 18 de marzo
de 2010).
NULIDAD ABSOLUTA POR ABUSO O DESVIACIÓN DE PODER
De conformidad con el numeral 8 del artículo 24, “las autoridades contratantes no deben
actuar con desviación o abuso de poder y ejercerán su competencia únicamente siguiendo los fines
establecidos en la ley” (Art 24 N8º ley 80 de 1993), por lo tanto es prohibido eludir los
procedimientos de selección objetiva y demás requisitos previstos en el estatuto contractual.
Por consiguiente, se presenta esta causal, “cuando el servidor público encargado de dirigir
el procedimiento de selección de contratistas, se desvía de la finalidad que se persigue en la Ley
contractual” (PINO, 2005, P. 242). Como es la de cumplir los objetivos estatales y la continua y
eficiente prestación de los servicios, al celebrar un contrato de manera amañada y con los fines se
favores a terceros.
De acuerdo con la jurisprudencia, la desviación de poder en materia contractual, se pude
definir al igual que lo ha hecho la jurisprudencia y la doctrina tratándose de actos administrativos
unilaterales, “como la función administrativa ejerce por el servicio público, con el propósito de
favorecer a un tercero, o así mismo dejando de lado el fin legítimo que persigue la ley con la
atribución de la respectiva competencia” (RODRÍGUEZ, 2010, P. 135). “Esta finalidad no es otra
que la de búsqueda del beneficio común y el bienestar de la comunidad, de conformidad con los
preceptos constitucionales y legales que regulan el artículo 209 de la Constitución Política”
(Consejo de Estado, Sentencia del 28 de mayo de 2012).
25
NULIDAD ABSOLUTA POR NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS EN LOS
QUE SE FUNDAMENTA EL CONTRATO
Dentro del proceso de selección del contratista se pueden expedir varios actos
administrativos necesarios para culminar dicho proceso, así el acto de apertura del proceso de
selección en aquellos procesos que requieren de convocatoria pública o el de jurisdicción en
aquellos casos de contratación directa el pliego de condiciones en los que también requieran
convocatoria, el que modifica el pliego de condiciones en los que también requiera convocatoria,
el que modifique el pliego de condiciones, el que adjudica el contrato.
Cuando uno o varios de estos actos jurídicos, “se expiden con ocasión de la celebración de
un contrato estatal y se encuentran viciados de nulidad, las personas facultadas por la ley podrán
demandarlos” (SANTOFIMIO, 2009, P. 86). Caso en el cual, de ser declarados nulos, vician de
nulidad absoluta al contrato que dio origen.
Una vez tenga conocimiento el representante legal o jefe de la entidad contratista de la
declaratoria de nulidad debe terminar el contrato y proceder a su liquidación.
NULIDAD ABSOLUTA POR DESCONOCIMIENTO DEL ARTÍCULO 21 DE LA LEY 80 DE
1993 SOBRE TRATAMIENTO DE OFERTAS NACIONALES Y EXTRANJERAS
Con el fin de proteger y apoyar la industria nacional y al oferente nacional, los contratos
estatales, so pena de nulidad, deben celebrarse:
A. Garantizando “la participación de los proponentes de bines y servicios de origen
nacional en condiciones competitivas de calidad, oportunidad y precio.” (SANTOS,
2008, P. 201)
B. Ordenar la desagregación, cuando se trate de la ejecución de proyectos de inversión,
todo esto de conformidad con el artículo 155 del decreto 1510 de 2013 “podrán
desagregasen tecnológicamente los proyectos de inversión para permitir de un lado, la
participación de los empresarios nacionales y extranjeras, al igual que la asimilación de
26
tecnologías por parte de los colombianos” (SUAREZ, 2013, P. 709). Y de esta forma
se podrán adelantar varios procesos de contratación de acuerdo con esta figura jurídica
de la desagregación de tecnológica.
C. Buscando que en los contratos de empréstito y demás formas de financiamiento,
“exceptuando los créditos de proveedores, no se exija el empleo o la adquisición de
bines o la prestación de servicios de procedencia extranjera específica, o a que a ello
se concrete el otorgamiento del crédito” (YZQUIERDO, 2001, P.21)
D. Prefiriéndola oferta de bienes y servicios de origen nacional, se entiende por lo tanto
bines y servicios de origen nacional, “aquellos talmente obtenidos, los elaborados con
materiales nacionales o los productos que sufran una transformación sustancial” (Art.
1. Decreto 2680 de 2009). Solo y exclusivamente en el caso de que “los oferentes se
encuentren en igualdad de condiciones” (Art. 33. N 1, Decreto 1150 de 2013).
E. Seleccionado, en caso de que exista igualdad de condiciones entre los proponentes
extranjeros, “al que haya incluido más recursos humanos nacionales, mayor
componente nacional y mejores condiciones para los nacionales y mejores condiciones
para las trasferencias tecnológicas” (YONG, 2013, P. 244).
F. Concediendo, “en cuanto a condiciones, requisitos, procedimientos y criterios para la
adjudicación de los contratos celebrados con el sector público, al proponente de bines
y servicios de orden estajero, el mismo tratamiento que se le da a los nacionales en el
país de este proponente” (YZQUIERDO, 2001, P. 523).
27
CONCLUSIONES
• La primera gran conclusión que se puede evidenciar, es la diferencia que se logró establecer
ente la nulidad absoluta de los contratos y la terminación unilateral del contrato, ya que
estas dos figuras como se pudo evidenciar a lo largo de la jurisprudencia estudiada, se
suelen confundir debido a que en la terminación unilateral del contrato se pueden invocar
causales de nulidad absoluta para dar fin al contrato, pero que en ultimas cada figura es
totalmente diferente y tienen sus propias características. Es así que la terminación unilateral
del contrato, es un mecanismo auto tutelar de la administración, que no tiene por objetivo
deshacer todo lo realizado durante la ejecución de aquél por las partes, sino finalizarlo antes
de lo previsto, por otro lado, la nulidad absoluta implica la constatación judicial de un vicio
grave que afecta la validez del contrato por cuanto al momento de su celebración se
desconocieron disposiciones de orden público. De allí que, por regla general, la declaratoria
de nulidad busca devolver las cosas al estado en el cual se encontrarían su no se hubiera
presentado ninguna nulidad en el contrato.
Otra de las diferencias de gran importancia entre estas dos figuras jurídicas es que la nulidad
absoluta de contrato estatal, puede ser adoptada con posterioridad a la terminación del
contrato, por cuanto pretende desaparecer todos los efectos jurídicos producidos, mientras
que la terminación unilateral del contrato solo es procedente en cuanto el contrato estatal
se encuentre vigente, de lo contrario no se puede ejercer por obvias razones, es decir ya se
finiquitó la relación contractual mas no sus efectos o consecuencias jurídicas, los cuales
solo se pueden anular por medio de la acción de nulidad absoluta.
Con referencia a la competencia, mientras que la declaratoria de nulidad es del resorte
exclusivo del juez del contrato, y por ende se plasma en una sentencia que hace tránsito a
cosa juzgada, la terminación unilateral es una facultad que radica en cabeza del
representante legal de la entidad respectiva y se plasma en un acto administrativo
debidamente motivado, el cual, por supuesto, puede ser demandado ante la jurisdicción de
lo contencioso administrativo.
28
La última diferencia, que tiene una importancia para lograr distinguir las dos instituciones
jurídicas: la terminación unilateral produce efectos hacia el futuro o “ex nunc”, en tanto que
la declaratoria de nulidad apunta a regresar las cosas al estado anterior a la celebración del
contrato, es decir, efectos “ex tunc” (Corte Constitucional, Sentencia T- 387 de 2009).
• La segunda conclusión del documento, hace referencia a que la nulidad absoluta de los
contratos Estatales, es la misma que se ha planteado en el derecho común o civil es decir
que esta institución jurídica tiene sus orígenes en el derecho civil, por lo tanto sus
características coinciden ampliamente con la anulaciones los contratos civiles o
comerciales y dependiendo de la naturaleza del contrato y ante la falta o posibles lagunas
que se puedan presentar en este ámbito se puede recurrir a la norma específica es decir el
código civil en su defecto o el de comercio cuando existan vacíos en la norma o el Estatuto
de la Contratación Estatal
• Una tercera conclusión deriva de una de las causales de nulidad absoluta, cuando una
persona incursa en inhabilidad o incompatibilidad haya logrado celebrar contratos, sin que
la entidad contratante se haya percatado, existe la posibilidad que cualquiera de las partes
con intereses puedan solicitar la acción de nulidad para evitar daños a tercero, la
comunidad o el mismo Estado, de igual forma se puede aplicar esta interés en la causa
cuando el contratista incurra en inhabilidad o incompatibilidad después de celebrado el
contrato.
• La cuarta conclusión deriva de la nulidad proveniente de una expresa prohibición
constitucional y legal, y se pudo establecer que esta no comprende cualquier violación a la
ley o la constitución y solo compete a aquellos casos que den cuenta de una restricción para
contratar con el estado expresamente señalados en la leyes específicamente el artículo 44
de la Ley 80 de 1993.
• Una quinta conclusión se da en la nulidad absoluta por abuso o desviación de poder, la cual
se deriva de la expedición de un acto administrativo unilateral, con el propósito de
favorecer de forma amañada a un tercero o así mismo, dejándose de lado el fin legitimo
29
como lo es el de cumplir con los fines estatales y la continua y eficiente prestación del
servicio.
• Finalmente, se llega a una nueva conclusión poco tratada por la jurisprudencia y es la
nulidad absoluta por desconocimiento del artículo 21 de la Ley 80 de 1993, sobre
tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras, esta última causal se deriva de un Estado
paternalista y social de derecho que pretende proteger los intereses de la población
colombiana a través de la prevalencia de los recursos humanos o materias primas
producidas en la nación, para la ejecución de un contrato estatal, sobre los recursos y
materias primas de otras naciones.
30
BIBLIOGRAFÍA
ÁVILA, D. (2010) régimen presupuestal de los contratos estatales temas en contratos,
Medellín. Colombia DIKE
BETANCUR, J. (1998). Estatuto general de la contratación pública Medellín. Colombia:
DIKE
BORJA R. (2009) Estudios jurídicos sobre contratación Estatal Bogotá, Colombia: editorial
jurídica Ibáñez.
DÁVILA, L (2001) Régimen Jurídico de la Contratación Estatal Bogotá, Colombia:
LEGIS.
ESCOBAR, R. (1999). Teoría general de los contratos de la administración pública,
Bogotá, Colombia Legis.
FRANCISCO, O. (2000) la contratación administrativa, Bogotá, Colombia: editorial
jurídica Ibáñez.
GARCÍA, F. (1992) El negocio jurídico. Granada, España: Editorial Comares.
GARCÍA, F. (2004) Manual de contratación y responsabilidad de la administración.
Granada, España: Editorial Comares.
GARRIDO, F. (2005) tratado de derecho administrativo, Vol, 2 Parte general, Madrid
España: Editorial Tecnos.
HERRERA, B. (2004) Contratos públicos, Bogotá, Colombia: editorial jurídica Ibáñez.
31
HINESTROSA, F (1998) Validez e Invalidez de los contratos en el derecho
latinoamericano, Bogotá U. Externado de Colombia.
LUTZESCO G, (2006) Teoría y práctica de las nulidades Bogotá, Colombia LEYER
LUTZESCO G, (2010) las nulidades de los actos jurídicos Bogotá, Colombia LEYER
PALACIO J (2005). La contratación de las entidades estatales, Bogotá, Colombia librería
jurídica Sánchez.
PALACIO J (2010). La contratación de las entidades estatales, Bogotá, Colombia librería
jurídica Sánchez.
PÉREZ J y GARZÓN S, (2012) el recurso de unificación de jurisprudencia una herramienta
de igualdad y seguridad jurídica, Bogotá U. Libre de Colombia.
PINO, J (2005). El Régimen Jurídico de los Contratos Estatales, Bogotá, U. Externado de
Colombia.
SANTIFIMO, J, (2004) tratado de derecho administrativo, Bogotá U. Externado de
Colombia.
SANTOFIMIO, J. (2009) Aspectos Relevantes De La Reciente Reforma a LA Ley 80 de
1993 y su impacto en los Principios Rectores de la Contratación Estatal Bogotá U. Externado
de Colombia.
THIBIERGE, C. (2009) Nulidad, restituciones y responsabilidad, Bogotá U. Externado de
Colombia.
YONG, S (2013) el contrato estatal en el contexto de la nueva legislación, Bogotá.
32
Ibáñez.
RAMOS A & RAMOS J, (2013) Contratación Estatal Teoría General y Especial, Bogotá.
Ibáñez.
RODRÍGUEZ L (2008) Derecho Administrativo General y Colombiano. Bogotá
Colombia. TEMIS S.A.
RODRÍGUEZ L (2010) Derecho Administrativo General y Colombiano. Bogotá
Colombia. TEMIS S.A.
RUIZ W. (2013) Responsabilidad del Estado y sus regímenes, Bogotá. Colombia Ecoe.
SANTOS J (2008) consideraciones sobre los contratos y convenciones
interadministrativas. Bogotá U. Externado de Colombia.
SUAREZ, G. (2013) La nueva contratación pública en Colombia, Bogotá, Colombia:
Legis.
THIBIERGE, C. (2009) Nulidad, Restituciones y Responsabilidad, Bogotá U. Externado
de Colombia.
VERDEL, G. (1980) derecho Administrativo, Madrid, España: Aguilar.
IZQUIERDO, M. (2001) sistema de responsabilidad civil, contractual y extracontractual
Madrid, España: DISKINSON.
NORMATIVIDAD
Constitución Política de Colombia (1991) .publicada en la Gaceta Constitucional No. 116 de
20 de julio de 1991.
33
Decreto 410 (1971) Por el cual se expide el Código de Comercio, Colombia Presidente de la
Republica.
Decreto 2680 de (2009) Por el cual se definen los criterios para el Registro de Productores de
Bienes Nacionales. Colombia Presidente de la Republica.
Decreto 1150 de (2013) Por el cual se reglamenta el sistema de compras y contratación pública.
Colombia Presidente de la Republica.
Ley 57 de (1887) Código Civil sancionado el 26 de mayo de 1873.
Ley 489 de (1998) por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las
entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el
ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución
Política y se dictan otras disposiciones. Colombia Senado de la Republica.
Ley 80, (1993) Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Colombia
Senado de la Republica.
Ley 1150 (2007) por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la
transparencia en la Ley 80de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación
con Recursos Públicos. Colombia Senado de la Republica.
Ley 1437 de (2011) Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo. Colombia Senado de la Republica.
34
JURISPRUDENCIA
Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia 10 de julio de (1990) Expediente 5782
Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez.
Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 17 de noviembre de (1994) expediente
10069, Consejero Ponente Juan de Dios Montes.
Consejo de Estado de la Sala de Consulta y Servicio Civil sentencia del 1 de abril de (1999)
expediente 91032, Consejero Ponente Juan de Dios Montes.
Consejo de estado, sentencia del 7 de octubre de (1999), expediente 10610 Consejero Ponente
Ricardo Hoyos Duque.
Consejo de Estado, Sección tercera, Sentencia 19 de octubre de (2000) Expediente 12393
Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández.
Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia 16 de agosto de (2006) Expediente 31480
Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez.
Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 22 de marzo de (2007) expediente 28010,
Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez.
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de agosto de (2007) expediente15324.
Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez.
Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia 25 febrero de (2009) Expediente 15797,
Consejero Ponente. Myriam Guerrero de Escobar.
Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 18 de marzo de (2010) Expediente 15797,
Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez.
35
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de febrero de (2012) Expediente 19880.
Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 28 de mayo de (2012) Expediente 21489.
Consejero Ponente: Ruth Stella Correa Palacio.
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de abril de (2013), expediente 23042.
Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
Corte Constitucional, Sentencia C-454 de 1994 REF. Expediente No. D-575, Magistrado
Ponente Fabio Morón Díaz.
Corte Constitucional Sentencia C-712 de (1999)sala plena, D- 2187, magistrado ponente Fabio
Morón Díaz.
Corte Constitucional Sentencia C-712, (2005) Referencia: expediente D-5523 Magistrado
Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa.
Corte Constitucional, Sentencia T- 387, (2009) Expediente T- 2.146.854 Magistrado
Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto.
Corte Constitucional, Sentencia. C-634 de (2011) Referencia.: expediente D-8413
Magistrado Ponente: Vargas Silva Luis Ernesto.
Corte Constitucional, sentencia C-633 (2012) expediente D-8901 Magistrado Ponente:
González Cuervo, Mauricio.
Corte Suprema de Justicia sala de casación civil, sentencia del 24 de mayo de (2000)
expediente 5267 Magistrado Ponente: José Fernando Ramírez Gómez.