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110 Lima arbitration n° 5 - 2012/2013

Como ya hemos tenido la oportunidad de mencionarlo en anteriores ocasiones, el convenio arbitral es la piedra angular del arbitraje. Sin ella el procedimiento arbitral no puede efectuarse. Constituye su fundamento y fija la extensión y los límites del arbitraje1. El convenio arbitral reúne las características propias de los contratos y como tal debe respetar ciertas condiciones para ser válida. Estas condiciones de validez son condiciones de forma y condiciones de fondo.

En la primera parte de esta contribución analizaremos las diferentes exigen-cias de forma requeridas por los diversos regímenes estudiados. En regla general, las condiciones de fondo cumplen una función ad validitatem y ad probationem, razón por la que se focalizan en el requerimiento de la forma escrita y de la firma. Sin embargo, esta afirmación debe ser matizada en la medida en que las legislaciones arbitrales de un gran número de países latinoamericanos derogan a este principio, adoptando exigencias de forma menos rigurosas compatibles con las prácticas más modernas en materia de arbitraje internacional.

* Asistente-doctorante de derecho de contratos, de la responsabilidad civil y en derecho privado europeo y comparado en la Universidad de Neuchâtel (Suiza); Asistente de enseñanza en introducción al Sistema político y jurídico suizo en la Fundación Universitaria Suiza a Distancia (Unidistance); Master of Law de la Universidad de Fribourg (Suiza), especializaciones en «Economía, contratos y patrimonio», «Derecho europeo y relaciones internacionales» y en «Derecho de arrendamiento». 1 Follonier-AyAlA, AlejAndro, La convention d’arbitrage: Notion et modalités, étude comparative des régimes latinoaméricains et suisse, in: Revista Latinoamericana de Mediación y Arbitraje, vol. XII, nº 1, 2012, p. 15.

La formación del convenio arbitral internacional en américa Latina y en Suiza

AlejAndro Follonier-AyAlA*

aLejandro FoLLonier-ayaLa


En la segunda parte nos concentraremos en el análisis de las condiciones de fondo que imponen las leyes arbitrales consideradas. En este aparte nos detendremos, inicialmente en el estudio de lo que hemos denominado las «condi-ciones de fondo strictu sensu» del convenio arbitral. Las condiciones strictu sensu incluyen los siguientes elementos: (i) la conclusión del contrato y (ii) la arbitrabilidad objetiva del litigio. En la fase final de este estudio dedicaremos un gran espacio al examen de los elementos esenciales del convenio arbitral, los cuales corresponden: (i) a la voluntad de las partes de someter el litigio o los litigios a arbitraje, (ii) a la determinación de las partes del convenio arbitral y (iii) a la determinación del litigio o de los litigios que deben ser dirimidos por el tribunal arbitral.

1. Condiciones de forma

El convenio arbitral debe respetar las condiciones de forma prescritas por la ley de arbitraje de cada país. En regla general, el convenio debe ser pactado por escrito. Algunos países exigen que el convenio arbitral esté firmado por las partes. Las exigencias formales se aplican a todos los elementos esenciales del convenio arbitral. Estas son tradicionalmente contempladas como condiciones de validez sin las cuales el convenio arbitral no produce, en principio, efecto alguno (conditio ad validitatem) 2.

La ratio legis de las condiciones formales es, de una parte, proteger a las partes contra el efecto principal del convenio arbitral, a saber, la precipitada renunciación al juez natural3 y, de otra parte, promover la homogenización de las condiciones formales en las legislaciones nacionales4. A las condiciones for-

2 Fernández rozAs, josé CArlos, Tratado del arbitraje comercial en América latina, Madrid 2008, p. 650.3 redFern, AlAn/Hunter, MArtín/BlACkBy, nigel/PArtAsides, ConstAntine, Teoría y práctica del arbitraje comercial internacional, 4ème éd., Cizur Menor (Navarra-España) 2006, p. 223, n° 3-07; BersHedA tetiAnA, Les clauses d’arbitrage statutaires en droit suisse, in: Bull. ASA 4/2009, p. 695; cf. Pierre A. kArrer que considera que esta concepción está completamente desahuciada. Este autor estima que «No vemos por qué se permitiría a las partes concluir contratos por millones de euros por teléfono, y se les prohibiría prever en un tal convenio un convenio arbitral que prevería el modo en el que los desacuerdos relativos al contrato podrán ser arreglados» (kArrer, Pierre A., La convention d’arbitrage en droit suisse. Forme, validité, portée, in: Mélanges en l’honneur de FrAnçois knoePFler, Neuchâtel 2005, p. 184, n° 24). Cf. artículo 11 CVIM que estipula que «El contrato de compraventa no tendrá que celebrarse ni probarse por escrito ni estará sujeto a ningún otro requisito de forma. Podrá probarse por cualquier medio, incluso por testigos». FrAnCisCo gonzález de Cossío adopta una posición más matizada. Para él, la exigencia de la forma escrita no está desahuciada, pero no es de actualidad (gonzález de Cossío, FrAnCisCo, Arbitraje, México 2004, 1e éd., p. 212).4 tAlero ruedA, sAntiAgo, Arbitraje comercial internacional, instituciones básicas y derecho aplicable, Bogotá 2008, p. 96.

La FormaCión deL Convenio arbitraL internaCionaL en amériCa Latina y en Suiza


males no solo se les atribuye, como ya se mencionó, una función ad validitatem, sino también una función ad probationem5. Sin embargo, una tendencia más consensual considera que la forma escrita es hoy en día una exigencia relativa de validez6.

Con respecto a esto, los Profesores gABrielle kAuFMAnn-koHler y Antonio rigozzi se unen a la opinión del Tribunal federal suizo que considera que la forma escrita no es «una condición absoluta, puesto que la parte que entra en materia en cuanto al fondo sin invocar el vicio de forma, es reputada haber aceptado el convenio arbitral y es despojada de su derecho de contestar la competencia del tribunal arbitral sobre esta base» 7.

El profesor FrAnCisCo gonzález de Cossío aborda igualmente esta pro-blemática, pero desde un ángulo diferente: el de la de la nulidad relativa o de la anulabilidad. Así, el convenio arbitral que no respete las condiciones de forma no es nula per se, es anulable. En efecto, el convenio produce efectos hasta la declaración de nulidad8.

Algunas Convenciones internacionales y leyes nacionales estudiadas asimi-lan a la forma escrita todo convenio pactado vía telegramas, télex, telecopiador, correo electrónico o cualquier otro medio de comunicación que permita establecer la prueba a través de un texto. Veremos más adelante las particularidades de cada una de ellas.

Según la Convención de Nueva York (artículo II § 2 CNY) «La expresión acuerdo por escrito denotará una cláusula compromisoria incluida en un contrato o un compromiso, firmados por las partes o contenidos en un canje de

5 Es decir que la forma escrita es concebida como una condición de validez y como un medio de prueba. Desde su adopción, esta concepción ha evolucionado, la forma escrita no tiene hoy en día más que una función ad probationem (cf. lloPis-lloMBArt, MArCo de Benito, El convenio arbitral, su eficacia obligatoria, Cizur Menor 2010, p. 43; gonzález de Cossío, op.cit.,p. 219; CAivAno roque, jeróniMo, La cláusula arbitral, evolución histórica y comparada, Bogotá 2008, p. 327; Merino MerCHán, josé FernAndo/CHillón MedinA, josé MAríA, Tratado de derecho arbitral, 3e éd., Cizur Menor 2006, p. 1256, n° 2722; noodt tequelA MAríA BlAnCA/CórdoBA julio CésAr, La forma escrita del acuerdo arbitral según la Convención de Nueva York de 1958 y la recomendación de UNCITRAL de 2006, in: Tratado de derecho arbitral, el convenio arbitral, tomo I, Bogotá 2011, p. 218; sAntistevAn de noriegA, jorge, Inevitabilidad del arbitraje ante la nueva ley peruana, in: Revista peruana de arbitraje, vol. 7, Lima 2008, p. 90 et 99).6 El Tribunal federal suizo considera por ejemplo que «No obstante, no hay que perder de vista que con el desarrollo de los medios modernos de comunicación, los escritos no firmados tienen una importancia y una difusión siempre más grande, que la exigencia de la firma se relativiza fatalmente, en particular en materia de comercio internacional, y que el trato diferente reservado a los documentos firmados y no firmados es cuestionado. A esto se añade que en situaciones particulares, un comportamiento dado puede suplir en virtud de las reglas de la buena fe a la observación de una prescripción de forma» (ATF 121 III 38, c. 3, p. 45).7 kAuFMAnn-koHler, gABrielle/rigozzi, Antonio, Arbitrage International, droit et pratique à la lumière de la LDIP, 2e éd., Berne p. 111, n° 207; AtF 111 ib 253, c. 5, p. 255.8 gonzález de Cossío, op.cit., p. 220, n. 43.



cartas o telegramas» 9. Posterior a la Convención de Nueva York, la Convención de Panamá (artículo 1 § 1 CPa) exige que el convenio arbitral conste en el «escrito firmado por las partes […]». Esta disposición prevé inclusive la posibilidad de pactar un convenio arbitral por télex10.

Por razones evidentes, estas dos convenciones no toman en cuenta la for-midable evolución en materia de telecomunicaciones acontecida desde el día en que fueron adoptadas, motivo por el cual una interpretación más liberal de la forma escrita y una ampliación de los medios de comunicación fue deseada por la doctrina más destacada11.

En algunas situaciones12, la práctica arbitral contemporánea tiende hacia una interpretación más flexible de estas disposiciones en general, y del artículo II § 2 CNY en particular. Por otro lado, algunos autores estiman que esta norma debe interpretarse en función del artículo 7 § 2 (versión de 1986) o del artículo 7 (versión de 2006) de la Ley-Modelo CNUDMI. Cabe resaltar que esta última versión contiene una recomendación dirigida a los Estados, en la cual los invita a aplicar el artículo II § 2 CNY «reconociendo que las circunstancias que des-cribe no son exhaustivas».

El Acuerdo de Buenos Aires (Mercosur) precisa en el artículo 6 que el convenio arbitral debe constar por escrito (§ 1). Esta disposición indica tam-bién que las condiciones de validez formal son regidas por el derecho del lugar de celebración (§ 2). En cuanto a la conclusión de un convenio arbitral entre

9 Se debe observar que las exigencias de forma de la Convención de Nueva York se aplican de una parte, cuando la sede del tribunal arbitral está situada en el extranjero y cuando el juez estatal es conocedor de un litigio en cuanto al fondo a pesar de la existencia de un convenio arbitral (artículo II § 3 CNY) y por otra parte, cuando una demanda de reconocimiento y de ejecución de una sentencia extranjera es interpuesta ante él (artículo III à VI CNY; Poudret, jeAn-FrAnçois/Besson, séBAstien, Droit comparé de l’arbitrage international, Bruxelle, Paris, Zürich, Bâle, Genève p. 54, n° 72; lAlive, Pierre/Poudret, jeAn-FrAnçois/reyMond, ClAude, Le droit de l’arbitrage interne et international en Suisse, Lausanne 1989, p. 316 s., n° 7; kAuFMAnn-koHler/ rigozzi, op.cit. p. 112, n° 212). En cambio, las disposiciones relativas a la validez formal del convenio de arbitraje de la ley de la sede del arbitraje se aplican directamente ante el tribunal arbitral o en caso de recurso contra el laudo en el país de la sede. 10 Fernández rozAs, op.cit., p. 650; redFern/Hunter/BlACkBy/PArtAsides, op.cit., p. 223, n° 3-07.11 Ibidem.12 Notablemente, este es el caso cuando por ejemplo el convenio arbitral es concluida por referencia, cuando está contenida en un contrato de adhesión o aun cuando el contrato que la contiene no está firmado por todas las partes. Esta última hipótesis fue aceptada por el Tribunal federal suizo en el fallo ATF 121 III 38. En esta oportunidad, en el marco de un contrato de transporte marítimo, la Alta Corte helvética juzgó, conforme al artículo II § 2 CNY, un convenio arbitral contenida en un connaissement firmado únicamente por una parte, el transportador, por el intermedio de un agente; cuando la otra parte, el cargador, no lo había firmado. Para los jueces suizos, «en situaciones particulares [p.ej. largas relaciones de negocios], un comportamiento dado puede suplantar, en virtud de las reglas de la buena fe, el respeto de una prescripción de forma». El Tribunal federal suizo concluye que «el transportador estaba en su derecho de admitir de buena fe que el cargador, su socio de negocios desde hace varios años, aprobaba los documentos contractuales […] en los cuales figura la cláusula compromisoria».



ausentes, esta disposición exige que toda comunicación realizada por telefax, correo electrónico o medio equivalente, deberá ser confirmada por documento original, sin perjuicio de lo establecido en el numeral 5.

Este último numeral suaviza el rigor de las condiciones formales del Acuerdo de Buenos Aires, en la medida en que consagra el principio in favorem validi-tatis, en el sentido que «Si no se hubieren cumplido los requisitos de validez formal exigidos por el derecho del lugar de celebración, la convención arbitral se considerará válida si cumpliere con los requisitos formales del derecho de algunos de los Estados con el cual el contrato base tiene contactos objetivos de acuerdo a lo establecido en el artículo 3 literal b). Por último, el Profesor joão BosCo lee señAlA que el ACuerdo de Buenos Aires PAreCe, A trAvés de su ArtíCulo 25 § 3, «querer apartar las reglas de derecho interno, normalmente contrarias a la eficacia del arbitraje comercial internacional, refiriéndose a las convenciones internacionales»13.

La Ley-modelo CNUDMI de 1985, en cuanto a ella, retoma en el artículo 7 § 2 las exigencias de forma previstas tanto en la Convención de Nueva York como en la Convención de Panamá. Sin embargo, esta disposición especifica además que el requisito de la forma escrita es respetado si el convenio arbitral resulta de «otros medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo». A pesar de esta extensión de la noción de «forma escrita», la Comisión de las Naciones Unidas para el derecho mercantil internacional modificó en el 2006 el artículo 7, con el objetivo de ajustarse a las prácticas actuales del comercio internacional. De esta manera, la Ley-modelo, en su versión del 2006, contempla dos formas diferentes de concebir la forma del convenio arbitral. La primera opción sigue la estructura de la versión de 1985, confirmando de esta forma la influencia ejercida por la Convención de Nueva York. No obstante, el artículo 7 § 3 amplía la noción de forma escrita al afirmar que el convenio arbitral puede ser pactado incluso de manera oral, pero con la condición de que quede constancia de su contenido en «cualquier forma», lo que hace superflua la exigencia de la firma e, incluso del escrito. El artículo 7 § 4 hace, en lo sucesivo, referencia al vocabulario alusivo a la utilización del comercio electrónico14. La segunda opción, no subordina la validez de la convención al respeto de una forma particular. Las dos opciones apuntan a salvaguardar la fuerza obligatoria del convenio arbitral al amparo de la Convención de Nueva York.

13 Lee joAo BosCo, L’arbitrage commercial international dans le Mercosur: l’Accord de Buenos Aires de 1998, in: Revue de l’arbitrage 2004, n° 3, Paris 2004, p. 580. 14 La Ley-modelo CNUDMI 2006 se inspira de la Ley-modelo CNUDMI sobre comercio electrónico de 1996 y de la Convención de las Naciones Unidas sobre la utilización de las comunicaciones electrónicas en los contratos internacionales del 2005.



En el Derecho suizo, las condiciones formales del convenio arbitral son regidas por el artículo 178 § 1 LDIP. Esta norma dispone que «En cuanto a la forma el convenio arbitral es válido si es pactado por escrito, telegrama, télex, telecopiador o cualquier otro medio de comunicación que permita establecer la prueba por medio de un texto». La forma escrita es hoy en este país una condición relativa de validez.

La forma escrita sirve igualmente como elemento de prueba. Sin embargo, el legislador suizo, conforme con la evolución de las telecomunicaciones, ha renunciado a la exigencia tradicional de la firma15. La doctrina suiza se refiere a esto como la forma documentaria16. Se trata de una forma escrita atenuada y ajustada a los usos contemporáneos en materia de relaciones comerciales inter-nacionales17, de tal manera que un convenio arbitral concluido en un canje de correos electrónicos es formalmente válido. Además, la formulación del artículo 178 § 1 LDIP no se opone ni a las convenciones de arbitraje por referencia ni a las convenciones de arbitraje incluidas en contratos de adhesión. Según Pierre A. kArrer este artículo «no introduce entonces una forma que deba ser observada cuando un convenio arbitral es pactado, el precisa únicamente que el convenio arbitral debe ser identificable en su texto»18.

Por último, el artículo 178 § 1 LDIP, que es una regla material de derecho internacional privado, es una disposición de derecho imperativo de la lex arbi-tri suiza. Por consiguiente, las partes no pueden someter la validez formal del convenio a otro derecho19.

En América latina, la Convención de Nueva York, la Convención de Panamá y, sobre todo, la Ley-modelo CNUDMI han estimulado la adopción de leyes modernas, cuyas principales características formales son: (i) la eliminación en la inmensa mayoría de países de la diferenciación entre cláusula compromisoria y compromiso y (ii) la simplificación de las condiciones de forma exigidas.

En regla general, las condiciones formales corresponden a aquellas men-cionadas en el artículo 7 Ley-modelo CNUDMI de 1985. De acuerdo con esto,

15 La forma escrita del artículo 178 § 1 LDIP obedece al principio de la interpretación autónoma según el cual esta disposición es una regla autónoma con respecto al artículo 13 del Código de obligaciones suizo (CO) que dispone que «El contrato al que la ley le exije la forma escrita debe ser firmado por todas las partes a las que él le impone obligaciones».16 Poudret/Besson, op.cit., p. 162, n° 193; kAuFMAnn-koHler/rigozzi, op.cit., p. 114, n° 215.17 knoePFler, FrAnçois/sCHweizer, PHiliPPe/otHenin-girArd, siMon, Droit international privé suisse, Berne 2005, p. 267, n° 508a. 18 kArrer, op.cit., p. 184, n° 22. En definitiva, el texto del artículo 178 § 1 LDIP se interpreta de manera extensa y liberal, de tal forma que no se vea desahuciado por la evolución de los medios de comunicación o los usos comerciales.19 Müller, CHristoPH, Contrats de droit suisse, Berne 2012, p. 725, n° 3372.



la gran mayoría de leyes latinoamericanas de arbitraje subordinan la validez del convenio arbitral al respeto de la forma escrita y de la firma20, privilegiando, de esta manera, el principio del formalismo en detrimento del consensualismo. Sin embargo, al igual que las modernas legislaciones de arbitraje, las leyes lati-noamericanas intentan definir la noción de «forma escrita» de la manera más amplia posible.

En las legislaciones de Bolivia (artículo 10 § 1 LAC-Bo), de Chile (arículo. 7 § 2 LAC-Cl), de Colombia (artículo. 69 LA-Col), de Costa Rica (artículo 7 § 2 et 4 LAC-Cr), de Ecuador (artículo 5 § 1 et artículo 6 LAM-Ec), de Guate-mala (artículo 10 § 1 LA-Gu), de Honduras (artículo 38 LCA-Ho), de México (artículo 1423 CCo-Mx), de Nicaragua (artículo 27 § 2 LMA-Ni), de Panamá (artículo 9 D-Pa), de Paraguay (artículo 10 LAM-Py), de Perú (artículo 13 LA-Pe), de la República Dominicana (artículo 10 § 2 LAC-Rep.Do), de El Salvador (artículo 29 § 3 LMCA-Sv) y de Venezuela (artículo 6 LAC-Ve), un convenio arbitral es pactado en la forma escrita si este es consignado en un canje de cartas, de comunicaciones télex, de telegramas, de documentos o si es instrumentado por cualquier otro medio de comunicación. Colombia, Costa Rica, Nicaragua, Panamá, Perú y la República Dominicana hacen expresamente referencia a la posibilidad de pactar un convenio arbitral por vía electrónica. Es preciso señalar que Colombia y la República Dominicana van más allá aceptando la eficacia de los convenios arbitrales cuya existencia puede ser corroborada por medio de un soporte electrónico, magnético, óptico o de otro tipo.

El convenio arbitral debe estar contenido en un documento firmado por las partes en Argentina21, en Brasil22, en Chile23, en Cuba24, en Ecuador25, en Guate-

20 Conejero roos Cristián, La influencia de la ley modelo de la CNUDMI sobre arbitraje comercial inter-nacional en América latina: un análisis comparativo, in: Revista chilena de derecho, vol. 32, n° 1, Santiago de Chile 2005, p. 104.21 En este país, debido a la ausencia de ley de arbitraje, esta exigencia se desprende de la aplicación directa de los artículo II § 2 CNY y 1 § 2 CPa (nAHid CuoMo, MAríA de los ángeles/rodríguez giAvArini, MerCedes, El arbitraje comercial internacional en Argentina, in: Arbitraje comercial internacional en Latinoamérica, primera parte, Lima 2010, p. 37). Desde nuestro punto de vista, esto no es válido para las convenciones de arbitraje concluidas en el marco del Mercosur. En efecto, el artículo 6 del Acuerdo de Buenos Aíres (Mercosur) impone únicamente la forma escrita como condición de validez.22 En Brasil, el compromiso extrajudicial debe ser firmado por dos testigos o, en su defecto, ser instru-mentado en un documento público (artículo 9 § 2 LA-Br).23 Artículo 7 § 2 LAC-Cl.24 Artículo 14 D-Cub y artículo II § 2 CNY.25 Artículo 7 § 2 LAM-Ec.



mala26, en México27, en Nicaragua28, en Panamá29, en Paraguay30, en la República Dominicana31 y en Uruguay32. En los otros países, esta exigencia no es requerida.

El análisis de las condiciones de forma en los países de América latina no sería exhaustivo sin la enumeración de algunas particularidades locales con res-pecto a las rigurosas condiciones de forma a las que es sometido el compromiso en aquellos países que aún mantienen esta diferenciación. Así por ejemplo:

a) En Argentina, el compromiso arbitral debe ser formalizado por escritura pública o instrumento privado, o por acta extendida ante el juez de la causa, o ante aquel a quien hubiese correspondido su conocimiento (artículo 739 CPCCN). So pena de nulidad, el compromiso arbitral debe obligatoriamente contener el nombre y domicilio de las partes y de los árbitros, las cuestiones que se sometan al arbitraje y la estipulación de una multa que deberá pagar, a la otra parte, la que dejare de cumplir los actos indispensables para la realización del compromiso (artículo 740 CPCCN)33.

26 Artículo 10 § 1 LMCA-Sv.27 Artículo 1423 CCo-Mx. Se debe subrayar que una parte de la doctrina mexicana considera que la exigencia de la firma no es una condición sine qua non de la validez formal del convenio arbitral. Así, el Profesor jAMes A. grAHAM estima que la firma no es más que una exigencia ad probationem. Este autor fundamenta su opinión en la decisión de Amparo en revisión 442/2004 del 14 diciembre 2004 – Tesis I.30.C.475 C. Conproca, S.A. de C.V. y otra, en la cual el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito.decidió, después de haber interpretado los artículo 78, 1416 y 1424 CCo-Mx, que «la voluntad de las partes constituye la piedra angular de las convenciones mercantiles, las que se encuentra en el acuerdo de arbitraje » (grAHAM jAMes A, La falsa extensión del acuerdo arbitral a terceros: el ejemplo de México, in: Revista peruana de arbitraje, vol. 7, Lima 2008, p. 174 a 177). Otros autores prefieren una posición menos consensual y recomiendan una modificación del artículo 1423 CCo-Mx en virtud del cual «El acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito, y consignarse en documento firmado por las partes […]». Este es el caso del Profesor FrAnCisCo gonzález de Cossío que insta al legislador mexicano a adoptar el nuevo artículo 7 de la Ley-modelo CNUDMI de 2006 (gonzález de Cossío FrAnCisCo, Arbitraje, México 2011, 3e ed., p. 183). 28 Artículo 27 § 2 LMA-Ni.29 Artículo 9 D-Pa.30 Artículo 10 LAM-Py.31 Artículo 10 § 2 LAC-Rep.Do.32 Al igual que en Argentina, la exigencia de la firma resulta de la aplicación directa de los artículo artí-culo II § 2 CNY et 1 § 2 CPa (gonzález, sAndrA/góMez, FernAndo, Arbitraje comercial internacional en Uruguay: marco legal y jurisprudencial, in: El arbitraje comercial internacional en Iberoamérica, Marco legal y jurisprudencial, Madrid 2009, p. 693). Las precisiones hechas anteriormente con respecto al artículo 6 del Acuerdo de Buenos Aíres (Mercosur) son también válidas para Uruguay.33 El Profesor jeróniMo CAivAno roque considera que la ratificación de la Convención de Nueva York, y en particular su artículo 5 § 1 let. a provoca dos consecuencias. Según su opinión, de una parte, los jueces argentinos no podrán negar el reconocimiento de un laudo arbitral extranjero en virdud del artículo 740 de CPCCN que requiere la conclusión del compromiso. Por otra parte, este autor sostiene que en materia de arbitraje internacional la Convención de Nueva York le concede la plena eficacia a la cláusula compromisoria, de modo que la conclusión del compromiso no debe ser considerada como una condición de validez (CAivAno roque, op.cit., p. 70).



b) En Brasil, la conclusión del compromiso extrajudicial debe constar por es-crito y ser firmado por dos testigos o, en su defecto, ser celebrado por vía de instrumento público (artículo 9 § 2)34, este debe imperativamente contener la identidad, la profesión y el domicilio de las partes y de los árbitros o de la institución arbitral encargada del nombramiento de los árbitros, el objeto del arbitraje y el lugar en el que se comunicará la sentencia arbitral (artículo 10 LA-Br)35.

c) Uruguay impone igualmente condiciones de forma muy estrictas para la conclusión del compromiso arbitral. Bajo pena de nulidad, este debe con-signarse en acta o escrito judicial o en escritura pública. El compromiso debe contener la fecha de otorgamiento, el nombre de los otorgantes y de los árbitros, el objeto del litigio, las reglas de procedimiento y el plazo para laudar (artículo 477 CPG-Uy).

Por razones de exhaustividad, es necesario responder al interrogante de saber si el convenio arbitral puede ser concluido verbalmente. Hoy en día, la exigencia de un acuerdo escrito impuesta por el derecho convencional y por las leyes de arbitraje no se ajusta a los usos contemporáneos del comercio internacional36, motivo por el cual la tendencia actual consiste en el abandono progresivo del formalismo en favor del consensualismo. La respuesta a esta pregunta exige, antes que todo, el análisis de las principales convenciones en la materia37, de la Ley-modelo CNUDMI del 2006, de las recomendaciones contenidas en esta última, y por último, del estudio de las legislaciones nacionales.

34 «O compromisso arbitral extrajudicial será celebrado por escrito particular, assinado por duas teste-munhas, ou por instrumento público».35 «Constará, obrigatoriamente, do compromisso arbitral: (I) o nome, profissão, estado civil e domicílio das partes; (II) o nome, profissão e domicílio do árbitro, ou dos árbitros, ou, se for o caso, a identificação da entidade á qual as partes delegarem a indicação de árbitros; (III) a matéria que será objeto da arbitragem; e (IV) o lugar em que será proferida a sentença arbitral».36 noodt tequelA/CórdoBA, op.cit., p. 207 s.; Poudret/Besson, op.cit., p. 171, n° 205. Como reseña histórica, debemos resaltar que esta problemática fue señalada incluso antes de la adopción de la Convención de Nueva York. Tal fue el caso el 15 de abril de 1958 en el momento de la adopción de la Convención sobre la Competencia del foro contractual en el supuesto de venta de carácter internacional de objetos muebles corporales. El artículo 2 § 2 de esta Convención dispone, en su versión francesa, que «Lorsque la vente, conclue oralement, comporte la désignation du for, cette désignation n’est valable que si elle a été exprimée ou confirmée par une déclaration écrite émanant de l›une des parties ou d›un courtier, sans avoir été contestée». El texto en francés de este Convenio puede ser consultado en el siguiente sitio web: http://www.hcch.net/index_fr.php?act=conventions.text&cid=34 (24 noviembre 2012). Habría sido deseable que la Convención de Nueva York contuviera una norma similar, la cual habría permitido responder convenientemente a toda una serie de problemas relativos a la validez formal del convenio de arbitraje (cf. noodt tequelA MAríA BlAnCA/CórdoBA julio CésAr, ¿En qué se ha eliminado la forma escrita del acuerdo arbitral en la Convención de Nueva York de 1958? in: Revista latinoamericana de mediación y arbitraje, vol. 8, n° 2, 2008, p. 38 ss). 37 Se analizarán la Convención de Nueva York, la Convención Europea de 1961 y la Convención de Panamá.



Como se mencionó anteriormente, la Convención de Nueva York impone de manera inequívoca la exigencia del escrito y de la firma. La misma asimila a la cláusula compromisoria o el compromiso contenidos en un canje de cartas, telegramas o comunicaciones por télex a la «convención escrita». Estos medios de comunicación son interpretados de manera amplia de tal modo que cubren las formas más modernas de comunicación. Sin embargo, cabe precisar que los tra-bajos preparatorios de la Convención neoyorquina relativos a las condiciones de forma demuestran que los redactores tenían la intención de excluir la aceptación verbal o tácita del convenio arbitral escrito propuesto por la contraparte38. Desde nuestro punto de vista resulta evidente que la ampliación de la forma escrita a un convenio oral no cumple con los requisitos de forma del artículo II § 2 CNY.

Lo que acaba de ser expuesto con respecto a la Convención de Nueva York es válido mutatis mutandis en lo que respecta la Convención de Panamá que constituye grosso modo una copia, a escala regional, de la Convención de Nueva York39

La Convención Europea de 1961 incorpora en el artículo 1 § 2 let. a una regla inspirada del artículo II § 2 CNY. Esta norma dispone que «se entiende por convenio arbitral, bien una cláusula compromisoria contenida en un contrato, bien un compromiso, contrato o compromiso firmado por las partes, o contenido en un intercambio de cartas o telegramas o comunicaciones por teleimpresor, y en las relaciones entre Estados cuyas leyes no exijan la forma escrita para el acuerdo o contrato arbitral, todo acuerdo o compromiso estipulado en la forma permitida por dichas leyes». Este texto permite, a nuestro parecer, establecer la validez formal del convenio arbitral concluido verbalmente40. No obstante esta innovación, la Convención Europea guarda silencio en cuanto a la aplicación de esta disposición y a la resolución del conflicto de leyes que ella conlleva41.

38 redFern AlAn/Hunter MArtin/sMitH MurrAy, Droit et pratique de l’arbitrage commercial international, 2ème éd., Paris. p. 110; Merino MerCHán/CHillón MedinA, op.cit., p. 1261, n° 2731. 39 CAivAno roque, op.cit., p. 141, n. 276; CAntuAriAs sAlAverry, FernAndo, Convención de Nueva York vs Convención de Panamá sobre reconocimiento y ejecución de Laudos Arbitrales, in: Laudo, n°4, Lima 2004, p. 1, n° 4; FouCHArd, PHiliPPe, La Convention interaméricaine sur l’arbitrage commercial international, in: Revue de l’arbitrage 1977, Paris 1977, p. 203.40 A excepción de Cuba, ninguno de los otros países considerados en este estudio hace parte de esta Convención.41 Una parte de la doctrina propone que esta reserva se aplique a las convenciones de arbitraje concluidas entre partes domiciliadas en dos países que admitan el convenio arbitral sin forma alguna. (FouCHArd PHiliPPe/gAillArd eMMAnuel/goldMAn BertHold, Traité de l’arbitrage commercial international, Paris 1996, p. 393 s., n° 623). Otros autores, como los Profesores jeAn-FrAnçois Poudret y séBAstien Besson, consideran, con razón, que esta reserva se refiere a las relaciones «entre el país de la sede y el del reconocimiento, en la medida en que no imponen ni al uno ni al otro la forma escrita», y no a las relaciones entre partes. En cambio, estos autores estiman que la Convención Europea de 1961 no permite la aplicación del derecho más favorable (Poudret/Besson, op.cit., p. 159, n° 190). Los Profesores josÉ FernAndo Merino MerCHán y josÉ MArÍA



Las enmiendas aprobadas en el 2006 a la Ley-modelo CNUDMI constituyen el mejor ejemplo del abandono progresivo del formalismo en favor del consen-sualismo. En efecto, el artículo 7 § 3 (Opción I) dispone que «Se entenderá que el acuerdo de arbitraje es escrito cuando quede constancia de su contenido en cualquier forma, ya sea que el acuerdo de arbitraje o contrato se haya concertado verbalmente, mediante la ejecución de ciertos actos o por cualquier medio»42. Por otro lado, el artículo 7 (opción II) no subordina la validez de la convención al respeto de la forma escrita. Según esta disposición «El “acuerdo de arbitraje” es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las contro-versias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no».

Estas disposiciones así como las recomendaciones relativas a la interpre-tación de los artículo II § 2 y VII § 1 CNY, tuvieron por resultado poner de nuevo a la orden del día el debate sobre la validez del convenio arbitral pactado verbalmente. Como fue precisado con anterioridad, las recomendaciones invitan inicialmente a los Estados a aplicar el artículo II par 2 CNY «reconociendo que las circunstancias que describe no son exhaustivas». Acto seguido, la Ley-modelo recomienda que el artículo VII § 1 CNY sea aplicado «de forma que permita a toda parte interesada acogerse a los derechos que puedan corresponderle, en virtud de las leyes o los tratados del país donde se invoque el acuerdo de arbi-traje, para obtener el reconocimiento de la validez de ese acuerdo de arbitraje». El artículo VII § 1 CNY garantiza la aplicación de la norma más favorable en materia de reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros (princi-pio de la «máxima eficacia»). Esta última recomendación tiene como efecto la promoción de la aplicación analógica de este principio al convenio arbitral, de tal manera que la aplicación de la norma más favorable en materia de validez del convenio arbitral sea garantizada43.

Con todo, surge el interrogante de saber cuál es el alcance de las recomen-daciones; en otros términos, ¿tienen un carácter obligatorio o no? Al respecto,

CHillón MedinA tienen una opinión diferente y admiten la aplicación del derecho más favorable (Merino MerCHán/CHillón MedinA, op.cit., p. 1259, n° 2729).42 Esta norma intenta remediar los errores de redacción del antiguo artículo 7 y tiende a responder a las necesidades de los usos comerciales internacionales. Ella cubre notablemente las situaciones de hecho siguientes: un contrato de salvamento marítimo concluido por radio y con referencia a una formula de contrato tipo (p. ej. las Lloyd’s Open Form), un contrato concluido inicialmente de manera verbal y luego confirmado por escrito o la utilización de cláusulas compromisorias en los connaissements (degos louis, La CNUDCI abandonne l’exigence d’écrit pour la convention d’arbitrage, in: Les Cahiers de l’arbitrage, vol. IV, Paris 2008, p. 24; tequelA/CórdoBA 2011, op.cit., p. 207 ss).43 Si esta recomendación es seguida, la aplicación por analogía del artículo VII § I CNY tendría como resultado apartar la aplicación del artículo II § 2 CNY en los países donde las exigencias de forma son menos rigurosas. Tal será particularmente el caso en Colombia, en Honduras, en Perú y en la República Dominicana.



sobresale del informe del Grupo de Trabajo sobre arbitraje acerca de la labor realizada en su 33° período de sesiones que «Al inicio de las deliberaciones, el Grupo de Trabajo intercambió pareceres sobre la índole vinculante del proyecto de instrumento interpretativo. Se expresaron inquietudes de que, puesto que a tenor de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, no se conside-raría como jurídicamente obligatorio ningún instrumento interpretativo emanado de algún otro órgano que no fueran los propios Estados parte en la Convención de Nueva York, el instrumento así elaborado carecería de fuerza vinculante en el derecho internacional, por lo que no sería probablemente respetado por los encargados de interpretar la Convención de Nueva York»44.

Teniendo en cuenta esta situación, se acordó que el instrumento interpre-tativo, que debía presentarse en la forma de una declaración, no tendría fuerza vinculante para los gobiernos, los tribunales nacionales y los árbitros a los que se dirigía. Además, se reconoció que el texto reflejaba meramente una convic-ción o un parecer de la Comisión que ésta sometía al examen de las personas encargadas de la interpretación del artículo 2 § II CNY, en particular los jueces y los árbitros45. Finalmente, en cuanto a la forma que debía adoptar este instru-mento, se decidió que la forma de una recomendación era más indicada que una declaración interpretativa, teniendo en cuenta la ausencia de fuerza vinculante.

Nosotros compartimos la opinión de la doctrina que estima que las modifi-caciones aportadas a la Ley-modelo CNUDMI de 1985 tendrán una incidencia en la interpretación de la Convención de Nueva York y que estas llevan «a concluir que el requisito del escrito en esa Convención ya no pueda interpre-tarse de modo estricto, de manera que no puede decirse que impone un requisito mínimo para la forma escrita, sino únicamente un requisito máximo»46. En el contexto latinoamericano, estas modificaciones conducirán inevitablemente a una suave armonización legislativa, a mediano o largo plazo, en función de su recepción en el derecho interno47. Es esta, una de las características del soft law

44 Documento A/CN.9/485 n° 62. http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/V00/604/10/PDF/V0060410.pdf?OpenElement (29 mars 2012).45 Documento A/CN.9/WG:II/WP.118, n° 30. http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/LTD/V02/511/69/PDF/V0251169.pdf?OpenElement (29 mars 2012).46 VerderA server, rAFAel, El convenio arbitral, Cizur Menor 2009, p. 161; PerAles visCAsillAs, MAríA del PilAr, ¿ForMA esCritA del Convenio ArBitrAl? nuevas disposiciones de la CNUDMI/UNCITRAL, in: Revista Derecho de los Negocios, año 18, n° 197, p. 10 s. 47 Cf. noodt tequelA/CórdoBA, p. 221.



«cuya autoridad normativa depende […] exclusivamente de la voluntad del legislador nacional»48.

En la actualidad, el convenio arbitral pactado verbalmente debería ser acep-tado en Colombia (artículo 69 let. a LA-Col), en Honduras (artículo 38 LCA-Ho), en Perú (artículo 13 § 3 LA-Pe) y en la República Dominicana (artículo 10 § 2 LAC-Rep.Do) en la medida en que en este aspecto sus leyes son más liberales. Sin embargo, el contenido del convenio arbitral deberá ser consignado bajo cualquier forma que deje constancia del acuerdo y sea accesible para su ulterior consulta. En Colombia, en Honduras y en la República Dominicana, el escrito es asimilado a cualquier forma de comunicación o correspondencia que inequívo-camente deje constancia documental de la voluntad de las partes de someterse a arbitraje. En Perú, el convenio arbitral puede ser pactado bajo cualquier forma siempre y cuando quede constancia de su contenido.

En cuanto al derecho suizo, una parte de la doctrina, que debe ser calificada de formalista y cuyo principal expositor es el Profesor jeAn-FrAnçois Poudret, considera que la voluntad de comprometerse de cada una de las partes debe resultar de uno o varios textos, de tal manera que no se puede satisfacer de la prueba por actos concluyentes no escritos. Esta parte de la doctrina piensa que el convenio arbitral concluido oralmente, por teléfono o por video conferencia no cumple con las exigencias de forma del artículo 178 § 1 LDIP, incluso aun si la conversación ha sido grabada49 y cuyo contenido puede, dado el caso, ser retranscrito. Si se sigue esta opinión doctrinal, el derecho suizo seria, en este aspecto, menos liberal que los derechos latinoamericanos 50.

A nuestro parecer, esta opinión es contraria al texto del artículo 178 § 1 LDIP que deja a las partes la libertad de concluir un convenio arbitral por «[…] cualquier otro medio de comunicación que permita establecer la prueba a través de un texto […]». Entonces, las grabaciones sonoras o videografías que permitan

48 FouCHArd PHiliPPe, La loi type CNUDCI sur l’arbitrage commercial, in: JDI 1987, p. 861.49 kAuFMAnn-koHler/rigozzi, op. cit., p. 115, n° 218.50 Se deba señalar que el derecho suizo es ya, desde este punto de vista, menos liberal que el derecho francés que no impone ninguna exigencia de forma alconvenio arbitral internacional o que el derecho inglés cuyo artículo 5 de l’Arbitration Act de 1996 dispone que «[…] 2 – There is an agreemenr in writing, (a) if the agreement is made writing (whether or not is signed by the parties), (b) if the agreement is made by Exchange of communications in writing, or (c) if the agreement is evidenced in writing. 3 – Where parties agree otherwise tan in writing by reference to terms which are in writing, they make an agreement in writing. 4 – An agreement evidenced in writing if an agreement made otherwise than in writing is recorded by one oft he parties, or by a third party, with the authority oft he parties tot he agreement. 5 – An echange of written submissions in arbitral or legal proceedings in which the existence of an agreement otherwise than in writing is alleged by one party against another party and not denied by the other party in his response constitutes as between those parties an agreement in writing tob e effect alleged. 6 – References in this Part to anything being written or in writing include ist being recorded by any means.



la reproducción ulterior del convenio arbitral son conformes a las exigencias del artículo 178 § 1 LDIP. Incluso, nuestra opinión se acomoda a la jurisprudencia que el Tribunal federal suizo a desarrollado en la materia y según la cual «[…] en situaciones particulares, un comportamiento dado puede suplir, en virtud de las reglas de la buena fe, a la observación de una prescripción de forma»51.

Este punto de vista es compartido por el Profesor Pierre A. kArrer para quien el artículo 178 § 1 LDIP «no introduce entonces una forma que deba ser observada cuando un convenio arbitral es pactado, precisa únicamente que el convenio arbitral debe ser identificable en cuanto a su texto52. Este autor afirma además que el papel protector del convenio arbitral está completamente desusado, razón por la cual «No vemos por qué se permitiría a las partes que concluyan por vía telefónica contratos por varios millones de euros, pero se les prohibiría incluir en el mismo contrato un convenio arbitral […]»53.

De manera más reciente, los Profesores gABrielle kAuFMAnn-koHler y Antonio rigozzi se unieron a esta corriente doctrinal. Ellos afirman que «[…] debe reconocerse la validez de una aceptación tácita de una oferta escrita de arbitrar o de un acuerdo oral confirmado por un texto emanado solamente de una de las partes […]. Debería ser lo mismo de una retranscripción del convenio arbitral pactado en una videoconferencia o en una conversación telefónica»54.

El cuadro comparativo reproducido acá abajo ilustra las condiciones de forma exigidas por las diversas leyes analizadas.

51 ATF 121 III 38, c. 3, p. 45.52 kArrer, op. cit., p. 184, n° 22.53 kArrer, op. cit., p. 184, n° 24.54 kAuFMAnn-koHler/rigozzi, op. cit., p. 115, n° 219.



Países Disposiciones* Forma Canje de cartas e-mail Firma Soportes escrita télex, fax u no escritos otro medio Argentina Artículo 739 CPCCN X X X

Artículo II § 2 CNY

Artículo 1 § 1 CPa

Artículo 6 Mercosur

Bolivia Artículo 10.§ 1 X X

Brasil Artículo 4 § 2 et artículo 9 § 2 X X X

Chile Artículo 7 § 2 X X X

Colombia Artículo 69 X X X X

Costa Rica Artículo 7 § 2 et 4 X X X

Cuba Artículo 14 D-Cub X X X

Artículo II § 2 CNY

Ecuador Artículo 5 § 1 et artículo 6 X X X

El Salvador Artículo 29 § 3 X X

Guatemala Artículo 10 § 1 X X X

Honduras Artículo 38 § 1 X X X

México Artículo 1423 X X X

Nicaragua Artículo 27 § 2 X X X X

Panamá Artículo 9 X X X X

Paraguay Artículo 10 X X X

Perú Artículo 13 X X X X

República Artículo 10 § 2 X X X X X Dominicana

Suiza Artículo 178 § 1 X X

Uruguay Artículo II § 2 CPY X X X

Artículo 1 § 1 CPa

Artículo 6 Mercosur

Venezuela Artículo 6 X X

* Cuando la abreviatura de la ley no es indicada, la disposición concernida se refiere a la ley nacional de arbitraje.

Condiciones de forma



2. Condiciones de fondo

Además de las condiciones de forma, la validez del convenio arbitral está su-bordinada igualmente al respeto de las condiciones de fondo. Aparte de los ele-mentos esenciales, la validez en cuanto al fondo o validez material del convenio arbitral incluye los siguientes elementos: (i) la conclusión del contrato y (ii) la arbitrabilidad objetiva del litigio55. Analizaremos a continuación, inicialmente, las condiciones de fondo strictu sensu del convenio arbitral, luego expondremos los elementos esenciales del convenio arbitral.

2.1. Condiciones de fondo strictu sensu

2.1.1. Conclusión del contrato

La conclusión del convenio arbitral obedece, como todo contrato, a las reglas generales del derecho de obligaciones. Estas rigen, tanto las negociaciones pre-contractuales (culpa in contraendo), como la conclusión de la convención. Esta última se formaliza con el intercambio de manifestaciones de voluntad concor-dantes y recíprocas que versen sobre todos los elementos esenciales del contrato por medio de una oferta y de una aceptación56. Como todo contrato, el convenio arbitral puede también verse afectado por un vicio del consentimiento que podría implicar una nulidad relativa57. Las hipótesis generalmente más admitidas por las legislaciones estudiadas son el error, la fuerza, el dolo y la lesión58.

55 Cf. kAuFMAnn-koHler/rigozzi, op. cit., p. 125, n° 226.56 Cf. gonzález de Cossío 2011, op. cit., p. 139 ss; kAuFMAnn-koHler/rigozzi, op. cit., p. 126, n° 227 ss; riverA julio, CesAr, Arbitraje comercial internacional y doméstico, Buenos Aires 2007, p. 112; PiCAnd AlBóniCo, eduArdo, Arbitraje comercial internacional, tomo I, Santiago de Chile, Chile 2005, p. 371; silvA roMero, eduArdo, Introducción. El arbitraje examinado a la luz del derecho de las obligaciones, in: El contrato de arbitraje, Bogotá 2005, p. XIX; sAnABriA góMez, Arturo, La formación del consentimiento con relación al contrato de arbitraje. Oferta y aceptación, in: El contrato de arbitraje, Bogotá 2005, p. 153. Estas materias son p. ej. tratadas en Argentina en los artículo 1137 CC-Ar, en Ecuador en los artículo 1453 ss CC-Ec, en Colombia en los artículo 1502 ss CC-Col, en Chile en los artículo 1437 s. et 1560 CC-Cl, en México en los artículo 1792 ss CC-Mx, en Panamá en los artículo 1112 CC-Pa, en Suiza en los artículo 1 et 3 à 9 CO y en Venezuela en los artículo 1133 et 1141 CC-Ve.57 k A u F M A n n - k o H l e r / r i g o z z i , o p . c i t . , p . 1 2 9 , n ° 2 3 5 s s ; g o n -z á l e z d e C o s s í o 2 0 1 1 , o p . c i t . , p . 1 6 0 s ; s A n A B r i A g ó M e z , o p . c i t . , p. 163 ss; riverA neutze, Antonio guillerMo/gordillo rodríguez, rAiner ArMAndo, Curso práctico de arbitraje comercial internacional, modelos, doctrina, legislación y procedimientos, 1e éd., Guatemala 2001, p. 34 s.; MAntillA esPinosA, FABriCio, Los limites al consentimiento en el pacto arbitral, in: El contrato de arbitraje, Bogotá 2005, p. 237. 58 Cf. artículo 1145 ss CC-Ar (Argentina), artículo 473 ss CC-Bo (Bolivia), artículo 1445 CC-Cl (Chile), artículo 1502 CC-Col (Colombia), artículo 1453 ss CC-Ec (Ecuador), artículo 1812 CC-Mx (México),



Como todo contrato, el convenio arbitral puede ser sometido a interpreta-ción. Numerosos puntos ambiguos, contradictorios, oscuros o imprecisos pueden introducirse en el convenio arbitral, haciendo indispensable la determinación del sentido que las partes daban a sus manifestaciones recíprocas de voluntad59. Típicamente, es el caso de los llamados convenios «patológicos» de arbitraje.

La interpretación de un convenio arbitral obedece a las reglas generales de la interpretación de las manifestaciones privadas de voluntad60. Primeramente, el intérprete debe esforzarse por determinar, de hecho, la común y real intención de las partes (acuerdo de hecho). Si esta voluntad no puede ser establecida, el intérprete debe entonces buscar la voluntad presumida de las partes. Él tendrá que interpretar las declaraciones y los comportamientos de las partes según la teoría de la confianza, corolario del principio de la buena fe (acuerdo de derecho). Sin embargo, teniendo en cuenta las especificidades del arbitraje –elevados costos y vías de derecho limitadas– y la renunciación al fuero y al juez natural que el convenio arbitral implica, su interpretación debe hacerse en conformidad con el principio exceptio est strictissimae interpretationis. Por lo consiguiente, el convenio arbitral se interpretará, en principio, de manera restrictiva61. No obstante el reconocimiento universal de este principio de interpretación, la doctrina más sobresaliente estima que la interpretación restrictiva del convenio arbitral es contraria al principio in favor arbitrandum –concretización del principio general de interpretación in favor negotii– en virtud del cual y en la medida de lo posi-

artículo 1112 ss (Panamá), artículo 21, 23 à 31 CO (Suiza) y artículo 1146 CC-Ve (Venezuela). Cabe señalar que en el orden jurídico suizo, el vicio de consentimiento debe ser invocado, bajo pena de ratificación, en el plazo de un año desde su descubrimiento por la parte a quien el contrato viciado no obliga (arte. 31 CO). No obstante, cuando en este intervalo una demanda de arbitraje es introducida, la parte cuyo consentimiento ha sido viciado está obligada a hacerlo valer previamente a toda defensa sobre el fondo (arte. 186 § 2 LDIP). La acción en cuanto al fondo sin invocar la incompetencia –fenómeno conocido en derecho suizo bajo el término Einlassung– provoca, de una parte, la competencia del tribunal arbitral en cuanto al fondo del litigio y, por otra parte, excluye toda contestación posterior relativa a la competencia del tribunal arbitral (lAlive/Poudret/reyMond, op. cit., p. 383, n° 11; kAuFMAnn-koHler/rigozzi, op. cit., p. 129, n° 236 et p. 238, n° 424 ss).59 Cf. Merino MerCHán/CHillón MedinA, op. cit., p. 1299, n° 2745 ss; sánquiz PAlenCiA, sHirley, El derecho aplicable al arbitraje comercial internacional en el derecho venezolano, Caracas 2005, p. 189 ss.60 M ü l l e r , o p . c i t . , p . 7 2 6 , n ° 3 3 7 4 ; k A u F M A n n - k o H l e r / r i g o z z i , o p . c i t . , p . 133, n° 245; soto CoAguilA, CArlos AlBerto, El convenio arbitral en la ley peruana de ar-bitraje de 2008, in: Tratado de derecho arbitral, el convenio arbitral, tomo II, Bogotá 2011, p. 650 ss; MereMinskAyA, elinA, Derecho nacional en la interpretación del acuerdo de arbitraje internacio-nal: aportes desde la jurisprudencia arbitral del CAM Santiago, in: Tratado de derecho arbitral, el convenio arbitral, tomo I, Bogotá 2011, p. 356.61 gonzález de Cossío 2011, op. cit., p. 242 ss.



ble, la validez de los convenios debe ser garantizada62. Con todo, no sabríamos deducir de esto una presunción a favor del arbitraje63.

Con la intención de conciliar estos dos principios antagonistas, la doctrina arbitral considera que se debe aplicar el principio de la interpretación restrictiva cuando la existencia misma del convenio arbitral es puesta en duda, mientras que el principio de la interpretación in favor arbitrandum se aplica cuando la existencia del convenio arbitral no es más puesta en tela de juicio.

2.1.2. Arbitrabilidad objetiva

La arbitrabilidad objetiva rationae materiae puede definirse como la facultad de un litigio de ser sometido al arbitraje. En otras palabras, la arbitrabilidad objetiva se interesa en saber si el convenio arbitral se refiere a una materia susceptible de ser dirimida por vía arbitral o si ella pertenece exclusivamente a la jurisdicción estatal64.

Dos precisiones preliminares son necesarias:

• La arbitrabilidad objetiva junto con la arbitrabilidad subjetiva –que concierne la capacidad de las partes de concurrir a un convenio arbitral– constituyen condiciones de validez del convenio arbitral. De tal manera, estimamos que la cuestión de la arbitrabilidad objetiva debe ser examinada ex officio por el tribunal arbitral. Además, el laudo arbitral pronunciado en el marco de un arbitraje implicando una materia no arbitrable es nulo.

• La segunda precisión concierne la distinción entre la arbitrabilidad objetiva y la noción de alcance rationae materiae del convenio arbitral. Mientras que la arbitrabilidad objetiva materializa una restricción ex lege de la auto-nomía de la voluntad bajo la forma de un catálogo de normas imperativas

62 riverA 2011, op. cit., p. 281 ss; CAMPos l., joseFinA/ossA g., FeliPe, El acuerdo de arbitraje: la experiencia chilena, in: Tratado de arbitraje, el convenio arbitral, tomo I, Bogotá 2011, p. 303 ss; Pou-dret/Besson, op. cit., p. 278 s., n° 304; Merino MerCHán/CHillón MedinA, op. cit., p. 1269 s., n° 2749. Estos últimos autores, así como los Profesores gABrielle kAuFMAnn-koHler, Antonio rigozzi y elinA MereMinskAyA prefieren el término de principio del efecto útil (kAuFMAnn-koHler/rigozzi, op. cit., p. 136, n° 253; MereMinskAyA, op. cit., p. 360). Otros autores hablan al respecto de principio de la interpretación efectiva (sánquiz PAlenCiA, op. cit., p. 190). 63 knoePFler FrAnçois/sCHweizer PHiliPPe, Jurisprudence suisse en matière d’arbitrage international, in: RSDIE 1991-2012, p. 145.64 FouCHArd/gAillArd/goldMAn, op. cit., p. 329, n° 532; girsBerger dAniel/voser nAtHAlie, Interna-tional arbitration in Switzerland, 2e éd., Zürich/Bâle/Genève 2012, p. 68, n° 252. Para el Tribunal federal suizo «La arbitrabilidad significa que una causa es susceptible de arbitraje debido a su propria naturaleza y/o al hecho de que una disposición legal imperativa no se la atribuya exclusivamente a una autoridad estatal; puede también ser definida como una calidad del objeto del litigio» (ATF 118 II 193 c. 5c/aa, p. 195 s.). Cf. ATF 118 II 353 c. 3a, p. 355.



–que enumeran las materias no arbitrables– o bajo la forma de principios o restricciones de orden público65, el alcance rationae materiae del convenio arbitral determina cuales son las diferencias sometidas al arbitraje en virtud de la voluntad de las partes 66.

Cada Estado determina soberanamente las materias que pueden ser sometidas al arbitraje67, las convenciones internacionales son generalmente imprecisas en este aspecto68. La arbitrabilidad objetiva se determina, en el derecho comparado, con la ayuda de dos criterios: (i) el criterio de la libre disponibilidad y (ii) el criterio de la patrimonialidad69. Se trata de conceptos jurídicos indeterminados cuya fijación del alcance de cada uno de ellos le incumbe a la doctrina y a la jurisprudencia de cada país70.

Se habla de libre disponibilidad cuando el titular de un derecho dispone de la facultad de decidir libremente, es decir cuando dispone del control total, lo que implica el derecho de alienarlo o de renunciar a él –totalmente o parcial-mente– por vía de transacción71. Este criterio de arbitrabilidad es retenido por

65 Fernández rozAs, op. cit., p. 872. Este autor precisa aun en este pasaje que «Es cierto que muchos supuestos no son susceptibles de arbitraje por motivos de orden público, pero no es menos cierto que existen materias inarbitrables que no contrarían a dicha noción […]».66 Poudret/Besson, op. cit., p. 279, n° 305.67 Cf . F e r n á n d e z r o z A s , j o s é C A r l o s , Le rô le des jur id ic t ions é ta t iques devant l’arbitrage commercial international, in: Recueil des cours de l’Académie de droit interna-tional de La Haye, RCADI 2001, tome 290, La Haye 2001, p. 112, n° 61; girsBerger/voser, op. cit., p. 69, n° 255. Estos autores afirman en este sentido que «Each state decides which matters may or may not be submitted to arbitration in accordance with its own political, social and economic policy».68 La Convención de Nueva York de 1958 y la Convención Europea de 1961 evocan brevemente esta cuestión. Así p. ej., el artículo II § 1 de la Convención de Nueva York impone a los Estados signatarios la obligación de reconocer las convenciones que conciernan «un asunto que pueda ser resuelto por arbitraje», de igual manera el artículo V § 2 let. a de ésta misma Convención dispone que el reconocimiento y la ejecución de la sentencia arbitral puede ser denegada si el convenio arbitral, respectivamente el objeto del litigio, no es válido en virtud de la lex fori. En un contexto regional, la Convención de Panamá de 1975 adopta en su artículo 5 § 1 let. a, prácticamente de manera literal, la redacción del artículo V § 2 let. a CNY. La Conven-ción Europea de 1961, de la cual Cuba es parte, dispone en el artículo VI § 2 que «Al examinar y pronunciar resolución sobre la cuestión de la existencia o la validez del acuerdo o compromiso arbitral, los tribunales nacionales de los Estados contratantes ante los cuales se hubiere promovido dicha cuestión, deberán, en lo referente a la capacidad jurídica de las partes, atenerse a la Ley que les sea aplicable a estas […]».69 tAlero ruedA, op. cit., p. 227 s; CAMPos MedinA, AlexAnder, La arbitrabilidad del enriquecimiento sin causa. A propósito de los contratos administrativos, in: Revista peruana de arbitraje, n° 3, Lima 2008, p. 317 ss.70 PerAles visCAsillAs, MAríA del PilAr, arbitrabilidad y convenio arbitral: Ley n° 60/2003 de arbitraje y derecho societario, Arazandi 2005, p. 129 s.71 Cf. rigozzi Antonio, L’arbitrabilité des litiges sportifs, in: Bull. ASA 2009, vol. 3, n° 3, p. p. 510 s, MendozA rAMírez, álvAro, Arbitrabilidad objetiva, in: El contrato de arbitraje, Bogotá 2005, p., p. 313. La jurisprudencia colombiana dice al respecto que «La materia arbitrable solo puede estar integrada por asuntos o cuestiones susceptibles de transacción […]. El ámbito de lo transable abarca los objetos - bienes, derechos y acciones - sobre los cuales existe capacidad de disposición y de renuncia» (Sentencia de la Corte Constitucional del 20 febrero de 1995, T-057/1995). Para algunos autores, el criterio de la libre disponibilidad



el derecho suizo de arbitraje interno72 y por la inmensa mayoría de países de América latina73.

Al adoptar el criterio de la libre disponibilidad, estos países optaron por un análisis conflictual de la cuestión. Es decir que, inicialmente, se debe determinar la regla de conflicto aplicable que designará el derecho material aplicable; luego, la libre disponibilidad y su alcance serán determinadas en aplicación del derecho material retenido. Se desprende de esto que la libre disponibilidad depende de la lex causae74. Este método conlleva el riesgo de que la arbitrabilidad objetiva de una pretensión pueda ser diferente según el derecho material aplicable.

Se habla de patrimonialidad cuando las partes tienen un interés de orden económico en que el litigio sea dirimido por vía arbitral (financial interest) 75. Se trata de un criterio material que puede aplicarse de manera autónoma o en relación con el criterio de la libre disponibilidad, y que, además, está fundamentado en el objeto del litigio. La patrimonialidad del litigio es generalmente determinada por la ley del lugar del arbitraje.

En América latina, este criterio, que recibe poca acogida, es adoptado por las legislaciones de Brasil (artículo 1 LA-Br) y de Paraguay (artículo 2 § 1 LAM-Py). El criterio de la patrimonialidad en estos dos países es de naturaleza híbrida

abarca la noción de derechos subjetivos (Benetti sAlgAr, julio j., El arbitraje en el derecho colombiano, Bogotá 2009, p. 202; CAMPos MedinA, op. cit., p. 317 ss; Fernández rozAs op. cit., p. 882). 72 Artículo 354 CPC que estipula que «El arbitraje puede tener por objeto cualquier pretención que dependa de la libre disposición».73 Han hecho esta elección: Argentina (artículo 737 CCPCN), Bolivia (artículo 3 LAC-Bo), Colom-bia (artículo 1 LA-Col, en lo que concierne el arbitraje interno), Costa Rica (artículo 37 LA-Cr, hay que señalar que esta disposición contiene un reenvío a las normas internas de derecho civil y de derecho comercial), Ecuador (artículo 1 LAM-Ec), Guatemala (artículo 3 LA-Gu), Honduras (artículo 28 LCA-Ho), El Salvador (artículo 22 LMCA-Sv), Nicaragua (artículo 23 et 24 let. f LMA-Ni, esta última dis-posición define la noción de libre disponibilidad como la «Situación en virtud de la cual se deba a las partes la facultad de decidir libremente sobre un asunto, esa facultad conlleva el derecho de las partes de autorizar a un tercero, a que adopte esa decisión»), Panamá (artículo 2 D-Pa), Perú (artículo 2 LA-Pe), República Dominicana (artículo 2 § 1 LAC-Rep.Do), Uruguay (artículo 476 CGP-Uy) y Venezuela (artículo 3 LAC-Ve). En Colombia, la nueva Ley de arbitraje nº 1463 del 2012 no especifica, en materia de arbitaje internacional, cual es el criterio retenido. Sin embargo, en el pasado, una lectura literal del antiguo artículo 115 § 1 D-Col según el cual el litigio debía ser de carácter transigible, permitía afirmar que el criterio retenido era el de la libre disponibilidad (cf. MAntillA-serrAno FernAndo, Le traitement législatif de l’arbitrage en Amérique latine (quelques réformes récentes), in: Revue de l’arbitrage 2005, n° 3, Paris 2005, p. 578; Fernández rozAs 2008, op. cit., p. 883; zAPAtA de ArBeláez AdriAnA, Colombia, in: El arbitraje interno e internacional en Latinoamérica – Regulación presente y tendencias del futuro, Bogotá 2010, p. 282 ss). La nueva Ley colombiana de arbitraje integra este criterio, en el artículo 1 que define el arbitraje como el «mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes difieren a árbitros la solución de una contravercia relativa a asuntos de libre disponibilidad o aquellos que la ley autorice». Aunque esta disposición se encuentra en la sección primera de la ley relativa al arbitraje nacional, nada indica que el legislador colombiano haya querido adoptar el criterio de la patrimonialidad para el arbitraje internacional. 74 Poudret/Besson, op. cit., p. 301, n° 33275 Fernández rozAs, op. cit., p. 884.



puesto que según el artículo 1 LA.Br «As pessoas capazes de contratar poderão valer–se da arbitragern para dirimir litigios relativos a direitos patrimoniais disponíveis» y el artículo 2 § 1 LAM-Py «[…] Toda cuestión transigible y de contenido patrimonial podrá ser sometida a arbitraje […]». De esta manera, en Brasil y en Paraguay se debe determinar inicialmente si la controversia es de naturaleza patrimonial y luego determinar si se trata de una materia libremente disponible76.

Nos parece importante resaltar en este pasaje que en Nicaragua parece existir una contradicción, en materia de arbitrabilidad objetiva, entre el artículo 1 y el artículo 23 LMA-Ni. Mientras que el artículo 23 § 1 LMA-Ni referente a la materia objeto de arbitraje dispone –conformemente al criterio tradicional de arbitrabilidad de las legislaciones latinoamericanas– que son arbitrables los litigios que versen sobre materias en que las partes tengan libre disposición, el artículo 1 LMA-Ni –que consagra el derecho a la utilización de métodos alternos de solución de conflictos– prevé que toda persona natural o jurídica incluyendo el Estado, en sus relaciones contractuales, tiene el derecho de recurrir a estos métodos para solucionar sus diferencias patrimoniales y no patrimoniales, con las excepciones que establece la ley.

La primera pregunta que surge es la de saber qué criterio de arbitrabilidad consagra la Ley nicaragüense de arbitraje. ¿Se trata del criterio de la patrimoniali-dad del artículo 1 LMA-Ni o es el criterio de la libre disponibilidad contenido en el artículo 23 LMA-Ni? Este último criterio es, además definido en el artículo 24 let. f de la Ley nicaragüense de arbitraje. La segunda pregunta es la de saber si el término «no patrimonial» del artículo 1 LMA-Ni versa sobre derechos subjetivos privados de valor pecuniario pero arbitrables en la medida que frecuentemente las materias no patrimoniales no son arbitrables. Por lo demás, el artículo 23 § 2 ss LMA-Ni excluye del arbitraje un cierto número de materias, como por ejemplo aquellas relativas al divorcio y a la separación de cuerpos.

En cuanto a la primera pregunta, nosotros estimamos que la Ley de arbitraje de Nicaragua adopta una aproximación híbrida parecida a las de las legislaciones de Brasil y de Paraguay, no obstante las referencias al criterio patrimonial y al criterio de la libre disponibilidad en diferentes disposiciones, apartándose de esta forma de la solución brasilera y paraguaya que prefirieron hacer alusión a los dos criterios en una misma y única disposición. En consecuencia, en Nicaragua, al

76 Cf. widderowitz neto, wAlter/CArvAlHo eliAne, CristinA/Azevedo CorrêA, leonArdo/MArtins de oliveirA, renAtA, El arbitraje comercial internacional en Brasil: marco legal y jurisprudencial, in: El arbitraje comercial internacional en Iberoamérica, marco legal y jurisprudencial, Madrid 2009, p. 174.



igual que los regímenes brasilero y paraguayo, el análisis de la patrimonialidad debe hacerse antes del examen de la libre disponibilidad.

En lo referente a la segunda pregunta, es necesario señalar que la doctrina arbitral latinoamericana reconoce que la noción de derechos subjetivos se divide en derechos subjetivos patrimoniales y derechos subjetivos no patrimoniales (p. ej. los derechos de la personalidad o las pretensiones derivadas del derecho de la familia). Cabe resaltar que mientras que, en regla general, la arbitrabilidad de estos últimos está en entredicho o es de plano rechazada, el artículo 1 LMA-Ni zanja definitivamente la cuestión y reconoce claramente el carácter arbitrable de los litigios que versan sobre derechos no patrimoniales. De tal manera, puede afirmarse que en Nicaragua son también arbitrables todos los conflictos que recaen en materias no patrimoniales y que son susceptibles de transacción, pero con la condición de que no estén prohibidos por el artículo 23 § 2 ss LMA-Ni.

En materia de arbitraje internacional, Suiza adopta igualmente el criterio de la patrimonialidad. En efecto, el artículo 177 § 1 LDIP dispone que «Toda causa de naturaleza patrimonial puede ser objeto de un arbitraje». La doctrina arbitral suiza considera que al escoger el criterio de la patrimonialidad, el legis-lador suizo ha querido darle a la noción de arbitrabilidad objetiva el sentido más amplio posible77. Este punto de vista es compartido por el Tribunal federal suizo que estima que «esta disposición comprende todas las pretensiones que tienen un valor pecuniario para las partes, en calidad de activo o de pasivo, es decir los derechos que presentan, para al menos una de la partes, un interés que puede apreciarse en dinero»78. En este mismo orden de ideas, el Tribunal federal suizo consideró –en un fallo pronunciado en la misma época– que el artículo 177 § 1 LDIP era «una regla material de derecho internacional privado […] regida por la lex arbitrii sin consideración de las disposiciones posiblemente más estrictas de la lex causae o de la ley nacional de las partes79.

La concepción suiza muy liberal de la arbitrabilidad objetiva presenta la ventaja de permitir en particular la sumisión al arbitraje de una paleta ancha de reclamaciones. Puede tratarse tanto de litigios de naturaleza contractual y extra-contractual, como de reclamaciones que se refieren al derecho de la propiedad intelectual o al derecho de la competencia 80. En cambio, este enfoque puede provocar consecuencias en cuanto al reconocimiento en el extranjero de un

77 lAlive Pierre/Poudret jeAn-FrAnçois/reyMond ClAude, Le droit de l’arbitrage interne et international en Suisse, Lausanne 1989, p. 306, n° 2.78 ATF 118 II 353 c. 3b, p. 356.79 ATF 118 II 193 c. 5c/aa, p. 196; cf. lAlive/Poudret/reyMond, op. cit., p. 305, n° 1.80 girsBerger/voser, op. cit., p. 69, n° 256.



laudo pronunciado en Suiza81. En efecto, el derecho suizo del arbitraje cualifica de arbitrable litigios que no necesariamente son arbitrables en otro lugar. Los Profesores gABrielle kAuFMAnn-koHler y Antonio rigozzi citan a título de ejemplo: (i) las acciones en anulación de la decisiones tomadas por una persona jurídica, (ii) los litigios que se refieren a la validez de los derechos de la propiedad intelectual, (iii) los litigios en materia de consumo, (iv) los litigios en materia de arrendamiento y (v) los litigios en materia de contrato individual de trabajo82.

Chile y México se desmarcan de los otros países estudiados en la medida en que sus legislaciones de arbitraje guardan silencio en lo concerniente a los criterios de arbitrabilidad. La Ley chilena de arbitraje se limita a señalar que su campo de aplicación ratinae materiae se restringe al comercio internacional. No obstante, los artículo 34 § 2 let. b y 36 § 1 let. b que rigen, de una parte los motivos de recurso contra el laudo arbitral y, por otra parte los motivos para denegar el reconocimiento y la ejecución de este último, elevan al orden público y a la inarbitrabilidad de la causa al rango de criterios que enmarcan la arbitrabilidad objetiva de la controversia83. En México, una parte de la doctrina arbitral propone considerar como arbitrables (i) las materias que no son expre-samente excluidas del arbitraje, (ii) aquellas que no violan el orden público y (iii) aquellas que no afectan los derechos de terceras personas ajenas al proceso arbitral84. El Profesor FrAnCisCo gonzález de Cossío estima que la arbitrabilidad objetiva dependerá igualmente de la libre disponibilidad de las pretensiones de las partes en conflicto85.

Las materias no arbitrables varían en función de los países considerados. Sin embargo, el común denominador de la inarbitrabilidad de ciertas materias consiste en la contrariedad con el orden público86. Son generalmente excluidos

81 Esta problemática puede surgir con respecto del artículo V. § 2 let. a CNY en virtud del cual «También de podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de una sentencia arbitral si la autoridad competente del país en el que se pide el reconocimiento y la ejecución comprueba: (a). que, según la ley del país, el objeto de la deferencia no es susceptible de solución por vía de arbitraje […]». Al respecto, el Profesor Antonio rigozzi señala que en materia deportiva pueden surgir problemas «[...] tratándose de laudos arbitrales pronunciados por el TAS en base al Reglamento de la FIFA sobre el Estatuto y transferencia de jugadores que afectan los contratos de trabajo, esto siendo un campo cuya arbitrabilidad no es reconocida por todas las legislaciones de arbitraje» (rigozzi Antonio, L’arbitrabilité des litiges sportifs, in: Bull. ASA 2009, vol. 3, n° 3, p. 506).82 kAuFMAnn-koHler/rigozzi, op. cit., p. 105, n° 204.83 Cf. vásquez PAlMA, MAríA FernAndA, La nueva ley de arbitraje comercial internacional de Chile y su análisis comparativo con la ley española, in: Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, n° XXVI, Valparaíso 2005, p. 547.84 gArCíA-CuellAr sAntA Cruz, sAMuel/roCHA roMero, Miguel ángel, Arbitraje comercial internacional en Panamá: marco legal y jurisprudencial, in: El arbitraje comercial internacional en Iberoamérica, Marco legal y jurisprudencial, Madrid 2009, p. 484 s.85 gonzález de Cossío 2011, op. cit., p. 207 s.86 Cf. gonzález de Cossío, FrAnCisCo, Orden público y arbitrabilidad: dúo-dinámico del arbitraje, in: Revista de investigaciones jurídicas, Escuela libre de derecho, Puebla 2008, n° 32, p. 369 ss; vásquez PAlMA,



del arbitraje los litigios de dependen del derecho penal87, del derecho de la fami-lia, del estatus de las personas –como por ejemplo el estado civil–, del derecho laboral o aun los litigios que han sido objeto de una decisión dotada de la fuerza de cosa juzgada. Teniendo en cuenta lo anterior, algunos Estados de América latina prefirieron elaborar una lista o catálogo –exhaustivo o ejemplativo– de materias no arbitrables en lugar de adoptar un sistema iuris tantum a favor de una presunción positiva de la arbitrabilidad objetiva.

He aquí algunos ejemplos de materias inarbitrables en algunos países de América latina:

• En Argentina, el artículo 737 CPCCN dispone que no podrán someterse a arbitraje, bajo pena de nulidad, las cuestiones que no puedan ser objeto de transacción. Esta norma hace un reenvío al Código civil argentino en el cual las materias no arbitrables son taxativamente enumeradas en los artículos 842 ss CC-Ar. Estas disposiciones excluyen, por ejemplo, los litigios que versan sobre la validez o la nulidad del matrimonio, la patria potestas y las sucesiones. Son igualmente prohibidos el arbitraje societario, el arbitraje en materia de derecho de la competencia o el arbitraje laboral88.

• En Bolivia, los litigios que han sido objeto de una decisión dotada de la fuerza de cosa juzgada, las cuestiones relativas al estado civil y a la capa-cidad de las personas, las materias que versen sobre los bienes o derechos de los incapaces, las cuestiones referidas a las funciones del Estado como persona de derecho público y los litigios laborales no pueden ser dirimidos por vía de arbitraje (artículo 6 LAC-Bo)89. Cabe resaltar que en Bolivia, el arbitraje testamentario es admitido (artículo 5 LAC-Bo).

MAríA FernAndA, La arbitrabilidad objetiva: aspectos históricos, modernas tendencias en derecho comparado y ubicación en el escenario legislativo chileno, in: Revista Ius et Praxis, vol. 12, n° 1, Talca 2006, p. 186 ss; MArín gonzález, juAn CArlos/gArCíA Mirón, rolAndo, El concepto de orden público como causal de nulidad de un laudo tratándose de un arbitraje comercial internacional, in: Revista de Derecho, vol. XXIV, n° 1, Valdivia 2011, p. 117 ss; Moreno rodríguez, josé Antonio, Orden público y arbitraje: algunos llamativos pronunciamientos recientes en Europa y el Mercosur, in: El arbitraje en el Perú y en el mundo, Lima 2008, p. 711 ss; Boutin i., gilBerto, Sobre el principio de arbitrabilidad en el derecho comercial internacional y la jurisprudencia panameña, in: Revista latinoamericana de medición y arbitraje, México 2007, vol. VII, n° 1, p. 2007, p. 28 ss; riverA julio, CesAr, El orden público en el arbitraje, in: Revista Latinoamericana de Derecho, año V, n° 9-10, México 2008, p. 264 ss.87 En cambio, las acciones civiles en reparación del daño causado por una infracción son arbitrables. Esta hipótesis expresamente está prevista por las leyes de Honduras (artículo 29 § 1 LCA-Ho), de El Salvador (artículo 23 let. b LMCA-Sv) y de Venezuela (artículo 3 let a LAC-Ve).88 riverA julio CesAr, Arbitraje comercial internacional y doméstico, Buenos Aires 2007, p. 160 ss.89 La adopción de este catálogo es criticada por la doctrina arbitral boliviana. En efecto, ella sostiene que teniendo en cuenta las condiciones de la arbitrabilidad objetiva de la Ley boliviana de arbitraje, según las cuales son arbitrables los litigios que se refieren a materias libremente disponibles y que no son contrarias al orden público (artículo 3 LAC-Bo), es totalmente superfluo adoptar un catálogo de materias no arbitrables



• En Brasil, además de las materias clásicas ya mencionadas –derecho de la familia, derecho penal, estado civil y capacidad de las personas, etc.–, exis-ten materias en las cuales la arbitrabilidad objetiva es aún incierta, como lo son el derecho de sociedades, el derecho de la competencia, el derecho de la propiedad intelectual o el derecho laboral90. En lo referente a esta última materia, el Tribunal Superior de Justicia y el Tribunal Superior Laboral se declararon a favor del arbitraje laboral91.

• En Ecuador, la transigibilidad de las materias arbitrables está delimitada por las disposiciones del Código civil ecuatoriano relativas al contrato de tran-sacción (artículo 2438 ss CC-Ec). De esta forma, el Código civil ecuatoriano excluye del arbitraje las materias relativas al estado civil de las personas o aquellas concernientes a las pensiones alimentarias. Es importante remarcar que el arbitraje ecuatoriano acepta el arbitraje en materia de propiedad inte-lectual, de seguros privados, de derecho societario y en materia de mercado de valores92.

• En Guatemala, se debe mencionar en particular el motivo de exclusión contenido en el artículo 3 § 3 let. c LA-Gu en virtud del cual el arbitraje es prohibido cuando la ley lo prohíba expresamente o señale un procedimiento especial para determinados casos. Esta disposición cubre, por ejemplo, los litigios relacionados con la terminación de la copropiedad y el arbitraje en materia de arrendamiento93. De igual manera, son prohibidos los arbitrajes laborales (artículo 3 § 4 LA-Gu).

• En Nicaragua, el legislador decidió determinar la arbitrabilidad objetiva a través de la enumeración detallada de las materias susceptibles de ser excluidas del arbitraje94. El catálogo del artículo 23 § 2 ss LAM-Ni es de naturaleza indicativa, y excluye del arbitraje las cuestiones relacionadas con

(cf. CHuquiMiA zeBAllos, MAnuel jesús, Bolivia, in: El arbitraje interno e internacional en Latinoamérica – Regulación presente y tendencias del futuro, Bogotá 2010, p. p. 157). Esta doctrina comparte la opinión del Profesor josé CArlos Fernández rozAs que, al respecto opina que «[…] cualquier intento en tal sentido [la adopción de un catálogo de este tipo] traería como consecuencia inexorable un casuismo nada conveniente en un sector tan dinámico como el de la arbitrabilidad» (Fernández rozAs, op. cit., p. 882; cf. ibid, p, 886). 90 Cf. BArrAl oliveirA, welBer/silvA MAillArt, AdriAnA, Brasil, in: El arbitraje interno e internacional en Latinoamérica – Regulación presente y tendencias del futuro, Bogotá 2010, p. 193.91 Cf. Fallo del Tribunal Superieur de Justica, RESP n° 778154/BA del 2005; widderowitz neto/CArvAlHo/Azevedo CorrêA/MArtins de oliveirA, op. cit., p. 174 s.92 MArCHán juAn MAnuel/CAdenA xAvier AndrAde, Arbitraje comercial internacional en Ecuador: Marco legal y jurisprudencial, in: El arbitraje comercial internacional en Iberoamérica, Madrid 2009, p. 328.93 CAstellAnos Howell álvAro, El arbitraje comercial internacional en Guatemala: marco legal y juris-prudencial, in: El arbitraje comercial internacional en Iberoamérica, Marco legal y jurisprudencial, Madrid 2009, p. 421.94 Como lo hemos visto con anterioridad, esta afirmación de ser matizada en la medida en que el artículo 1 LMA-Ni se refiere también al criterio de la patrimonialidad.



el derecho de familia –pensiones alimentarias, divorcios o separaciones de cuerpos–, con la capacidad civil de las personas o con el derecho laboral. Remárquese también que el artículo 23 § 1 2ª frase LMA-Ni dispone que la Ley de arbitraje también se aplicará a todos aquellos casos en que, por disposición de otras leyes, se permita el procedimiento arbitral, siempre que el acuerdo arbitral sea válido conforme a la Ley. De este modo, el arbitraje es admitido en materia de oposición a la inscripción de una marca en el registro de la propiedad intelectual (artículo 16 de la Ley de marcas y otros signos distintivos, n° 380 del 14 de febrero del 2001) o también en materia de derechos de autor (artículo 129 § 5 de la Ley sobre los derechos de autor y otros derechos conexos, n° 312/1999).

La cuestión de la arbitrabilidad objetiva del litigio puede plantearse (i) sea ante el tribunal arbitral, (ii) sea ante el juez del lugar del arbitraje y/o (iii) sea ante el juez del reconocimiento y de la ejecución del laudo arbitral95. En cada una de estas hipótesis, el derecho aplicable puede ser diferente96.

Nosotros compartimos la opinión doctrinal que considera que cuando la cuestión se plantee ante el árbitro, el derecho aplicable a la arbitrabilidad objetiva será la ley de la sede cuando ésta adopta el criterio de la patrimonialidad. En cambio, si el criterio retenido por la ley de la sede es el de la libre disponibilidad, el árbitro deberá aplicar la lex causae. Cuando la cuestión de la arbitrabilidad objetiva se plantee ante el tribunal estatal, el juez deberá aplicar su propio derecho. Él aplicará entonces la ley de arbitraje de la sede del arbitraje (lex fori), por ejemplo, en caso de excepción de arbitraje o de recurso en anulación. Para terminar, cuando la discusión se plantee en la fase del reconocimiento y de la ejecución del laudo arbitral, el artículo V § 2 let. a CNY dispone expresamente que también se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de una sentencia arbitral si la autoridad del país en que se pide el reconocimiento y la ejecución

95 VerderA server, op. cit., p. 97 s.96 Cf. gonzález de Cossío 2011, op. cit., p. 196 ss. Este autor enumera seis soluciones desarrolladas por la doctrina internacional y que pueden ser tomadas en cuenta: (i) la lex fori, (ii) el derecho del acuerdo arbitral, (iii) la lex fori y el derecho del acuerdo arbitral, (iv) la presunción a favor de la arbitrabilidad, (v) el orden público internacional y (vi) la teoría de la arbitrabilidad relevante. Otros evocan además la ley del lugar de la ejecución de laudo (Fernández rozAs op. cit., p. 888). Esta solución fue rechazada de manera contundente por el Tribunal federal suizo que considera que «El legislado, al haber escogido un criterio de arbitrabilidad que depende de la naturaleza de la causa y no del derecho que la rige, no se debe, en principio, tener en cuenta las restricciones y las prohibiciones del derecho extranjero relativas a la arbitrabilidad de la causa» (ATF 118 II 353 c. 3c, p. 356). En este mismo fallo, la Alta Corte suiza afirma que «Al adoptar la reglamentación material de la arbitrabilidad, el legislador suizo escogió una solución que sin duda no excluye que las sen-tencias dictadas en Suiza no sean ejecutadas en tal o tal país» (ATF 118 II 353 c. 3d, p. 358).



comprueba que «según la Ley de ese país, el objeto de la diferencia no es sus-ceptible de solución por vía de arbitraje»97.

2.2. Elementos esenciales del convenio arbitral

Como todo contrato, el convenio arbitral debe contener los elementos esenciales (essentialia negotii) necesarios para su validez, y que, en su defecto no vincu-lará válidamente a las partes. En regla general, los elementos esenciales no son definidos por las leyes de arbitraje, pero corresponden a: (i) la voluntad de las partes de someter el litigio o los litigios a arbitraje, (ii) la determinación de las partes del convenio arbitral y (iii) la determinación del litigio o de los litigios que deben ser dirimidos por el tribunal arbitral98.

2.2.1. Acuerdo de voluntades

El convenio arbitral debe manifestar la voluntad recíproca y concordante de las partes de someter al arbitraje las diferencias surgidas o que puedan surgir de cierta relación jurídica, expresando entonces la voluntad de renunciar a la justicia ordinaria y de acatar la decisión del tribunal arbitral que les es vinculante99. Las partes deben tener la capacidad de comprometerse o ser representados por un representante dotado del poder de representación (arbitrabilidad subjetiva)100.

97 kAuFMAnn-koHler/rigozzi, op. cit., p. 102, n° 193 a; Poudret/Besson, op. cit., p. 300 a 306.98 Cf. VerderA server, op. cit., p. 237 ss. Para ciertos autores, la validez del convenio arbitral está subordinada a la existencia de dos elementos esenciales: (i) la voluntad común de someter una contestación a una decisión arbitral de carácter vinculante y, por lo tanto, de sustraer esta contestación a las jurisdicciones estatales, y (ii) la determinación de la contestación (lAlive/Poudret/reyMond, op. cit., p. 314, n° 1; Müller, op. cit., p. 724, n° 3369; gonzález de Cossío 2011, op. cit., p. 150 ss; riverA neutze/gordillo rodríguez, op. cit., p. 30 ss). Para otros autores, la existencia del convenio arbitral está subordinada a la presencia de cuatro elementos: (i) la determinación de las partes del convenio arbitral, (ii) la determinación del litigio cubierto por la convención, (iii), la voluntad de arbitrar y (iv) la conexión a un orden jurídico (kAuFMAnn-koHler/rigozzi, op. cit., p. 91, n° 166 ss; Poudret/Besson, op. cit., p. 124 ss, n° 153 ss). Otros elementos importantes pero no esenciales pueden ser integrados al convenio arbitral. Es el caso del número de árbitros, de la sede del tribunal arbitral, de la lengua del arbitraje, de las reglas de procedimiento o también del derecho aplicable al fondo del litigio (cf. girBerger/voser, op. cit., p. 95, n° 346 ss).99 Benetti sAlgAr, op. cit., p. 181; redFern/Hunter/sMitH, op. cit.,p. 106.100 riverA 2005, op. cit., p. 158; Fernández rozAs, op. cit., p. 614; Merino MerCHán/CHillón MedinA, op. cit., p. 1184, n° 2574; Montes reyes, AMAliA, Convenio arbitral, in: Estudios sobre arbitraje: los temas claves, Madrid 2008, p. 53; devAud, PAsCAl, La convention d’arbitrage signée par le représentant sans pouvoirs, in: Bull. ASA 2005, vol. 23, n° 1, p. 2 ss. Cuando la sede del arbitraje se sitúa en Suiza, los artículo 126, 155 let. i y 158 LDIP determinan el derecho aplicable al representante que firma un convenio arbitral. En Venezuela, el Tribunal Supremo de Justicia decidió en el caso TSJ/SPA/n° 855 del 05 de abril del 2006, Elettronica Industriale S.P.A. c/ Venezolana de Televisión C.A. que no era suficiente que la Asamblea General de la Sociedad Venezolana de Televisión C.A. apruebe el contrato que contenía un convenio arbitral concluida por



El consentimiento de las partes es por ende la fuente del arbitraje, y hace del convenio arbitral la piedra angular del procedimiento arbitral101.

En caso de contestación entre las partes sobre la existencia o el contenido del acuerdo, es necesario determinar la real y común voluntad de las partes recurriendo a las reglas –materiales– sobre la interpretación de los contratos. Por consiguiente, se aconseja a las partes especificar de manera clara el tipo de mecanismo de resolución de conflictos deseado. Es, entonces, indispensable hacer una diferenciación entre la mediación, la conciliación y el arbitraje102.

En América latina, el intercambio de voluntades no debe ser solamente claro, sino también particularmente preciso103. Esta exigencia de precisión es el resultado de la concepción jurisdiccional de la naturaleza jurídica del arbitraje que prevale en esta región. Cabe recordar que en América latina, el arbitraje implica un deslizamiento –autorizado por la ley– de la función jurisdiccional de los jueces a favor de los árbitros; es por esto que para que la derogación de la justicia ordinaria sea admitida, el acuerdo de voluntades exigido deber ser

su presidente para que esta tenga fuerza vinculante. Según el Alto Tribunal venezolano, para que este efecto se diera era indispensable haberle acordado el poder de comprometerse. Emana de eso que en Venezuela el poder de comprometerse debe ser conferido antes de la firma del contrato o a más tardar en el mismo momento de la firma –bajo reserva de una interpretación todavía más restrictiva de la Alta Corte en este campo– y no de manera ex post por vía de ratificación.101 Follonier-AyAlA, op. cit., p.15.102 Poudret/Besson, op. cit., p. 125, n° 155.103 Cf. Fernández rozAs, op. cit, p. 611 ss. Para este autor, «[…] la ausencia de cualquier clase de ambi-güedad en la voluntad de las partes para someterse a arbitraje constituye una condición sine qua nom para que los árbitros se sientan dotados de competencia plena para resolver la controversia» (Fernández rozAs josé CArlos, El convenio arbitral: entre la estabilidad y el desatino, in: Estudios de arbitraje, libro homenaje al Profesor Patricio Aylwin Azócar, Santiago de Chile 2007, p. 703). En este mismo orden de ideas, el Consejo de Estado colombiano decidió en el Fallo del 16 de febrero del 2001 n° 18063 que la voluntad de someterse a la justicia arbitral debe ser expresa, lo que significa que no debe ser deducida de una simple referencia al régimen arbitral en la medida que esto no constituye un convenio arbitral, si no una indicación de las normas que rigen la convención o no. La voluntad no puede ser presumida o concebida por vía interpretativa. El Consejo de Estado también descartó la posibilidad de la aceptación del arbitraje como consecuencia del silencio de una de las partes (figura del «silencio positivo»). Siguiendo este raciocinio, el Profesor julio j. Benetti sAlgAr afirma que es incomprensible que en situaciones particulares como en el contrato de sociedad se deduzca la existencia del acuerdo de voluntades a pesar de la ausencia de un convenio arbitral, como si se tratase de una cláusula de «uso común» y esto a pesar de la frecuencia de su utilización en este tipo de contratos. No obstante, este autor reconoce la importancia que el consentimiento tácito a tomado en los intercambios comerciales contemporá-neos (Benetti sAlgAr, p. 182). En Venezuela, el Tribunal Supremo de Justicia decidió que la derogación de la justicia estatal está subordinada a la «verificación de una manifestación de voluntad inequívoca y expresa de las partes involucradas». En Costa Rica, el Tribunal Segundo Civil, adopta la misma jurisprudencia que los tribunales colombianos y venezolanos, juzgando que «en la medida en que [la convencón de arbitraje] constituye una excepción a la jurisdicción ordinaria, es indispensable que la voluntad de las partes […] se infiera inequívocamente de sus manifestaciones o declaraciones» (Decisión del Tribunal Segundo Civil, Sec-ción Segunda, n° 132 – 15:45h del 30 de abril del 2004). La jurisprudencia mexicana estima que el acuerdo de voluntad debe emanar de una manifestación «clara y terminante» o «expresa e indubitable» (Amparo en revisión 442/2004 del 14 diciembre del 2004 – Tesis I.30.C.476 C. Conproca, S.A. de C.V. y otra).



particularmente preciso «para crear una excepción a la regla general según la cual el Estado detiene el monopolio de la administración de justicia»104.

En Suiza, El Tribunal federal adopta una interpretación restrictiva cuando se trata de saber si un convenio arbitral ha sido pactado o no. La Alta Corte suiza estima que «tratándose de la derogación a una garantía constitucional [la renunciación al juez natural], nos abstendremos de suponer fácilmente que un convenio de arbitraje ha sido concluido, si este punto es contestado» 105. Esta jurisprudencia es criticada –con razón– por la doctrina suiza; debido a que este punto de vista es demasiado estrecho para el arbitraje internacional. Esta última propone una interpretación neutra desde el punto de vista del resultado que no favorezca ni desfavorezca la supervivencia del convenio cuando su existencia es dudosa. Es solamente cuando quedan puntos litigiosos secundarios que una interpretación in favor validitatis, en el sentido del artículo 178 § 2 LDIP, se impone106.

En un Fallo del 2003, el Tribunal federal suizo parece haber tenido en cuenta las críticas formuladas y juzgo que «si estaba establecido que un convenio arbi-tral ha sido concluido, no hay razón para interpretarla restrictivamente»107; No obstante, en un Fallo más reciente, el mismo Tribunal matiza sus declaraciones y afirma que «esta interpretación amplia [en cuanto a las modalidades del procedimiento arbitral y a la delimitación del litigio cubierto por el convenio arbitral], conforme con los principios de utilidad y economía del procedimiento, no implica una presunción a favor de la competencia de los árbitros»108. Resulta de lo anteriormente expuesto, que la designación inexacta del tribunal arbitral no conlleva la nulidad del convenio arbitral si se puede establecer por vía de interpretación cuál es el tribunal arbitral en el cual las partes pensaron. En este mismo orden de ideas liberales, algunos autores suizos estiman que un conve-nio arbitral no debe necesariamente excluir de manera expresa la jurisdicción estatal; sin embargo, el mismo debe ser claro en cuanto al modo de resolución de conflictos escogido109.

104 silvA roMero, eduArdo, El consentimiento en relación con el contrato de arbitraje, Introducción, in: El contrato de arbitraje, Bogotá 2005, p. 149. 105 ATF 129 III 675 c. 2.3, p. 679; ATF 128 III 50 c. 2c/aa, p. 58.106 Müller, p. 726, n° 3374.107 ATF 129 III 675 c. 2.3, p. 680.108 TF 4A.103/2011 del 20 de septiembre del 2011, c. 3.2.1.109 kAuFMAnn-koHler/rigozzi, op. cit., p. 93, n° 171.



2.2.2. Determinación de las partes

Como todo contrato, el convenio arbitral debe ser concluido entre dos o más partes determinadas o determinables. Este elemento cobra una preponderancia particular en caso de contrato plurilateral o en caso de extensión del convenio arbitral a una parte no signataria. Puede tratarse de personas privadas o jurídicas, incluso de Estados o entidades públicas. Además, las partes deben gozar de la capacidad de contratar o estar válidamente representadas110. Esta condición es habitualmente llamada arbitrabilidad subjetiva.

Nos concentraremos en primer lugar sobre puntos generales que conciernen el estatus de las personas privadas o jurídicas de derecho privado, luego nos interesaremos en los casos en que una de las partes es un Estado o una entidad pública, y, para terminar, analizaremos la problemática de la extensión del con-venio arbitral a un tercero no signatario.

2.2.2.1. Personas privadas y personas jurídicas de derecho privadoLas partes –determinadas o determinables– deben gozar, en materia de derecho de las personas, de la capacidad civil pasiva y activa y, en materia procesal, disponer de la capacidad de comprometerse y de participar en el proceso111. De manera general, la determinación del derecho aplicable a la capacidad de comprometerse se zanja vía las reglas del derecho internacional privado del lu-gar donde el laudo es invocado. Este derecho reenvía, en principio, a la ley del domicilio o de la residencia habitual en lo concerniente a las personas privadas y, en lo concerniente a las personas jurídicas, a la ley que rige su organización112.

Cuando esta capacidad le hace falta a una de las partes, la incapacidad puede ser invocada113:

110 Para un análisis de la problemática engendrada por un convenio arbitral firmada por un representante sin poderes. Ver: devAud, p. 2 ss.111 Müller, op. cit., p. 725, n° 3370.112 tAlero ruedA, op. cit., p. 127. En el contexto latinoamericano, el Código Bustamante contiene dos disposiciones relativas a la capacidad contractual de las partes. El artículo 27 dispone que la capacidad de las personas individuales se rige por su ley personal. Esta noción es precisada en el artículo 7 según el cual «Cada Estado contratante aplicará como leyes personales las del domicilio, las de la nacionalidad o las que haya adoptado o adopte en adelante su legislación interior». En otros términos, el Código Bustamante deja a los Estados la libre elección del régimen aplicable a la capacidad de las partes (cf. PiCAnd AlBóniCo eduArdo, Arbitraje comercial internacional, tomo I, Santiago de Chile, Chile 2005, p. 410). En el marco del Mercosur, el artículo 7 del Acuerdo de Buenos Aires precisa que «La capacidad de las partes del convenio arbitral se regirá por el derecho de sus respectivos domicilios».113 redFern/Hunter/BlACkBy/PArtAsides, op. cit., p. 327, n° 3-25.



a) Al comienzo del proceso, la parte que se prevale de la incapacidad solicita, por medio de la excepción de arbitraje, al juez estatal la interrupción del proceso arbitral y el reenvío de la causa ante la justicia ordinaria. En el plano internacional, esta garantía está consagrada en el artículo II § 3 CNY según el cual «El tribunal de uno de los Estados contratantes al que se someta un litigio respecto del cual las partes hayan concluido un acuerdo en el sentido del presente artículo, remitirá a las partes al arbitraje, a instancia de una de ellas, a menos que compruebe que dicho acuerdo es nulo, inefi-caz o inaplicable»114. Esta disposición se aplica cuando la sede del tribunal arbitral se sitúa en el extranjero115, en cambio cuando la sede se sitúa en el mismo país que el del juez del fondo, la ley nacional debe aplicarse116.

b) Al final del proceso, el reconocimiento y la ejecución del laudo arbitral pue-den ser denegados si la parte contra la cual el laudo es invocado, establece que en virtud de la ley aplicable una de las partes estaba sujeta a alguna incapacidad117. Hay que resaltar que el artículo V § let. a CNY no es claro en cuanto a la determinabilidad del derecho aplicable y que la cuestión es resuelta, en principio, según las reglas del derecho internacional privado del Estado requerido118. Además de esto, la parte interesada –la defensora– debe invocar este motivo en tiempo oportuno so pena de perder el derecho a invocarlo119. La doctrina estima que la objeción de esta queja debe intervenir preferiblemente en la fase del procedimiento arbitral, salvaguardándola y garantizando, de este modo, su utilización en el futuro120. La parte que se prevale de este motivo de denegación sin haberlo invocado en tiempo

114 El texto de esta regla es repetido por el artículo 8 § 1 de la Ley-modelo CNUDMI 2006. Cf. artículo 38 § I LA-Br (Brasil), artículo 36 § 1 let. a nº 1 LAC-Cl (Chile), artículo 36 § 1 let. a nº 1 LA-Cr (Costa Rica), artículo 91 § 1 let. a LA-Gu (Guatemala), artículo 82 § 1 let. a LMCA-Sv (El Salvador), artículo 1462 § 1 let. a CCO-Mx (México), artículo 63 § 1 LMA-Ni (Nicaragua), artículo 46 let. a nº 1 D-Pa (Panamá), artículo 75 § 2 let. a LA-Pe (Perú), artículo 45 § 1 let. a LAC-Rep.Do (República Dominicana) et artículo 49 let. a LAC-Ve (Venezuela). Se debe señalar que la Ley cubana de arbitraje no hace ninguna referencia a los motivos de oposición al reconocimiento y al exequátur de la sentencia arbitral. No obstante, conviene recordar que Cuba es parte de la Convención de Nueva York y de la Convención Europea de 1961, de modo que esta materia es directamente tratada por ellas en calidad de derecho nacional (cf. artículo V CNY et IX Convención Europea. Cf. dávAlos Fernández rodolFo, Arbitraje comercial internacional en Cuba: marco legal y jurisprudencial, in: El arbitraje comercial internacional en Iberoamérica, marco legal y jurisprudencial, Madrid 2009, p. 280).115 ATF 121 III 38, c. 2, p. 40.116 ATF 122 III 139, c 2a, p. 141 s. 117 Artículo 5 § 1 let. a CNY, artículo 36 § 1 let a n° 1 Ley Modelo CNUDMI 2006.118 Poudret/Besson, op. cit., p. 883, n° 906.119 Cf. artículo 4 Loi-type CNUDMI 2006, artículo 63 § 3 LAC-Bo (Bolivia), artículo 66 § LA-Col (Colom-bia), artículo 4 LAC-Cl (Chile), artículo 4 LA-Cr (Costa Rica), artículo 7 LA-Gu (Guatemala), artículo 1420 CCo.Mx (México), artículo 26 LMA-Ni (Nicaragua), artículo 11 LA-Pe (Perú), art, 7 LAM-Py (Paraguay), artículo 7 LAC-Rep.Do (República Dominicana).120 kAuFMAnn-koHler/rigozzi, op. cit., p. 566, n° 904; Fernández rozAs, op. cit., p. 1132 ss.



oportuno viola el principio de non concedit venire contra factum proprium que es una manifestación del principio de la buena fe y que prohíbe a las partes contradecirse en detrimento de otros (igualmente conocido como el principio de estoppel).

2.2.2.2 Estados y entidades públicasUna gran mayoría de países latinoamericanos acuerdan al Estado y a las entidades públicas la capacidad de concluir, sin autorización previa, un convenio arbitral; estas prerrogativas se pueden encontrar directamente en las leyes de arbitraje, en la Constituciones nacionales o en otras leyes. No obstante esta tendencia, algunas legislaciones nacionales subordinan esta facultad a autorización. En una minoridad de países de esta región el régimen jurídico en la materia no es transparente. En efecto, sin prohibirle expresamente al Estado o a las entidades públicas que lo componen comprometerse válidamente, los mecanismos previstos por sus legislaciones dificultan considerablemente la participación del Estado en un proceso arbitral.

Una de las principales inquietudes de los profesionales del arbitraje reside en el hecho de que un Estado, después de haberse comprometido a través de un convenio arbitral, decide a posteriori –en completa violación del principio non concedit venire contra factum proprium– invocar su proprio derecho para oponerse al arbitraje121. El derecho suizo aporta a esta inquietud una solución novedosa: el artículo 177 § 2 LDIP no solo admite, sin traba alguna, la capacidad del Estado de comprometerse por vía de arbitraje, sino que también admite que «Si una de las partes del convenio arbitral es un Estado, una empresa dominada o una organización controlada por él, esta parte no puede invocar su propio derecho para contestar la arbitrabilidad de un litigio o su capacidad de ser parte de un arbitraje122.

121 tAlero ruedA, op. cit., p. 116.122 Esta disposición es una regla de derecho material que se aplica a los arbitrajes cuya sede se sitúa en Suiza y puede ser invocada ante el árbitro o el juez estatal en el momento de la interposición de un recurso de anulación. El campo de aplicación ratione personae del artículo 177 § 2 LDIP cobija tanto a las entidades públicas suizas como a las extranjeras.



La norma suiza sirvió de modelo para la redacción del artículo 2 § 2 LA-Pe en virtud del cual «Cuando el arbitraje sea internacional y una de las partes sea un Estado o una sociedad, organización o empresa controlada por un Estado, esa parte no podrá invocar las prerrogativas de su propio derecho para sustraerse a las obligaciones derivadas del convenio arbitral»123 y del artículo 2 § 2 LAC-Rep.Do que en términos muy similares estipula que «Cuando el arbitraje sea internacional y una de las partes sea el Estado dominicano o uno extranjero, o bien una sociedad, organización o empresa propiedad o controlada por un Estado, esa parte no podrá invocar las prerrogativas de su propio derecho o principios de soberanía, para sustraerse de las obligaciones emanadas del convenio arbitral». Otras disposiciones que probablemente se inspiraron del artículo 177 § 2 LDIP son el artículo 76 de la Ley boliviana124 y el artículo 51 de la Ley guatemalteca125.

La cuestión sobre la capacidad del Estado para concluir un convenio arbitral es abordada de manera diferente por la doctrina. Algunos autores estiman que el Estado posee una capacidad restringida o limitada para comprometerse, mientras que otros consideran que el Estado posee, en la materia, una plena capacidad126. Sea lo que fuere, la incapacidad del Estado para comprometerse justifica la nega-tiva del reconocimiento o de la ejecución del laudo arbitral extranjero (artículo V § 1 let. a CNY).

123 El texto de esta disposición repite mutis mutandis el artículo 2 § 2 de la ley española de arbitraje 60/2003 del 23 de diciembre de 2003 el cual se inspira, a nuestro parecer, del artículo 177 § 2 LDIP. 124 Según este artículo, «Cuando el Estado boliviano o cualquier otra persona jurídica nacional de Derecho Público haya celebrado válida y legalmente un convenio arbitral, la arbitrabilidad de la controversia no podrá ser cuestionada ni objetada, en supuesto amparo del ordenamiento jurídico interno o de falta de capacidad para ser parte del convenio arbitral».125 Esta disposición estipula que «Una vez que el Estado, las entidades estatales descentralizadas, autónomas y semiautónomas, unidades ejecutoras, las municipalidades y las empresas públicas estatales o municipales, hayan celebrado un convenio arbitral válido, no podrá objetarse la arbitrabilidad de la controversia, o la capacidad del Estado y de las demás entidades citadas para ser parte del convenio arbitral, al amparo de normas o reglas adoptadas con posterioridad a la celebración de dicho convenio».126 Cf. Poudret/Besson, op. cit., p. 190 ss; lAlive/Poudret/reyMond, op. cit., p. 311.



Una parte de la doctrina arbitral internacional, representada por los Profe-sores PHilliPe FouCHArd, eMAnnuel gAillArd y BertHold goldMAn estima –sin razón– que la cuestión depende de la arbitrabilidad subjetiva y no de las reglas sobre la capacidad propiamente dicha127. Así, la aptitud del Estado para compro-meterse podría ser determinada por la ley aplicable al convenio arbitral –y por lo tanto a la arbitrabilidad del litigio– y no por la ley nacional del Estado parte. La distinción no es un simple giro gramatical privado de alcance académico. En efecto, esta solución puede conducir a la aplicación de la ley de un tercer Estado a la cuestión sobre la capacidad de otro Estado para concluir convenios arbitra-les128. La elección de la ley aplicable al convenio arbitral presenta, sin embargo, la ventaja de poder dejar de lado con mayor facilidad una eventual incapacidad invocada por la parte estatal que se opone al arbitraje129.

En este campo, consideramos que la aptitud del Estado para concluir un convenio arbitral es regida por las reglas que señala el derecho internacional privado del lugar en el que la convención es reivindicada. De manera general, estas hacen un reenvío a la ley nacional (personal) 130.

Con todo, la finalidad de esta sección no es la de zanjar la cuestión de la capacidad del Estado para concluir o no un convenio arbitral, sino la de presentar las soluciones aportadas por los regímenes estudiados.

Dentro de los derechos nacionales que autorizan al Estado a comprometerse se encuentran los países siguientes: Bolivia (artículo 4 LAC-Bo)131, Chile132,

127 FouCHArd/gAillArd/goldMAn, op. cit., p. 329, n° 533 et p. 332 s., n° 539; silvA roMero, eduArdo, Introducción. El arbitraje examinado a la luz del derecho de las obligaciones, in: El contrato de arbitraje, Bogotá 2005, p. XIX s.; tAlero ruedA, op. cit., p. 115 ss.128 En general, esta corresponde a la ley de la sede del tribunal arbitral o a la lex arbitrii. 129 silvA roMero 2005, op. cit., p. XX; tAlero ruedA, op. cit., p. 117.130 Botero sAnCleMente, AnA MAríA/CorreA HenAo, néstor rAúl, Arbitraje internacional, 2da ed., Bogotá 2004, p. 35. Poudret/Besson, op. cit., p. 191, n° 228. Hay que anotar que estos últimos autores consideran que en materia de derecho convencional el artículo V § 1 let. a CNY reenvía a la ley personal del Estado parte y no a la ley de arbitraje de la sede. En este sentido, Merino MerCHÁn/CHillÓn MedinA, op. cit., p. 1827, n° 3717; Audit, BernArnd, L’arbitrage transnational et les contrats d’Etas/Transnational arbitration and State contracts, Dordrecht/Boston/ Lancaster 1988, p. 40.131 Es importante señalar que los artículo 4 y 76 LAC-Bo que consagran la capacidad del Estado y de sus entidades para someterse al arbitraje puede entrar en conflicto con el artículo 366 Cst. Bo que dispone que en materia de hidrocarburos todas las empresas extranjeras que realicen actividades en la cadena productiva hidrocarburífera en nombre y representación del Estado estarán sometidas a la soberanía del Estado, a la dependencia de las leyes y de las autoridades del Estado. 132 En Chile esta cuestión está reglamentada por al artículo 1 § 2 del Decreto Ley n° 2349 de 1978 sobre los contratos internacionales del sector público.



Colombia133, Cuba (artículo 11 D-Cub)134, El Salvador (artículo 146 § 3 Cst.Sv et artículo 25 LMCA-Sv), Guatemala (artículo 51 LA-Gu)135, Honduras (artículo 87 LCA-Ho), Nicaragua (artículo 1 LMA-Ni), Paraguay (artículo 248 Cst.Pa et artículo 2 § 2 LAM-Py), Perú (artículo 63 § 2 Cst.Pe et artículo 4 LA-Pe),

133 En este campo, hasta el 2012, los artículo 70 de la de la Ley n° 80 de 1993 (Estatuto General de Contra-tación de la Administración Pública) y el antiguo artículo 228 D-Col (Decreto nº 1818 del 7 de septiembre de 1998) autorizaban a las entidades públicas a concluir convenciones de arbitraje con vistas a dirimir por vía de arbitraje los litigios que emanados de la conclusión, la ejecución, la liquidación o la extinción de los contratos públicos. Estas leyes también disponían que pueden ser objeto de arbitraje los conflictos derivados de contratos pactados entre el Estado colombiano y las personas jurídicas extranjeras. Bajo el antiguo régimen, la jurisprudencia desarrollada por Tribunal Constitucional limitó la capacidad del Estado colombiano y de sus entidades públicas para concluir convenciones de arbitraje. De esta manera, en el Fallo C-1436 del 25 de octubre del 2000, el Tribunal decidió que los árbitros no tienen la facultad para pronunciarse sobre los actos administrativos tomados en el ejercicio de los poderes excepcionales de la administración. Otro ejemplo de jurisprudencia restrictiva en este campo es la Decisión de Consejo de Estado del 15 de octubre del 2008 n ° 34302 según la cual los tribunales arbitrales no tienen competencia para decidir sobre la legalidad de cualquier acto administrativo, y esto independientemente de su contenido. El Tribunal Constitucional en su Decisión SU-174 de 2007 precisó su jurisprudencia juzgando que los árbitros pueden pronunciarse sobre los efectos económicos nacidos entre la conclusión y la extinción de los contratos concluidos con el Estado. En cambio, la Corte considera que los árbitros no pueden pronunciarse sobre la legalidad de los actos de la administración en la medida en que este examen es de la competencia de la jurisdicción administrativa (principio de la intran-sigibilidad de los poderes públicos). Con todo, se debe entonces constatar que la jurisprudencia desarrollada por los tribunales colombianos restringe inécessairement la capacidad del Estado para concluir convenciones de arbitraje. Además, esta jurisprudencia hace del régimen arbitral colombiano un régimen muy incierto (cf. Posse velásquez, dAniel, Restricciones a las entidades estatales colombianas para acudir al arbitraje internacional, in: Arbitraje internacional – tensiones actuales, Bogotá 2007, p. 101 ss; Fernández rozAs, p. 934; BArrAgán ArAngo, luis AlFredo/riverA rAMírez, irMA isABel, Arbitraje comercial internacional en Colombia: Marco legal y jurisprudencial, in: El arbitraje comercial internacional en Iberoamérica, Marco legal y jurisprudencial, Madrid 2009, p. 206; sAlCedo CAstro, MyriAM, La arbitrabilidad subjetiva: la capacidad de las entidades públicas para concluir contratos de arbitraje, in: El contrato de arbitraje, Bogotá 2005, p. 121 ss). Sobre el tema, el Profesor eduArdo silvA roMero considera que esta limitación no debería existir en materia de arbitraje internacional en la medida en que cuando una entidad pública del Estado colombiano actúa en el marco del comercio internacional, pierde su naturaleza «estatal» (silvA roMero 2005, op. cit., p. XIX). En la actualidad, la materia está regida por la Ley 1563 sobre el arbitraje nacional e internacional. La capacidad de comprometerse del Estado colombiano sobresale particularmente del artículo 1 LA-Col que dispone «En los tribunales que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, si las controversias han surgido por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpreta-ción, terminación y liquidación de contratos estatales, incluyendo las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales, el laudo deberá proferirse en derecho». Con todo, cabe esperar con la nueva Ley colombiana de arbitraje que pone a tono el arbitraje en Colombia con los estándares internacionales sobre la materia, los tribunales estatales modifiquen la jurisprudencia hasta ahora desarrollada en este campo.134 Téngase en cuenta que el artículo II § 1 de la Convención Europea de 1961, a la cual Cuba es parte, consagra la capacidad de las «personas morales de derecho público» de concluir válidamente convenciones de arbitraje, excepto si en el momento de firmar o de ratificar la Convención, un Estado emite una reserva sobre su propia capacidad de concluir. Siendo precisado que el gobierno cubano no hizo valer ninguna reserva en este sentido.135 Esta disposición autoriza al Estado, a las entidades públicas descentralizadas, autónomas o semiautó-nomas, a las municipalidades y a las empresas públicas estatales o municipales a concluir convenciones de arbitraje y, además, les prohíbe prevalerse de reglas jurídicas, adoptadas posteriormente al convenio, para objetar la arbitrabilidad del litigio o la capacidad del Estado y de sus entidades de comprometerse.



República Dominicana (artículo 220 Cst.Rep.Do et artículo 5 LAC-Rep.Do), y Suiza (artículo 177 § 2 LDIP).

En Panamá, después de un corto período de incertidumbre durante el cual la capacidad del Estado para comprometerse fue declarada inconstitucional, el gobierno decidió en el año 2006 corregir esta triste situación por medio de una enmienda constitucional136. En la actualidad, el Estado panameño y sus entidades poseen la capacidad de recurrir al arbitraje a través de una cláusula compromisoria, es decir de manera previa al nacimiento del litigio. En cambio, una autorización es requerida cuando sobreviene después de la conclusión del contrato base y cuando el Estado o sus entidades desean suscribir un compromiso (artículo 200 § 4 Cst.Pa et 7A D-Pa).

En Ecuador, para que el Estado y a las entidades que lo conforman pue-dan someterse al arbitraje, bajo pena de nulidad, las condiciones del artículo 4 LAM-Ec deben ser cumplidas; estas son: (i) pactar un convenio arbitral, con anterioridad al surgimiento de la controversia; en caso de que se quisiera firmar el convenio una vez surgida la controversia, deberá consultarse al Procurador General del Estado, dictamen que será de obligatorio cumplimiento, (ii) La relación jurídica al cual se refiere el convenio deberá ser de carácter contractual, (iii) en el convenio arbitral deberá incluirse la forma de selección de los árbitros y deberá ser firmado por una persona autorizada137.

En México, la situación es aún más compleja. Para saber si el Estado o sus entidades poseen la capacidad de comprometerse es necesario analizar las diferentes leyes orgánicas, es decir aquellas relativas a la organización y al funcionamiento de los poderes públicos. Esto hace del sistema mexicano un sistema poco eficaz138.

De la misma manera que la Ley mexicana de arbitraje, la Ley brasilera de arbitraje no reglamenta tampoco esta materia. La cuestión ha sido precisada por la jurisprudencia que durante años se negó a reconocer la capacidad del Estado de comprometerse. No obstante en el 2005, el Tribunal Superior de Justicia expidió un fallo en el que confirma la capacidad de una sociedad mixta para compro-

136 gonzález ArroCHA kAtHerine/sánCHez ortegA liliAnA, Arbitraje comercial internacional en Panamá: marco legal y jurisprudencial, in: El arbitraje comercial internacional en Iberoamérica: Marco legal y juris-prudencial, Madrid 2009, p. 543 s.137 Para un análisis reciente, cf. neirA orellAnA edgAr, El Estado y el juicio de arbitraje según la legis-lación ecuatoriana, in: El arbitraje en el Perú y en el mundo, Lima 2008, p. 421 ss.138 P.ej. Artículo 72 de la Ley Orgánica de Petróleos Mexicanos y Organismos Subsidiarios de 1992 dispone que los actos jurídicos de Petróleos mexicanos o de sus organismos pueden ser sometidos al arbitraje. Ver tambíen el artículo 45 de la Ley del Servicio Público de Electricidad cuyo contenido es similar. Estas leyes pueden ser consultadas en el sitio http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/index.htm (05 abril 2012). Cf. Fernández rozAs, p. 956 s.; gArCíA-CuellAr sAntA Cruz/roCHA roMero, op. cit., p. 482.



meterse y así poder participar en el proceso arbitral139. La Alta Corte brasilera considera que cuando los contratos concluidos por empresas estatales tienen como objeto la actividad económica strictu sensu, como por ejemplo los servicios públicos de naturaleza industrial o la actividad económica de comercialización o de producción susceptibles de producir beneficios, los litigios relacionados con esta actividad podrán ser sometidos a arbitraje. En cambio, precisa la autoridad judicial, cuando la actividad de las empresas estatales depende del ejercicio de la fuerza pública, el arbitraje será proscrito140. Cabe constatar una cierta similitud con la –anteriormente comentada– jurisprudencia desarrollada por los tribunales colombianos en este campo.

Venezuela constituye un caso particular en el paisaje arbitral lati-noamericano, la situación allí es un poco confusa: de una parte, la Constitución obliga al Estado a promover el desarrollo del arbitraje (artículo 258 Cst.Ve) y, de otra parte, el artículo 151 Cst.Ve dispone que «En los contratos de interés público, si no fuere improcedente de acuerdo con la naturaleza de los mismos, se considerará incorporada, aun cuando no estuviere expresa, una cláusula según la cual las dudas y controversias que puedan sus-citarse sobre dichos contratos y que no llegaren a ser resueltas amigablemente por las partes contratantes, serán decididas por los tribunales competentes de la República, de conformidad con sus leyes, sin que por ningún motivo ni causa puedan dar origen a reclamaciones extranjeras».

Resulta pues importante subrayar que en los contratos con el Estado venezolano o con una de sus entidades –sujetos a autorización–, la noción de «contratos de interés público» puede ser opuesta al cocontratante con el fin de sustraerse a las obligaciones derivadas de un convenio arbitral. Tratándose de una noción jurídicamente indeterminada, los tribunales la precisan de caso en caso haciendo uso en este ámbito de un amplio poder de apreciación141. A título de ejemplo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia adoptó una interpretación amplia en la que califica como «contrato de interés

139 En Brasil, las empresas de economía mixta (parcerías público-privadas [PPP]) están reguladas por la Ley 11079 del 2004. Esta Ley contiene dos graves restricciones para el uso del arbitraje: (i) el arbitraje siempre tendrá lugar en el Brasil y (ii) se llevará a cabo en portugués (artículo 11, § 3).140 STJJ., RESP n° 612.439/RS, Relator: joão oCtávio de noroMBA, del 25 octubre del 2005, DT. 14 de noviembre del 2006. 141 Cf. ArrAque Benzo luis AlFredo/AlMándoz MonterolA AlFredo/elíAz Antonio josé, El arbitraje comercial internacional en Venezuela: marco legal y jurisprudencial, in: El arbitraje comercial internacional en Iberoamérica: Marco legal y jurisprudencial, Madrid 2009, p. 729.



público» un contrato de abastecimiento de equipos y de tecnología a una com-pañía de televisión estatal en la medida en que concernía un servicio público142.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con una clara intención de coherencia, declaró que el artículo 151 de Cst.Ve instaura el prin-cipio de «sistema de inmunidad relativa», de modo que el Estado puede recurrir al arbitraje cuando son concluidos contratos de interés general143. Conviene, no obstante, señalar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia se atribuyó, en detrimento de la Sala Constitucional, la competencia para pronunciarse sobre los litigios relativos a la nulidad de los arbitrajes en los cuales el Estado es parte.

En este campo, la comprensión del sistema arbitral venezolano se dificulta aún más por la existencia de tres disposiciones suplementarias que complican el panorama. Las dos primeras están insertadas en la Ley de arbitraje, mientras que la tercera concierne la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Decreto n° 1556 del 13.11.2001)144.

Según el artículo 3 let. b LAC-Ve, las controversias que conciernen directa-mente las atribuciones o funciones de imperio del Estado o de personas o entes de derecho público son excluidas del arbitraje. Sin embargo, esta prohibición es relativizada, a nuestro parecer, por el artículo 12 de la ley Orgánica antes citada en la medida que precisa que «los contratos a ser suscritos por la República que establezcan cláusulas de arbitraje, tanto nacional como internacional, deben ser sometidos a la opinión previa y expresa de la Procuraduría General de la República», la cual tiene, entre otras tareas, el deber de defender y representar judicialmente y extrajudicialmente los intereses patrimoniales de Venezuela.

Finalmente, el artículo 4 LAC-Ve, referente a las empresas mixtas, dispone que «Cuando en un acuerdo de arbitraje al menos una de las partes sea una sociedad en la cual la República, los Estados, los Municipios y los Institutos Autónomos tengan participación igual o superior al cincuenta por ciento (50%) del capital social, o una sociedad en la cual las personas anteriormente citadas tengan participación igual o superior al cincuenta por ciento (50%) del capital social, se requerirá para su validez de la aprobación de todos los miembros de la Junta Directiva de dicha empresa y la autorización por escrito del ministro

142 TSJ/SPA/n° 855 del 05 de abril del 2006, Elettronica Industriale S.P.A. c/ Venezolana de Televisión, C.A. 143 TSJ/SC/n° 1541 del 17 de octubre del 2008, interprétation de l’artículo 258 Cst.Ve.Esta jurisprudencia fue confirmada un año más tarde por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el Fallo TSJ/SC/n° 123 del 11 de febrero del 2009, Fermín Toro Jiménez y otros. cf. Hernández-Bretón eugenio, Consti-tución y arbitraje: el arbitraje como derecho fundamental, in: Arbitraje comercial interno e internacional, reflexiones teóricas y experiencias prácticas, Caracas 2005, p. 42 ss.144 http://www.oas.org/juridico/spanish/mesicic2_ven_anexo_36_sp.pdf



de tutela. El acuerdo de arbitraje especificará el tipo de arbitraje y el número de árbitros, el cual en ningún caso será menor de tres (3)».

2.2.2.3 Extensión del convenio arbitralEn virtud del principio inter alios acta o de la relatividad de los contratos, el con-venio arbitral obliga únicamente a las partes del contrato. No obstante, en ciertas circunstancias, la doctrina y la jurisprudencia admiten algunas excepciones a este principio aceptando que un convenio arbitral obligue a personas físicas o jurídicas –privadas o públicas– que no lo firmaron y que no figuran en él145. En regla general, estas excepciones son justificadas por la aplicación de las teorías de la entidad económica o la teoría de los grupos de sociedades, del estoppel, del alter ego146 y del abuso de derecho147 o, aún por la existencia de relaciones jurídicas estrechamente unidas148.

Antes de analizar los criterios aquí antes enumerados, conviene precisar, por preocupaciones de claridad, de una parte, la noción de «no signatarios» y, por otra parte, distinguir la transferencia del convenio arbitral a terceros de la extensión de ésta a terceros no signatarios.

La noción de «no signatarios» cobija a todas las personas que no están cubiertas formalmente por el convenio arbitral, pero que materialmente hablando están cubiertas por él, adquiriendo de este modo la calidad de partes del juicio

145 La extensión de la Convención a terceros no signatarios concierne entonces el alcance subjetivo o ratione personae del convenio arbitral. Por consiguiente, el tribunal arbitral que tiene que responder a este interrogante determinará quién está obligado por el convenio arbitral, sin detenerse en las partes formalmente designadas por ella (cf. kAuFFMAnn-koHler/rigozzi, op. cit., p. 140, n° 258; TAlero ruedA, sAntiAgo, Extensión del pacto arbitral a no signatarios: perspectivas en la nueva Ley peruana de arbitraje, in: Revista Lima Arbitration, n° 4, 2010/2011, Lima 2010, p. 73).146 BullArd gonzález, AlFredo, ¿Y quiénes están invitados a la fiesta? La incorporación de partes no signatarias al arbitraje y el artículo 14 de la Ley de arbitraje peruana, in: Tratado de derecho arbitral, el convenio arbitral, tomo II, Bogotá 2011, p. 709 ss; de trAnzegnies grAndA, FernAndo, El rasgado del velo societario para determinar la competencia dentro del arbitraje, in: Revista Ius et Veritas, Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, n° 29, Lima 2004, p. 12 ss.147 Cf. FernÁndez rozAs, op. cit., p. 619; CAivAno roque jeróniMo, Arbitraje y grupos. Extensión de los efectos de un acuerdo arbitral a quien no ha sido signatario, in: Revista Lima Arbitration, n° 1, Lima 2006, p. 140.148 AguilAr FernAndo, Los efectos de la cláusula arbitral y su interpretación, in: El arbitraje en el Perú y en el mundo, Lima 2008, p. 203; CAivAno roque 2006, op. cit., p. 130 et 136; kAuFMAnn-koHler/rigozzi, op. cit., p. 141, n° 261 et p. 155, n° 171 m. En este sentido, el Tribunal federal suizo decidió que cuando existen dos contratos formalmente distintos pero funcionalmente interdependientes, al punto de ser una manifestación de una misma transacción, un proceso arbitral iniciado en base a uno de los contratos puede ser extendido a los signatarios del otro contrato (TF 4A_376/2008 du 5 décembre 2008, c. 8.5.2, Bull. ASA 2009, p. 745 ss).



arbitral149. No se trata entonces de un tercero cualquiera, sino de un tercero calificado que por diversas razones gravita alrededor del convenio arbitral que lo vincula150.

A diferencia de la extensión del convenio arbitral que es una creación juris-prudencial y que en principio no es regida ni por las leyes de arbitraje ni por los reglamentos arbitrales, la transferencia del convenio arbitral a terceros se refiere a situaciones expresamente regidas por normas de derecho privado151. Es el caso de la cesión de crédito152, de la cesión –simple o cumulativa– de deuda153, de la sucesión universal154, de la subrogación legal o de la transferencia de una relación contractual155. Estos casos son admitidos tanto por el régimen suizo de arbitraje, como por los regímenes latinoamericanos156. Nosotros nos concentraremos exclusivamente en el análisis de la extensión del convenio arbitral a un tercero no signatario.

La teoría de la extensión del convenio arbitral a terceros no signatarios nació en Francia157. Una de las decisiones más célebres en este campo es el laudo Dow Chemical c / Isover-Saint-Gobain pronunciado en 1982 por la CCI158. En este

149 tAlero ruedA 2010, op. cit., p. 73.150 La doctrina no es unánime en cuanto al calificativo que conviene atribuir al termino «tercero», así, p.ej. el Profesor jAMes A. grAHAM prefiere el término «falso tercero» (grAHAM jAMes A, op. cit., p. 179). Por otro lado, el Profesor jeróniMo CAivAno roque habla de una «categoría especial de terceros» (CAivAno roque 2006, op. cit., p. 123). 151 redFern/Hunter/BlACkBy/PArtAsides, op. cit., p. 240, n° 3-30.152 Amparo en revisión 442/2004 del 14 de diciembre 2004 – Tesis I.30.C.475 C. Conproca, S.A. de C.V. y otra (México).153 ATF 134 III 565 c. 3, p. 567 ss. Para el Tribunal federal suizo, la cesión externa de deuda provoca la transferencia de los derechos accesorios en virtud del artículo 178 § 1 CO, ahora el convenio arbitral constituye un tal accesorio. Por consiguiente, el convenio arbitral vincula –salvo excepciones– al tercero transmisionario o asuntor. Cf. engel Pierre, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., Berne, p. 900. 154 knoePFler/sCHweizer, Chronique RSDIE 2005, op. cit., p. 145. Estos autores acogen la opinión del Tribunal federal suizo según la cual en la hipótesis de una sucesión universal, el sucesor adquiere todos los derechos y las obligaciones del predecesor, incluido las convenciones de arbitraje contenidas en los contratos pactados por este último. Esta transferencia se impone tanto al asuntor como al cocontratante de origen, salvo en caso de contrato concluido intuitu personae. En los casos de sucesión universal como las operaciones de restructuración de sociedades tal y como lo indica la Ley federal del 03 de octubre del 2003 sobre la fusión, escisión, transformación y transferencia de patrimonio (LFus). Cf. kAuFMAnn-koHler/rigozzi, op. cit., p. 143, n° 267 ss; Poudret/Besson, op. cit., p. 264, n° 289 ss.155 girBerger/voser, op. cit., p. 64, n° 238a s.156 Cf. kAuFMAnn-koHler/rigozzi, p. op. cit., 140 ss, n° 260 a 271 a; Benetti sAlgAr, op. cit., p. 191; gonzález de Cossío 2011, op. cit., p. 311 ss; CAivAno roque 2006,, op. cit., p. 121; PiCAnd AlBóniCo, op. cit., p. 448 ss; grAHAM jAMes, op. cit., p. 183 ss.157 Los Profesores jeAn-FrAnçois Poudret J. y sÉBAstien Besson no están de acuerdo con este calificativo. De una parte, consideran «que no se trata de extender el convenio arbitral a terceros, sino de determinar, […] quién es realmente parte de ella y, en consecuencia, quién puede prevalerse de esta o a quien se le puede oponer». Por otra parte, son del parecer que «la firma necesariamente no implica que el signatario se convierta en parte del contrato y de la cláusula compromisoria que contiene» (Poudret/Besson, op. cit., p. 221 s., n° 250). No obstante, se debe comprobar que a pesar de la pertinencia de estas observaciones, este fenómeno es conocido de forma unánime hoy en día como «la extensión del convenio de arbitraje a terceros no signatarios».158 Sentencia de la CCI del 23 de septiembre de 1982, n° 4131, publicada en el Recueil des sentences de la CCI, 1974-1985, p. 464 ss. Esta sentencia fue confirmada por el Fallo del 21 de octubre de 1983 de la Corte



caso, que es considerado como el dies a quo de esta doctrina jurisprudencial159, el Tribunal arbitral debió juzgar si un convenio arbitral concluido entre dos sociedades podía ser extendido a las sociedades del mismo grupo que una de las sociedades parte del convenio arbitral. El Tribunal arbitral, llevado a pronunciarse sobre su propia competencia, respondió a esta pregunta de manera afirmativa y declaró que en virtud de las usanzas conformes a las necesidades del comercio internacional, un convenio arbitral compromete a las sociedades no signatarias a condición de que estas hubieran desempeñado un papel en la negociación, la conclusión o la terminación del contrato. Este postulado constituye el zócalo de la teoría de los grupos de sociedades. No obstante, a pesar del éxito planetario de esta teoría y del desarrollo ulterior de esta doctrina, los requisitos previos a tal extensión difieren ampliamente en función de la ley nacional aplicable160.

Hay que anotar que la jurisprudencia suiza, rechazando la teoría de los gru-pos de sociedades «à la française» desarrolló la teoría de la intromisión (théorie de l’immixtion) que admite, de manera más restrictiva, la extensión del convenio arbitral a terceros. El Tribunal federal suizo expresa su opinión en estos términos: «[…] al tercero que se inmiscuye en la ejecución del contrato que contiene el convenio arbitral se le presume haberse adherido a ésta, por medio de actos concluyentes, si se puede inferir de esta intromisión la voluntad de hacerse parte del convenio arbitral»161. En Suiza, el análisis de la extensión del convenio arbitral a los terceros no signatarios se hace en dos fases. La primera concierne al control de la validez formal de susodicho convenio. Así como lo vimos, en derecho suizo, el artículo 178 § 1 LDIP impone el respeto de la forma escrita. La segunda fase se refiere a la validez material del convenio arbitral. El artículo 178 § 2 LDIP reglamenta esta cuestión a través del recurso al derecho más favorable (favorem arbitri). En este país, el convenio arbitral es entonces válido en cuanto al fondo si respeta las condiciones del derecho escogido por las partes o las condiciones del derecho que rige el objeto de la controversia o, finalmente, las condiciones impuestas por el derecho suizo. Emana de esto, que es únicamente después de haber comprobado la validez formal del convenio, que el tribunal arbitral deci-dirá, en virtud del derecho escogido por las partes o –en su defecto– aplicable al convenio, extender o no sus efectos a los terceros no signatarios162. En otros

de Apelaciones de París, in: Rev. Arb. 1984, p. 98.159 CorreA delCAsso jeAn PAul, L’extension de la convention d’arbitrage aux parties non signataires: Analyse de la doctrine de la Cour international d’arbitrage de la CCI au regard de la juridprudence Française et espagnole, in: Civil Procedure Review, vol. 2, n° 2, mayo-agosto 2011, p. 6.160 girBerger/voser, op. cit., p. 63, n° 238.161 ATF 129 III 727 c. 5.3.2, p. 737; TF 4P.48/2005 del 20 de septiembre del 2005, c. 3.4.1.162 ATF 129 III 727 c. 5.3.1, p. 736. Al respecto, el Tribunal federal suizo precisa que «En cuanto a la cues-tión del alcance subjetivo de un convenio arbitral formalmente válida en virtud del artículo 178 § 1 LDIP –se



términos, en derecho suizo, las condiciones de forma se aplican al convenio arbitral concluido por las partes iniciales, mientras que la extensibilidad de esta a terceros depende del derecho de fondo.

Las condiciones de la extensión del convenio pueden por lo consiguiente variar en función del derecho aplicable. Si el derecho suizo es aplicable, la extensión del convenio de arbitraje es subordinada a condiciones estrictas que emanan del principio de la relatividad de los contratos y de la independencia jurídica de las personas jurídicas163.

El fenómeno de la extensión del convenio arbitral a terceros, desarrollado por los tribunales franceses, influyó de manera indiscutible en la doctrina lati-noamericana que lo acoge favorablemente164. Así por ejemplo, el Profesor jeró-

trata de determinar cuáles son las partes vinculadas por la convención y de investigar, dado el caso, si uno o varios terceros que no figuran en ella entran sin embargo en su campo de aplicación ratione personae– esta cuestión depende del fondo y debe, en consecuencia, ser resuelta a la luz del artículo 178 § 2 LDIP». La Alta Corte helvética considera igualmente en este mismo Fallo que «no se debe imponer exigencias demasiado estrictas en lo que concierne la validez formal de la extensión de una cláusula arbitral a un tercero». El Profesor jeAn-FrAnçois Poudret critica esta jurisprudencia, él ve en ella una discriminación entre las partes iniciales y el tercero atraído. Según él, el enfoque adoptado por el Tribunal federal suizo «conduce a disociar la validez, formal y material, de la convención de la determinación de los que forman parte de ella, y a limitar la aplicación de la exigencia formal a la primera cuestión» (Poudret, jeAn-FrAnçois, Arbitrage interne, in: Unification de la procédure civile: présentation et critique de l’Avant-projet de loi fédérale de procédure civile suisse: journée en l’honneur du Professeur François Perret, Genève 2004, p. 390). En cambio, lAurent lévy y BlAise stuCki consideran que el Tribunal federal suizo dictó un fallo de principio que aproxima el derecho suizo a la jurisprudencia francesa. Sin embargo, estos autores constatan que la solución retenida por la Corte Suprema suiza no conduce a un resultado idéntico y que por estos motivos se distancia de esta última; opinión que compartimos totalmente. Ellos afirman que «Allí donde la jurisprudencia francesa admitió la existencia de una regla material, que emana del principio de autonomía de la cláusula compromisoria, y que rige la validez de ésta […], el Tribunal federal –que no pudo apartarse completamente del texto legal (cf.artículo 178 § 1 LDIP)–, se fundamenta en consideraciones de pura oportunidad» (lévy, lAurent/stuCki, BlAise, L’extension de la portée subjective de la clause arbitrale en droit suisse – note sous Tribunal fédéral suisse, 16 octobre 2003, X. Sal Y. Sal et A. c/ Z. SARL, in: Revue de l’arbitrage 2004, n° 3, Paris 2004, p. 711 s.).163 ATF 134 III 565, c. 4.1.2; ATF 120 II 155 c. 6 c/bb ss., p. 171 s. Los Profesores gABrielle kAuFMAnn-koHler y Antonio rigozzi enuncian las condiciones siguientes:(i) el tercero se inmiscuyó en la ejecución del contrato que contenía el convenio de arbitraje, (ii) se puede inferir de su inmiscusión la voluntad de hacerse parte del convenio arbitral,(iii) la independencia jurídica de las personas morales excluye que el contrato pactado por una sociedad miembro de un grupo de sociedades pueda ser cualificado como una actuación hecha por un representante o un órgano que comprometa a otra sociedad y (iv) el control estrecho de una persona jurídica por otra no es un elemento suficiente para revertir la presunción que solo la persona que suscribe el convenio arbitral es parte del arbitraje, salvo en caso de abuso de derecho (Durchgriff, piercing the corporate veil) (kAuFMAnn-koHler gABrielle/rigozzi Antonio, arbitrage international, droit et pratique à la lumière de la LDIP, 1e éd., Berne 2006, p. 92, n° 260). Hay particularmente abuso de derecho cuando se está en presencia de una utilización abusiva y contraria a la finalidad de la personalidad jurídica (Fallo del Tribunal Federal del 08 de abril de 1999, in: SJ 2001 I 165). 164 Cf. AguilAr, op. cit., p. 203; Benetti sAlgAr, op. cit., p. 191 ss; BullArd gonzález, op. cit., p. 709 ss; CAivAno roque 2006, op. cit., p. 121 ss; lePervAnCHe MiCHelenA, CArlos, Extensión del convenio arbitral a partes no signatarias y su aplicación a los grupos económicos, in: Tratado de derecho arbitral, el convenio arbitral, tomo II, Bogotá 2011, p. 873 ss; orrego viCuñA, FrAnCisCo, La extensión de la cláusula de arbitraje a terceros: realidades económicas y ficciones jurídicas, in: Tratado de derecho arbitral, el convenio arbitral, tomo I, Bogotá 2011, p. 363 ss; PiCAnd AlBóniCo, op. cit., p. 447 ss; roMero seguel, AlejAndro, El convenio



niMo CAivAno roque considera que no hay ninguna duda sobre la posibilidad de incorporar al proceso arbitral a los terceros no signatarios. Para él, «el solo hecho de no ser firmante directo del acuerdo no implica que no pueda verse obligado por sus efectos»165. Por su parte el Profesor eduArdo PiCAnd AlBóniCo estima que la extensión de la convención puede darse en los casos de absorción de una sociedad por otra, de cesión de contrato o de subrogación y, en general, en las hipótesis donde una parte no suscribió al convenio166. Esta postura se integra en la idea –hoy ampliamente aceptada– según la cual la extensión del convenio de arbitraje es admitida en otras situaciones diferentes a las que caen en el campo de aplicación de la teoría del grupo de sociedades. De esta forma, la jurispruden-cia francesa extiende el convenio arbitral a los dirigentes no signatarios de una sociedad167, a la representación de los codeudores solidarios o a los subcontratos que no contienen un convenio arbitral168.

Para poder incorporar al juicio arbitral a un tercero no firmante, la doctrina y la jurisprudencia recurren a varios criterios o mecanismos. En el contexto latinoamericano, los Profesores julio j. Benetti sAlgAr169 y sAntiAgo tAlero

arbitral en Chile, in: Tratado de arbitraje, el convenio arbitral, tomo I, Bogotá 2011, p. 392 s.; TAlero ruedA, sAntiAgo, Extensión del pacto arbitral a no signatarios: perspectivas en la nueva Ley peruana de arbitraje, in: Revista Lima Arbitration, n° 4, 2010/2011, Lima 2010, p, 71 ss; von woBeser, ClAus, El acuerdo arbitral contratos coaligados, in: Tratado de derecho arbitral, el convenio arbitral, tomo II, Bogotá 2011, p.575 ss; riverA 2007, op. cit., p. 196 ss. Este último autor nos explica que la teoría de los grupos de sociedades es reconocida tanto por la doctrina, como por la jurisprudencia argentina, con la particularidad que el alcance de un convenio arbitral no puede, como es el caso en Francia, ser extendida –casi automáticamente– a entidades del mismo grupo de sociedades. La extensión de la legitimación activa o pasiva a una persona juridica que pertenece a un grupo de sociedades se hará cuando haya utilización fraudulenta de la personalidad jurídica (artículo 54 Ley argentina de sociedades comerciales n° 19.550 de 1984). Desde este punto de vista, el derecho argentino se acerca al derecho suizo en la medida en que la simple pertenencia a un grupo de sociedades no es suficiente, per se, para extenderle los efectos del convenio arbitral a la persona que no la suscribió (riverA 2007, p. 197). 165 CAivAno roque 2006, op. cit., p. 124.166 PiCAnd AlBóniCo, op. cit., p. 447.167 Cass. Civ. 1e du 20 septembre 2006.168 CA Paris, 30 de noviembre de 1988; Rev. arb. 1992, p. 66, n. Aynès; Rev. arb. 1992, p. 649, n. CoHen; Rev. arb. 2000, p. 501, n. LI kotvtCHikHine. Este tipo de intercambios comerciales complejos son reglamen-tados por una pluralidad de fuentes contractuales. En regla general, la relación contractual es delimitada por un acuerdo o un contrato marco al cual se incorporan otros contratos individuales más precisos y/o addenda. Es entonces que se plantea la cuestión del alcance del carácter vinculante de un convenio arbitral contenida en uno de los contratos, pero no en los otros (cf. Poudret/Besson, p. 283, n° 308; von woBeser 2011, p.575 s.). En nuestra opinión, es impropio hablar, en este tipo de situaciones, de extensión del convenio de arbitraje a terceros no signatarios. Se trata en realidad de la extensión del convenio de arbitraje a cuestiones conexas relativas a la misma operación económica. Además, esta hipótesis se acerca a la situación en la cual existe un convenio de arbitraje por referencia que contiene un reenvío global.169 Benetti sAlgAr, op. cit., p. 192 ss.



ruedA170 retoman los postulados propuestos por el Profesor español BernArdo M. CreMAdes171, siendo estos los siguientes:

a) La correcta comprensión del principio de la interpretación restrictiva del convenio arbitral172. La interpretación restrictiva del convenio arbitral puede impedir la admisión de la extensión de este a los no signatarios. En efecto, una aplicación estricta y literal de este principio puede conducir a considerar a los firmantes como los únicos vinculados por el convenio arbitral. Este punto de vista es demasiado estrecho para el arbitraje internacional y puede engendrar situaciones injustas. Así, en ciertas circunstancias, un tercero no signatario puede ser forzado a intervenir en el procedimiento arbitral cuando, por su propia conducta, participó en la ejecución del contrato.

b) La autonomía del convenio arbitral. En la medida en que el contrato base y el convenio arbitral están sometidos a reglas específicas, estos autores afirman –con razón– que el convenio arbitral puede vincular a quienes no la han suscrito aun cuando el contrato base haya sido firmado por otras partes.

c) La eficacia de la aceptación tácita del convenio arbitral. La aceptación tácita del convenio arbitral por aquellos que no la han concluido puede ser retenida, por ejemplo, en el caso de la participación de los no signatarios en la ejecución del contrato base firmado por una sociedad del grupo al que ellos pertenecen. Este punto de vista no contempla las sociedades del grupo de sociedades bajo el ángulo de la independencia jurídica de las personas morales, sino bajo aquel más liberal de la entidad económica que tiene una unidad de comportamiento y de dirección173. Se trata entonces de una noción más económica que jurídica. Este criterio tiende a imputarles a los no signatarios la confusión y la incertidumbre que resulta de los comporta-mientos adoptados por estos últimos antes, durante e incluso después de la conclusión del contrato.

d) La teoría del estoppel. Esta teoría consiste en la prohibición general hecha a las partes de contradecirse en detrimento de otro. Se trata de la materia-lización del adagio romano «no concedit venire contra factum proprium» que es una emanación del principio de la buena fe. La teoría del estoppel

170 tAlero ruedA, op. cit., p. 121 ss.171 CreMAdes M. BernArdo, El grupo de empresas y su tratamiento en el arbitraje comercial internacional, in: El arbitraje en el derecho latinoamericano y español, Lima 1989, p. 295 ss. 172 Sobre la interpretación del convenio arbitral, cf. tAlero ruedA 2010, op. cit., p. 74 ss.173 Se debe señalar que el artículo 28 de la Ley colombiana n ° 22 de 1995 que modifica el Código de comercio hace de la unidad de comportamiento y de dirección un elemento esencial de la noción de grupos de sociedades.



prohíbe a una persona que, por sus declaraciones, su actitud o sus actos, conduzca a otra a que modificara su posición en su detrimento, establecer, en el marco de un proceso judicial o arbitral, un hecho contrario174.

A diferencia del principio de la buena fe que a menudo necesita el examen del fondo del litigio, la teoría del estoppel interviene solo al principio del procedimiento con el objetivo de determinar la admisibilidad o no de ciertas pretensiones o pruebas alegadas por una parte. A este respecto, el estoppel se impone como un mecanismo mucho más eficaz en lo concerniente a la extensión de los efectos del convenio arbitral a los no signatarios. En efecto, mientras que «la buena fe necesita un examen laborioso del comportamiento de un cocontratante durante todo el ciclo de vida del contrato e incluso antes de su conclusión, el simple comportamiento contradictorio de una parte puede bastar, por sí solo, para poner en marcha el principio del estoppel»175. Resulta de eso que la teoría del estoppel no exige, de la persona contra la cual es dirigida, un comportamiento contrario a la buena fe.

No obstante, la aplicación de esta teoría debe ser contemplada de manera restrictiva. Así, no se debe admitir la extensión del convenio arbitral a los no signatarios por el solo hecho, por ejemplo, de haber participado en la ejecución del contrato base. En este sentido, AMissi MAnirABonA considera que la extensión del convenio arbitral debería efectuarse solamente cuando la parte contraria que lo pide ha de manera razonable ignorado la calidad de tercero de la parte no signataria. La carga de la prueba de esta ignorancia incumbe al demandante, de modo que debe probar que creía que estaba en relación con un verdadero cocontratante176.

En Suiza, la teoría del estoppel fue evocada en el Fallo ATF 129 III 727 c. 5.1.1, p. 731. En esta ocasión, el Tribunal federal suizo confirmó la decisión de un tribunal arbitral de incorporar al procedimiento arbitral a un tercero no signatario que había intervenido, de manera constante, en la ejecución del contrato base. La Alta Corte suiza consideró que el no signatario «[…] se inmiscuyó manifiestamente y voluntariamente, no solo en la dirección de las sociedades demandadas en cuanto a la gestión del proyecto inmobiliario, sino que además en la ejecución del contrato litigioso, y del cual no podía, de este modo, ignorar sus términos y las condiciones, en particular la cláusula

174 Cf. MAnirABonA, AMissi, Extension de la convention d’arbitrage aux non signataires en arbitrage impliquant les sociétés en groupement, in: Revue de droit de la faculté de droit de Sherbrooke, vol. 38, n° 2, Sherbrooke 2008, p. 556; kAHn, PHiliPPe, Les principes généraux du droit devant les arbitres du commerce international, in: Journal de droit international, vol. 116 (1989), n° 2, p. 323.175 MAnirABonA, p. op. cit., 561.176 Ibídem, p. op. cit., 563.



compromisoria que figura en el contrato. De esta manera, está claramente establecido que las sociedades Y y X fueron […] solo los instrumentos de la actividad personal de A [el no signatario], quien había manifestado así su intención de hacerse personalmente parte del convenio arbitral».

e) La teoría del alter ego o del levantamiento del velo societario. Esta teoría pretende impedir que ciertas compañías que pertenecen al mismo grupo de sociedades se escondan detrás de la personalidad jurídica de cada persona moral con el fin de sustraerse de sus obligaciones. En regla general, la extensión del convenio arbitral a los miembros no signatarios del grupo de sociedades está subordinada a la existencia de intereses comunes en el seno de las diferentes sociedades. Este es particularmente el caso cuando hay control de una sociedad sobre la otra177. El alter ego exige, por consiguiente, una situación de confusión entretenida por dos o varias compañías o por una compañía y su accionista, de modo que no es inverosímil de oponer-le –por vía de extensión del convenio arbitral– al tercero no signatario las actuaciones de la sociedad parte de la convención. De la misma manera que la teoría del estoppel, la teoría del alter ego debe ser aplicada de manera restrictiva teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Así, la extensión del convenio arbitral a los no signatarios deberá solamente ser retenida en caso de utilización abusiva o fraudulenta de la personalidad jurídica, es decir en caso de abuso de derecho. En este sentido, los Profesores FrAnçois Poudret y séBAstien Besson consideran que «[…] Tal será el caso cuando el no signatario engañó al cocontratante en el momento de la conclusión del contrato, dándole notablemente garantías falaciosas, cuando registró todos los beneficios de la operación, vació la sociedad signataria de sus activos o dispuso de ésta de cualquier otra manera […]»178.

Como se mencionó anteriormente, la problemática de la extensión del conve-nio de arbitraje a los terceros no signatarios no es regida, en regla general, por las

177 Cf. tAlero ruedA, op. cit., p. 122 s. En Argentina, esta teoría está expresamente codificada en los regímenes del derecho de sociedades mercantiles (artículo 33 y 53 de la Ley de sociedades mercantiles n ° 19550 de los 1984) y del derecho de la competencia (artículo 161 Ley n ° 24522 de 1995 de concursos y quiebras (Cf. CAivAno roque 2006, op. cit. p. 144). En Uruguay, el Tribunal de Primera Instancia en lo civil estimó que –en un caso respecto a un contrato de distribución que oponía una compañía uruguaya a una filial americana de una compañía multinacional japonesa– el convenio arbitral firmada por la sociedad japonesa debía ser extendida a su filial americana en la medida en que existía una conexión suficiente (Decisión n ° 3652/2004, Juzgado de Primera Instancia en lo civil, in: gonzález sAndrA/góMez FernAndo, El acuerdo arbitral en Uruguay: tendencias jurisprudenciales, in: Tratado de derecho arbitral, el convenio arbitral, tomo II, Bogotá 2011, p. 803, n. 15).178 Poudret/Besson, op. cit., p. 240 s., n° 264.



leyes de arbitraje o los reglamentos de arbitraje aquí tratados. Sin embargo, se debe de señalar, de una parte, el artículo 4 § 2 Regl. CH, y el artículo 6 y 7 Regl. CCI y, por otra parte, el artículo 16b LA-Pe y que reglamentan ésta cuestión.

El artículo 4 § 2 Regl.CH 2da hipótesis dispone que «si una de las partes en un procedimiento arbitral pendiente regido por este Reglamento solicita que uno o más terceros participen en el arbitraje, el tribunal arbitral decidirá sobre tal solicitud tras consultar con todas las partes, incluidas la parte o partes a incorporarse, tomando en cuenta todas las circunstancias pertinentes». Esta disposición, redactada deliberadamente de modo amplio y que constituye una innovación en esta materia, le permite la extensión del convenio arbitral a un tercero no signatario cuando el procedimiento arbitral se celebra según el Reglamento suizo de arbitraje internacional. El tribunal arbitral tendrá en cuenta particularmente los criterios –aquí antes evocados– desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia.

En el marco del arbitraje CCI y en ausencia de una disposición expresa del Reglamento CCI sobre la extensión del convenio arbitral a terceros no signatarios, la doctrina jurisprudencial desarrollada por la Corte internacional de arbitraje se fundó inicialmente sobre las reglas relativas a la competencia del tribunal arbitral179. El procedimiento contaba dos fases, así el artículo 6 § 2 Regl.CCI de 1998 disponía que: (i) «o si alguna de las partes formula una o varias excepciones relativas a la existencia, validez o alcance del acuerdo de arbitraje, la Corte, si estuviere convencida, prima facie, de la posible existencia de un acuerdo de arbitraje de conformidad con el Reglamento, podrá decidir, sin perjuicio de la admisibilidad o el fundamento de dichas excepciones, que prosiga el arbitraje». Si tal era el caso, esta norma precisaba que «corresponderá al Tribunal Arbitral tomar toda decisión sobre su propia competencia».

Desde el 1 de enero del 2012, el Reglamento CCI prevé expresamente un proce-dimiento para estos casos, se trata de la incorporación de partes adicionales (artículo 7 § 1 Regl.CCI). Las solicitudes de incorporación de un tercero son semejantes a las demandas de arbitraje (artículo 4 y 7 § 2 Regl.CCI). Por otro lado, toda solicitud de incorporación está sometida a las disposiciones de los artículos 6, § 3 a 7, y 9 Regl.CCI que repiten el procedimiento en dos tiempos aquí antes mencionado. Por lo demás, es imperativo depositar la solicitud de incorporación de un tercero antes de la confirmación o el nombramiento de un árbitro, salvo acuerdo en contrario de las partes y del tercero adicional.

179 Cf. artículo 13 Regl. CCI (versión de 1955), artículo 8 Regl. CCI (versión de 1975) et artículo 6 Regl. CCI (versión de 1998).



En lo concerniente al contexto latinoamericano, se debe mencionar en particular, el artículo 14 de la Ley peruana de arbitraje que en parte codifica los criterios desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia arbitral internacional en este campo. Según esta disposición, «El convenio arbitral se extiende a aquellos cuyo consentimiento de someterse a arbitraje, según la buena fe, se determina por su participación activa y de manera determinante en la negociación, celebra-ción, ejecución o terminación del contrato que comprende el convenio arbitral o al que el convenio esté relacionado. Se extiende también a quienes pretendan derivar derechos o beneficios del contrato, según sus términos». Esta norma no se aleja, como se podría creer, del principio consensual del arbitraje según el cual el procedimiento arbitral puede efectuarse solo si las partes consienten en ello, el artículo 14 de la Ley peruana de arbitraje enuncia simplemente las situaciones en las cuales debe ser inferido el consentimiento al arbitraje de una parte no signataria del convenio arbitral180.

A nuestra manera de ver, las situaciones contempladas por el artículo 14 LA-Pe no son exhaustivas, esta disposición recubre particularmente los criterios de la aceptación tácita, del estoppel, del alter ego y del grupo de sociedades. Sin embargo, las situaciones en las cuales la extensión del convenio arbitral debería ser aceptada no han sido todavía determinadas ni por la jurisprudencia arbitral ni por la jurisprudencia estatal181. Les incumbe entonces a ellas determinar de ahora en adelante el campo de aplicación ratione materiae de esta regla.

En beneficio del derecho peruano de arbitraje, hay que esperar que el marco normativo fijado por el artículo 14 LA-Pe no sea interpretado de manera demasia-do restrictiva, de modo que la obra creadora de la doctrina y de la jurisprudencia arbitral internacional –que han inspirado al legislador peruano182– no sea truncada. A nuestro parecer, la interpretación del artículo 14 LA-Pe deberá hacerse, de una parte, según el principio de la buena fe (artículo 168 y 1362 CC-Pe)183 y la teoría

180 Cf. CAntuAriAs sAlAverry FernAndo/ CAivAno roque j., La nueva ley de arbitraje peruana: Un nuevo salto a la modernidad, in: Revista peruana de arbitraje, n° 7, Lima 2008, p. 60; CAntuAriAs sAlAverry Fer-nAndo, Perú, in: El arbitraje interno e internacional en Latinoamérica – Regulación presente y tendencias del futuro, Bogotá 2010, p. 649.181 silvA roMero eduArdo, El artículo 14 de la nueva Ley Peruana de Arbitraje: Reflexiones sobre el contrato de arbitraje-realidad, in: Revista Lima Arbitration, n° 4, 2010/2011, Lima 2010, p. 55; Conejero roos Cristián, El arbitraje comercial internacional en Iberoamérica: un panorama general, in: El arbitraje comercial internacional en Iberoamérica: Marco legal y jurisprudencial, Madrid 2009, p. 73; soto CoAguilA CArlos AlBerto, Arbitraje comercial internacional en el Perú: Marco legal y jurisprudencial, en: El arbitraje comercial internacional en Iberoamérica, Madrid 2009, p. 615.182 Cf. sAntistevAn de noriegA 2008, op. cit., p. 99. 183 El artículo 168 CC-Pe precisa que «El acto jurídico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en él y según el principio de la buena fe», mientras que el artículo 1362 CC-Pe estipula que «Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes».



de la confianza (artículo 170 CC-Pe)184 y, por otra parte, según la ratio legis de esta disposición185. Además el árbitro y/o el juez estatal prudente utilizará también, en su trabajo interpretativo, los preceptos adoptados en la sentencia Dow Chemical c / Isover-Saint-Gobain y Thomson186 desarrollados en la práctica arbitral francesa y americana187.

En modo de conclusión, constatamos que en el plano doctrinal las teorías y criterios, desarrollados por la jurisprudencia y la doctrina internacional autori-zada encontraron en América latina un terreno confortable. No obstante, se debe señalar que en el plano jurisprudencial, los pocos tribunales que han tratado la cuestión sub examine conservaron un enfoque restrictivo, fiel al principio inter alios acta188. Para terminar, en el plano legislativo, se debe saludar la codificación de estos principios –o por lo menos de algunos de ellos– en el artículo 14 LA-Pe.

2.2.3. Determinación del objeto de la controversia

El objeto de la controversia debe ser determinado o por lo menos determinable y, en todos los casos, ser arbitrable. El litigio puede derivarse de una relación jurídica de naturaleza contractual o extracontractual y/o estar relacionado con ella189.

184 En virtud del artículo 170 CC-Pe, «Las expresiones que tengan varios sentidos deben entenderse en el más adecuado a la naturaleza y al objeto del acto».185 Cf. sAntistevAn de noriegA jorge, Extensión del convenio arbitral a partes no signatarias: expresión de la inevitabilidad del arbitraje, in: Revista peruana de arbitraje, vol. 8, Lima 2009, p. 44 s.; silvA roMero 2010, op. cit., p. 57. 186 De la misma forma que la jurisprudencia arbitral francesa, la jurisprudencia arbitral americana en materia de extensión del convenio arbitral a terceros no signatarios influenció la práctica arbitral en América latina, particularmente se debe señalar el caso Thomson- CSF SA. c/ Evans & Sutherland Computer Corporation, 64 E.3rd 773, 776 (2d Cir. 1995) (cf. grAHAM jAMes, op. cit., p. 181 ss; CAivAno roque 2006, op. cit., p. 129 ss). En este caso la US Court of Appeals for the Second Circuit determinó cinco hipótesis en las cuales la extensión del convenio arbitral a terceros no signatarios (Third party beneficiary) es permitida: (i) la incor-poración por referencia (incorporation by reference), (ii) la aceptación tácita (assumption by conduct), (iii) la agencia (agency), (iv) el alter ego o el levantamiento del velo societario (piercing of the corporate veil) y (v) el estoppel (cf. BullArd gonzález, op. cit., p. 721 ss). 187 silvA roMero 2010, op. cit., p. 60.188 Debe recordarse que la jurisprudencia argentina reconoce la teoría del grupo de sociedades y que la jurisprudencia mexicana reconoció la posibilidad de que los efectos del convenio arbitral se extiendan a terceros no signatarios (Amparo en revisión 442/2004 del 14 de diciembre del 2004 – Tesis I.30.C.475 C. Conproca, S.A. de C.V. y otra; cf. grAHAM jAMes, op. cit., p. 183 ss; BrAvo PerAltA, Bravo Peralta Martín Virgilio, Mexico, in: El arbitraje interno e internacional en Latinoamérica – Regulación presente y tendencias del futuro, Bogotá 2010, p. 535 s.). 189 Artículo II § 1 CNY; artículo 7 Loi-type CNUDMI. Según estas disposiciones, el objeto del litigio debe haber surgido respecto de una «determinada relación jurídica». Sin embargo, la doctrina arbitral considera –de manera acertada– que la hermenéutica jurídica no se opone a que el convenio arbitral abarque igualmente relaciones jurídicas indeterminadas (cf. girsBerger/voser, op. cit., p. 61 s.; kAuFMAnn-koHler/rigozzi, op. cit., p. 92, n° 168 ss Matheus López Carlos Alberto, Introducción propedéutica al tratamiento del convenio



Las legislaciones de Bolivia (artículo 3 LAC-Bo)190, de Costa Rica (artículo 7 § 1 LA-Cr), de Chile (artículo 7 § 1 LAC-Cl), de Cuba (artículo 9 D-Cub)191, de Ecuador (artículo 5 § 1 LAM-Ec), de Guatemala (artículo 4 § 1 LA-Gu) de Honduras (artículo 37 LAC-Ho), de México (artículo 1416 CCo-Mx), de Nicaragua (artículo 27 § 1 LMA-Ni), de Panamá (artículo 7 D-Pa), de Paraguay (artículo 3 let a LAM-Py), de Perú (artículo 13 § 1 LA-Pe), de la República Dominicana (artículo 10 § 1 LAC-Rep.Do), y de Venezuela (artículo 7 § 1) adoptan una redacción similar a las de la Convención de Nueva York y de la Ley modelo CNUDCI.

Observemos que artículo 4 y 9 de la Ley brasilera de arbitraje disponen de una manera somera que estarán sometidos al arbitraje los litigios que podrán elevarse entre las partes con respecto a una relación jurídica. Estos artículos no especifican si la controversia también puede ser de naturaleza extracontractual. Así, el alcance de estas disposiciones debe ser determinado por vía de interpre-tación192. Además, el carácter determinado o determinable de la relación jurídica que fundamenta el arbitraje no sobresale explícitamente de los textos.

Para finalizar, cuando el convenio arbitral es un convenio «ex ante», es decir cuando tiene como objeto controversias futuras, es aconsejado describirlos de la forma más amplia posible, pero determinable193. De esta manera, es válido el convenio arbitral que prevea que el conjunto de las controversias que emanaran del contrato base será dirimido por vía de arbitraje194. La determinación de la cuestión litigiosa se hace indirectamente a través de la identificación de las rela-

arbitral en derecho peruano, in: Revista latinoamericana de mediación y arbitraje, vol. 4, n° 1, p. 43; Benetti sAlgAr, op. cit., p. 197. En la práctica, es habitual ver convenciones de arbitraje que contienen las fórmulas siguientes: «all disputes arising from this contract» o «in connection with the contract». Conviene observar que en el contexto latinoamericano la Convención de Panamá hace referencia a ello en el artículo 1 § 1 al precisar que «Es válido el acuerdo de las partes en virtud del cual se obligan a someter a decisión arbitral las diferencias que pudiesen surgir o que hayan surgido entre ellas con relación a un negocio de carácter mercantil». Cf. Follonier-AyAlA, op. cit., p. 17 ss.190 Esta disposición no se detiene sobre el carácter determinado o indeterminado de la relación de derecho que da lugar al arbitraje.191 El artículo 9 D-Cub adopta una redacción minimalista, pero que presenta la ventaja de ser concisa. En virtud de esta norma, «La Corte reconoce y resuelve los litigios contractuales o extracontractuales, de carácter internacional, surgidos en el ámbito de los negocios, que le son sometidos voluntariamente por las partes».192 Conejero roos 2009, op. cit., p. 74.193 Poudret/Besson, op. cit., p. 125, n° 156; Merino MerCHán/CHillón MedinA, op. cit., p. 1221, n° 2643.194 Cf. kAuFMAnn-koHler/rigozzi, op. cit., p. 92, n° 168. En cambio, el convenio arbitral universal no es válida. Es universal la convención que compromete a las partes a someter al arbitraje todos los desacuerdos futuros que podrían sobrevenir entre ellas, cualquiera que sea su naturaleza (cf. gonzález de Cossío, op. cit., p. 69 s; riverA 2007, op. cit., p. 127 s). En este sentido, el Profesor julio j. Benetti sAlgAr citando al Profesor PAtriCio Aylwin AzóCAr afirma que este tipo de convenciones no son válidas puesto que el objeto no es determinado o determinable e, implica una renuncia general e indeterminada a los derechos de las partes (Benetti sAlgAr, p. 198). Cf. Fallo de la Corte Constitucional colombiana del 22 de marzo del 2000 y Fallo del Tribunal federal suizo del 8 de febrero de 1996, in: Bull. ASA 1998, p. 142 ss.



ciones jurídicas que pueden desencadenar la contestación. En cambio, cuando el convenio arbitral es un convenio «ex post», es decir cuando tiene como objeto un litigio ya existente, la descripción puede ser hecha de manera más precisa195, de modo que la competencia de los árbitros sea delimitada por una o varias controversias expresamente sometidas a su conocimiento196.

195 verderA server, op. cit., p. 89.196 Fernández rozAs, op. cit., p. 590. Cf. Sentencias de la Corte Suprema de Chile del 6 de noviembre 1984 y del 5 de octubre de 1985.

la formación del convenio arbitral internacional en … · 110 lima arbitration n° 5 - 2012/2013...

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