La Escuela Histórica del Derecho y su influencia en la Pandectística

I) Contexto Histórico.-

Tras la caída el Sacro Imperio Romano Germánico, se produce un gran debate para la creación de un estado alemán unificado. Colisionaron dos posiciones: La creación de una “Gran Alemania” que incluya los territorios germano-austríacos o la creación una “pequeña Alemania” formada exclusivamente por otros estados. Se debatía también por la administración del poder, si éste debía ser otorgado al pueblo o seguir siendo parte de la Corona. Todos estos factores conllevan al territorio germano a insurrecciones y finalmente a una revolución.

1La insurrección se inicia a raíz del descontento por los resultados del congreso de Viena, que mantenían la fragmentación política, se crea un clima de agitación nacional mantenido por las sociedades secretas y estudiantiles. Éstas presionaban para que se promulgasen constituciones en los distintos estados alemanes. Pero el canciller Metternich abortó las aspiraciones de los revolucionarios al lograr que los miembros de la Confederación Germánica suprimieran la libertad de prensa y se comprometieran a intervenir en cualquier estado de la Confederación para restablecer al orden público.

En marzo de 1848, la revolución estalló en Alemania. Conocida como “La Revolución de Marzo” (1848-1849). La revolución afecta a los territorios de Austria y Prusia, y en sus respectivas zonas fuera de la Confederación. Su objetivo fue acabar con el régimen de la nobleza, establecer un parlamento y la libertad de prensa y de opinión. Finalmente Federico Guillermo IV de Prusia hubo de aceptar una Constitución de base censitaria. La revolución en sí no tuvo un carácter violento y estuvo protagonizada esencialmente por un grupo de nacionalistas liberales que trataron de formar los Estados Unidos de Alemania (1832).

Fue entre los períodos de la Caída del Imperio Romano Germánico, la restauración y revolución en Alemania; que surge un gran avance en cuanto al Derecho en este país, se 1 Enciclopedia Océano. Historia Universal. Ed. JOSÉ ANTONIO VIDAL, Barcelona: Edit. Océano, Tomo 7. p. 1923

1

Insurrección en

Frankfurt, el 3

de abril de 1833.

empieza a forma una Escuela Histórica del Derecho cuyos máximos representantes fueron grandes jurisconsultos e historiadores alemanes como: Gustav von Hugo y Friedrich Karl von Savigny y George Friedrich Puchta. La Escuela Histórica tuvo como base a la Escuela Pandectista alemana que tenía como eje de estudio los textos romanos más importantes, para la modificación conveniente de aquellos y su aplicación a la realidad alemana de aquel tiempo.

II) La Escuela Histórica

2

Revolución de marzo

de 1848 en Berlín.

II.1. Antecedentes de la Escuela Histórica

2La Escuela Histórica surge como una reacción contra los excesos del racionalismo metafísico ius-naturalista consagrado por el Iluminismo y por el “mos geométrico iura docendi” (referido a la lógica de lo probable) de la escuela de Leibnitz, Puffendorf, Wolf, Nettlbladt; como una reafirmación del espíritu nacional de los pueblos y , concretamente, de las tradiciones ancestrales y del espíritu vernacular alemán, como una reacción contra el afrancesamiento imperante y por el surgimiento de un nuevo espíritu denominado: “Sturm und Drang” (“Tempestad de Pasiones y Pujanza”), corriente que se rebela contra el racionalismo a ultranza conforme se expresaba en la escuela del “mos geometricus”, pero también se alza contra las reglas éticas de la burguesía.

En el espíritu naciente alemán se anhelaba aniquilar las tablas tradicionales de valor y exigir como único ideal la Justicia de caso aislado. Con Goethe se afirma el hallazgo de lo espontáneo como organismo histórico. Pero con la música de Beethoven, de Brahms, de Liszt, de Chopin, de Shumann y Tschiakowsky, se consagra el Romanticismo que también triunfa con la poesía de Holderlin y de Schiller y con la ópera de Wagner. Con estos antecedentes el Derecho también tenía que alienarse con estas nuevas corrientes del espíritu. Se da principalmente con los trabajos de los profesor alemán Gustavo Hugo, y los jurisconsultos alemanes: Savigny y Puchta.

II.2. Desarrollos de la Escuela Histórica: La emergente Polémica Histórica

3El triunfo de la codificación en Francia fue tan rotundo que acabó con una larga tradición jurídico científica, pues a lo largo de todo el siglo IXI la literatura francesa abandonó cualquier interés para centrar su actividad en el comentario y desarrollo de los códigos napoleónicos, y muy particularmente del “Code Civil” de 1804 (“Escuela de la Exégesis). El código napoleónico significó la encarnación de los afanes de la posición iusnaturalista. 4Los redactores de este cuerpo legal nos legaron una ley universal basada en la concepción filosófica de la época de signo racionalista y en los precedentes históricos romanos y franceses. De esta manera el iusnaturalismo vio realizado su sueño de

2 SILVA VALLEJO, José Antonio. El Pensamiento Jurídico y Filosófico. Tomo I, Lima, UNMSM Vicerrectorado Académico, 2009. p. 413

3 AGUILERA BARCHET, BRUNO. Introducción Jurídica a la Ciencia del Derecho, Madrid. Civitas, 1996. p. 41

4 RODRÍGUEZ ARIAS BUSTAMANTE, LINO. Ciencia y Filosofía del Derecho, Buenos Aires, Ejea, 1961. p. 1033

un código universal que Napoleón, por su parte, trató de imponer a todos los países que incorporaba al imperio francés. Así de éste modo le fue fácil a la revolución francesa divulgar sus principios a través de las codificaciones legislativas nacionales que surgían a su semejanza, desconociendo a veces, cuando la gran influencia que ejerció en el Código Napoleónico el isnaturalismo racionalista. Ante esta corriente se levanta un Derecho que se asienta firmemente en la realidad social, esto viene a significar, por lo menos en principio, el movimiento de la Escuela Histórica, que tiene como fundador y principal jefe a Friedrich Karl von Savigny reconociendo como antecedentes las ideas jurídicas de los sofista griegos en la antigüedad, y las de Vico en la edad moderna.

5Es así como surge la Escuela Histórica del Derecho el año 1814 en Alemania y rompe con la teoría entonces en boga defendida por el iusnaturalismo racionalista de comprender la historia de la legislación dentro de la historia del derecho como tema básico de esta asignatura.

Se menciona que en Alemania no existía como tal hasta la segunda mitad del siglo XIX, cuando se logra la “Unificación” proceso desarrollado entre 1851(Liga Aduanera de Hannover) y 1870 (Guerra franco-prusiana). Como resultado de situación política, en la futura Alemania coexistían a comienzos del siglo XIX derechos territoriales diversos, procedentes de épocas históricas muy distintas; totum revolutum que sólo resultaba

mínimamente manejable en la medida en que todos estos derechos particulares descansaban en última instancia en el Derecho romano, erigido por esta vía en sistema jurídico supletorio común.

Es en este contexto dónde se da una contienda por decidir ¿Qué tipo de legislación de Derecho Civil debe estar en vigencia en Alemania? Disputa conocida es la llevada a cabo entre A. E. Thibaut (1772–1840) y Friedrich Karl von Savigny (1779-1861).

A. E. Thibaut fue un jurista y musicólogo alemán, intelectual de prestigio, amigo de Schiller y de Goethe y profesor de la

Universidad de Heidelberg, quien en 1814 publica un artículo expresivamente titulado Sobre la necesidad de un derecho civil general para Alemania (<<Über die Notwendigkeit eines allgemeinen bürgerlichen Rechts für Deutschland>> ). En tal artículo aboga por la configuración de una legislación civil general única para todos los territorios alemanes, inspirada en los modelos prusiano, austríaco y, sobre todo, francés. Tras la publicación de este artículo, aparece la réplica inmediata del jurista Fiedrich Karl von Savigny, en un artículo titulado De la vocación de nuestra época para la legislación y la ciencia del

5 BASADRE AYULO, JORGE. Historia del Derecho, Lima, Cultural, 1994. p. 614

A. E. Thibaut

derecho (<< Von Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechwissenchaft>>). Savigny con solo 35 años de edad, rechazaba la codificación propugnada por Thibaut, por considerarla una construcción artificiosa procedente de la concepción iusnaturalista característica de la Ilustración (<<Aufklärung>>), en la que el derecho pretendía constituirse como producto lógico de la voluntad individual. Cabe mencionar que el jurisconsulto romano era ajeno y despreciaba toda idea de revolución ya que como buen romántico le repugnaba la rectilínea razón burguesa y consideraba que los ideales revolucionarios se habían degenerado en un escepticismo destructor.

6Savigny concebía al derecho como una exigencia natural, un producto vivo de la cultura de cada nación que germina intuitivamente en la <<conciencia común del pueblo>> (<<gemeinsames BewuBtsein des Volkes>>) y cristaliza en lo que llama el <<espíritu popular>> (<<Volksgeist>>). Con ello Savigny niega la existencia autónoma del Derecho, en la medida en que considera que su validez no depende de un acto del legislador sino exclusivamente de su legitimación histórica. Por tanto, en la media en que ese derecho consuetudinario es un derecho vivo, la codificación resulta desde el punto de vista de Savigny no solo contraproducente en cuanto obstaculiza el natural desarrollo del Derecho, sino también inútil en la medida en que, como mucho, sólo puede aspirar a recoger una fase evolutiva de ese derecho popular: la correspondiente al momento histórico y concreto en que concluye el proceso codificador. Finalmente llega a la siguiente conclusión; En medida en que el curso natural de la evolución del derecho nunca se detiene, con el mero transcurso del tiempo lo codificado deja de coincidir con la realidad jurídica viva.

II.3. El Nacionalismo Jurídico en la Escuela Histórica

7El historicismo jurídico es consecuencia de dos actitudes que rebasan el estricto mundo del Derecho: La reacción contra el racionalismo filosófico y la reacción contra el imperialismo político. La primera participa del espíritu romántico; la segunda también, y se concreta en el movimiento y principio de las nacionalidades. Por tanto, como mencionamos anteriormente, la Escuela Histórica responde al movimiento romántico y, por consiguiente, significa la preeminencia del sentimiento jurídico.

8Es tamos pues ante el movimiento del romanticismo, actitud que abarca todos los sectores de la cultura, y por tanto, el del Derecho. La escuela histórica en sí surge como una reacción a contra el imperialismo francés. Para esta escuela el Derecho es, como la moral,

6 AGUILERA BARCHET, BRUNO. Introducción Jurídica a la Ciencia del Derecho, Madrid, Civitas, 1996. p. 43

7 RODRÍGUEZ ARIAS BUSTAMANTE, LINO. Ciencia y Filosofía del Derecho, Buenos Aires, Ejea, 1961. p. 104

8 RODRÍGUEZ ARIAS BUSTAMANTE, LINO. Ciencia y Filosofía del Derecho, Buenos Aires: Ejea, 1961. p. 1055

la religión, la lengua, el arte, fruto de las esencias más íntimas del pueblo, producto espontáneo de su espíritu, concreción vital de las convicciones y sentimientos populares, función y creación de la conciencia colectiva.

Es así como surge un de los puntos fuertes en la tesis de la Escuela Histórica al considerar que el individuo aislado no es en sí importante y la idea universal y vaga de la humanidad, hay un término medio que es clave: el Pueblo, la nación, el grupo natural y orgánico de los individuos a quienes une una tradición común; de donde que todo Derecho aparece vinculado a un pueblo, como el ser que le dio su origen; todo Derecho no es sino proyección y encarnación del espíritu popular. 9El Derecho como el lenguaje, como la costumbre, como la constitución, está determinado por el “espíritu del pueblo” (Volksgeist). De la misma manera que el lenguaje, que es fruto espontáneo del alma popular, y no la obra de los gramáticos, que sólo mucho después fijan las reglas a las que ser sometidos, el derecho reconoce la misma fuente a la que deben acudir los juristas y legisladores.

Es por eso que Savigny escribió, que el Derecho progresa con el pueblo, se perfecciona con el pueblo, se perfecciona con él y, por último, perece cuando el pueblo ha perdido ha perdido su carácter. Señalan también que el Derecho no es solo el Derecho vigente, sino el Derecho del pasado indisolublemente al Derecho del futuro. Por ello, indican sus representantes que cada período de la historia de un pueblo es como la continuación y el desarrollo de las épocas históricas pasadas.

En la presente escuela precisamente se trata de poner de manifiesto la importancia que tiene la tradición jurídica de un pueblo, para oponerse terminantemente a la codificación germana en aquel momento en que estaban triunfantes y de moda los principios proclamados en el Código napoleónico.

II.4. Planteamientos de la Escuela Histórica y el “Método Histórico”

10La Escuela Histórica admite que la materia del Derecho está dada por todo el pasado de la nación; pero no de una manera arbitraria y de tal modo que pudiera ser esta o la otra accidentalmente; sino como procediendo de la íntima esencia de la nación misma y de su historia. Después, cada tiempo deberá encaminar su actividad a examinar, rejuvenecer y

9 ALZAMORA VALDEZ, MARIO. Introducción a la ciencia del Derecho, 10° Ed. Lima: Editorial y Distribuidora de Libros S.A. p. 331

10 POMPEU CASANOVAS, JOSÉ JUAN MORESCO. El ámbito de lo Jurídico: Lecturas de Pensamiento Jurídico Contemporáneo, Barcelona: Crítica, 2000. p. 25

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mantener fresca esta materia nacida por obra de una necesidad interna. De esta manera: 11La Historia del Derecho pasó a constituir la ciencia jurídica por excelencia y empezó a ser cultivada por toda una serie de juristas, que por dirigir sus esfuerzos científicos a conocer el derecho histórico de los pueblos alemanes se integraron en la que acabó conociéndose como Escuela Histórica de la Ciencia del Derecho (<<Historische Schule der Rechtswissenschaft>>). Aunque, cuando fue necesario determinar la materia prima a la que debía de aplicarse la metodología histórica los seguidores de Savigny se dividieron, pues algunos consideraron que la esencia jurídica de la cultura alemana radicaba en el derecho romano, mientras que otros optaron por dirigir sus investigaciones hacia el campo del derecho consuetudinario germánico.

Como mencionamos anteriormente, esta escuela plantea que la fuente principal del Derecho está constituida por “todos aquellos usos y costumbres, a las cuales, por consentimiento universal se suele dar, aunque no con gran exactitud, el nombre de derecho consuetudinario” (Savigny). Después aparece la legislación que es obra del Estado, y al final la doctrina que recoge los elementos de las dos fuentes anteriores y los elabora científicamente. 12La inspiración de toda obra codificaría –según la tesis de la Escuela Histórica- no debe ser “el derecho racional sin hacer caso del existente” sino del derecho actual susceptible de recibir todas las mejoras y modificaciones que sean aconsejables por motivos políticos.

El profesor, jurista y político español 13Hernández Gil resumió en síntesis las notas que caracterizan al método de la Escuela Histórica. a) Empirismo (Se basa en una apreciación de la experiencia social); b) Casualidad y determinismo (Los hechos presentes tienen su causa en el pasado y la interpretación presente tiene que ser el resultado de esa experiencia pasada); c) Irracionalismo y relativismo (Su planteamiento espiritualista del objeto del Derecho, en constante evolución).

14Cabe recalcar también la llamada interpretación histórica. Se afirmaba que la ley constituía una realidad histórica (una realidad cultural, diríamos empleando la terminología actual) que evolucionaba a lo largo del tiempo. Una ley nace obedeciendo a determinadas aspiraciones de la sociedad, interpretadas por los que las elaboran, pero su significado no es inmutable. Una vez hecha la ley, no queda adscrita a sus motivos originarios, sino que debe acompasarse a las vicisitudes sociales. Por tanto para la escuela resultaba indispensable

11 AGUILERA BARCHET, BRUNO. Introducción Jurídica a la Ciencia del Derecho: Madrid, Civitas, 1996. p. 46

12 ALZAMORA VALDEZ, MARIO. La Filosofía del Derecho, Lima: UNMSM Dir. De Biblioteca y Publicaciones, 1976. p. 105

13 HERNÁNDEZ GIL, ANTONIO. Metodología de la ciencia del Derecho, Madrid. 1971.

14 MIGUEL REALE. Introducción al Derecho, Tr. Jaime Brufau Prats, Madrid: Ediciones Pirámide, 1984. p. 2187

estudiar las fuentes inspiradoras de la emanación de la ley para ver cuáles son las intenciones del legislador, pero también para ajustarlas a las situaciones que se van produciendo.

Finalmente, 15las consecuencias prácticas de la Escuela Histórica fueron las siguientes:

a) Aversión contra la legislación, sobre todo los códigos y predilección por el derecho consuetudinario, no como la mejor forma técnica de legislación al servicio de la seguridad jurídica sino como el mejor medio de conocer lo que jurídicamente quería el espíritu popular, de tal modo que la práctica no daba la fundamentación sino sólo la fijación del derecho o sea de la conciencia jurídica; el derecho mismo nacía al principio de la costumbre y no al final de ella.

b) Insistencia especial en la investigación histórica del derecho dado, no tanto en interés práctico de la aplicación del derecho como en el deseo de conocer mejor el objeto mismo de la investigación o sea el carácter del espíritu popular.

c) Negación de la posibilidad de una crítica objetiva del derecho positivo a la luz de la idea directriz de la justicia.

II.5. Principales representantes de la Escuela Histórica

II.5.1. Gustav von Hugo (*23 de noviembre de 1764, † 15 de septiembre de 1844).- 16Nació en Lörrach, ciudad perteneciente al antiguo "land" de Baden. Cursó el gymnasium en Karlsruhe, entrando posteriormente, en 1782, en la Universidad de Göttingen. Cursó estudios de derecho durante tres años, y más tarde, conseguiría el doctorado en la Universidad de Halle, en 1788. 17Fue un importante jurista alemán, y uno de los fundadores de

15 Para más información: http://www.antorcha.net/biblioteca_virtual/derecho/teorias_derecho/11.html

16 Para mayor información: http://es.wikipedia.org/wiki/Gustav_von_Hugo8

la escuela histórica del derecho.Profesor en la Universidad de Gottingen sostenía que “el Derecho Romano es nuestro Derecho Natural” y que “toda ciencia no es otra cosa que la Historia del Derecho”. Tal es la tesis fundamental desarrollada en su obra “Historia del Derecho Romano”.

Gustav von Hugo es el primero que, desde finales del XVIII, comienza a investigar el espíritu del Derecho romano en sus fuentes, con independencia de que sus coetáneos lo considerasen como ratio scripta y de que el Derecho natural que se enseñaba fuera una abstracción romanística. El programa de Hugo es llevado a cabo por su brillante discípulo Savigny

II.5.2. Friedrich Karl von Savigny.- Nacido en Frankfurt el 21 de febrero de 1779, muerto en Berlín el 25 de octubre de 1865.Jurista alemán, fundador de la escuela histórica alemana, fue profesor en las universidades de Magburgo y de Landshut y el primer catedrático de derecho romano en la Universidad de Berlín. A partir de 1848 se dedicó exclusivamente a realizar trabajos científicos. Entre sus obras destacan Historia del derecho romano en la Edad Media (1815-1831) y Tratado de derecho romano (1840-1849). 18Teórico perfecto; sus doctrinas se plantean desde su tesis doctoral en la cual sostiene que la esencia y naturaleza jurídica de la Posesión está constituida por el “ánimus rem sibi habendi”.

II.5.2.1. El Pensamiento de Karl von Savigny.-

19Savigny propone como la vía idónea para lograr la plena operatividad del derecho vigente-entiéndase el conjunto integrado por la multiplicada de los derechos particulares y del derecho romano común supletorio- lo que él llamaba el “Método histórico estricto” (<<strenge historische Methode>>). El jurista alemán consideraba que sólo la Historia permite penetrar en cada materia hasta la raíz y descubrir su principio orgánico, separando lo que aún tiene vida de aquello que debe eliminarse por haber muerto y pertenecer, en consecuencia, exclusivamente al pasado. En esto Savigny seguía en gran medida el ejemplo de quien había sido su profesor en la universidad de Göttingen: Gustav von Hugo (1764-1844), a quien sin duda

17 SILVA VALLEJO, José Antonio. El Pensamiento Jurídico y Filosófico, Tomo I, Lima: UNMSM Vicerrectorado Académico, 2009. p. 413

18 Ibid. p. 414

19 BARCHET AGUILERA, BRUNO. Introducción Jurídica a la Ciencia del Derecho, Madrid: Civitas, 1996. p. 459

Gustav von Hugo

debe considerarse el verdadero fundador de la orientación historicista del Derecho civil con todos los medios de la investigación histórica.

Savigny trata de poner de manifiesto con mayor exactitud lo más característico del Derecho romano, según el jurisconsulto romano 20“Se trata del único derecho de un pueblo grande, de larga vida, el cual tuvo un desenvolvimiento perfectamente nacional y no interrumpido, y que por otra parte fue administrado con celo verdaderamente religioso en todos los períodos de su historia.”Considera principalmente los libros Justiniáneos y la forma bajo la cual el Derecho romano ha llegado a los modernos Estados de Europa, no puede menos de vislumbrarse en aquellos libros una era de decadencia. El núcleo por decirlo así, de los mismos es una compilación de documentos de una época clásica perdida e inaccesible, y de la cual el mismo Justiniano ignoraba el secreto; nos referimos al siglo de Papiniano y de Ulpiano.

Proponía detener la mirada, procurar analizar y revelar una imagen de la índole y del espíritu de aquellos jurisconsultos. Menciona los fundamentos que constituyeron la grandeza de estos jurisconsultos:

_La idea y los teoremas del derecho no aparecen en ellos como creación arbitraria, antes bien, son verdaderos seres reales, cuya existencia y genealogía se las ha manifestado en virtud de un hábito familiar muy prolongado. Así nace en ellos una seguridad en todo su procedimiento, que se parece a la de las matemáticas; puede decirse, sin temor a exagerar, que calculan con sus ideas. Tal método era utilizado por todos los escritores, aunque se manifestada en cada cual con grado distinto de energía en su aplicación.

_Conspiran en cada uno los jurisconsultos con más o menos fuerza a una misma grande obra, y por tal razón, la idea que preside en la formación de las Pandectas no debe ser rechazada por entero.

_Se expresa una excelencia en su lenguaje técnico, el cual se relaciona con su ciencia particular para saber formar con aquellas diversas manifestaciones casi un solo todo.

Considera que el derecho no tiene una existencia por sí, sino que más bien se da en la vida del hombre, consideraba en un cierto aspecto, siempre que la ciencia del Derecho se separa de este su propio objeto, tendrá que encaminarse por un sendereo completamente arbitrario, sin ser guiado por una clara intuición de los principios, alcanzando un alto grado de formal construcción, pero sin base verdadera en la realidad.

Hace una descripción abarcando la ocasión cuando los jurisconsultos romanos tenían que considerar un caso de derecho, decía que estos partían vivan intuición de éste y tal se

20 SAVIGNY, FRIEDRICH KARL VON. De la vocación de nuestro siglo para la Legislación y la Ciencia del Derecho. Tr. Adolfo G. Posada, Buenos Aires: Heliasta, 1997. p. 61

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Friedrich Karl von Savigny

desarrollaba poco a poco y plenamente, como si tal caso debiera ser el punto inicial de toda la ciencia del mismo debiera deducirse.

No se desarrollaba una distinción marcada entre la teoría y la práctica: La teoría se lleva hasta la más inmediata aplicación y la práctica véase siempre elevada a la altura del proceso científico. Considero que en ese método especial que tenían para encontrar y exponer el derecho, radicaba su particular mérito, haciendo notar que en ellos el arte se había perfeccionado con el conocimiento y la exposición científica, sin perder por ellos la evidencia y la vida que son características de los tiempos primitivos.

Desde el punto de vista del autor mencionado, era maravillosa la organización de la ciencia del Derecho entre los romanos, a principios del siglo III de la Era cristiana, es cosa de tanto interés, que es necesario estudiar su historia, “Lo que hacía grande a Roma era su espíritu político, lleno de actividad y de vida, en virtud del cual aquel pueblo resultaba tan hábil para renovar de modo incesante la formas de su constitución, de modo que lo nuevo no fuese más que una explicación de lo antiguo, logrando al fin una justa proporcionalidad entre el elemento estable y el elemento progresivo”.

En palabras de Savigny: “Todo sistema conduce a la Filosofía. La exposición de un sistema puramente histórico conduce a una unidad, a un ideal, en que se funda. Y esto es Filosofía”. A este respecto Savigny distingue la Doctrina filosófica del Derecho como tal, o el Derecho Natural, y el elemento filosófico o sistemático de la Ciencia (positiva) del Derecho; esta última puede “ser estudiada lo mismo con Derecho Natural que sin él”. 21En el método de Savigny, la Filosofía no le es “necesaria en absoluto, ni siquiera como conocimiento previo”. Con el elemento “filosófico” de la Ciencia del Derecho no se puede querer decir, por consiguiente la aceptación de cualesquiera dogmas iusnaturalistas, sino sólo una orientación peculiar de la propia referencia del Derecho hacia una unidad inmanente por ella presupuesta, una orientación que, en opinión de Savigny, es común a la Ciencia del Derecho y de la Filosofía. En este sentido se dice también en el Sistema desarrollado por Savigny que la forma científica dada a la materia aspira a “descubrir y consumar su unidad interna” y, en esta aspiración, es decir, en cuanto procede sistemáticamente, la Ciencia del Derecho es afín a la Filosofía.

Savigny equipara el Derecho positivo con el Derecho legal, lo que conduce “al concepto de una Historia del Derecho que se relaciona estrechamente con la Historia del Estado y de los pueblos; pues la legislación es un acto del Estado”. Luego hace una distinción entre una elaboración interpretativa del Derecho, otra histórica y otra filosófica (sistemática). Señala que la misión de la interpretación es la “la reconstrucción de la idea expresada en la ley, en cuanto es cognoscible a partir de la ley”. El intérprete tiene que “colocarse en el puesto del legislador y, de este modo deja surgir artificialmente su veredicto”. A este fin, la

21 KARL LARENZ. Metodología de la Ciencia del Derecho, Barcelona: Ariel, 1980. p.3211

interpretación tiene que constar de tres elementos: “el lógico, el gramatical y el histórico”. Para “poder saber la idea de la ley” tienen que tenerse en cuentas las circunstancias históricas de su génesis. La interpretación tiene, además, que conocer tanto la peculiaridad de un pasaje de un texto como su significado respecto al todo. Pues “la legislación sólo expresa un todo”. Pero el “todo” del Derecho sólo es visible en el sistema. Por tanto en toda interpretación de una ley se manifestarían ya tanto el elemento histórico como el elemento sistemático. Pero, al mismo tiempo, cada uno de ellos fundamenta una elaboración peculiar de la ciencia del Derecho. La elaboración histórica debe “tomar el sistema en conjunto e imaginarlo progresivo, es decir, como Historia del sistema de la Jurisprudencia en conjunto”. En cambio, la elaboración sistemática tiene la misión de ver lo que le diverso en la unión que le corresponde. Ha de ocuparse de la evolución de los conceptos, de la exposición de las normas jurídicas según su “conexión interna” y, finalmente, de colmar las lagunas de la ley (por cierto que esta expresión no se encuentra aún en Savigny mediante la analogía. Menciona que cuando el legislador ha indicado el fundamento, no lo ha “establecido como regla común”, sino sólo para explicar, a partir de él, la regla establecida. Por ellos, no debe ser aplicado como una regla. Savigny rechaza aquí, por tanto, una interpretación “teleológica”; el juez no debe entender a lo que el legislador se ha propuesto, sino sólo a lo que de hecho ha dispuesto; más exactamente; a lo que, como contenido de su disposición, ha hallado expresión en las palabras de la ley según el sentido lógico, el gramatical y el que se infiere de su conexión sistemática. Sólo le es lícito ejecutar la ley, pero no desarrollarla creativamente: “un perfeccionamiento de la ley es ciertamente posible, pero sólo puede realizarlo el legislador, nunca el juez”. No obstante, Savigny quiere admitir la analogía. Ésta se basa, explica, en que exista en la ley especial que regule un caso similar, en reducir ésta a una regla superior y en resolver luego, según esta regla superior, el caso no regulado especialmente.

En síntesis es característico de Savigny exigir una combinación del método “histórico” y del “sistemático”. El primero considera la génesis de cada ley precisamente en una situación histórica determinada. El segundo intenta comprender, como un todo coherente, la totalidad de las normas jurídicas y de los institutos jurídicos que les sirven de base. Pero, mientras el escrito juvenil entiendes el sistema jurídico exclusivamente como un sistema de reglas jurídicas, que tienen entre sí una vinculación lógica de tal índole que las reglas especiales tienen que ser pensadas como procedentes de reglas generales y pueden ser reconducidas a éstas, la obra de madurez parte más bien de la conexión orgánica que tienen los institutos jurídicos que están vivos en la conciencia general. Las reglas jurídicas particulares, opina ahora Savigny, sólo posteriormente serán deducidas por “abstracción” de los institutos jurídicos; por ellos, éstos han de estar siempre presentes al intérprete en contemplación, si es que quiere entender rectamente la norma jurídica.

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En la parte posterior del trabajo hablaré de Georg Friedrich Puchta, representante también de la Escuela Histórica, ya que decido incluirlo en la parte de Pandectística por el trabajo desarrollado en esta disciplina.

II.6. Crítica a la Escuela Histórica

Comenta 22Rodríguez Arias Bustamante Lino que no se puede construir al Derecho de espaldas a la historia, sobre todo por lo que respecta a su eficacia, importa siempre tomar en consideración su raigambre histórica y consuetudinaria. Pero la apelación a la historia no basta para justificar una institución o un sistema jurídico.

La Escuela Histórica hubiese acertado en su planteamiento, si se hubiese limitado a acentuar la condicionalidad de todo contenido jurídico, la importancia del factor hecho social, Su error consistió en intentar establecer valoraciones jurídicas con criterio estrictamente vital y no racional, y al fragmentar la conciencia jurídica humana en conciencias jurídicas nacionales, llegando a ciertos exclusivismos de raza abiertamente incompatibles con el sentido universal que tiene cualquier manifestación de la cultura, es decir, con el sentido universal del hombre.

Ihering afirma que es una idealización de tipo romántico el pensar que el Derecho brote sin fatiga y sin dolor, como la hierba de los prados, cuando la realidad nos demuestra lo contrario. Además de que para la escuela histórica vale también la objeción de tipo general que se formula al empirismo; el hecho de considerar jurídica, de reconocerle vigencia a una costumbre, supone unos conceptos jurídicos previos y superiores a ella.

El profesor 23Juan Espinoza Espinoza menciona: “La gran moraleja que el operador jurídico ha heredado del historicismo savigniano es que tiene que ser consciente de que suele haber una serie de disfunciones y desarmonías entre el derecho formalmente válido y las costumbres de los pueblos; y que, frente a estas situaciones críticas, se tiene que buscar una solución, sin apartarse del mandato legislativo de <<aplicar la norma jurídica pertinente>>.”

III). Pandectística

III.1. Antecedentes Históricos en la Recepción del Derecho Romano en Alemania

22 RODRÍGUEZ ARIAS BUSTAMANTE, LINO, Ciencia y Filosofía del Derecho, Buenos Aires: Ejea, 1961. p. 110

23 ESPINOZA ESPINOZA, JUAN. Los Principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil peruano de 1984. 2ª Ed. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica, 2005. p. 364

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24A comienzos del siglo XVI, mientras que la teoría de la translatio emperii (el poder del Imperio es mucho más antiguo que la Iglesia por lo que el poder de este es superior al del Papa, refiriéndose con esto a una supuesta herencia directa del Imperio Romano) entraba en crisis, la justificación del empleo del derecho romano como derecho común tuvo que asumir una forma diferente, más conforme con los sentimientos de la época. Estuvo, pues, ligada a un acontecimiento, conocido bajo el nombre de “Lotarishe Legende” (una denominación polémica que le fue dada más tarde): en 1135 el emperador Lotario III se apoderó de la ciudad de Amalfi; en aquélla ocasión entró en posesión de un manuscrito del Digesto (la futura littera Pisana) del que hizo donación a los ciudadanos de Pisa, sus aliados, en recompensa por la ayuda brindada; luego la condesa Matilde de Toscana (que en realidad murió en 1115), protectora de Irnerio (o el propio Irnerio según las versiones) habría obtenido del Emperador que prescribiese el uso del derecho romano por los tribunales así como la enseñanza pública. Esta teoría ligaba así el empleo del derecho romano a una disposición legislativa; perdió toda credibilidad cuando el primer gran historiador del derecho alemán, aunque dicho episodio histórico es polémico ya que resulta en la crítica del primer gran historiador Hermann Cornring (1606-1681) como una pura invención,

Cabe recalcar que el derecho que fue objeto de recepción no era el derecho de Justiniano como tal, sino más bien la ciencia de los comentaristas. La aceptación del método de los comentaristas tuvo un carácter general, e interesó también a las materias y a los territorios donde subsistía el derecho local. Así fue como la elaboración del derecho alemán se hizo por medio de métodos forjados en las universidades italianas y francesas. Para que el derecho romano fuese considerado como el derecho común en Alemania, se necesitó seguramente una importante aportación de derecho de fondo. Pero la manera con que es aportación tuvo lugar jugó un papel decisivo. En efecto, el Corpus Iuris de Justiniano fue recibido, por una parte, bajo la forma y con la substancia que los glosadores y los comentaristas le habían dado, es decir, con omisiones (los textos griegos, las novelas solamente en la versión del Authenticum, etc.) y adiciones (la Decima collatio novellarum, los Libri feudorum, la Lombarda, etc.), y, por otra, concediendo tanto a sus distintos pasajes como a sus diferentes partes el valor que les habían atribuido los juristas italianos. La Glossa ordinaria y las obras más importantes de los comentaristas (Bartolo, Baldo, Pablo de Castro, Jason del Meno) constituían una parte esencial del material recibido y, por ellos, una opinión unánimemente adoptada por esos autores era prácticamente indiscutible.

24 CANNATA, CARLO AUGUSTO. Historia de la Ciencia Jurídica Europea. Tr. Laura Gutierrez, Madrid: Tecnos S.A. 1996. p. 156

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25Para permitir la aplicación del derecho romano y resolver los conflictos entre éste y el derecho alemán, la jurisprudencia alemana puso a punto, basándose en la teoría italiana de las relaciones entres ius commune y ius proprium, un sistema que consideraba el derecho alemán como un derecho especial que debía aplicarse de forma prioritaria, pero interpretar estrictamente (stricta interpretatio). El mecanismo de esa regla, bajo su forma final, puede resumirse así:

a) En ciertas materias, el derecho romano era aplicado a título principal y el derecho alemán a título de complemento o de modificación; en otras, el derecho romano era el derecho subsidiario (in subsidium) y completaba al derecho alemán. Debe precisarse en cada caso las relaciones entre ambos derechos.

b) Sólo tienen fuerza de ley en Alemania las partes y los pasajes de la colecciones de Justiniano que se encuentran acompañadas de glosas (quidquid glossa non agnoscit, illud nec agnoscit curia). Las fuentes así seleccionadas son pies las Instituciones, el Digesto, menos algunos pasajes, el Código, excepción hecha de las leges restitutae (ausentes de los manuscritos y encontradas por la Escuela de los cultos en el siglo XVI) y del título 3.43 (De aleae usu et aleatoribus); de entre las novelas, sólo las noventa y seis que formaban las nueve colecciones del Authenticum estaban acompañadas de glosas.

c) Sólo tienen fuerza de ley los pasajes glosados del Corpus Iuris que contienen normas jurídicas y entre ellas la más reciente. El material histórico no tiene ninguna eficacia legislativa, aunque sea importante para determinar con una exactitud el contenido de la norma más reciente. A grandes rasgos, la prioridad cronológica de una regla determina según los siguientes principios: entre las novelas, la más reciente prevalece sobre la más antigua; todas las novelas prevalecen sobre las Instituciones, el Digesto y el Código; en cuanto a las constituciones contenidas en el Código hay que tener en cuenta su fecha, ya sea para establecer el orden de prelación entre ellas o entre una constitución y una norma contenida en el Digesto o en las Instituciones; las constituciones innovadoras mencionadas en las Instituciones y que no se encuentran en el Código se consideran como si no se encontraran; el pasaje de las Instituciones que contiene disposiciones incompletas o abreviadas y que se encuentran mejor expresadas en el Digesto o en el Código cede el paso ante la mejor redacción.

d) Las normas concernientes a la organización constitucional o las costumbres de la Roma antigua y que no tienen su equivalente en Alemania no encuentran ninguna aplicación, incluso si están acompañadas de glosas (esto salvo excepción, como

25 CANNATA, CARLO AUGUSTO. Historia de la Ciencia Jurídica Europea. Tr. Laura Gutierrez, Madrid: Tecnos S.A. 1996. p. 158

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para las normas que prevén derechos del fisco). De ese modo, las normas fundadas en principios que jamás fueron reconocidos en Alemania o aquéllas cuyo objeto faltaba (como las normas concernientes a los esclavos) estaban desprovistas de eficacia.

e) Inversamente el derecho romano sólo puede aplicarse con una gran reserva de materias que conciernen a instituciones ignoradas en Roma por el hecho de su origen germánico o medieval: comunidad de bienes entre cónyuges, títulos de crédito, seguros y, de una manera general, numerosas instituciones del derecho mercantil, sucesiones hereditarias por contrato, relaciones legales entre la nobleza, la burguesía y los campesinos, transmisión de la propiedad de inmuebles y registros relativos a ella, reglamento jurídico de las corporaciones profesionales, etc.

f) Para el resto, salvo las restricciones expuestas, el derecho romano es recibido como derecho común in complexu, es decir, en su conjunto y no como la suma de disposiciones particulares. De ese modo, la parte que se basaba es una de esas prescripciones se consideraba que tenía una fundata intentio: disponía a su favor de la presunción de que la disposición invocaba era válida y concretamente aplicable y ello hasta que se demostrara, recurriendo a una de esas reglas citadas más arriba, que no podía ser aplicada o que había sido derogada por una ley posterior.

III.2. La Escuela de Pandectas

El “usus modernus Pandectarum” introducido de lleno en el Imperio germánico en el S. XVI (aunque esta denominación provenga del título de una obra del XVIII) florece en el XIX merced al impulso de la Escuela histórica y produce la ciencia del Derecho de Pandectas. 26Los profesores de esta escuela tomaron como fuente de inspiración a las Pandectas de Justiniano, que son del siglo V pero, interpretadas a la luz de las exigencias sociales, culturales y jurídicas de siglo XIX (“Usus Modernus Pandectorum”) con la finalidad de desarrollar una Teoría General del Derecho Civil y del Negocio Jurídico. Se habla entonces de una Jurisprudencia de Conceptos (Begriffsjurisprudenz), más conocida por el nombre de Pandectas (Pandekttenwissenchaft, ciencia de las Pandectas), a causa del título (Pandejten o Lehrbybuch der Pandekten) dado habitualmente a los manuales de Savigny que fueron uno de sus más grandes productos característicos. Savigny caló hondamente en algunos de sus discípulos de la rama romanista, entre los que destaca su sucesor en la cátedra de Berlín, Georg Friedrich Puchta. Este centró sus esfuerzos en proseguir la tarea racionalizadora de la compleja materia que ofrecía el derecho histórico,

26 SILVA VALLEJO, José Antonio. El Pensamiento Jurídico y Filosófico., Tomo I; Lima, UNMSM Vicerrectorado Académico, 2009. p. 417

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Christian Freiherr von Wolf (Breslau, Silesia, 24 de enero de 1679 - Halle, 9 de abril de 1754)

con el objeto de construir el nuevo “Sistema de Derecho Civil Alemán” destinado a sustituir al derecho romano. Como la labor de Puchta y sus seguidores se basó esencialmente en el <<Digesto>> (Pandectas en el griego de la etapa justinianea), esta forma de estudiar y elaborar el derecho recibió la denominación de “Pandectística”.

Los más grandes representantes de la Escuela de Pandectas fueron: Georch Friedrich Puchta, Bernahrd Windscheid, Karl Adolf von Vangerow, Aloy Brinz, Heinrich Dernburg, Karl Crome, Ernst Zitelmann, Wilhelm Endemann, Andreas von Tühr y Gottlieb Planck.

III.3. La Metodología de la Escuela Pandectista

27El principio fundamental de la metodología de los pandectistas era el positivismo jurídico, conforme al cual todo orden jurídico constituye un sistema cerrado y completo (instituciones, conceptos, principios, reglas). Las eventuales lagunas de las leyes no son lagunas del sistema, que dispone siempre en sus estructuras lógicas de medios para colmarlas. De ese modo cuando un jurista-teórico o práctico (juez)- da la solución de un caso que no había sido expresamente previsto, no hace sino expresar, con la ayuda de un procedimiento lógico y formal, la única solución posible y apropiada en ese caso en el sistema dado (produktive Konstruktion). Este sistema corresponde ciertamente a una realidad social a la que sirve a regular, pero ésta no tiene influencia sobre él, pues es de él mismo de donde extrae su propia validez, porque su lógica es garante de su justicia. En suma, su realidad es la de los conceptos de las proposiciones dogmáticas: por ejemplo, un principio, como el de la elasticidad del derecho de propiedad, constituye un carácter real de la propiedad y no una regla contingente en su régimen jurídico. 28Los pandectistas siguieron los paso metodológicos de Samuel Pufendorf (1632 – 1694) y sobre todo los del gran jurista Crhristian Wolff (1679 – 1754), quien pretendió eliminar cualquier elemento inductivo o empírico a la hora de construir un sistema jurídico en el que hasta los preceptos más ínfimos se deducían del Derecho natural, a través de la aplicación pura y simple del método lógico-deductivo. Sobre esta base metodológica Puchta y sus discípulos parten de simples conceptos (<<Begriffe>>), y mediante abstracciones sucesivas construyen otros más complejos, hasta culminar el proceso con la configuración de un sistema dogmático completo y cerrado. En la medida en que esta concepción

27 CANNATA, CARLO AUGUSTO. Historia de la Ciencia Jurídica Europea. Tr: Laura Gutierrez, Madrid: Tecnos S.A. 1996. p.199

28 AGUILERA BARCHET, BRUNO. Introducción Jurídica a la Ciencia del Derecho, Madrid: Civitas, 1996. p. 7717

del derecho operaba por medio de <<conceptos>>, acabó también siendo denominada Jurisprudencia de Conceptos (<<Begriffsjurisprudenz>>).

La Pandectística y su método conceptual hicieron triunfar una innegable tendencia academicista en la ciencia del Derecho., El género más característico de la literatura jurídica pasó a ser el <<Manual>> (<<Lehrbuch>>), en el que la materia jurídica quedaba esquematizada con arreglo a criterios estrictamente sistemático-racionales. Destaca em este sentido la figura de Adolf Merkel (1936-1896) quien defendió en 1874 la sustitución de las Filosofía del Derecho por una <<Teoría General del Derecho>> (<<Allgemeine Rechslehre>>). Otros destacados seguidores de Puchta fueron Karl Adolf von Vangwerow (1808 - 1870), Heinrich Dernburg (1829 – 1907) y, sobre todo, la figura capital de Bernhard Windscheid (1817 – 1892), principal representante de la Pandectística durante la elaboración del B.G.B.

Gracias al planteamiento de los pandectistas la técnica jurídica alcanzó un altísimo nivel de calidad, del que acabó por surgió Sistema de Derecho Civil propiamente alemán, concretado en el Bürgeliches Gesetzbuch, que desde este punto de vista puede considerarse un producto puro de la Jurisprudencia de Conceptos. La contrapartida de este exacerbamiento dogmático fue la desvinculación del derecho de cualquier tipo de consideraciones morales, filosóficas o históricas, distintas de las estrictamente técnico-jurídicas, lo que se tradujo, desde el punto de vista de la práctica jurídica, en una máxima reducción de la discrecionalidad de los jueces a la hora de desempeñar su tarea, pues esta quedó limitada a la mera aplicación de la norma a los supuestos de hecho, a través de un proceso rigurosamente lógico.

III.4. Principales representantes de la Pandectística

III.4.1. Georg Friedrich Puchta (*31 de agosto de 1798, † 8 de enero de 1846)

Nacido en 1798 y muerto en su cátedra de Berlín en 1846, a los cuarenta y ocho años. Insigne jurista y profesor es autor de un “Lehrbuch der Pandekten”, 1838 “Das Gewohnheitsrecht”, 2vol., 1828 – 1937. Uno de sus mayores méritos como jurista y profesor fue romper con los anticuados métodos no científicos con los que entonces se enseñaba Derecho romano, consiguiendo así que sus principios fueran inteligibles y aprehensibles por los estudiantes de Derecho.

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Georg Friedrich Puchta

III.4.1.1. Los planteamientos de Puchta

29Puchta encuentra en la filosofía kantiana las ideas directrices que han de servir como basamento de su propia doctrina. Como es sabido, Kant había efectuado una neta distinción entre el mundo de la naturaleza, sujeto a la ley de la necesidad causal, y el mundo de la libertad, donde impera otro tipo de causalidad, a la cual denominaba “causalidad por libertad”. El hombre era considerado un ente que ofrecía la peculiaridad de pertenecer a ambas esferas: como sujeto empírico, se encontraba determinado por las leyes naturales, en tanto que, como sujeto nouménico, hallábase liberado de la necesidad imperante en el mundo natural y su accionar se regulaba libremente en base a las leyes morales que emanaban de su propia voluntad autónoma.

Fue Puchta quien, con clara firmeza, encaminó 30la Ciencia del Derecho de su tiempo por la vía del sistema lógico en el sentido de una “pirámide de conceptos” y, de este modo, decidió su evolución hacia la “Jurisprudencia formal de conceptos”. Es cierto que siguió a Savigny en la doctrina génesis del Derecho y que, como él, se sirvió de un lenguaje que responde al pensamiento “organológico” de Schelling y de los románticos. Pero, de hecho, enseñó el método del pensamiento formal-conceptual. “Las normas jurídicas particulares que forman el Derecho de un pueblo-leemos en su Cursus der Institutionen-se hallan entre sí en una conexión orgánica, que ante todo se explica por su precedencia del espíritu del pueblo, ya que la unidad de esta fuente se extiende a lo por ella producido”. Pero, súbitamente, y como si fuera evidente, esta conexión orgánicas de las normas jurídicas (no, como en Savigny, de los institutos jurídicos), se transforma en la conexión lógica de los conceptos y esta conexión lógica es, fuente de conocimiento de normas jurídicas no conocidas antes. “Pues la misión de la Ciencia del Derecho es conocer las normas jurídicas en su conexión orgánica, condicionándose unas de otras y procediendo unas de otras, a fin de poder seguir la genealogía de las normas particulares hasta la altura de sus principios y asimismo descender los principios hasta sus últimos vástagos. En esta operación, las normas jurídicas se hacen conscientes y se sacan a la luz del día las que, ocultas en el espíritu del Derecho nacional, ni han aparecido en la convicción inmediata de los miembros del pueblo y en sus acciones, ni en los veredictos del legislador, que, por tanto, sólo se hacen visibles como producto de una deducción científica. De este modo, la Ciencia se añade como tercera fuente del Derecho a las dos primeras; el Derecho, que mediante ella surge, es Derecho de la Ciencia, o, por ser sacado a luz mediante la actividad de los juristas, “Derecho de los juristas”.

29 LACLAU, MARTÍN. La Historia del Derecho, Buenos Aires: Abeledo – Perrot, 1994. p. 120

30 KARL, LARENZ. Metodología de la Ciencia del Derecho, Barcelona; Ariel, 1980. p.4019

Lo que Puchta llama aquí, y en otro pasaje, la “genealogía de los conceptos”, no es otra cosa que la pirámide de conceptos del sistema construido según las reglas de la Lógica formal. Puchta opina que posee el “conocimiento sistemático” por él postulado aquel que “es capaz de seguir hacia arriba y hacia abajo la derivación de cada concepto a través de todos los escalones intermedios que han participado en su formación”.

III.4.2. Bernhard Windscheid (*26 de Julio de 1817 en Düsseldorf – †26 de Octubre de 1892)

Fue un jurista alemán, miembro de la escuela de pandectístico pensamiento. Se hizo famoso con su ensayo sobre el concepto jurídico de acción, que brillaba un debate con Theodor Muther que se dice que han iniciado los estudios de la ley procesal tal como lo conocemos hoy en día.

La tesis de Windscheid declaró que el concepto de Derecho romano de la "acción" no puede confundirse con el concepto moderno de acción, pero que era similar al concepto de "Anspruch" (pretensión). Más tarde comenzó a estudiar derecho civil alemán y escribió el libro Lehrbuch des Pandektenrechts, este libro fue la principal fuente de inspiración para el BGB alemán del Código Civil. Entre 1873 y 1883, Windschied participó en la comisión encargada de la redacción del código civil alemán. Además, Windschied trabajó como profesor en varias universidades de Alemania y Suiza, incluidos los convenios de Basilea, Greifswald, Munich, Heidelberg y Leipzig. Autor de un famoso “Tratado de Pandectas” (“Lehrbuch der Pandektenrechts”) traducido al castellano con el impropio nombre del “Tratado de Derecho Civil Alemán. Se lo ha llamado “el príncipe de los Pandectistas alemanes” y también “Praceptor Germaniae in Jure Civile”. Su tratado constituye una obra magna de Teoría General del Derecho y de Teoría General del Negocio Jurídico.

III.4.2.1. Planteamientos de Windscheid

En su “tratado de las Pandectas”, Bernahrd Windscheid, el último sistemático del “Derecho común”, habla de la aprobación que da al método de construcción jurídica desarrollada por

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Bernhard Windscheid

Ihering. 31En planteamientos de Windscheid la ley no es simplemente el veredicto terminante del legislador, no es sólo un “factum”, sino “la sabiduría de siglos que nos han precedido”; lo que en la ley se declara Derecho, lo había antes “reconocido como Derecho” la comunidad jurídica. Aunque Windscheid mantiene la concepción fundamental de Savigny y de Puchta, en cuanto considera el Derecho algo histórico y a la vez racional, sin embargo, la razón ya no la entiende tan objetivamente-como idea del Derecho, como sentido inmanente a los institutos jurídicos, como conjunto de principios jurídicos básicos que, por más que ellos mismos sean históricamente variables, sin embargo, en cuanto fuerza interna del espíritu (objetivo), determinan ampliamente desde un principio el jurídico de una época cultural-, cuanto subjetivamente, la “voluntad racional” del legislador. Se trata de un positivismo legal racionalista, mitigado por la fe en la razón, que se expresa por boca de Windscheid y de la generación de juristas por él influida: el Derecho se equipara por cierto, en lo esencial, a la ley; pero entendida ésta no como expresión del mero arbitrio, sino de la voluntad del legislador-no sólo histórico sino, al mismo tiempo, también idealizado-guiada por consideraciones racionales y basada en conocimientos racionales. Es característico de la peculiar posición intermedia de Windscheid que, por un lado, entendió ciertamente la “voluntad” del legislador como un hecho histórico-psicológico; pero, por otro lado, se empeño en crear espacio, mediante una aparente argumentación psicológica, a la voluntad “racional” del legislador frente a la solamente “fáctica” y, de este modo, a pesar de todo, en abrir una puerta trasera a la interpretación de la ley conforme a la racionalidad objetiva o a la “naturaleza de la cosa”, que él expresis verbis rechazaba. Al mantenerse libre de las exageraciones de Ihering (en el primer período de éste), Windscheid manejó, por los demás con soberana maestría, al método del análisis conceptual, de la abstracción, de la sistematización lógica y de la “construcción” jurídica.

III.4.3. Rudolf von Ihering (* Aurich, 22 de agosto de 1818 - † Göttingen, 17 de septiembre de 1892) Conocido como Caspar Rudolf von Jhering, fue un ilustre jurista alemán así como uno de los mayores filósofos del Derecho de Europa y de la historia jurídica continental. Maestro, en un primer momento, de la dogmática pandectística, fue después fundador y autor eminente de la sociología del Derecho. Sus teorías tuvieron gran trascendencia e influencia en el desarrollo de la doctrina jurídica moderna, especialmente en los campos del Derecho civil, penal y constitucional.

III.4.3.1. Pensamiento de Ihering y su “Método histórico-natural”

31 KARL, LARENZ. Metodología de la Ciencia del Derecho, Barcelona: Ariel, 1980. p. 4821

Rudolf von Ihering

32Ihering habla de la importancia del Derecho romano en su obra “El Espíritu del Derecho romano” menciona que la importancia y misión de Roma en la historia se resume en que representa el triunfo de la idea de universalidad sobre el imperio de las nacionalidades. Fue después de muerta, casi aniquilada su autoridad cuando Roma triunfó plenamente y su código de leyes cobró una perfectísima forma que se ha convertido en la regla de nuestro pensamiento jurídico. La importancia del Derecho romano para el mundo actual no reside en haber sido fuente y origen del Derecho, sino en la transformación que imprimió a nuestro pensamiento jurídico y en haberse convertido, como el cristianismo, en elementos de la civilización moderna. Tal vez de los períodos anteriores ofrecen un espectáculo más interesante, pero la difusión y predominio del Derecho romano en el mundo moderno es uno de los fenómenos más maravillosos de la historia y de los triunfos más extraordinario0s de la fuerza intelectual.

33Ihering encuentra en la doctrina dominante de la escuela histórica, según la cual la sustancia del derecho surge de las entrañas mismas de cada nación y se su historia, no resulta apta para explicar, desde el punto de vista de la filosofía, la recepción del derecho romano. En tal sentido, era común afirmar que, con el transcurrir del tiempo, el derecho romano había devenido el derecho vigente en Alemania, aseveración que pretendía mantener incólume la invalidez del principio de las nacionalidades. Pero, en realidad, lo que se hacía era soslayar el problema. Cuando el derecho romano hizo su aplicación en el mundo moderno, en sociedades ajenas a aquélla donde se había originado, es de toda evidencia que se trataba de un elemento extraño, ajeno a la evolución histórica esas naciones, y, no obstante, fue aceptado. La razón de tal aceptación resulta inexplicable dentro de los parámetros en que se mueve la escuela de Savigny y sus seguidores. De esta suerte, la escuela histórica no ha podido según Ihering, dar los motivos de un hecho que constituye la base de todo nuestro edificio jurídico. El fenómeno de la recepción nunca podrá explicarse en base al principio de nacionalidad.

Según Ihering, la solución ha de buscarse en una cuidadosa intuición de la realidad histórica, donde se exhibe la vida de los diversos pueblos como una comunidad entre ellos, como un intercambio que abraza todos los aspectos de la existencia humana. La relación entre los pueblos no es una coexistencia entre seres aislados, sino que, al contrario, se da en ellos una continua admisión de aspectos provenientes del exterior y que luego son apropiados, pasando a convertirse en datos inherentes a la naturaleza de cada nación. Todo organismo vivo, según Ihering, así se trate de un individuo como una sociedad, sólo existirá en la medida en que las funciones de recepción y asimilación se hallen correctamente equilibradas. En tal sentido, obstaculizar a que el organismo admita cosas provenientes del

32 RUDOLF VON IHERING. EL ESPÍRITU DEL DERECHO ROMANO. Tr. Vela, Fernando, 1ª Ed. Madrid: Marcial Pons, Ediciones Jurídica y Socios S.A. 2005. p. 29 – 30.

33 LACLAU, MARTÍN. La Historia del Derecho, Buenos Aires, Abeledo – Perrot, 1994. p.13222

exterior lleva a la muerte de éste. Cada pueblo existe por los otros y, por su parte, estos poseen el derecho de relacionarse con él. Menciona Ihering, la ley de la división del trabajo rige la vida de las naciones, razón por la cual en la ayuda y expansión recíproca de ellas se encuentran balanceadas las imperfecciones de ellas se encuentran balanceadas las imperfecciones que cada una, individualmente consideraba, exhibe. De allí que pueda afirmarse que la perfección no pertenece más que al conjunto, esto es, a la comunidad. Así, todos los elementos que constituyen la individualidad o nacionalidad de un pueblo son concebidos como el producto de innumerables acciones ejercidas por el mundo exterior o de elementos provenientes de éste.

Ihering cree haber hallado una ley de civilización de plena aplicación a la historia del derecho y, en tal sentido, no deja de advertir que aun los ordenamientos jurídicos de la antigüedad nos ofrecen ejemplos claros de la adopción de instituciones extranjeras. Así, en Roma, tal proceso puede ejemplificarse con la lex Rhodia y con una serie de instituciones – como la hypotheca, la emphyteusis, la antichresis. Cuyos nombres, ajenos a la raíz latina, denotan su origen foráneo. Con todo, el principio de universidad cobrará su plena vigencia en el mundo moderno, el cual, en este aspecto, ofrece un claro contraste con las civilizaciones de la antigüedad.

Entre otros representantes de la Pandectística podemos mencionar a: Karl Adolf von Vangerow: (*Marburgo, 5 de Junio de 1808 - † Heidelberg, 11 de Octubre de 1870); Aloys Brinz (*Baviera, 25 de Febrero de 1820 - † München, 13 de Septiembre de 1887); Andreas von Tühr (* San Petersburgo, 14 de Febrero de 1874 - † Zürich, 16 de Diciembre de 1925), entre otros.

III.5. Crítica a la Escuela Pandectista

Tanto el método de la Escuela de pandectas como el resultado de sus obras fueron objeto de críticas. En especial se le reprochó, no el trabajar sobre el derecho de Justiniano, sino el mezclarlo y el armonizarlo mediante un trabajo dogmático con los conocimientos históricos del Derecho anterior a Justiniano, para obtener por último un sistema de derecho romano que no había existido en ninguna época y compuesto de elementos dispares cronológicamente, pero que la sistemática ficticiamente había convertido en contemporáneos. Esta crítica apuntaba sobre todo a la obra maestra de los pandectistas, es decir, la parte general (Allgemeiner Teil) que concentraba todos los conceptos de base del Derecho privado, pero desarrollados mucho más allá del nivel alcanzado por los juristas del derecho natural o la tercera parte del ABGB.

Pero las críticas verdaderamente fecundas en contra de la Escuela de pandectas fueron las que apuntaban, por una parte, a su formalismo abstracto, en último término generador de la

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insensibilidad más absoluta respecto de los problemas prácticos, y, por otra, su concepción de un sistema fijo que, según la teoría de la producción espontánea del derecho por el Volksgeist, tendía a alentar un cierto inmovilismo legislativo. Estas críticas primero aparecieron en Ihering, y luego, en Otto von Gierke y fueron desarrolladas por las distintas corrientes del socialismo para alcanzar su plenitud por fin con la jurisprudencia de intereses (Interessenjurisprudenz) y de forma más general con el naturalismo jurídico.

IV) Historiografía Jurídica peruana y el Estudio del Derecho romano

En el ámbito nacional sabe recalcar el trabajo realizado por el profesor sanmarquino Jorge Basadre Ayulo en su libro Historia del Derecho:

34“En cuanto en los estudios del Derecho romano en el Perú debe mencionarse como un hito inicial el que Leopoldo Cortés tomó notas del curso dictado en 1897 por el catedrático sanmarquino don Román Alzamora y las divulgó en su libro “Apuntes de derecho romano”. Muchas veces, a fines del siglo XIX y a principios de éste, se sustituyeron las tradicionales copias de clases por libros redactados por los alumnos de sus cursos a fin de facilitar el repaso para exámenes y eliminar el carácter trashumante de las copias que salían muchas veces multicopiadas sin autorización del catedrático. En 1938, el catedrático del curso de derecho romano doctor Carlos Rodriguez Pastor, publicó las lecciones de su cátedra con el título “Prontuario de derecho romano” en el que anotó, con la modestia y señorío de este gran maestro universitario, que ese libro era algo más que un mero programa pero que no alcanzaba la proyección de un texto. Este es el primer libro sobre derecho romano escrito en el Perú sin consideramos que Cortés no hizo sino publicar los apuntes de las clases del profesor titular o principal.

Rodriguez Pastor tuvo evidentes ventajas sobre los profesores que le antecedieron y siguieron en la cátedra: su gran capacidad oratoria y versación jurídica, así como el conocimiento perfecto del latín, que es necesario como bagaje indispensable para estudiar y enseñar derecho romano. Resulta un hecho singular, a la historiografía jurídica peruana, que Jorge Basadre Grohmann y Carlos Rodriguez Pastor pertenecieran a la misma promoción que egresó de las aulas de la Facultad de Derecho y Ciencias políticas de la Universidad Mayor de San Marcos. El texto original de las versiones sobre derecho romano de Román Alzamora fue revisado y anotado por su hijo doctor Lizardo Alzamora Silva en el año 1946. Con posterioridad a este libro y dentro del ámbito del estudio sobre derecho romano producido por juristas peruanos deben mencionarse las importantes contribuciones hechas inicialmente por Fernando Tola y después por el doctor Darío Herrera Paulsen quien

34 BASADRE AYULO, JORGE, Historia del Derecho, Lima, Cultural Cuzo, 1994. p. 92 - 93. 24

también regentó la cátedra en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y luego en la Universidad San Martín de Porres.”

Conclusiones

En el capítulo primero del presente trabajo hemos mencionado la situación que vivía la Alemania a principios de siglo XIX, una profunda crisis azotaba el país germano y la incertidumbre del futuro de la nación alemana, tofo estos factores tuvo como desencadenante a “La revolución de Marzo”; entendamos finalmente que dicha etapa se ve influenciada de una naciente corriente romanticista que promueve entre sus estandartes más altos el nacionalismo, corriente romántica predominante para sentar las bases de la futura Escuela Histórica alemana del Derecho.

Del capítulo dos, finalmente podemos afirmar que la Escuela Histórica del Derecho, surge como una forma especial de filosofía del derecho a principios del siglo XIX, que sienta sus bases en el Romanticismo (Nacionalismo). Tiene como postulado fundamental la afirmación de que “El Derecho deber surgir del alma del pueblo”; es decir, todo Derecho no es sino proyección y encarnación del espíritu popular; lo que hace el legislador es solo darle forma a este derecho ya existente. Mencionaban los representantes de esta escuela que sólo puede investigarse si un derecho técnicamente formado refleja efectivamente la voluntad del espíritu popular; en caso afirmativo ese derecho es justo porque no cabe la censura y el rechazo del espíritu popular. Tenemos entre sus principales representantes: Gustav von Hugo y Karl von Friedrich Savigny.

En el capítulo tercero, entendemos finalmente que la Escuela de Pandectas surge a consecuencia de la evolución y el arraigo de la Escuela Histórica en Alemania, entendemos que el principio fundamental de la metodología de los pandectistas era el positivismo jurídico, así mismo luego de examinar los planteamientos de sus máximos exponentes tales como Puchta, Windscheid y Ihering, sale a relucir el legado del derecho romano y la importancia que le dieron aquellos juristas alemanes para la elaboración y sustento de nuevas leyes, hacen mención a lo que era la realidad histórica, donde se exhibe según Ihering a la vida de los diversos pueblos como una comunidad entre ellos, como un intercambio que abraza todos los aspectos de la existencia humana, haciendo referencia a la unificación de la “Gran Alemania” bajo la influencia del derecho antiguo alemán, el derecho del antiguo Imperio romano germánico.

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De lo expuesto en el presente trabajo solo cabe mencionar como conclusión final: El Derecho legado por las más importantes mentes de la Roma antigua es el mayor legado que le dio esta magnífica cultura al mundo moderno. Sea materia de análisis por grandes pensadores de la antigua Alemania del siglo XIX como Gustav von Hugo, Savigny, Puchta, Windscheid, Ihering entre otros; sale a relucir su preeminencia de instituciones así como su amplia herencia en materia de derecho privado que ayudaron finalmente a la consumación de un código civil alemán (BGB) propio de su realidad y evolución histórica. Sale a relucir la constante que tanto en la Escuela Histórica como en la Escuela de Pandectas los métodos de análisis de las fuentes romanas podían variar; pero lo que nunca se modificaba en dichos métodos era la concientización por el pasado glorioso que tuvo el derecho romano y su producción jurídica. No deja de ser sorprendente que a través los siglos “El antiguo Derecho romano sea una fuente de sabiduría para las nuevas mentes jurídicas.”

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Anexoshttp://en.wikipedia.org/wiki/Bernhard_Windscheidhttp://www.canalsocial.net/GER/ficha_GER.asp?id=2865&cat=biografiasueltahttp://www.canalsocial.net/ger/ficha_GER.asp?id=4942&cat=derechohttp://www.antorcha.net/biblioteca_virtual/derecho/teorias_derecho/11.html

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