la doctrina del derecho natural y el positivismo juridico. hans kelsen

7/27/2019 La Doctrina Del Derecho Natural y El Positivismo Juridico. Hans Kelsen

1/16

La doctrina del derecho naturaly el positivismo jurdico*

Hans Kelsen**

El antagonismo entre la doctrina del derecho natural y el positivismo

jurdico, imperante en todo tiempo en la Filosofa del Derecho, es uncaso especial del antagonismo ms general, existente dentro de la filosofa,entre la especulacin metafsica y el positivismo emprico-cientfico. Esteltimo, en oposicin consciente a aqulla, limita el objeto del conoci-

miento a lo dado en la experiencia externa e interna, y en este sentido,a lo real o idealmente existente, como lo nico cognoscible. Porque ladoctrina del derecho natural es una metafsica del derecho, mientrasque el positivismo jurdico slo admite un saber del derecho cuyo objeto

es el derecho positivo, esto es, el derecho creado mediante actos devoluntad de los hombres, mediante la legislacin y la costumbre.

La doctrina del derecho natural es una metafsica del derecho encuanto est caracterizada como la metafsica idealista de Platn por

un dualismo fundamental: as como en la doctrina platnica de las ideasel mundo emprico se contrapone y se subordina al mundo trascendente,cuya funcin consiste en explicar y sobre todo justificar a aqul, en ladoctrina del derecho natural, el derecho positivo, creado por los hombres,

se contrapone y se subordina a un derecho que no es creado por loshombres, sino que proviene de una instancia suprahumana y cuya fun-

cin consiste en explicar y sobre todo justificar a aqul.

La doctrina del derecho natural es en contraposicin al positivismo

jurdico como doctrina realista una doctrina jurdica idealista. Porque

* Publicado originalmente en Revista Jurdica de Buenos Aires, nro. IV, Buenos Aires,Departamento de Publicaciones, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidadde Buenos Aires, 1961, pp. 9-45. Traduccin realizada por Eugenio Bulygin.

** (1881-1973). Jurista, filsofo y poltico austraco.

Academia. Revista sobre enseanza del Derecho

ao 6, nmero 12, 2008, ISSN 1667-4154, pgs. 183-198

183


2/16

el derecho natural aceptado al lado del derecho real, el positivo, creadopor el arbitrio humano y por lo tanto variable, es un derecho ideal, in-variable, identificable con la justicia. Pero la doctrina del derecho na-

tural no es la doctrina idealista del derecho. Se distingue de otrasdoctrinas jurdicas idealistas como lo indica su nombre en que consi-dera a la naturaleza como fuente de las normas del derecho ideal y

justo. Esta naturaleza es la naturaleza en general, la totalidad de la rea-

lidad, o la naturaleza del hombre en especial. Ella funciona como laautoridad normativa, es decir, autoridad creadora de normas. Aquel que

obedece sus mandamientos acta correcta o justamente. Estos manda-mientos, esto es, las normas de la conducta justa, son inmanentes a lanaturaleza, pero trascendentes al derecho positivo. Mediante un anlisiscuidadoso ellas pueden ser halladas, o, por as decir, descubiertas en la

naturaleza, y por lo tanto deducidas de la misma. Si esta naturalezafuera la realidad emprica y la naturaleza humana la condicin fctica

del hombre, no sera admisible calificar a la doctrina jusnaturalista demetafsica del derecho, en tanto que la metafsica implica justamentetrascender esa realidad. Pero es fcil mostrar que ni la realidad empricaen general, ni la naturaleza fctica del hombre en particular, pueden ser

aquella naturaleza de la cual se deducen las normas del derecho natural.Es una naturaleza trascendente la que funciona como fuente del de-recho natural.

Si la doctrina del derecho natural pretende deducir las normas del

derecho justo (es decir, las normas que prescriben cmo deben con-ducirse los hombres) de la realidad emprica en general o de la condicin

fctica del hombre en particular, es decir, de un ser, entonces ella tratade contestar a la pregunta: qu debe suceder?, mostrando que algo

sucede de hecho. En otras palabras: ella pretende inferir un deber serde un ser, una norma de un hecho. Esto es lgicamente imposible. Deque algo es no se puede inferir que algo debe o no debe ser, comotampoco se sigue que algo debe ser que este algo es o no es.

Deber ser y ser son dos categoras que no se dejan reducir mutua-

mente.

Al dualismo lgicamente irreductible de ser y deber ser le corresponde

el dualismo metodolgico de las leyes causales, descriptivas del sery las normas prescriptivas de conductas que instauran un deber ser. El

La doctrina del derecho natural y el positivismo jurdico

Hans Kelsen

184


3/16

esquema de las leyes causales es: Si A es, entonces es (o ser) B. En larelacin entre la condicin y la consecuencia se expresa la necesidad

causal del tener que (mssen). Tambin en las normas del derecho po-

sitivo se conecta una condicin con una consecuencia, puesto que el De-

recho prescribe una conducta determinada, de una manera tal que a la

conducta opuesta calificada de antijurdica se enlaza una consecuencia

jurdica llamada sancin. Cuando alguien hurta debe ser castigado;

cuando alguien no devuelve a su acreedor el prstamo recibido, debeser privado de sus bienes mediante una ejecucin forzosa para pagar alacreedor con su producto. De esta manera el derecho positivo prohbe

el hurto y manda devolver los prstamos. Las proposiciones que enuncian

que bajo determinadas condiciones lo antijurdico debe suceder una

cierta sancin como consecuencia jurdica pueden ser llamadas leyes

jurdicas por analoga a las leyes naturales enunciados de que bajodeterminadas condiciones como causa ocurre una determinada conse-

cuencia como efecto. Pero tambin las normas de una moral positivason normas prescriptivas de sanciones. Porque cuando una moral positivavigente en una comunidad, creada por costumbre o por el fundador de

una religin como Moiss, Jess o Mahoma, manda una conducta de-

terminada, ella manda, a la vez, reaccionar en cierta forma frente a las

conductas de los otros: con manifestaciones de desaprobacin frentea la conducta contraria a la moral y con manifestaciones de aprobacin

frente a la conducta conforme a la misma.

Esas reacciones exigidas por la moral pueden expresarse de las ma-neras ms diversas. La desaprobacin, mediante la censura, el desprecio,

etctera; la aprobacin, mediante el elogio, los honores, etctera. Desa-

probacin y aprobacin son las sanciones especficas de la moral y for-

man una parte esencial de todo ordenamiento moral positivo. Son como

las sanciones jurdicas, garantas indispensables de aquel mnimo de

eficacia que es condicin de la validez tanto de la moral como delderecho.

La diferencia entre las sanciones jurdicas y las sanciones morales

consiste en que stas no tienen como aqullas el carcter de actos coer-citivos, esto es, que las sanciones morales no han de ejecutarse mediante

la coercin fsica en caso de que su aplicacin tropiece con resistencia;que las sanciones morales son reacciones no slo frente a la conducta


ao 6, nmero 12, 2008, ISSN 1667-4154, pgs. 183-198

185


4/16

contraria a la norma como las sanciones jurdicas sino tambin frentea la conducta conforme a la misma; que las sanciones jurdicas slo con-

sisten en inferir un mal, es decir, son solamente castigos (en el sentido

ms amplio de la palabra), mientras que las sanciones morales consistentambin en conceder un bien, es decir, son tambin recompensas.

Es el principio de la retribucin, decisivo para la vida social, que se

aplica en las normas prescriptivas de sanciones, tanto jurdicas como

morales.As como las proposiciones que enuncian la validez de las normas

prescriptivas de sanciones jurdicas pueden llamarse leyes jurdicas,

se puede llamar leyes morales a las proposiciones que enuncian la

validez de las normas prescriptivas de sanciones morales. Las leyes ju-

rdicas y las leyes morales, como leyes sociales, son ciertamente an-

logas a las leyes naturales, pero tambin esencialmente distintas de stas.

El esquema de las leyes jurdicas y morales no es como el esquema de

las leyes naturales: Si A es, entonces es (o ser) B, sino: Si A es, entonces

debe ser B. En la relacin entre la condicin y la consecuencia no se

expresa como en la ley natural la necesidad causal del tener que

(mussen), sino la necesidad normativa del deber. La ley normativa de

la sociedad (esto es, la ley jurdica y moral) y la ley causal de la naturaleza

representan dos modos diferentes de conectar los estados de cosas como

condicin y consecuencia. En el caso de la ley normativa social, la co-

nexin se produce mediante un acto de voluntad, cuyo sentido es la

norma. En el caso de la ley causal natural, la conexin es independiente

de tal intervencin. La cadena de causa y efecto es ilimitada en ambos

sentidos. Toda causa tiene a su vez una causa, todo efecto tiene a su

vez un efecto. El nmero de los eslabones de esta cadena es infinito. No

puede haber una primera causa ni un efecto ltimo. Pero en el caso de

una conexin normativa slo hay dos miembros: el acto antijurdico

y la consecuencia jurdica, la conducta inmoral y la desaprobacin, la

conducta moral y la aprobacin. He propuesto llamar imputacin ala conexin normativa en contraposicin a la causal, y he mostrado que

el principio de causalidad se ha originado en el principio de retribucin,

esto es, el principio de acuerdo al cual se debe reaccionar con recom-

pensa frente a una conducta conforme al ordenamiento social y con

castigo frente a la conducta contraria al mismo. La conexin que el


Hans Kelsen

186


5/16

principio de retribucin establece entre la conducta y su recompensa ocastigo no es casualidad, sino imputacin, un principio especficamentesocial. ste fue originariamente el principio de acuerdo con el cual seinterpretaba todo acontecer en tanto que resultaba de inters para elhombre primitivo. Los acontecimientos deseables para l, los interpretabacomo recompensas; los indeseables, como castigos. Lo que para el hombremoderno es la naturaleza, interpretada segn el principio de causali-

dad, para el primitivo es una parte de su sociedad, interpretada segnel principio de retribucin, es decir, el principio de imputacin. El pri-mitivo interpreta el orden de la naturaleza como un orden jurdico ymoral. Recin en la filosofa natural de los antiguos griegos la interpre-tacin cientfica segn el principio de causalidad se desprende paulati-namente de la interpretacin de la naturaleza segn el principio deimputacin de retribucin, y se origina la distincin entre la sociedady la naturaleza. Este dualismo entre naturaleza y sociedad, ley causal

de la naturaleza y ley social primitiva (esto es, ley moral y jurdica, quedescansa sobre el principio de imputacin) como dualismo lgico entreser y deber ser, realidad y valor, es una barrera insuperable para elpositivismo jurdico en su carcter de doctrina cientfica del derecho,sujeta a los principios de la lgica. Por eso est en contra de la doctrinadel derecho natural. Puesto que sta ignora el dualismo fundamentalentre naturaleza y sociedad al aceptar que las normas de su derechonatural son inmanentes a la naturaleza, e interpreta a la naturaleza lanaturaleza de su derecho natural al igual que los primitivos como so-ciedad.

Pero no hay normas que puedan ser inmanentes a la naturaleza comosuma de hechos conectados entre s segn el principio de causalidad. Slosi se agrega a los hechos normas de alguna manera presupuestas comovlidas, se puede juzgar a aqullos como conformes a las normas, esto es,buenos, justos, o contrarios a las mismas, esto es, malos, injustos. Slo

entonces se puede valorar la realidad, es decir, calificarla de valiosa odisvaliosa. Los valores se constituyen mediante normas. Quien creepoder encontrar normas en los hechos, o valores en la realidad, se engaaa s mismo. Porque tiene que proyectar aun cuando tal vez inconscien-temente en la realidad de los hechos las normas presupuestas de algunamanera, o los valores constituidos mediante estas normas, para poder


ao 6, nmero 12, 2008, ISSN 1667-4154, pgs. 183-198

187


6/16

deducirlas de aqulla. De la misma manera como un ilusionista extrae desu galera las palomas y los conejos que l mismo ha puesto antes all.

Ya que las normas tienen que ser creadas por una voluntad, la na-turaleza, de la cual se deducen normas, tiene como autoridad creadorade normas que tener una voluntad. Una naturaleza provista de unavoluntad es o una supersticin animista o, si no, una naturaleza creadapor Dios y en la cual se manifiesta, por lo tanto, la buena voluntad deDios. La voluntad de la naturaleza es la voluntad de Dios en la naturaleza.

Esta concepcin teolgico-religiosa se encuentra en el fundamentode la doctrina del derecho natural, en tanto que ella sostiene la inmanenciadel valor en la realidad, de las normas en la naturaleza.

No cabe la menor duda del origen religioso y metafsico de la doctrinajusnaturalista que ha dominado en los siglos XVII y XVIII, que despusde un retroceso en el siglo XIX, ha pasado junto con la especulacin

religiosa y metafsica, al primer plano de la filosofa jurdica y social enel siglo XX, como consecuencia de dos guerras mundiales y como reaccincontra el nacionalismo, el fascismo y, en particular, el comunismo. Diceel estoico Chrysippo: Qu otra cosa es la naturaleza, sino Dios y larazn divina nsita en toda la naturaleza y sus partes. Zeus es llamadola naturaleza comn (Physis) de todas la cosas, destino y necesidad.No puede encontrarse para la justicia otro principio y otro origen queZeus o la naturaleza general (H. von Arnim, Stoicorum veterum fragmenta,

II, 1024, 1076, III, 326).Siguiendo la filosofa estoica, ensea Cicern que el derecho de la

naturaleza a diferencia del derecho positivo de Roma o Atenas es eternoe inmutable y tiene en Dios a su Autor, Profeta y Juez. Agustn consideraal derecho natural como la ley eterna que como la razn o voluntadde Dios manda obediencia al orden natural y prohbe su infraccin. lpregunta: Quin si no Dios ha inscripto el Derecho natural en los co-razones de los hombres?. Isidoro de Sevilla ensea: Todo Derecho esderecho divino o derecho humano. El Derecho divino est basado en lanaturaleza, el Derecho humano en la costumbre. En el decretum Gratianise declara que el derecho natural inmutable ha venido a la existencia

junto con la creacin divina del hombre como ser racional. Toms deAquino ensea que el mundo es gobernado por la providencia divina,


Hans Kelsen

188


7/16

esto es, por la razn divina, y que este gobierno divino es la ley eterna;que las criaturas de Dios provistas de razn participan de la razn divina

y por tanto de la ley eterna, en tanto que reciben de sta ciertas tendencias

naturales hacia acciones y finalidades que corresponden a ella. Esta

participacin de los seres racionales en la ley eterna se llama derecho

natural. El derecho deducible de las tendencias naturales implantadas

en el hombre por Dios es el derecho natural. Es de origen divino. Slo

porque es de origen divino es absolutamente vlido y por lo tanto in-variable. Esta validez absoluta e invariable es un elemento esencial delnatural; de la misma manera como su inmanencia en la naturaleza slo

es una consecuencia de su origen divino.

Dentro de la doctrina del derecho natural se ha emprendido, cierta-

mente, el intento de hacer independiente la validez del derecho natural

de la voluntad de Dios. Grocio declara que el derecho natural presentado

por l sera vlido aun cuando se admitiera que no existe Dios; agrega,

sin embargo, que esto no puede ser admitido sin caer en el pecado msgrave. Porque Grocio era un cristiano creyente, como lo eran todos losrepresentantes del derecho natural clsico, aun cuando l no se daba

cuenta, segn parece, que sin su creencia en una naturaleza creada por

un Dios justo, no era posible consecuentemente la aceptacin de un de-

recho justo, inmanente a esta naturaleza. Por lo dems, la creencia en

una naturaleza creada por un Dios justo no implica necesariamente laaceptacin de que el derecho inmanente a la naturaleza haya sido creado

por la voluntad de Dios. Ya Toms de Aquino ensea que tambin elderecho divino, esto es, el derecho proveniente de Dios es ya derecho

natural, ya derecho creado (gesatztesRecht). Este derecho natural como

Dios mismo no es creado (tampoco por Dios) sino no-creado. Estas

normas son derecho natural, en tanto que son inmanentes a la naturaleza

de Dios, quien justamente es segn su esencia un Dios justo. Lo que

importa aqu es que la naturaleza, fuente del derecho natural, no es larealidad emprica, sino la naturaleza de Dios, una naturaleza trascen-

dente. Y como tal se revela tambin la naturaleza del hombre en su

carcter de fuente del derecho natural.

La doctrina del derecho natural considera como naturaleza humana

ya los instintos del hombre, ya su razn. De los instintos humanosse deducen normas de derecho natural, apelando a ciertos instintos, in-


ao 6, nmero 12, 2008, ISSN 1667-4154, pgs. 183-198

189


8/16

dudablemente existentes, dirigidos a la conservacin de la vida, no slode la propia, sino tambin de la vida ajena. Pero no se puede negar que

al lado de estos instintos, hay tambin otros dirigidos a la destruccin,

los as llamados instintos de agresividad, y que hasta se observa un

instinto de autoconservacin, como lo muestran los nada raros suicidios.

Estos instintos pertenecen, a la par de los otros, a la naturaleza del hom-

bre. Calificarlos de antinaturales significara proclamar la autocontra-

diccin de una naturaleza antinatural. Es claro que una doctrina quepretende deducir el derecho natural, esto es, el derecho justo de la na-turaleza humana, no puede ver esa naturaleza en todos los instintos

posibles del hombre, sino slo en algunos determinados. Ella tiene que

hacer, y en efecto hace, una distincin esencial entre los instintos exis-

tentes de hecho: la distincin entre los instintos en los cuales puede fun-

damentarse una norma que prescribe una conducta conforme a losmismos, y aquellos en los que no puede fundamentarse una norma tal,

es decir, entre instintos a los que se debe y a los que no se debe corres-ponder, los instintos buenos y malos.

Esto significa, sin embargo, que el concepto de naturaleza experi-

menta un cambio de significado radical. En lugar de la naturaleza real,

de la naturaleza que es, se coloca una naturaleza ideal, la naturaleza que

debe ser conforme al derecho natural. De esta manera no son las normas

de un derecho ideal, del llamado derecho natural, las que la doctrinajusnaturalista deduce de la naturaleza, sino que es la naturaleza ideal la

que se deduce del derecho presupuesto como ideal, del llamado derechonatural, que esa doctrina tiene que presuponer para llegar a su concepto

de la naturaleza, de la buena y divina naturaleza del hombre.

La doctrina del derecho natural cree poder contestar esta objecinconsiderando a la razn como el factor decisivo en la naturaleza del

hombre y le atribuye a sta, es decir, a la naturaleza humana misma, la

funcin de distinguir entre instintos buenos y malos y de tal manera

prescribir al hombre la obediencia a unos y no a otros. Es el conceptode la razn prctica, en oposicin a la terica, la razn como auto-

ridad creadora de normas, como legislador que prescribe al hombre laconducta correcta, la razn que ya aparece en la tica de Aristteles

como nous practics, en la tica de Toms de Aquino como ratio practica,desempea un papel decisivo en la tica de Kant y se encuentra en el


Hans Kelsen

190


9/16

fundamento de la doctrina jusnaturalista como doctrina del derecho ra-cional. Lo justo es lo natural, porque es lo racional. Este concepto derazn prctica es lgicamente imposible. Est encerrado en una auto-

contradiccin y en su naturaleza metalgica es de origen religioso-teo-lgico.

Desde el punto de vista de la psicologa emprica, la fundacin es-

pecfica de la razn es el conocimiento de los objetos dados a ella. Lla-

mamos razn a la funcin del conocimiento del hombre. La creacin denormas, la creacin de leyes no es una funcin del conocimiento. Con

la creacin de una norma no se conoce cmo es un objeto ya dado, sinoque se exige algo que debe ser. En este sentido es la creacin de normasuna funcin de la voluntad no del conocimiento. Una creacin nor-

mativa de la razn es una razn cognoscitiva y volitiva a la vez, esconocimiento y voluntad al mismo tiempo. Esto no puede darse en laesfera de la realidad emprica, en tanto que sta puede ser descripta sin

contradiccin lgica. Sin embargo, en la opinin de aquellos que creenen la existencia de una esfera trascendente suprahumana, que est ms

all de toda realidad emprica, el principio de no contradiccin comoun principio de la lgica meramente humana no tiene aplicacin a talesfera. De la razn divina se puede predicar contradictoriamente que es,a la vez, una funcin del conocimiento y funcin de voluntad; de Dios

se puede decir que el conocimiento y voluntad son todo uno. Como yalo dice la Gnesis (II, 17, III, 5): Y mand Dios al hombre no comer del

rbol de la ciencia del bien y del mal, pero la serpiente dijo a la mujer:si comis de eso seris como Dios y conoceris el bien y el mal.

En tanto que Dios conoce lo bueno y lo malo quiere que se haga lo

bueno y se omita lo malo. Su querer est comprendido en su saber. Lacontradiccin de que Dios quiere conociendo, es igualmente insignificantedesde el punto de vista religioso-teolgico, como la contradiccin de que

Dios en su bondad quiere solamente lo bueno y en su omnipotencia creatambin lo malo.

La razn prctica del hombre, cognoscitiva y volitiva a la vez, es larazn divina en el hombre, a quien Dios ha creado segn su imagen ysemejanza; es la participacin de lo humano en la razn divina. Ya Ci-

cern lo dice expresamente y con acento especial Toms de Aquino;tambin Kant lo admite al final, cuando en su Crtica del juicio (Akade-


ao 6, nmero 12, 2008, ISSN 1667-4154, pgs. 183-198

191


10/16

mieausgabe, t. V, p. 444 y ss.) reconoce en Dios al legislador moral supremoy por cierto no slo como inteligencia y legislador para la naturaleza

(es decir, con todo como razn prctica), sino tambin como supremo

legislador en un reino moral de los fines, en el cual tiene su lugar elhombre como ser moral. De tal manera no es de la razn prctica del

hombre, sino de la razn prctica de Dios de donde proviene la ley

moral. Porque, dice Kant en Religin dentro de los lmites de la mera razn

(VI, p. 6), la moral lleva indefectiblemente a la religin, transformndoseen la idea ms amplia de un legislador moral, investido del poder, fuera

del hombre, y la religin es (considerada subjetivamente) el reconoci-miento de todos nuestros deberes como mandamientos divinos. En el

Opus Posthumum de Kant (Kant Studien, nro. 50, 1920, p. 802), se encuentra

la proposicin: En la razn prctico-moral se encuentra el imperativocategrico de considerar todos los deberes humanos como mandamientos

divinos. Kant no mantuvo su doctrina de la autonoma de la moral,

esto es, la doctrina segn la cual el imperativo categrico proviene enltima instancia de la razn prctica del hombre mismo. La razn prctica

de Kant es la razn de Dios.

El positivismo jurdico como una teora cientfica del derecho no pue-

de presuponer en su conocimiento y descripcin del derecho positivo la

existencia de una fuente trascendente del derecho, ms all de toda po-

sible experiencia humana, esto es, la existencia de una voluntad divina

cuyo sentido son las normas prescriptivas de conducta humana. Puesto

que solamente las normas creadas por una autoridad trascendente, y

por lo tanto absoluta, pueden ser consideradas como absolutamente justas

e inmutables, el positivismo jurdico no puede aceptar como vlida nin-

guna norma absolutamente justa e inmutable. Slo puede sostener la

validez de normas creadas por el arbitrio humano y que por lo tanto

son mutables, esto es, normas que pueden tener contenido diferente en

tiempos y lugares diferentes, sea que se trate de normas jurdicas o mo-

rales. Pero el principio de la justicia que se refiere a la formacin delderecho positivo, en tanto que exige un derecho con un contenido de-

terminado, es una norma de la moral positiva, que al igual que el derecho

positivo puede ser diferente en tiempos y lugares diferentes. As como

el positivismo jurdico tiene que distinguir entre derecho y moral, como

dos rdenes sociales diferentes, tiene que distinguir tambin entre dere-


Hans Kelsen

192


11/16

cho y justicia, y por ello sostener la posibilidad de un derecho positivojusto, esto es, conforme a una moral determinada, como tambin la de

un derecho positivo injusto, esto es, contrario a una moral positiva de-

terminada. Por lo tanto, no puede hacer dependiente la validez del de-

recho positivo de su relacin con la justicia, porque tal dependencia slo

puede existir si la justicia es un valor absoluto, si se presupone la validez

de una norma de justicia que excluye la de toda otra norma contraria.

Si se admite la posibilidad de muchas normas de justicia distintas yposiblemente contradictorias entre s, el valor de justicia slo puede ser

relativo. Entonces todo orden jurdico positivo tiene que entrar en con-

tradiccin con alguna de estas numerosas normas de justicia y no podra

haber un orden jurdico positivo que no pudiera ser considerado como

invlido, esto es, contrario a alguna de esas normas de justicia. Por otro

lado, todo orden jurdico positivo puede estar conforme con alguna de

las muchas normas de justicia que constituyen valores meramente rela-

tivos, sin que tal conformidad pueda ser considerada como fundamentode su validez. Una doctrina jurdica positivista, es decir, realista, no sos-tiene, como debe ser subrayado, que no existe justicia, sino que de hecho

se presuponen muchas normas de justicia diferente y posiblemente con-

tradictorias entre s. No niega que la formacin de un orden jurdico

positivo puede estar, y como regla de hecho lo est, determinada por la

representacin de alguna de las muchas posibles normas de justicia y

en especial, no niega que todo orden jurdico positivo, es decir, los actos

mediante los cuales son creadas sus normas pueden ser valorados segn

una de esas normas de justicia y juzgados como justos o injustos. Pero

insiste en que esas escalas de valor slo tienen carcter relativo y que,

por lo tanto, los actos mediante los cuales ha sido creado un mismo

orden jurdico positivo son justificados como justos si se miden con una

escala, pero condenados como injustos si se miden con otra; que, sin

embargo, un orden jurdico positivo es independiente en su validez de

las normas de justicia segn las cuales se valoran los actos creadores desus normas. Porque una doctrina positiva del derecho reconoce el fun-

damento de validez de un orden jurdico positivo no en las mltiples

normas de justicia, puesto que no puede dar preferencia a ninguna de

ellas, sino en la norma fundamental hipottica, esto es: presupuesta

en el pensamiento jurdico. De acuerdo con ella debemos conducirnos


ao 6, nmero 12, 2008, ISSN 1667-4154, pgs. 183-198

193


12/16

y tratar a los hombres como corresponde a la primera constitucin his-

trica, eficacia en general, sin tener en cuenta si el orden erigido con

arreglo a esa constitucin corresponde o no a alguna norma de justicia.

En tanto que la cuestin versa sobre la validez del derecho positivo, no

entra en consideracin ninguna otra norma que esa norma fundamental,

en particular, ninguna norma de justicia.

La norma fundamental es la respuesta de una doctrina positivista

del derecho a la pregunta por el fundamento de validez de un orden

coercitivo positivo, esto es, creado por va de legislacin y costumbre,

que es eficaz en general. No es una respuesta categrica incondicional,

sino una respuesta hipottica, condicional. Ella dice: si un derecho po-

sitivo es considerado vlido, esto es, si se acepta que debe ser la con-

ducta prescripta por las normas de ese derecho, entonces se presupone

la norma que debe ser la conducta prescripta por la primera constitucin

histrica de acuerdo a la cual es creado el orden jurdico positivo. Estanorma, la norma fundamental, no es una norma positiva, puesta (ge-

setzt) por un acto de voluntad de una autoridad jurdica, sino una norma

presupuesta en el pensamiento jurdico. Su presuposicin es condicin

en el sentido de Kant: condicin lgico-trascendental bajo la cual un

orden jurdico positivo es considerado vlido. La norma fundamental

determina solamente el fundamento, no as el contenido de validez

del derecho positivo. Este fundamento de validez es completamente in-

dependiente del contenido de validez. La norma fundamental deja ladeterminacin del contenido del derecho positivo al proceso de creacin

del derecho, determinado por la constitucin: la legislacin y la costum-

bre. Por tanto, el derecho positivo no puede jams estar en contradiccin

con su norma fundamental, mientras que la posibilidad de un conflicto

entre el derecho positivo y el derecho natural es esencial para la doctri-

na jusnaturalista. Esto significa, empero, que la norma fundamental no

representa ninguna escala de valor o de disvalor, de justicia o de in-

justicia del derecho positivo. Justamente por eso se considera insuficiente

al positivismo y se le contrapone la doctrina del derecho natural que

aparenta proporcionar esa escala como un criterio seguro de justicia o

injusticia del derecho positivo y dar una respuesta incondicional a la

pregunta por el fundamento de validez de un derecho positivo.


Hans Kelsen

194


13/16

Que la doctrina del derecho natural no ofrece un criterio seguropara la justicia o injusticia de un orden jurdico positivo lo muestra suhistoria. Tan pronto como la doctrina jusnaturalista procede a determinarel contenido de las normas inmanentes en la naturaleza y deducidas dela misma, cae en los contrastes ms agudos. Sus representantes no hanproclamado un derecho natural, sino varios derechos naturales, muydistintos y contradictorios entre s. Esto vale en especial para las cues-

tiones fundamentales de la propiedad y de la forma del Estado. Segnuna doctrina jusnaturalista solamente la propiedad individual es natu-ral, esto es, justa, segn otra, slo la propiedad colectiva; segn una,slo la democracia, segn otra, slo la autocracia. Todo derecho positivoque corresponde al derecho natural de una doctrina y que por lo tantoes juzgado como justo, contradice al derecho natural de otra doctrina yes juzgado por lo tanto como injusto. La doctrina del derecho naturaltal como ella ha sido desarrollada de hecho y no pudo haber sido de-

sarrollada de otra manera est muy lejos de ofrecer el criterio fijo quese espera de ella.

Pero tambin la suposicin de que una doctrina jusnaturalista puededar una respuesta incondicional a la pregunta por el fundamento devalidez del derecho positivo descansa en una ilusin. Una doctrina talve el fundamento de validez del derecho positivo en el derecho natural,es decir, en un orden creado por la naturaleza como autoridad suprema,que est por encima del legislador humano. En este sentido tambin elderecho natural es un derecho creado, esto es, positivo, pero no por unavoluntad humana, sino por una voluntad suprahumana. Una doctrina

jusnaturalista puede por cierto sostener como un hecho aun cuando ellano lo pueda probar que la naturaleza ordena a los hombres conducirsede determinada manera. Pero como un hecho no puede ser fundamentode validez de una norma, una doctrina jusnaturalista lgicamente correctano puede negar que un derecho positivo conforme al derecho natural

slo puede ser interpretado como vlido, si se presupone la norma: debenser obedecidas las rdenes de la naturaleza. sta es la norma funda-mental del derecho natural. Tambin la doctrina jusnaturalista slo pue-de dar una respuesta condicional a la pregunta por el fundamento devalidez del derecho positivo. Si ella sostiene la evidencia inmediata dela norma segn la cual deben ser obedecidas las rdenes de la naturaleza,


ao 6, nmero 12, 2008, ISSN 1667-4154, pgs. 183-198

195


14/16

ella se equivoca. Esta afirmacin es inaceptable. No slo en general, por-que no puede haber normas de conducta humana inmediatamente evi-

dentes, sino tambin en particular, porque esa norma es an menos

evidente que cualquier otra. Porque la naturaleza no tiene voluntad, ysi la voluntad de la naturaleza es la voluntad de Dios en la naturaleza

y por lo tanto la norma fundamental del derecho natural establece que

deben ser obedecidas por las rdenes de Dios, debera ser inmediatamente

evidente la existencia de Dios, lo cual apenas es compatible con el intentosiempre renovado de probar esa existencia.

La objecin irrefutable de que la doctrina del derecho natural no ha

sido capaz hasta ahora de formular normas generales vlidas siempre y

en todas partes y en todas las circunstancias, esto es, establecer un derecho

natural invariable, ha conducido a la teora del Derecho natural varia-

ble. Un derecho natural variable es un derecho natural que puede ser

diferente en tiempos y lugares diferentes, segn las circunstancias. En

este sentido no hay pues una diferencia entre este derecho natural y el

derecho positivo. Cul es pues la naturaleza de este derecho variable?

Tiene que ser una naturaleza variable, y por ello slo podemos entender

las circunstancias sociales variables o una naturaleza variable del hombre,

cuya conducta regulan las normas en cuestin. Y estas normas son de-

recho natural no porque sean inmanentes a esta naturaleza, sino porque

corresponden a ella tal como un vestido corresponde a un cuerpo humano

cuando le queda bien. Ahora bien, cmo se reconoce si un orden jurdico

positivo corresponde o no a esta naturaleza, si est conforme o contrario

a ella? Pues seguramente slo en que este orden es eficaz o ineficaz.

Puesto que la eficacia es condicin de validez de un orden jurdico po-

sitivo, todo derecho positivo es un derecho conforme a la naturaleza de

cada caso, esto es, a las circunstancias sociales o a la naturaleza del hom-

bre. Un derecho natural variable no puede distinguirse de un derecho

positivo, sino que coincide con l. Si el derecho natural es variable no

hay un derecho natural, sino muchos derechos naturales distintos entres; y el valor de la justicia que ellos constituyen no es absoluto sino

relativo. Como relativamente justo puede ser vlido y en el sentido de

una teora del derecho natural tiene que ser vlido todo orden jurdico

positivo. La doctrina del derecho natural renuncia a s misma al renunciar

a la invariabilidad y a la justicia absoluta.


Hans Kelsen

196


15/16

En vista de estas objeciones de mucho peso terico se ha tratado dedefender a la doctrina del derecho natural desde un punto de vista prc-tico-poltico, mediante el argumento de que ella ha conducido, en todocaso, a la reforma y perfeccionamiento del derecho positivo. Este argu-mento no resiste a una crtica histrica. sta muestra que las doctrinasdel derecho natural, tal como ellas han sido presentadas de hecho porsus representantes ms competentes, han servido en lo fundamental para

justificar como conformes al derecho natural los rdenes jurdicos exis-tentes y sus instituciones esenciales polticas y econmicas; que han tenidopues un carcter predominante conservador; que la representacin deun derecho natural slo ha desempeado una funcin reformadora eincluso revolucionaria en casos excepcionales, y que cuando lo ltimoha sido el caso ocurrido hacia los fines del siglo XVIII en Amrica yFrancia, se produjo enseguida un movimiento espiritual dirigido en con-tra de esa doctrina jusnaturalista, que ha encontrado su expresin carac-

terstica en la llamada escuela histrica del derecho. La doctrina de laescuela histrica del derecho es, sin embargo, ella misma una disfrazadadoctrina jusnaturalista en tanto que declara al Volksgeist como la fuentedel derecho del nico derecho verdadero y eficaz, y hace provenir deste el derecho de la misma manera que la doctrina jusnaturalista hacaprovenir el derecho natural de la razn. La doctrina de la escuela histricadel derecho es una doctrina jusnaturalista conservadora y antirrevolu-cionaria.

El carcter predominante conservador de la doctrina del derecho na-tural es una consecuencia de la posicin adoptada por la mayora abru-madora y, en particular, por sus representantes clsicos en cuestionesdecisivas para toda la doctrina de la relacin entre el derecho natural yel derecho positivo. He dado pruebas para ello en mi escrito Teora Puradel Derecho. Ellas muestran que la doctrina del derecho natural o niegadel todo la posibilidad de un conflicto entre el derecho positivo y elderecho natural o lo limita de tal manera que la falta de validez de underecho positivo a causa de su contradiccin con el derecho natural,prcticamente no entra en consideracin.

Una doctrina positivista del derecho no pretende desempear nin-guna funcin reformadora ni conservadora. Con tal pretensin ella seexcedera de su competencia como ciencia del derecho y se convertira


ao 6, nmero 12, 2008, ISSN 1667-4154, pgs. 183-198

197


16/16

en un instrumento de la poltica. Como ciencia slo puede describir suobjeto sin estar influenciada por el inters poltico; no puede prescribirnada, no puede servir a otro inters que el de la verdad. La autoridad

que crea el derecho y que, por lo tanto, busca mantenerlo, puede plan-tearse la pregunta si le es til una ciencia tal, y tambin las fuerzas quequieren destruir un orden existente y reemplazarlo por otro tenido pormejor pueden no saber qu hacer con tal ciencia. Una ciencia del derecho

no puede, sin embargo, preocuparse de ninguna de ellas. Tal cienciadel derecho es el positivismo jurdico consecuente.


Hans Kelsen

198

la doctrina del derecho natural y el positivismo juridico. hans kelsen

Documents