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  • REVISTA DE DERECHO PBLICO - AO 25 - NMERO 49 - JULIO 2016 - pp. 31-54 31

    LA DIGNIDAD HUMANA COMO PARMETRODE INTERPRETACIN EN FUENTES DE DERECHO

    INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Y BIOTICA.LA DEFINICIN INEXISTENTE? *

    Mariana Blengio Valds **

    RESUMEN. Reflexionar sobre el concepto de dignidad humana consti-tuye una ardua tarea para el jurista. Su abordaje filosfico resulta degran utilidad para comprender su dimensin siendo referencia ineludiblea la hora de procurar una definicin del concepto. Su anclaje en materiajurdica reviste singularidades que arrojan matices complejos al momen-to que se hace referencia expresa al concepto mismo de la dignidad en lasfuentes de Derecho Internacional de los Derechos Humanos y de laBiotica.

    A los efectos de abordar el tema en el plano jurdico y acotndonos alanlisis normativo, se realiza una descripcin sobre la inclusin de ladignidad humana en las diversas normas de Derecho Internacional de losDerechos Humanos para luego formular su entronque con el DerechoInternacional de la Biotica, disciplina que desafa los nuevos desarrollosjurdicos en el derecho comparado.

    Una vez constatada la forma en la cual se ha incorporado la dignidadhumana en el ordenamiento jurdico de fuente internacional se realizanalgunas reflexiones sobre las particularidades y carencias que sta ofreceen materia de interpretacin jurdica a la luz de las normas consagradas

    * Este aporte ha sido elaborado a partir de la conferencia dictada por la autora en la 41. Sesin delPrograma Externo de la Academia Internacional de Derecho Internacional de la Haya llevada a caboen Montevideo en noviembre 2015.

    ** Doctora en Derecho y Ciencias Sociales. Profesora Adjunta efectiva en Derechos Humanos, Introduc-cin a la Biotica y Principios Constitucionales Facultad de Derecho UDELAR. Presidenta de laComisin de Biotica y DDHH del Colegio de Abogados del Uruguay. Directora de la Revista de DerechoPblico Uruguay. Autora de diversas obras en su especialidad: Derecho al reconocimiento de laDignidad Humana; Derechos Humanos en movimiento; Cdigo de Derechos Humanos; Manualde Derechos Humanos. Correo electrnico: [email protected]

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    en las principales fuentes. El objetivo de esta reflexin radica en ofrecera los operadores del derecho elementos que les permitan comprender lasdificultades en materia interpretativa a los efectos de proyectar yasegurar la efectiva proteccin de los derechos humanos.

    PALABRAS CLAVE. Dignidad humana. Interpretacin. Biotica. Exis-tencia. Diversidad.

    ABSTRACT. To reflect upon the concept of human dignity constitutesa daunting task for jurists. Its philosophical approach is extremely usefulin order to understand its dimension, and it is an unavoidable referenceto attempt a definition of this concept. Its fixation in the legal fieldpresents peculiarities which shed complex nuances at the time in whichexplicit reference is made to the very concept of dignity within the sourcesof the International Law of Human Rights and Bioethics.

    For the purpose of approaching the subject in the legal field and boundedto a normative analysis, a description about the inclusion of humandignity in the diverse regulations on the International Law of HumanRights is drawn, in order to later formulate its junction with theInternational Law of Bioethics, a discipline which challenges the newlegal developments in Comparative Law.

    Once noted the way in which human dignity has been introduced in thelegal order of international source, the article mentions some considera-tions regarding the peculiarities and deficiencies that it provides in thefield of legal interpretation in light of the rules enshrined on the mainsources.

    The aim of these thoughts is to provide law operators with elements thatallow them to understand interpretation hardships, for the purposes ofthe projection and assurance of the effective protection of human rights.

    KEY WORDS. Human dignity. Bioethics. Interpretation. Existence.Diversity.

    I. INTRODUCCIN

    Definir la dignidad humana constituye una difcil tarea para todas las disciplinas. Enel plano filosfico los estudios de KANT aportan una referencia ineludible, conformando eleje central de mltiples anlisis. 1 Sin adentrarnos a su estudio desde la filosofa, dado quesu profundidad excedera los objetivos de este aporte, destacamos si, su relevancia. Convienerecordar puntualmente los desarrollos del autor referidos al imperativo categrico,concebido ste como aquel que no est sujeto a condicin, razn por la cual, imperaabsolutamente. Kant entiende que los imperativos de la moral se formulan as y noresponden a una situacin particular. Segn el filsofo una accin es moralmente correctacuando su mxima satisface el imperativo categrico pues manda por sobre todas las cosas,

    1 Inmmanuel KANT. 1724 1804. Filsofo alemn. Entre las obras ms relevantes sobre tica seencuentra Fundamentacin de la metafsica de las costumbres (1785).

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    estando regido por la razn y siendo aplicable a cualquier accin. As este autor en la obrareferida formula: Obra segn una mxima tal que puedas querer al mismo tiempo que setorne en ley universal.

    El pensamiento kantiano implic una gran innovacin para le poca en tanto su teoraconfront con relevantes fundamentos, doctrinas religiosas y filosficas, imperantes en elmomento. Los dictados de la razn y la autonoma conforman segn este filsofo, unacualidad que en los hechos es el fundamento de la dignidad, concepto cuya relevancia resultaesencial para nuestro estudio por las derivaciones que como veremos ste arrojar.

    As puede verse que del imperativo categrico antes formulado, derivan entoncesdiversas obligaciones. Y entre ellas reviste esencial inters el respeto a las personas, ejecentral del valor intrnseco de la dignidad humana. En este punto el autor distingue ladignidad atribuible a las personas, del precio que solo tienen las cosas. Con esto seproyecta la dignidad como valor directamente atribuible al ser humano en su carcterirremplazable, nico e irrepetible. Lo que trae como consecuencia la prohibicin tica deinstrumentalizacin de los individuos a partir de la premisa que la persona debe ser tratadacomo un fin en s mismo y no solo como un medio para satisfacer los intereses de otroshumanos ajenos a su persona, cualquiera sea su inters o motivacin. Los individuosmerecen absoluto respeto, al ser seres capaces de auto determinarse a travs de la razn.

    Esta teora tica kantiana tendr gran influencia en relacin a temas por demsrelevantes en materia de derechos humanos y biotica siendo recogida en gran medida porlos aportes de sta ltima disciplina especialmente. A modo de ejemplo la consideracin delsujeto como un ser autnomo y racional, tiene implicancia directa en la defensa delconsentimiento basado en la informacin para la toma de decisiones en materia de salud,tanto en aspectos clnicos como de investigacin.

    Por su parte la diferenciacin entre cosa y persona tambin tiene incidencia directaen algunas prcticas lamentablemente observadas a travs de la historia y hasta elpresente, como a modo de ejemplo, las formas modernas de esclavitud, la explotacin y eltrabajo esclavo o la esterilizacin compulsiva.

    La vigencia del pensamiento kantiano es innegable. Esta teora tica clsica ha dadofundamento a mltiples dilemas morales en el marco de la reflexin tica biomdica.Asimismo su influencia en todas las disciplinas de la cual no escapa el derecho ha sidocentral. Por tal razn hemos realizado esta brevsima y sinttica introduccin que solopretende situar la problemtica dejando abierto su anlisis.

    Ahora bien, tambin es reconocido que como toda teora tica, la kantiana no haescapado a crticas y objeciones. Algunas de ellas relevantes en relacin a aspectosespecficos que vinculan a la capacidad y la autonoma. Si la persona es aquella capaz derazonar y darse su ley moral, surge la duda de si los fetos, los recin nacidos, los incapacesentre otros, estaran abarcados por este concepto. Adems de otras crticas que emergen conmas fortaleza con desarrollos intelectuales verificados en las ltimas dcadas del siglo XXque abordan el entorno de la naturaleza y los animales como seres vivos, no humanos quecohabitan en el cosmos, al igual que los miembros de nuestra especie.

    En este ltimo punto y sin tampoco profundizar en su desarrollo, conviene destacar quela tica medioambiental se ubica en el siglo XXI en un lugar cada vez ms relevante delpensamiento filosfico con grandes derivaciones en relacin al Derecho. El humano y su

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    relacin con la naturaleza se ven interpelados, al punto que se cuestionan las acciones queniegan o lastiman la condicin del animal como ser vivo de otra especie al cual le debemoscuidado y proteccin. No solo los seres vivos humanos son dignos de respeto sino tambinlos seres vivos no humanos, en tanto la vida es una red de relaciones interdependientesentre s. Se controvierte entonces, la afirmacin entre otras tantas, de que sean solo los seresvivos humanos quienes tienen capacidad de sentir o sufrir. Y de ah, la necesariacomprensin del dao a un ser vivo que sufre al negarse su derecho esencial por ejemplo,a la integridad o a la vida.

    Ante estos cuestionamientos, la perspectiva antropocntrica kantiana es objeto decontroversias. Desarrollos tales como la ecologa de la liberacin (BOFF, Leonardo) yliberacin animal (SINGER, Peter) constituyen aportes relevantes en esta temtica quelleva a algunos autores a contradecir enfticamente la restriccin kantiana antes formu-lada. 2

    II. DIGNIDAD Y DERECHOS HUMANOS

    Con respecto al tema que nos ocupa relativo a la interpretacin, el concepto de dignidadhumana vinculado a las teoras ticas, se encuentra directamente relacionado en lo querefiere a la construccin del pensamiento moderno, al concepto de derechos humanos. Lareferencia expresa a la dignidad humana se ha introducido en documentos jurdicos claves,tanto en el plano interno3 , como tambin internacional a partir del desarrollo del DerechoInternacional de los Derechos Humanos y la biotica.

    Esta simbiosis del concepto de dignidad humana con los derechos humanos, cuyavigencia se hace notoria a partir de la produccin jurdica internacional de la post guerra,contiene algunas interrogantes que generan desafos al intrprete y promueven reflexionesen su aplicacin concreta, tal cual se ver en este aporte.

    2 Puede ampliarse en: ESCARTIN GUAL, Montserrat. Otra dignidad: la cuestin de los animales. EnSobre la dignidad y otros principios. Anlisis de la Declaracin Universal sobre Biotica y DDHH dela Unesco. Coordinado por Mara Casado. Universidad de Barcelona. Observatorio de Biotica yDerecho. 1. Thomson Reuters. 1. Edicin, Madrid, 2009, pp. 155 177.

    3 La Ley Fundamental de la Repblica Federal de Alemania de 1949 en su primer artculo estableci:La dignidad del hombre es intangible. Respetarla y protegerla es obligacin de todo poder pblico. Elpueblo alemn se identifica, por lo tanto con los inviolables e inalienables derechos del hombre comofundamento de toda la comunidad humana, de la paz y de la justicia en el mundo. Los siguientesderechos fundamentales vinculan a los poderes legislativo, ejecutivo y judicial a ttulo de derechodirectamente aplicable. La Constitucin Espaola de 1978 en su artculo 10.1 dispuso: La dignidadde la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, elrespeto a la ley y a los derechos delos dems son fundamento del orden pblico y de la paz social. Lasnormas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitucin reconoce seinterpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y los tratados yacuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por Espaa. Sobre la dignidad humanaen el Constitucionalismo europeo y americano puede ampliarse en BLENGIO VALDS, Mariana. Elderecho al reconocimiento de la dignidad humana. Editado por Amalio Fernndez, Montevideo, 2007,pp. 40 a 54.

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    III.LA ESCLAVITUD COMO NEGACIN DE LA DIGNIDADDE LOS SERES HUMANOS

    Adentrndonos en un anlisis especfico de la normativa internacional, surge delrelevamiento de los documentos que ofician de antecedentes, que el concepto de dignidadhumana no se incluy a texto expreso en la mayora de stos. Su omisin es evidente endocumentos tales como las Declaraciones liberales de Virginia (1776) y Francesa (1789) yotras an anteriores como las registradas en Inglaterra en siglos anteriores (Carta Magna1215 entre otras).

    En tal sentido es a partir de las Declaraciones Americana y Universal de mayo ydiciembre de 1948, que emanan de la OEA y ONU respectivamente, as como tambin delos dems documentos que comienzan a elaborarse a partir de esta segunda mitad del sigloXX, donde se introduce el concepto de dignidad humana en una interrelacin directa conlos derechos humanos.

    Ahora bien, an cuando la palabra dignidad humana no se releva en los antecedentesdel Derecho Internacional de los Derechos Humanos, entendemos que s existe unaintrnseca relacin con este concepto en ciertos documentos que resulta til relevar con elfin de poder ahondar en su significado y aproximarnos a su proyeccin jurdica. Por ejemplolos que aluden a la esclavitud y proyectan su prohibicin o abolicin.

    La esclavitud del punto de vista filosfico, cuya condena formar parte de de latransformacin tica de las sociedades del siglo XIX y XX, constituye una manifestacincabal de la negacin de la dignidad humana y la vulneracin de todos los valores atribuiblesa la existencia misma de una persona cualquiera sea su caracterstica biolgica.

    Segn el Diccionario Filosfico, la esclavitud implica considerar a un grupo de sereshumanos como simples medios para los fines de otros a cuyo dominio se somete. Se sealaque la esclavitud al desconocer el derecho a la dignidad humana de la persona, le otorg aldueo la capacidad de vender al ser humano como si fuera una bien de mercado. Seentiende hacindose referencia a diversos autores, que el carcter principal de la esclavitudfue la degradacin del alma del esclavo para quien el dueo (otro humano); era su ley,su ciudad, su patria, el fin de su vida y la regla de lo justo y lo injusto. 4

    La prohibicin de la esclavitud es una manifestacin de la transformacin tica, yconstituye una de las grandes conquistas del siglo XX. Aunque como es sabido, se entiendeque en la actualidad co existen nuevas formas de esclavitud, verificndose conductas queconstituyen violaciones flagrantes a la dignidad de la persona humana como valor que fundalos derechos y libertades.

    La prohibicin de la esclavitud es uno de los primeros antecedentes en cuanto acontenidos, de lo que habr de consolidarse como rama especfica del Derecho InternacionalPblico, esto es el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Puede verse al respecto

    4 Precisamente lo que constituye el carcter principal de la esclavitud es lo que escribe Champagnyen su obra sobre los Antoninos (tomo 2 lib 3 cap 5 Paris 1874) la degradacin del alma del esclavo parael que en frase de Menandro su dueo, era su ley , su ciudad, su patria, el fin de su vida y la regla delo justo y lo injusto y para el que no haba familia, ni matrimonio, ni paternidad, ni hijos, ni hermanos,sino uniones pasajeras desprovistas de todo carcter jurdico que lo rebajaban mas y ms. . Diccionariode Filosofa, Fondo de Cultura Econmica Mxico 1961.

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    que en el ao 1926 en el seno de la entonces Sociedad de Naciones (antecesora de la ONU),fue sancionada la Convencin sobre Esclavitud, posteriormente integrada y complementa-da por la propia ONU en el ao 1953 con la Convencin suplementaria sobre abolicin dela esclavitud, trata de esclavos y prcticas anlogas. Se prohbe enfticamente la trata deesclavos como negacin de la vida humana y la dignidad.

    La referencia a la esclavitud tambin est presente en la ya mencionada DeclaracinUniversal de 10 de diciembre de 1948: Nadie ser sometido a esclavitud ni a servidumbre,la esclavitud y la trata de esclavos estn prohibidas en todas sus formas (artculo 3). Textoque resulta por dems armnico con la Convencin para la Prevencin y Sancin del Delitode Genocidio adoptada tambin por las Naciones Unidas, el 9 de diciembre de 1948. Suartculo segundo establece que se configura genocidio, cuando se verifican actos perpetra-dos con la intencin de destruir, total o parcialmente un grupo nacional, tnico, racial oreligioso identificando como conductas concretas: sometimiento intencional a condicionesde existencia que hayan de acarrear su destruccin fsica, total o parcial; medidasdestinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo y traslado por la fuerza de niosdel grupo a otro grupo.

    Siguiendo la cronologa normativa, el Pacto de Derechos Civiles y Polticos de 1966 ensu artculo 8 inciso 1, establece idntica frmula en materia de esclavitud que la DeclaracinUniversal antes vista.

    Referencias que en el plano regional tambin vinculamos al cotejarse la ConvencinAmericana sobre Derechos Humanos cuyo artculo 6 prohbe la esclavitud y la servidum-bre, al igual que la Convencin Europea de 1950 en el artculo 4.

    Esta resea nos lleva al ao 1998, a la aprobacin del Estatuto de Roma que incluy,dentro de los crmenes que desafan la imaginacin y conmueven profundamente laconciencia de la Humanidad, los crmenes de Lesa Humanidad entre los cuales se incluyela esclavitud (artculo 7.1.b); y el crimen de guerra (artculo 8 inciso 2 literal xxi) , normaque condena el cometer atentados a la dignidad de la persona especialmente tratosinhumanos y degradantes. 5

    Podemos concluir en relacin a este apartado, que el concepto de esclavitud estdirectamente vinculado a la vulneracin de la dignidad humana. El objetivo de estareferencia ha sido destacar la relevancia del anlisis conceptual del trmino, y por sobretodas las cosas la necesidad de detenernos a reflexionar y tratar de comprender su sentidoprofundo y complejo, por la carga valrica que rene.

    La dignidad como valor intrnseco a los humanos ha sido un pilar fundamental parala defensa jurdica en el plano internacional de la persona y se ha manifestado a travs dela prohibicin de estas prcticas en tratados fundamentales que constituyen el eje centralde proteccin de los derechos humanos en lo universal y regional.

    5 Disponible en: http://www.un.org/spanish/law/icc/statute/spanish/rome_statute(s).pdf Fecha de con-sulta: 25 febrero 2016.

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    IV. LA DIGNIDAD HUMANA EN EL DERECHO INTERNACIONALDE LOS DERECHOS HUMANOS

    a. mbito universal (ONU)Es en el siglo XX y concretamente a partir de la segunda mitad del mismo, cuando

    comienza a verificarse la incorporacin expresa del concepto de dignidad humana en lasfuentes que emanan del mbito internacional de los derechos humanos. El proceso ha sidopaulatino y constante sin regresiones, tal cual se ver en esta resea. 6

    La dcada del 50 de este siglo, opera as en forma de bisagra para proyectar a partir delos acontecimientos vividos, la necesidad de consolidar un sistema de proteccin internacio-nal que trascienda las fronteras de cada pas. Las grandes guerras que sacuden Europaunida a las devastadoras consecuencias de la conquista y la colonizacin europea en elcontinente americano y africano, junto a los procesos de descolonizacin incipientes, quecomenzarn a sucederse paulatinamente en el siglo XX. Todos estos hechos y acontecimien-tos arrojan un denominador comn: el imperativo de proteger a la persona en su dignidad.

    La Carta de las Naciones Unidas, incorpora el concepto de dignidad humana el suprembulo: .... los pueblos de las Naciones Unidas resueltos a afirmar la fe en losderechos fundamentales del hombre , en la dignidad y el valor de la persona humana, enla igualdad de los derechos de hombres y mujeres y de las naciones grandes y pequeas,decidieron aunar sus esfuerzos para realizar estos designios.

    Segn ilustra GROS ESPIELL, con ello, la idea de la relacin entraable entre ladignidad de la persona humana y los derechos humanos, haba ingresado as al DerechoInternacional.7 An incorporada en el prembulo y no en la parte dispositiva, la dignidadhumana constituye un parmetro de interpretacin, punto sobre el cual se ver masadelante su relevancia.

    La Declaracin Universal de Derechos Humanos adoptada el 10 de diciembre de1948 por la Asamblea General de las Naciones Unidas, adems de incluir la dignidadhumana en el prembulo, 8 refiere a sta en su primer artculo: Todos los seres humanos

    6 En esta resea nos remitimos a los estudios realizados por GROS ESPIELL y la autora incorporadosen diversas publicaciones como ser: La dignidad humana en los instrumentos internacionales sobreDerechos Humanos publicado en Serie Estudios de la Ctedra UNESCO de DDHH, editado por lareferida Ctedra UNESCO en Montevideo 2002 pp. 9 a 34. As tambin al libro de nuestra autora: Elreconocimiento de la Dignidad Humana, Amalio Fernndez, Montevideo, 2007. En el caso del primeroel abordaje es ms amplio y releva asimismo la incorporacin del concepto en el Sistema Europeo(Consejo de Europa y UE) adems del Africano. En el segundo aporte se abordan diversos aspectosincluyendo la resea de la inclusin de la dignidad humana en las Constituciones de Amrica Latinay el Caribe.

    7 Segn el autor, la propuesta de incluir un prembulo en la Carta de la ONU no se encontraba en lapropuesta de Dumbarton Oakes. Seala que la: La idea de preceder la Carta de un Prembulo se debial Mariscal Smuts (Sud Africa) y en el proyecto que el present se incluy la referencia expresa alrespeto debido a la dignidad humana. Puede ampliarse en GROS ESPIEL, Hctor. La dignidad en losinstrumentos internacionales de Derechos Humanos Ctedra UNESCO de Derechos Humanos de laUniversidad de la Repblica. Mayo 2003, p. 16.

    8 Declaracin Universal de Derechos Humanos adoptada por la Asamblea General de las NacionesUnidas el 10 de diciembre de 1948. Prembulo: Considerando que la libertad, la justicia y la paz enel mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos iguales einalienables de todos los miembros de la familia humana; Considerando que los pueblos de las

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    nacen libres e iguales en dignidad y derechos y dotados como estn de razn y conciencia,deben comportarse fraternalmente los unos con los otros. El concepto se encuentra ligadoa la igualdad como puede apreciarse as como tambin a la indivisibilidad de los derechostal cual lo revela el propio artculo 22 del documento.

    Atento a la proyeccin de la Declaracin Universal en su carcter de primer instrumen-to internacional de carcter universal que refiere a los derechos, libertades y garantas delas personas, la incorporacin de la dignidad es un dato trascendente.9 A partir de estemomento la dignidad humana ser referencia ineludible de los diversos documentosinternacionales que en materia de derecho internacional de los derechos humanos han sidoaprobados a partir del ao 1948 a cuya resea nos referiremos sintticamente. Aldesarrollarse el Derecho Internacional de la Biotica, tambin en este mbito el conceptode dignidad humana ocupar un lugar central tal cual veremos mas adelante.

    Antes de iniciar la resea de tratados adoptados en el mbito universal, convienerecordar que en el plano declarativo las Conferencias de Tehern y Viena (1968 y 1993respectivamente), en el mismo sentido de la Declaracin Universal hicieron referencia a ladignidad humana en sus documentos finales. En Tehern a partir de la exhortacin finalalude a la vida libre y digna. En Viena, el Programa de Accin y la Declaracinestablecen en el prembulo que todos los derechos derivan de la dignidad inherente a lapersona, mientras que en su parte dispositiva (captulo B parte II), seala la necesidad deprevenir conductas contrarias a la dignidad humana como el racismo, la discriminacin yla xenofobia.

    En 1966 se adoptan los Pactos Internacionales de Derechos EconmicosSociales y Culturales y Derechos Civiles y Polticos. Sus respectivos prembulosreconocen que los derechos consagrados en los tratados, se desprenden o derivan de ladignidad inherente a la persona humana. Algunos aspectos importantes pueden extraersede su anlisis. En primer lugar la dignidad humana como fundamento de los derechos denaturaleza econmica social y cultural lo cual fortalecer la dimensin de la necesariaproteccin de este tipo de derechos que comprende salud, educacin, vivienda y alimentacinentre otros de este carcter. En definitiva es la dignidad el fundamento comn de todos losderechos humanos. En segundo trmino la dignidad humana como inherente a la personalo que la tie de humanidad.

    Si bien la dignidad no se encuentra a texto expreso en la parte dispositiva se entiendeque la idea del respeto a la dignidad de la persona est presente en el artculo 11 del Pactode Derechos Econmicos Sociales y Culturales. Este establece que el reconocimiento de losEstados Partes del derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para s y sufamilia, incluso alimentacin vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua delas condiciones de existencia. Y el artculo 12 seala el derecho de toda persona aldisfrute del ms alto nivel de vida posible de salud fsica y mental.

    Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre, en ladignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres, se handeclarado resueltos a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto msamplio de la libertad

    9 Sobre el alcance y naturaleza jurdica de la Declaracin Universal de Derechos Humanos nos remitimosa lo ya escrito en obra de nuestra autora: Derechos Humanos en movimiento. La DeclaracinUniversal en el universo educativo. Editada por Santillana, Montevideo, 2005.

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    Desde esta fecha al ao 2008, perodo que discrecionalmente referimos por haberseverificado durante el mismo la aprobacin de los denominados tratados bsicos o clsicosdel Derecho Internacional de los Derechos Humanos y tambin por haberse consolidado unsistema de proteccin internacional con significativo alcance, casi todos sus documentoshacen referencia a la dignidad humana en sus prembulos en forma armnica a loestablecido por la Declaracin Universal de 1948. As pueden cotejarse: la ConvencinInternacional sobre la Eliminacin de todas las formas de la DiscriminacinRacial de 1965; la Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas deDiscriminacin contra la Mujer de 1979; la Convencin sobre la Tortura y otrostratos crueles inhumanos y degradantes de 1984 y la Convencin sobre losDerechos del Nio del 6 de diciembre de 1989.

    Nos detendremos en forma particular en los ltimos dos aprobados en el seno de laOrganizacin. La Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapaci-dad de 2006, incluye en el prembulo la referencia al reconocimiento de la dignidad detodos los miembros de la familia humana. A diferencia de los dems tratados dedica unartculo a formular los principios generales que habrn de observarse entre los cualesincluye en el primer lugar: el respeto a la dignidad humana, la autonoma individual,incluida la libertad de tomar las propias decisiones y la independencia de las personas.(Artculo 3 inciso a).

    Al mencionar las obligaciones asumidas por los Estados partes el artculo 16. 4 estableceque stos debern adoptar todas las medidas pertinentes para promover la recuperacinfsica, cognitiva y sicolgica, rehabilitacin y reintegracin social. Todo lo cual deberealizarse en un entorno que sea favorable para la salud, el bienestar, la autoestima, ladignidad y la autonoma de la persona y que tenga en cuenta las necesidades especficas delgnero y la edad.

    La Convencin Internacional para la Proteccin de Todas las Personascontra las Desapariciones Forzadas de 200810 resulta de especial inters en tantointroduce en su parte dispositiva la referencia a la dignidad. La norma establece laconfidencialidad de los datos personales inclusive genticos y mdicos que se recaben en elmarco de la bsqueda de una persona desaparecida. E introduce un lmite en relacin a larecopilacin, el tratamiento, el uso y la conservacin de todas las informacionespersonales sealando que en ningn caso debe infringir o tener el efecto de infringir losderechos humanos, las libertades fundamentales y la dignidad del individuo. (Artculo19).

    El alcance de ambos tratados en lo que respecta al tema de nuestro anlisis sevisualizar al referirnos mas adelante al entronque del Derecho Internacional de losDerechos Humanos con el de la Biotica.

    b. mbito internacional regional. (OEA)En cuanto al Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos de la

    OEA el desarrollo es paralelo y muy parecido. La Declaracin Americana de Derechosy Deberes del Hombre, hace referencia a la dignidad en su prembulo redaccin que luego

    10 Ley 18420 de 21 noviembre 2008.

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    ser incluida casi textual en el artculo 1 de la Declaracin Universal.11 Es importanterecordar que este texto fue adoptado en mayo de 1948, meses antes del documento universal.

    La Convencin Americana de Derechos Humanos adoptada en el ao 1969 titulael artculo 11 prr. 1: Proteccin de la honra y la dignidad. Establece que: Toda personatiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. Este artculoconsagra en forma especfica el derecho al reconocimiento de la dignidad humana, lo cualconstituye un paso significativo en relacin a su invocacin normativa. Distinguindolo dela honra.

    Sobre este punto conviene destacar que en forma frecuente se confunden los conceptosde honra y honor con dignidad lo que no es desde nuestra opinin algo vlido. El valorde la dignidad alude a un valor intrnseco al humano en forma intemporal que no est sujetocomo en el caso del honor especialmente a la consideracin del otro en relacin a suconducta exterior y su valoracin por terceros. Tampoco sera aceptable considerarlossinnimos. La consideracin del honor depende en gran medida del tiempo histrico, lo queno condice con la valoracin de la dignidad en cuanto existencia o condicin humana.

    La Convencin Americana consagra entonces como hemos visto el derecho al recono-cimiento de la dignidad del ser humano a texto expreso lo cual merece destacarse por laoriginalidad de tal previsin. An as algunas omisiones son relevantes en el texto. Laprimera al referir a la suspensin de garantas en el artculo 27 cuando establece que ensituaciones excepcionales (guerra, peligro pblico o emergencia) no podrn suspenderse elderecho a la vida, integridad personal, prohibicin de la esclavitud, libertad de concienciay religin, proteccin de la familia, derecho al nombre, derechos del nio, derecho a lanacionalidad, derechos polticos, principio de legalidad ni derecho al reconocimiento de lapersonalidad jurdica. As tampoco las garantas judiciales indispensables para la protec-cin de los mismos. Como se desprende de este artculo no hay referencia expresa a ladignidad humana la que entendemos en ningn caso podra suspenderse an en situacionesexcepcionales o de gravedad.

    Si bien el artculo 29 al remitirse a las normas de interpretacin no hace referencia ala dignidad en forma expresa algunos autores entienden que la dignidad se encuentra comoparmetro de interpretacin que ordena el tratado. Como seala GROS ESPIELL: LaCADH al prohibir toda interpretacin que excluya o limite el efecto que puede producir laDeclaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre (artculo 29 d), afirma lanecesidad de respetar e interpretar la convencin, la igual dignidad de todos los hombresinvocada en el prrafo primero del prembulo de dicha Declaracin. 12

    Este anlisis sin embargo operara como excepcin a la regla en tanto remitira comoseala el autor a la los derechos, libertades y la dignidad humana. Como puede verse variosde los tratados clsicos de Derecho Internacional de los Derechos Humanos incluyennormas de interpretacin del propio tratado. Sealan genricamente en frmulas bastantesimilares que ninguna disposicin de la declaracin, pacto o convencin podr interpretarseen menoscabo de los derechos y las libertades de los individuos. Pero no refieren a la dignidad

    11 Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos, y dotados como estn pornaturaleza en razn y conciencia , deben conducirse fraternalmente los unos con los otros. DeclaracinAmericana de Derechos y Deberes del Hombre. 1948. Prembulo.

    12 GROS ESPIEL, Ob cit. pp. 30 y 31.

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    humana en forma expresa en este punto. As puede cotejarse en el artculo 30 de laDeclaracin Universal; artculo 5.1 del Pacto DCP; artculo 5.1 del Pacto DESC.

    Continuando con la resea, el Protocolo Adicional a la Convencin Americanade Derechos Humanos de 1988, (Protocolo de San Salvador) refiere a la dignidad humanaen el prrafo 3 de su prembulo. El artculo 13 seala que la educacin se deber orientarhacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su Dignidad, ydeber fortalecer el respeto por los derechos humanos, el pluralismo ideolgico, laslibertades fundamentales, la justicia y la paz.

    Por su parte la Convencin Interamericana para Prevenir y SancionarTortura de 1992, refiere al a dignidad en el prembulo definiendo en el prrafo 2 que el actode tortura o trato inhumano o degradante constituye una ofensa a la dignidad humana.

    La Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas(1994) seala tambin en el prembulo (prrafo 3) que la desaparicin de personasconstituye una grave ofensa de naturaleza odiosa a la dignidad humana intrnseca a lapersona.

    La Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar laViolencia contra la Mujer (1994), tambin seala en el prrafo 2 del prembulo que laviolencia contra la mujer constituye una ofensa a la dignidad humana.

    La Convencin Interamericana para la Eliminacin de Todas las Formas deDiscriminacin contra las Personas con Discapacidad (1999) cierra el siglo XX conla incorporacin de la proteccin de este grupo especialmente vulnerable. Su Prembuloreafirma la existencia de derechos humanos y libertades fundamentales basados en ladignidad del individuo, en su carcter inherente al ser humano.

    c. mbito internacional regional. (Consejo de Europa)Si bien el Convenio Europeo para la Salvaguardia de los Derechos y las Libertades

    Fundamentales de 1950 no hace referencia expresa a la dignidad humana, una interpre-tacin armnica de los textos permite reafirmar su invocacin implcita al igual que sussucesivos Protocolos. La Convencin Europa remite en forma inicial y directa (Prembulo)a la Declaracin Universal de Derechos Humanos adoptada por las Naciones Unidas quecomo hemos visto postula que todos los individuos nacen iguales en dignidad y derechos. Astambin su articulado incluye la prohibicin de la esclavitud, el trabajo forzoso (artculo 4)y la tortura (artculo 3), actos que vulneran en forma flagrante la dignidad de las personastal cual hemos visto. Por su parte el Convenio invoca la primaca del Derecho en sentidoobjetivo, como instrumento para la convivencia humana que habilita el libre y efectivo gocede los derechos y las libertades de los habitantes de los Estados Partes.

    De la Carta Social Europea adoptada en Turn en 196113 surge en forma armnica lamisma interpretacin. An as la Carta incluye en su artculo 26 el derecho a la dignidaden el trabajo lo que implica la proteccin, informacin y sensibilizacin del acoso sexual yotros actos hostiles.

    13 Disponible en: https://rm.coe.int/CoERMPublicCommonSearchServices/DisplayDCTMContent?documentId=090000168047e013 Fecha de consulta: 23 febrero 2016.

  • LA DIGNIDAD HUMANA COMO PARMETRO DE INTERPRETACIN EN FUENTES DE DERECHO .../MARIANA BLENGIO VALDS42

    En esta resea normativa especial atencin merece sin embargo la adopcin en el ao1997 del Convenio para la proteccin de los derechos humanos y la dignidad del ser humanorespeto a las aplicaciones en la Biologa y la Medicina (Convenio de Oviedo).14 El Prembulohace especial referencia al valor de la dignidad que es preciso garantizar tomando especialconciencia de las acciones que podran poner en peligro la dignidad humana mediante unaprctica inadecuada de la biologa y la medicina. Y reafirmando la decisin de adoptarmedidas apropiadas que garanticen la dignidad en estos mbitos. En la parte dispositivael artculo 1 establece que habr de protegerse el ser humano en su dignidad.

    d. Consideraciones sobre su incorporacin en el DIDDHH:De la lista esbozada y su anlisis podemos concluir:

    a. En primer lugar la referencia a la dignidad humana en forma constante en losprincipales documentos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos deforma acorde con lo establecido en la Carta de Naciones Unidas, la DeclaracinUniversal y la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre;

    b. La inclusin ha adquirido un carcter ineludible y universal;

    c. La dignidad humana en el corpus juris referido es el fundamento de los derechoshumanos remarcndose su interrelacin en forma constante;

    d. Se releva su inclusin como derecho en el marco de la autonoma y libertad de lapersona y como principio rector de algunas convenciones;

    e. An siendo posible su interpretacin a partir del anlisis del contenido y disposi-ciones del texto, no se incluyen en los documentos relevados una definicinespecfica de la dignidad humana.

    f. El vnculo conceptual de la dignidad con la esclavitud en tanto sta conductaconstituye una violacin flagrante a tal condicin.

    III. EL ENTRONQUE CON EL DERECHO INTERNACIONALDE LA BIOTICA

    La biotica, constituida en la actualidad como disciplina autnoma, va construyendouna mirada reflexiva sobre los principios que deben regir para determinar las conductashumanas respecto a la vida de las especies tanto humana como no humana (animal ovegetal) as como las condiciones del ambiente donde trascurre. .

    Su desarrollo inicial se produce en Estados Unidos donde se acua el trmino biotica(POTTER, V.R. Bioethics, science of survival; 1970).15 A partir de este momento comienza

    14 Disponible en: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/5/2290/37.pdf Fecha de consulta: 23 de febrero2016.

    15 Van Rensselaer POTTER utiliz el neologismo Biotica en 1970. Al ao siguiente public el libroBiotica: puente hacia el futuro. Se concibi como un puente entre las ciencias y las humanidadesa modo de intercambio o dilogo que garantizara un futuro mejor a la Humanidad. Tambin se afirmaque proviene del nombre que Andre HELLEGERS dio al Joseph and Rose Kennedy Center for theStudy of Human Reproduction and Bioethics en Georgetowen Univesity en 1971. Otros retrotraenel uso del trmino Bio Ethik a Fritz Jahr quien en 1927 lo habra referido en artculo sobre vida humanay animal.

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    a delinearse como disciplina con entidad propia. La Biotica como rama de la tica. Y nocomo problema dentro de otras disciplinas. Sino como ciencia que estudia conductasmorales que tiene que ver con la condicin humana en relacin a la salud y la biologa.Aunque con el transcurso del tiempo su anlisis se ve ampliado desde un enfoque plural queincluye la ecologa, la naturaleza, la cuestin animal y el desarrollo. Esto determina quese incorporen otros debates, como ser: investigacin en humanos y animales, recursosambientales y la responsabilidad frente a las generaciones futuras.

    La biotica, como rama de la tica, se diferencia de la moral y de la religin, y es definidapor la Enciclopedia de Biotica (1978) como el estudio sistemtico de la conducta humanaen el campo de las ciencias biolgicas y la atencin de la salud, en la medida que estaconducta se examine a la luz de los valores y principios morales. Profundos cuestionamien-tos ticos dan nacimiento a esta disciplina que se fortalece paulatinamente en las ltimasdcadas del siglo XX. Entre ellos los cuestionamientos ticos de la medicina clnica ante elimpacto de nuevas tecnologas y la toma de decisiones. A modo de ejemplo puede visualizarseel cambio introducido por el respirador artificial, avance tecnolgico que si bien introduceel beneficio de mantener con vida a las personas, correlativamente produjo el dilema moralde la desconexin. En el plano de la investigacin mdica los cuestionamientos tambin sonevidentes y notorios. La capacidad y la autonoma como elemento sustancial de las accionesmdicas y cientficas interpela ticamente a la sociedad y pone en evidencia abusos. Otrostantos problemas como la forma en que se distribuyen los recursos en materia de asistenciasanitaria, la relacin del mdico con el paciente, la medicalizacin de la vida cotidiana, lairrupcin de nuevas enfermedades, la transformacin de la sociedad y la forma de morir ynacer. Todo esto genera la necesidad de reflexionar sobre la forma de solucionar estosdilemas morales. Lo que a su vez va determinado la necesidad de fortalecer principios queintrnsecamente vincularn a la condicin existencial, la dignidad y los atributos de lapersona adems de la construccin de derechos y libertades.

    La incidencia de la biotica en el derecho, demuestra un vnculo que paulatinamentese hace ms imprescindible, lo que implicar el fortalecimiento de una relacin ineludibleen la toma de decisiones que controvierten la esencia de la vida humana en el entorno dela naturaleza.

    Las teoras ticas clsicas (entre ellas la de KANT y el Utilitarismo) influyendirectamente en el desarrollo de la Biotica. E inciden en la posterior estructura de unmodelo basado en determinados Principios (BEAUCHAMP, T. y CHILDRESS, J. USAPrincipios de Etica Biomdica 1979). Estos son: principio de autonoma; beneficencia; nomaleficencia y justicia. Su proyeccin fuera de fronteras ser paulatina y relevante.Paulatinamente nuevos abordajes van dando diversos enfoques a la Biotica. Y determinanque sta se analice y estudie en el marco del respeto a los derechos humanos y la dignidadde la persona humana, adoptndolos entonces, como principios rectores.

    Evidentemente el vnculo con los derechos humanos es consistente. Algunos autores(TEALDI, J.C, 2003) entienden que el nacimiento de la Biotica desde una concepcinfundacional universalista se produce en el perodo inmediato posterior a la finalizacin dela segunda guerra mundial y a partir del horror vivido en dicho perodo en el que ladegradacin de la condicin humana traspasa toda racionalidad. El autor refiere en talsentido a textos centrales de la Biotica fundacional como el Cdigo de Nuremberg (1947)en el cual se establecieron diez principios fundamentales cuyo respeto ha de observarse en

  • LA DIGNIDAD HUMANA COMO PARMETRO DE INTERPRETACIN EN FUENTES DE DERECHO .../MARIANA BLENGIO VALDS44

    toda experimentacin con seres humanos con el fin de satisfacer conceptos morales, ticosy legales. El anlisis de TEALDI, reafirma tambin la importancia de la DeclaracinUniversal de 1948 en la medida que el reconocimiento de la dignidad intrnseca y de losderechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana es la base dela libertad, la justicia y la paz en tanto fines de Los pueblos de las Naciones Unidas. Asseala que esa expresin asoci, en cada palabra con alcance universal, la tica y losderechos humanos. El concepto hegeliano de reconocimiento del otro, el kantiano de ladignidad intrnseca, y el de los derechos iguales e inalienables de la Declaracin de losDerechos del Hombre y el Ciudadano, se conjugaron entonces para todos los miembrosde la familia humana. La Declaracin Universal fue as la segunda fuente normativa dela biotica, estrechamente asociada con Cdigo de Nuremberg en su universalismo ticopara la medicina y las ciencias de la vida. 16

    Su anlisis en este perodo fundacional como el autor lo define, culmina con laaprobacin de los Pactos de 1966 y las previsiones que prohibieron y condenaron laexperimentacin en seres humanos all establecidas. (PDCP artculo 7. Nadie ser sometidosin su libre consentimiento a experimentos mdicos o cientficos). As seala que la Bioticanace asociadas a los derechos humanos en el respeto comn de la dignidad humana.

    El estudio merece especial relevancia en tanto luego de referir a esta etapa, ordena enel tiempo otras tres, en forma consecutiva. La segunda que ubica en el perodo 1970 1990se basara en la concepcin liberal de principios fundamentales (USA CHILDREESS yBEAUCHAMP); posteriormente la que denomina como concepcin neoliberal de laBiotica pragmtica global situada segn el autor entre 1990 y 2003 y la ltima quedenomina concepcin regresiva radical a partir de 2003. Culmina el estudio con el auguriode una restauracin del universalismo moral de la Biotica de los Derechos Humanosbasada en la eventual y futura proyeccin de documentos claves como lo constituyen las tresDeclaraciones nacidas en el seno de la Unesco y a cuyo estudio particular nos abocaremosmas adelante.

    El anlisis del autor radica en demostrar que el modelo fundacional, se encuentrainterpelado por algunas posiciones que pretenden disociar la tica y los derechoshumanos e incluso han llegado a sostener que el concepto de la dignidad humana esintil para la tica y ha de ser abandonado. 17

    Ms all de esta posicin doctrinaria que sin duda arroja una interesante reflexin, dela resea que hemos realizado y especficamente en relacin al mbito regional europeo, suanlisis permite reafirmar en lo que refiere a la normativa internacional el entronque delos derechos humanos como rama de proteccin especfica con la biotica, que entendemosen la actualidad se constituye, como rea jurdica independiente, concebida en el iniciomismo del desarrollo de la proteccin internacional normativa.

    Del punto de vista normativo entonces del tronco comn del Derecho InternacionalPblico clsico, el Derecho Internacional de la Biotica se erige en el siglo XXI como unarama autnoma con principios y desarrollos propios que junto con las otras hermanas, estoes el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el Derecho Internacional Humani-

    16 TEALDI, J.C. Dignidad humana y Biotica. Universalidad y fragmentacin de la moral. En DignidadHumana. Editado por Secretara de la Nacin Argentina, Buenos Aires, 2003. pp. 40.

    17 TEALDI, J.C. Ob cit. p. 39.

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    tario, el Derecho Internacional de los Refugiados y el Derecho Internacional Penal, abogapor una proteccin especfica del individuo en el campo relacionado a la vida en general yen forma especfica la salud y la biologa en particular. Las cinco ramas que se abren a partirdel Derecho Internacional Pblico se complementan y retroalimentan lo que en definitivapermite garantizar an ms la proteccin pretendida.

    Concretamente la simbiosis entre el Derecho Internacional de los Derechos Humanosy el Derecho Internacional de la Biotica se pondr de manifiesto desde nuestro punto devista en diversos documentos. Ejemplo de ello puede cotejarse al analizarse la ConvencinInternacional para la Proteccin de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadasde la ONU adoptada en el ao 2007. El artculo 19 inciso 2 introduce la dignidad humanadel individuo como lmite para la recopilacin, el tratamiento, el uso y la conservacin delas informaciones personales, inclusive datos mdicos o genticos.

    Sin perjuicio de ello por su especialidad, nos detendremos en los significativosdesarrollos normativos en el mbito de la UNESCO tal cual se ver a continuacin.

    IV. UNESCO. (1997 2005).

    A nivel universal su desarrollo normativo especfico (aunque an en el plano declara-tivo) se proyecta a partir de la aprobacin de la triloga de Declaraciones elaboradas por laUNESCO en el perodo 1997 2005. Ellas son: Declaracin Universal sobre GenomaHumano (1997 1998); Declaracin Internacional sobre Datos Genticos (2003) y Declara-cin Universal sobre Biotica y Derechos Humanos (2005).

    Conviene relevar a modo de resea y en forma previa al estudio de estos tresdocumentos, que la Constitucin de la UNESCO adoptada en 1946 estableci que en suprembulo que la guerra neg los principios democrticos de la dignidad, igualdad yrespeto muto. Y agreg haciendo hincapi en la educacin y la cultura que la difusin deestos dos valores es indispensable para la dignidad del hombre.

    Por su parte, en la dcada del 60 se aprueba la Convencin relativa a la Luchacontra las Discriminaciones en la esfera de la Enseanza. Adoptada por laConferencia General el 14 de diciembre de 1960, entr en vigor el 22 de mayo de 1962. Eltratado establece en su parte dispositiva, especficamente en el artculo 1: Que a los efectosde la Convencin discriminar implica colocar a una persona o a un grupo en unasituacin incompatible con la dignidad humana. La dignidad humana se vislumbra eneste documento intrnsecamente vinculada con la igualdad y la no discriminacin, al igualque como hemos visto se verifica en otros instrumentos del Derecho Internacional de losDerechos Humanos.

    Es as que en 1997 la Conferencia General aprueba la Declaracin Universal sobreel Genoma Humano y los Derechos Humanos18 . El texto fue ratificado por unanimi-dad al ao siguiente por la Asamblea General de las Naciones Unidas. Este hecho constituyeun acto de especial simbolismo en tanto como puede apreciarse fue en diciembre de 1998 almomento de hacer suya esta Declaracin. que la ONU celebraba el cincuenta aniversariode la Declaracin Universal de Derechos Humanos adoptada en Paris, en 1948.

    18 Disponible en: http://portal.unesco.org/es/ev.php- HRL_ID=13177&URL_DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html Fecha de consulta: 21 octubre 2015.

  • LA DIGNIDAD HUMANA COMO PARMETRO DE INTERPRETACIN EN FUENTES DE DERECHO .../MARIANA BLENGIO VALDS46

    La Declaracin sobre Genoma Humano tiene como eje la dignidad humana talcual describiremos. El prembulo remite a la Constitucin de la Unesco y su referencia ala dignidad humana. En segundo lugar la Declaracin del Genoma toma como referente elConvenio sobre Diversidad Biolgica de 199219 , en el cual se establece la obligacin derespetar la dignidad humana en investigaciones sobre el genoma humano. Seala que elreconocimiento de la diversidad gentica de la Humanidad no debe dar lugar a ningunainterpretacin de tipo social o poltico que cuestione la dignidad humana y los derechosiguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana.

    Proclama en su parte dispositiva el principio de respeto a la dignidad humana y elgenoma humano. Su artculo 1 seala que el genoma humano es la base de la unidadfundamental de todos los miembros de la familia humana y de reconocimiento de ladignidad intrnseca y su diversidad, al cual considera patrimonio comn de la humani-dad. El artculo 2 inciso establece el respeto al derecho a la dignidad humana y en elsiguiente inciso del mismo artculo se ordena que no se reduzca a los individuos a suscaractersticas genticas y que se respete el carcter nico y su diversidad.

    El artculo 6 seala que el reconocimiento de la dignidad es una exigencia para nodiscriminar. As tambin el artculo 10 establece que cualquier investigacin sobre elgenoma humano tendr como lmite la dignidad de la persona. Lo que se complementa conel artculo 12 que seala que el acceso al progreso de la biologa gentica y la medicina deberespetar la dignidad.

    El documento prohbe la clonacin con fines reproductivos sealando que constituyeuna prctica contraria a la dignidad humana (artculo 11). As tambin las intervencionesen la lnea germinal sealando (artculo 24) por la misma razn. Por ltimo el artculo 25incluye una clusula de interpretacin relativa al abuso de derecho tal cual veremos msadelante.

    El 16 de octubre de 2003 la Conferencia General de la UNESCO adopta la DeclaracinInternacional sobre Datos Genticos Humanos20 cuyo objetivo radica en velar porel respeto de la dignidad humana y la proteccin de los derechos humanos y las libertadesfundamentales en la recoleccin, el tratamiento, la utilizacin y la conservacin de losdatos genticos humano (artculo 1).

    Al igual que su antecesora esta Declaracin tambin seala que Ninguna disposicinde esta Declaracin podr interpretarse como si confiriera a un Estado, grupo o individuoderecho alguno a emprender actividades o realizar actos que vayan en contra de losderechos humanos, las libertades fundamentales y la dignidad humana, y en particularde los principios establecidos. (artculo 27). Como puede verse el marco de interpretacinvuelve a referir concretamente a la dignidad humana.

    El 19 de octubre de 2005 se adopta por la Conferencia General por unanimidad yaclamacin la Declaracin sobre Biotica y los Derechos Humanos21 . Diversos son

    19 Disponible en: https://www.cbd.int/doc/legal/cbd-es.pdf Fecha de consulta: 21 octubre 2015.20 Disponible en: http://portal.unesco.org/es/ev.php-URL_ID=17720&URL_DO=DO_TOPIC&URL_

    SECTION=201.html Fecha de consulta: 21 octubre 2015.21 Disponible en: http://portal.unesco.org/es/ev.php-URL_ID=31058&URL_DO=DO_TOPIC&URL_

    SECTION=201.html Fecha de consulta: 21 octubre 2015.

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    los estudios acadmicos que se han relevado sobre la dignidad humana en este documento,textos a los cuales nos referimos en tanto constituyen una referencia ineludible para elanlisis. 22 Focalizaremos sin embargo en algunos aspectos. En primer lugar entre losobjetivos que persigue la Declaracin (artculo 2) se encuentra promover el respeto de ladignidad humana y proteger los derechos humanos, velando por el respeto de la vida delos seres humanos y las libertades fundamentales, de conformidad con el derechointernacional relativo a los derechos humanos.

    A continuacin releva los principios que debern regir las decisiones adoptadas o lasprcticas ejecutivas por aquellos a quienes va dirigida estableciendo en primer lugar quese habrn de respetar plenamente la dignidad humana, los derechos humanos y laslibertades fundamentales. El primer principio que incorpora la Declaracin es el de ladignidad humana. Tambin incluye: autonoma; respeto a la diversidad cultural ypluralismo: igualdad; justicia y equidad; no discriminacin y estigmatizacin.

    i. Bloque temtico relativo a la interpretacinTres artculos de esta Declaracin de la UNESCO sobre Biotica y Derechos Humanos

    revisten especial inters en este estudio (26, 27 y 28) por constituir un verdadero bloquetemtico cuyas races podemos rastrearlas en la evolucin misma del Derecho Internacio-nal de los Derechos Humanos tal cual se ver.

    El artculo 26 refiere a la interrelacin y complementariedad de todos los principios dela Declaracin ya referidos. Destaca que en materia de interpretacin el documento debeentenderse como un todo y los principios deben entenderse como complementarios yrelacionados unos con otros. Cada principio debe considerarse en el contexto de los dems,segn proceda y corresponda a la circunstancia.

    Por su parte el artculo 27 introduce aspectos que refieren a condiciones a la aplicacinde la Declaracin, concretamente en caso de que se pretendan imponer lmites. En conexincon el clsico principio de legalidad inserto en antecedentes normativos expresa que sedeberan hacer por ley, debindose justificar y especificar cules son sus causas. Agregandoque dicha ley deber ser compatible con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.Esta necesaria armona con esta rama especfica contina la lnea ya verificada enantecedentes tales como la Declaracin Universal (artculo 29.3) que remite a los principiosy los propsitos de la Carta de las Naciones Unidas. As tambin a modo de ejemplo puedenverse el Pacto de Derechos Civiles y Polticos (artculo 46); Convencin para Eliminacinde Todas las Formas de Discriminacin de la Mujer (artculo 23).

    La inclusin tiene como precedentes el artculo 9 de la Declaracin sobre GenomaHumano y Derechos Humanos que adems de incluir el principio de legalidad para limitarlos principios de consentimiento y confidencialidad, remite al Derecho InternacionalPblico y al Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Otro precedente lo encontra-mos directamente en el artculo 1 de la Declaracin Internacional sobre Datos Genticos alreferirse a sus objetivos y alcance remitiendo segn el caso al Derecho Internacional de losDerechos Humanos en el inciso c.

    22 AAVV. La Declaracin Universal sobre la Biotica y los Derechos Humanos Editorial Comares,Granada, Espaa, 2006.

  • LA DIGNIDAD HUMANA COMO PARMETRO DE INTERPRETACIN EN FUENTES DE DERECHO .../MARIANA BLENGIO VALDS48

    Y cerrando el bloque encontramos el artculo 28, denominado clave de bveda de laDeclaracin en tanto constituye una regla interpretativa destinada a impedir el abuso dederecho. Por un lado limita toda accin que lleve adelante no solo un Estado sino tambinun grupo o individuo. Lo que reafirma la tesis que adems de los Estados estn obligadospor estas normas tambin los grupos genricamente referidos (poseyendo desde nuestroconcepto personalidad jurdica o no) y los individuos. Bajo el ttulo: Salvedad en cuanto ala interpretacin, el documento previene contra actos que vayan en contra de los derechoshumanos, las libertades fundamentales y la dignidad humana. Seala al respecto:Ninguna disposicin de la presente Declaracin podr interpretarse como si confiera a unEstado, grupo o individuo derecho alguno a emprender actividades o realizar actos quevayan en contra de los derechos humanos, las libertades fundamentales y la dignidadhumana.

    ii. Abuso de derecho y dignidad humana en la norma internacionalLa inclusin de este tipo de clusula no es novedosa en el Derecho Internacional de los

    Derechos Humanos. Sus precedentes se encuentran en el artculo 30 de la DeclaracinUniversal de Derechos Humanos y los artculos 5.1 de los Pactos de 1966. As tambin enla Convencin Americana sobre Derechos Humanos en su artculo 29 bajo el ttulo Normasde interpretacin, donde se incluyen previsiones que vinculan a este artculo 28 y los demsreferidos en este bloque.

    Por su parte y especficamente en cuanto a las normas internacionales de Bioticapreceden esta solucin, los artculos 2 y 25 de la Declaracin sobre el Genoma y los DerechosHumanos y el artculo 27 de la Declaracin sobre Datos Genticos. Por haber sido la primerade la triloga UNESCO conviene repasar el referido artculo 25 de la Declaracin sobre elGenoma en tanto introduce como marco de interpretacin del texto adems del respeto a losderechos y libertades cuya tradicin se vislumbra en el Derecho Internacional de losDerechos Humanos, el principio de dignidad humana. Seala que Ninguna disposicin dela presente declaracin podr interpretarse como si confiera a un Estado, o grupo oindividuo, un derecho cualquiera a ejercer una actividad o a realizar un acto que vaya encontra de los derechos humanos y las libertades fundamentales, y en particular, losprincipios establecidos en la presente Declaracin. Entre los cuales encontramos el respetoa la dignidad humana.

    La siguiente Declaracin adoptada por la UNESCO sobre Datos Genticos con similarredaccin introduce ya a texto expreso la dignidad humana al impedir de abuso de derecho.Bajo el ttulo: Exclusin de actos que vayan en contra de los derechos humanos, laslibertades fundamentales y la dignidad humana. Seala: Ninguna disposicin de estaDeclaracin podr interpretarse como si confiriera a un Estado, grupo o individuo, derechoalguno a emprender actividades o realizar actos que vayan en contra de los derechoshumanos, las libertades fundamentales y la dignidad humana, y en particular de losprincipios establecidos.

    Como ha podido apreciarse en los tres documentos relativos a la biotica, siendoconscientes de su naturaleza jurdica (declarativa) y alcance (universal o internacional) seconstata el rol preponderante que se atribuye a la dignidad humana. Por su parte y en formaespecfica la referencia a la dignidad humana se incluye al igual que los derechos humanos

  • REVISTA DE DERECHO PBLICO - AO 25 - NMERO 49 - JULIO 2016 - pp. 31-54 49

    y las libertades fundamentales como el lmite al abuso del derecho. Debe respetarse siemprey en todo caso la dignidad humana establecindose un vnculo indisoluble entre los tresconceptos. Lo cual adems de ser armnico con todos los antecedentes permite al intrpreteampliar la salvedad a la pura esencia de la condicin humana de la cual deriva la dignidad.

    La dignidad humana constituye junto con los derechos humanos el parmetrointerpretativo de la Declaracin23 .

    Ms all de esta particularidad que para muchos constituye una garanta final paraevitar el abuso del derecho y asegurar la debida aplicacin e interpretacin de laDeclaracin, su comprensin y determinacin de alcance, resultar de especial inters talcual se ver.

    V. LA DEFINICIN INEXISTENTE?

    Para concluir estas reflexiones arribamos a un punto central de nuestro anlisis quenos lleva a reconsiderar si de la resea normativa en el mbito internacional que hemosformulado se desprende o no, la definicin de dignidad humana. Y a este punto arribamosal encontrarnos en la difcil disyuntiva que nos ubica el artculo 28 de la DeclaracinUniversal sobre Biotica y Derechos Humanos y sus precedentes.

    Del estudio de los documentos enumerados no existe una definicin especfica delconcepto de dignidad. El mismo puede interpretarse o asumirse como valor intrnseco,incondicional, irrepetible unido a los derechos humanos entendidos stos como facultadeso atribuciones que en un determinado momento histrico consagran las exigencias de losvalores humanos. Pero en ninguna de estas normas encontramos una definicin concretaque se refiera en forma especfica a su contenido. De ah la necesidad de recurrir a otrasdisciplinas que nos permitan bucear en su significado. Las interrogantes son diversas y nospermiten cuestionar su eventual utilidad en relacin a la necesaria proteccin de la persona.

    Algunas reflexiones en torno a la inclusin de la dignidad en la Declaracin de UNESCOde 2005 resultan relevantes a la hora de sintetizar este estudio. En tal sentido haciendoespecial referencia a la introduccin de la nocin de dignidad en esta Declaracin,ANDORNO destaca que en este documento no encontramos tampoco la definicin de ladignidad. Entre las razones que formula el autor, resaltamos la que refiere a la disparidadfilosfica al momento de su justificacin. Seala ANDORNO se trata de una nocin quecarga con el peso de una largusima tradicin filosfica y cuya justificacin ltima ha sidoexplicada de diversos modos a lo largo de la historia, incluso en el mundo occidental. 24Lo que estara generando barreras an invisibles, muy difciles de consensuar en una nicadefinicin. Agrega asimismo como dificultad en relacin a la definicin: la disparidadcultural. Toda definicin estar dotada de factores culturales, lo que la hacen incompatiblecon su pretendida universalidad. As seala las dificultades para encontrar el equilibrio

    23 ANDORNO, Roberto. La dignidad humana como fundamento de la biotica y de los Derechos Humanosen la Declaracin Universal. En La Declaracin Universal sobre la Biotica y los Derechos HumanosEditorial Comares, Granada, Espaa, 2006, pp. 269 y 270.

    24 ANDORNO, Roberto. La Dignidad Humana como el fundamento de la Biotica y de los DerechosHumanos en la Declaracin Universal, en La Declaracin Universal sobre la Biotica y los DerechosHumanos Editorial Comares, Granada, Espaa, 2006. pp. 257 y ss.

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    entre el respeto de la diversidad cultural y la proteccin de la dignidad humana y losderechos humanos. Si bien reafirma la relevancia del principio de la diversidad culturalconcluye que ste no es absoluto y conviene que no puede invocarse la diversidad detradiciones socio culturales o religiosas como excusa para justificar prcticas que soncontrarias al valor inherente de la persona humana. De esa forma el respeto a la dignidadhumana, junto con los derechos humanos y las libertades fundamentales viene a fijar loslmites del legtimo pluralismo cultural. 25

    Tampoco es vlido segn ANDORNO reducir el concepto de dignidad humana al respetode la persona (consentimiento, confidencialidad y no discriminacin). El deber de respetoes una consecuencia de la dignidad, no debindose confundir la causa con el efecto tal cualformula el autor. Ni es de recibo, sostiene el autor, confundirla con la autonoma, porquede ser as quienes no tienen tal condicin por razones biolgicas como los incapaces o losrecin nacidos no tendran dignidad.

    Su estudio registra como dato la existencia del Memorando Explicativo del Ante Proyectode esta Declaracin, la cual brindara cierta aproximacin a la definicin que se procura26 .Refiere al valor incondicional de los humanos en tanto tienen la capacidad de determinarsu propio destino moral. El desprecio a la dignidad humana, podra conducir a lainstrumentalizacin de la persona. Los lmites ticos a las intervenciones biomdicas arrojanejemplos claros al prohibir la tortura; condenar la venta de rganos para salvar vidas;predeterminar caractersticas genticas con fines caprichosos de padres potenciales.

    ANDORNO concluye que la Declaracin de Biotica y Derechos Humanos en su artculo28 le asigna un rol indito a la dignidad humana en cuanto propone como criterio que estllamado a iluminar la labor interpretativa del conjunto de la Declaracin. Eso significa quepara determinar si una norma de la Declaracin es invocada de un modo adecuado o por elcontrario de una forma que desvirta la finalidad para la que fue incluida no se trata slode acudir a las normas internacionales que consagran los derechos humanos y las libertadesfundamentales sino a la idea misma de la dignidad humana. Es decir, en caso de conflictoentre las diversas posibles lectura de una norma de la Declaracin, prevalecern aquellasque sean compatibles con el respeto que es debido a la persona humana en virtud de su valorinherente. 27 Y concluye que la dignidad es reconocida como garanta de no discriminaciny no estigmatizacin de las personas o grupos de personas, fija el lmite de respeto que sedebe a la diversidad cultural y asume el parmetro interpretativo del conjunto de normasde la Declaracin.

    De lo anteriormente esbozado puede concluirse que la reflexin sobre el concepto dedignidad resulta entonces un ejercicio prioritario para el intrprete. Nada sencillo por cierto.No se trata de una definicin hermtica que cuenta con la definicin exacta y su proyeccinasentada. Aceptada y refrendada en forma unnime por bioeticistas y juristas. Mltiplesejemplos lo testimonian.

    Algunos autores como MAKLIN han llegado a relativizar al extremo el concepto dedignidad humana. As puede verse su anlisis publicado en 2003, bajo el ttulo Dignity isa useless concept. It means no more than respect for persons on their autonomy. El

    25 ANDORNO, ob cit pp. 268, 269.26 ANDORNO, ob. cit, p. 257.27 ANDORNO, ob cit. p. 270.

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    brevsimo texto de su autora formula duras crticas a la utilizacin del concepto de dignidadhumana, especficamente en relacin al Informe redactado en julio de 2002 por el USPresidents Council on Bioethics appointed by President Bush titulado Human Cloningand Human Dignity. 28

    Los estudios de VALLS 29 aunque se apartan del extremo planteado por MAKLIN y otrosautores como PINKER (quien lo define segn cita el primero como un concepto relativo,fungible y peligroso) ofrecen asimismo una perspectiva crtica en cuanto al uso de laexpresin dignidad humana, denunciando su uso, como barrera ideolgica y dogmtica. Elanlisis de VALLS concluye con que la carga emotiva que contiene la expresin dignidado dignidad humana explica la propensin a ser usada con propsitos meramente ideolgicoso propagandsticos y sin significado descriptivo alguno Un ejemplo de ese uso ideolgicoes el que hace la Iglesia Catlica para oponerse a una serie de medidas como el aborto, laeutanasia, la investigacin con clulas madres o el uso de casi todas las tcnicas dereproduccin asistida. Aparentemente se est apelando a un valor universal y que nadiepodra poner en duda pero, en realidad, la nocin de dignidad que maneja la Iglesia dependeenteramente de una afirmacin que slo puede tener sentido para los creyentes: que desdela concepcin existe una persona moral, provista de dignidad, porque Dios le ha insufladoun alma; que la dignidad humana proviene de que todos somos hijos de Dios y creados a suimagen y semejanza. Obviamente, si la nocin de dignidad pretende tener un valoruniversal (aceptable para todos) no puede depender de ninguna de estas consideraciones.30

    El autor asimismo critica la corriente interpretacin del imperativo kantiano, sealan-do que: Un error a la hora de entender la nocin (filosfica kantiana), no religiosa oteolgica) de la dignidad consiste en olvidarse del solo que incluye la formulacin delimperativo categrico: lo que est prohibido no es tratar a otro ser racional como medio (loque, naturalmente hacemos todos constantemente), sino tratarle slo como un medio (y no,al mismo tiempo, siempre como un fin).

    Concluye VALLS que la dignidad explica y justifica. Al ser un concepto normativo,puede ser usado para justificar los derechos humanos. Y concluye que hay un uso legtimo(puesto que no es ni confuso, ni vaco, ni ideolgico de dignidad (dignidad en sentido genricoo adscriptivo), que consiste en considerarlo como un trmino de enlace, o sea que se usa condos funciones bsicas: para decir que determinadas entidades poseen dignidad; y paraadscribir determinadas consecuencias normativas o valorativas a las entidades ascalificadas.

    VI. REFLEXIONES QUE PROYECTAN LA INTERROGANTE PLANTEADA

    Para consolidarse, las democracias del siglo XX debieron racionalizar el poder poltico,y legitimar al gobernante y el gobernado. As los estudios histricos - constitucionales

    28 MAKLIN, Ruth. Dignity is a useless concept. BMJ. Volume 327, 20 27 december 2003. Bmj.com.pp 1419 1420.

    29 VALLS, Ramn. La dignidad humana. En Sobre la dignidad y otros principios. Anlisis de laDeclaracin Universal sobre Biotica y DDHH de la Unesco. Coordinado por Mara Casado. Univer-sidad de Barcelona. Observatorio de Biotica y Derecho. 1. Thomson Reuters. 1. Edicin, Madrid, 2009,pp. 65 a 95.

    30 VALLS, ob cit. p. 90

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    permiten apreciar la consolidacin en occidente de regmenes de gobierno basados en elpluralismo poltico e ideolgico; el respeto y la tolerancia; en el marco de necesaria proteccinde los derechos y libertades de los miembros de la comunidad y el fortalecimiento del Estadode Derecho.

    Los dilemas del siglo XXI son sustancialmente distintos en la mayora de los pases quese precian de haber consolidado sistemas democrticos de gobierno y legitimado el poder.La indivisibilidad e interdependencia de los derechos ha dejado atrs las distinciones entreciviles y polticos, econmicos sociales y culturales. Ya pocos niegan que stos ltimosposean el carcter de derechos por s mismo considerados, ni que su efectiva proteccin seaun imperativo de los Estados.

    El ordenamiento jurdico ha aportado como herramientas diversidad de normas que confuertes fundamentos han reafirmado la proteccin de los derechos y libertades atribuyendoa la vez garantas en carcter de herramientas para la tutela del valor de la vida. Se hanestablecido tambin las obligaciones sustanciales que habrn de observar los Estados parael respeto de los derechos y libertades. Paulatinamente se han implementado rganosjurisdiccionales con alcance regional y universal que apuestan a responsabilizar a losEstados por las violaciones a los derechos y libertades as como tambin, incluso en el mbitoindividual penal, a los autores de crmenes de lesa humanidad ante las violaciones a losderechos humanos.

    En este panorama el Derecho Internacional de la Biotica se erige como una rama deimprescindible abordaje. La profundidad de sus premisas permite reafirmar sus principiosrectores como el de la dignidad humana, ms all de los conflictos blicos o las relacionesde poder de los pases desarrollados y en desarrollo. Pues los hechos que se suceden en lolocal y lo global, en lo individual y colectivo, en lo visible e invisible de la realidad, interpelana la especie en su conjunto, en su individualidad y en su singularidad.

    En este contexto reafirmar algunos aspectos de la dignidad como valor a reconocer yproyectar, constituye una tarea que si bien como dijimos resulta ardua y titnica, revisteuna proyeccin capital.

    La dignidad humana podra llegar a definirse aunque muy elpticamente como el valorincondicional y nico que hace singular a todos y cada uno de los humanos y a partir delcual ste proyecta sus derechos y libertades. Esa condicin que parte de la igualdad de laespecie humana, merece y obliga respeto, en tanto no existe poder humano que pueda,fundadamente, derogar o suspender la condicin existencial de la vida y la muerte.Entendemos sin embargo, que no se ha de confundir con autonoma, concepto con diferentealcance, y que aunque en algunos casos podra fundirse con el que pretendemos desentra-ar, la casustica no permite una simbiosis pacfica que las asimile. La ausencia deautonoma no implica ausencia de dignidad.

    Del punto de vista normativo, la dignidad humana es pre condicin de derechos ylibertades, plataforma que previene y condena todas las prcticas que intenten menoscabarel valor intrnseco de los seres humanos y reducir al humano a un mero instrumento objetode disputa individual o colectiva, poltica o econmica.

    Ms all de definiciones normativas, este concepto que se funda en la intrnsecavaloracin de la naturaleza humana, habr de ser clave para reafirmar una indefiniblenocin de dignidad.

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    Es el intrprete desde su lugar en la sociedad, a la hora de adoptar decisiones en elmbito que su rol le imponga, quien deber asumir la definicin que la legislacininternacional en una perspectiva estratgica ha dejado indefinida. Sin que por cierto lanocin de dignidad se utilice o instrumentalice como un lmite irracional o puramentesubjetivo, en definitiva funcional a ideas totalitaristas o esencialmente dogmticas.

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