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La decisión jurídica y la reflexión sobre el conocimiento del derecho. 1 El Derecho: Acerca de su Validez, eficacia y justicia. Por José Eladio Sandoval Galdamez 2 1. Noción Introductoria. Después de la posguerra y sobre todo en el mundo occidental, surge el movimiento por la revisión de las bases del conocimiento que afecta no sólo a la filosofía sino a la ciencia jurídica. Es un asunto que surge relacionado con la clasificación del derecho y la revisión de las bases sobre las cuales se asienta el conocimiento humano. En materia del derecho y como temática del estudio, se presentan al interior del positivismo jurídico reflexiones acerca de su validez, la ética y la justicia; la decisión jurídica y la reflexión sobre el conocimiento del derecho. Karl Popper especifica entonces que un "... científico no debe a hacer todo lo que pueda hacer"; trazando con ello un límite del hacer: la ética. Por otra parte, el estudio de la validez del derecho surge como un reproche del Jusnaturalismo al Juspositivismo jurídico y propone una recuperación del derecho natural. 1 Este documento tiene vida como resumen maestro a la Cátedra de Filosofía del Derecho en el marco de la Maestría en Derechos Humanos y Democracia; impartida por la Dra. María del Carmen Barranco Aviléz. Universidad Carlos III de Madrid. U. Externado de Colombia. Bogotá. 2007 2 Estudiante de Maestría.

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Page 1: La decisión jurídica y la reflexión sobre el conocimiento ... · PDF fileLa decisión jurídica y la reflexión sobre el conocimiento del derecho. 1. El Derecho: Acerca de su Validez,

La decisión jurídica y la reflexión sobre el conocimiento del derecho.1

El Derecho: Acerca de su Validez, eficacia y justicia.

Por José Eladio Sandoval Galdamez 2

1. Noción Introductoria. Después de la posguerra y sobre todo en el mundo occidental, surge el movimiento por la revisión de las bases del conocimiento que afecta no sólo a la filosofía sino a la ciencia jurídica. Es un asunto que surge relacionado con la clasificación del derecho y la revisión de las bases sobre las cuales se asienta el conocimiento humano. En materia del derecho y como temática del estudio, se presentan al interior del positivismo jurídico reflexiones acerca de su validez, la ética y la justicia; la decisión jurídica y la reflexión sobre el conocimiento del derecho. Karl Popper especifica entonces que un "... científico no debe a hacer todo lo que pueda hacer"; trazando con ello un límite del hacer: la ética. Por otra parte, el estudio de la validez del derecho surge como un reproche del Jusnaturalismo al Juspositivismo jurídico y propone una recuperación del derecho natural.

1 Este documento tiene vida como resumen maestro a la Cátedra de Filosofía del Derecho en el marco de la Maestría en Derechos Humanos y Democracia; impartida por la Dra. María del Carmen Barranco Aviléz. Universidad Carlos III de Madrid. U. Externado de Colombia. Bogotá. 2007 2 Estudiante de Maestría.

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Concepto de Derecho: En este entendimiento el derecho puede definirse desde cuando menos dos perspectivas: La primera desde un concepto mínimo y la otra desde el amplio. Concepto Mínimo de Derecho: Se percibe al derecho: 1.) Como una técnica de organización social que utiliza normas coactivas. 2) Como parte de una estructura social dinámica que mantiene el statu quo, pero que puede introducir cambios. 3) como un conjunto normativo condicionado por factores extra jurídicos. En este orden de ideas cabe preguntarse: ¿la palabra reconoce - determina el derecho?; ¿él es o constituye norma de organización social?; ¿puede ser utilizado para cambiar, modificar o transformar las relaciones de poder?; ¿constituye un instrumento de manipulación y/o control apropiado por la burguesía capitalista? ¿Mantiene y/o equilibra las relaciones de poder? La respuesta es compleja y apunta en todos los sentidos expuestos: A manera de preludio es necesario efectuar algunas precisiones acerca del derecho, que se entiende:

Constituye forma de convivencia social (humanidad); pero: ¿hasta que punto el derecho funge a manera de instrumento para organizar la vida de la sociedad?

No regula, tan sólo es un instrumento más al servicio de la economía. Es un elemento que proporciona sentido del cambio social. La función del

derecho en sí no es la de introducir el cambio social y ello no lo puede hacer pues éste está condicionado por diversos factores extrajurídicos.

Sirve para modificar la estructura de las relaciones sociales. Desde una concepción materialista sistematiza la convivencia. Su papel está limitado por cuanto constituye un elemento del poder y

depende del poder. Concepto Amplio del Derecho: Puede concluirse prima facie que el derecho constituye una técnica de organización social, un conjunto de normas

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coactivas, respaldadas por la fuerza de la colectividad; 3 sin embargo, salvo las consideraciones previas, se puede aseverar que existe otra forma de ver el derecho: en concepto amplio, que permite dar cuenta de su juridicidad comprendida como la exigencia de una pertenencia a un sistema del carácter normativo (normas o proposiciones descriptivas que comportan un deber ser)4. Algunos autores han sugerido que el requisito, de pertenencia, es insuficiente y por lo tanto otros señalan como exigencia del derecho la existencia positiva, como norma. Se desprende del concepto anterior otro: validez del derecho. Se afirma que una norma es válida tan sólo cuando es jurídica, es decir cuando tiene existencia positiva. Por lo tanto, es dable manifestar que la validez del derecho es su juridicidad. Las cosas de tal manera nos indican que para la validez del derecho existen dos requisitos que éste deberá cumplir de acuerdo a este punto de vista: 1) Formales. Se entienden por requisitos formales que la norma (el derecho) haya sido creada por órgano competente; con procedimiento adecuado y no debe haber sido derogada por norma posterior o por norma de igual o superior jerarquía. 2) Materiales. En cuanto al requisito material, no basta un control de la norma anterior sino que es necesario dotarla de sentido; además de no contradecir lo dispuesto en una norma superior. De la existencia (aplicabilidad) y la vigencia. Se habla de existencia acerca de aquella normas que a pesar de haber sido consideradas inválidas5, contradicen a normas superiores.; de igual manera se habla de vigencia al margen irreducible de legitimidad, ("derecho común", Luigi Ferragioli), en este sentido resulta claro que es derecho válido6, diferente al derecho vigente. A la vigencia del derecho el maestro Ferragioli la llama " garantismo".

3 Ver: VinÇens de Navarro". El subdesarrollo social en España”. 4 Así, desde un concepto amplio del derecho se diría que las normas jurídicas son proposiciones prescriptitas, no descriptivas. 5 La norma es válida hasta que un tribunal se manifieste en contrario. En Colombia hasta que no se pronuncie un tribunal al respecto, la norma es válida 6 El realismo jurídico considera que la validez y la eficacia son lo mismo.

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En conclusión puede aseverarse que se llama: 1.) Eficacia, al grado de cumplimiento de una norma.; 2.) Efectividad que hace relación a sí la norma sirve o no para cumplir con lo que se ha propuesto con ella, y 3.) Justicia, a la mayor o menor correspondencia de la norma con el sistema de valores en donde se encuentra y aplica. Se concluye:

G. Radbruch, está de acuerdo con el concepto restringido del derecho, no obstante que el Juez Hart, está de acuerdo con el amplio del derecho, por cuanto señala que el derecho se le atribuyen limitaciones que lo imposibilitan de resolver todos los aspectos sociales.

Operar un concepto amplio del derecho nos permite determinar de manera mas precisa y amplia las cuestiones que se encuentran implicadas cuando nos planteamos y estamos en la obligación de obedecer el derecho.

Al afirmar lo anterior, que el derecho es injusto para ser obedecido, se puede dar cuenta de que al incumplir una norma jurídica, en realidad estamos eligiendo entre dos males. En primer lugar, el mal que se cometiera si se cumple la norma jurídica injusta, si aplican el. la “justicia” pero incumplen el derecho. En este caso se perjudica de manera directa la seguridad jurídica, que también es un valor.

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2. Filosofía del Derecho y Decisión Jurídica. Para el estudio del derecho desde la Filosofía del Derecho y la Decisión Jurídica, y en primera instancia se plantean varios temas que nos permitirán abordar la temática más fácilmente: Se destaca, el profundo interés de la filosofía por derecho mostrado desde hace ya algún tiempo. Su estudio, dirigido por diversos caminos y objetivos, también tiene en sí disímiles propósitos: La decisión jurídica se ocupa de tres temas:

1. La decisión jurídica y la reflexión sobre el concepto del derecho – Teoría del derecho-. En primer lugar, la filosofía buscó el conocimiento sobre aspectos relacionados con: la teoría del derecho, con lo cual su mira se dirigió a la búsqueda de respuestas para la pregunta ¿Qué es el derecho?

2. Reflexión sobre el tema de “valor” en el derecho- En segundo lugar y desde otra perspectiva -la filosofía-, busca desde otro plano responderse coherentemente acerca de: ¿cómo debe ser el derecho? y da comienzo a una nueva posibilidad de análisis del derecho, desde la teoría de la justicia. Sobre el conocimiento del valor del derecho.

3. Problema del conocimiento del derecho.- Por último y en tercer lugar, de manera más reciente, la filosofía ha venido buscando a través de la teoría de la ciencia jurídica respuestas al problema de si ¿es posible conocer el derecho? Democracia, seguridad jurídica y conocimiento del derecho. en este último campo, en áreas específicas como:

3.1. La decisión jurídica. 3.2. La Razón Práctica : El Positivismo Científico se ha

recuperado entre lo científico y lo racional,. Se pueden explicar racionalmente los juicios de valor.

3.3. Concepto y el valor en el derecho. Las cosas así, señalan y confirman que la filosofía últimamente tiene especial interés el estudio del derecho y para ello es clara la existencia de diferentes razones por las cuales habrá de dedicarse a su estudio, sobre todo en el campo

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de la decisión jurídica, buscando satisfacer:

1.) La necesidad apremiante de los filósofos de pensar y crear una filosofía útil.

2.) La insuficiencia del derecho frente a la filosofía para dar cuenta del problema de la decisión jurídica.

3.) El apremio por rehabilitar la razón práctica. Frente el positivismo jurídico se ha recuperado la idea de que es posible justificar racionalmente nuestros juicios de valor en este sentido acepta la posibilidad de discutir sobre lo que es justo. De establecer los puntos de corrección y justificar racionalmente principio de conducta.

La Filosofía del Derecho. 2.1. Tarea de la Decisión Jurídica en el Concepto de Derecho. H. Kelsen ha señalado que en cada momento histórico las respuesta a: ¿Si se puede conocer el derecho?; ¿Cuál es el método para conocer el derecho? han estado condicionadas por el paradigma de conocimiento imperante. En tal punto a verificar, se parte de la afirmación del inevitable condicionamiento del modelo de decisión jurídica al modelo de conocimiento vigente en el momento histórico en donde se practica el análisis. Para tal consecuencia es necesario reflexionar acerca de dos importantes momentos a lo largo de la historia de la humanidad: 1.) La antigüedad: En el antiguo mundo, en Roma y bajo concepción

Teocrática, la reflexión jurídica giraba en torno a la tópica y la retórica.; 2.) La Razón. Siglos mas tarde, con la aparición de un segundo modelo

llamado científico -del cual surge el estado derecho- la razón constituye el centro de un nuevo antropomorfismo y el ser humano logra echar de ver su entorno y el universo mediante la razón y deberá aprehender las leyes que rigen los fenómenos naturales. A partir del modelo científico, en un ámbito en el cual se persigue conocer las reglas que dominan la naturaleza y en el que impera por lo tanto la ley natural, en el siglo de la " ilustración”, surge una nueva perspectiva, el Jusnaturalismo racionalista. En la circunstancia

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en que se origina el concepto de ciencia moderna, también los juristas adecuan su actividad al modelo de conocimiento mas apropiado para tal época

3.) En un proceso surge la ley, producto de la voluntad del legislador quien asume la racionalidad del legislador. Como paso sucesivo asoma la Codificación, proceso el cual supone traslado a este último de los principios y valores que tan solo podían ser distinguidos por la razón, dando paso a Juspositivismo jurídico (apunta al surgimiento de los Derechos Fundamentales).

4.) Surgen en este interregno: 4.1. Una nueva forma de organización política, el Estado. 4.2. Aparece una nueva forma de comprensión del “hombre” basada el concepto de antropomorfismo y preeminencia de la “razón”. Es el momento en el cual se considera que el hombre, ser racional, puede conocer las leyes que rigen el funcionamiento del universo mediante el uso de su razón; también considera que el hombre puede conocer las reglas que rigen las relaciones sociales, también mediante el uso de la razón. El argumento, de esta época, es el abandono de una concepción teocrática del mundo – universo- para reubicarse en el pensamiento del mundo como una máquina, creada por Dios, la cual el hombre con su razón puede aprehender. Esas Leyes rigen los fenómenos naturales. La ciencia moderna ha visto su surgimiento en este preciso instante y parte del supuesto de que las Leyes de la razón, que rigen los fenómenos naturales, constituyen fenómeno científico. Esto es la ciencia como hoy la conocemos. Se da por sentado de igual manera de que así como existen reglas que rigen el mundo científico, también las hay que gobiernan el comportamiento del hombre en sociedad. Eso es el derecho natural. Para muchos autores modernos, la aparición de los códigos supuso la muerte del derecho natural. Emerge así el Positivismo, heredero de la tradición naturalista.

2.2. Jusnaturalismo, Positivismo Jurídico y Sistema. El Jusnaturalismo: El derecho es inherente a la persona y él se puede conocer utilizando la razón.

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Jusnaturalismo Juspositivismo

Es posible conocer lo que es justo. A eso que se lo llama justo es el derecho natural.

Parte de la idea de que el único operador jurídico competente para decidir es el legislador.

El derecho positivo que contradice el derecho natural, no es auténtico –verdadero- derecho. Hart.

Los jueces únicamente “declaran la voluntad del legislador”.

Se limita a considerar a la decisión jurídica como un acto del conocimiento de un derecho natural previo.

Para que una decisión de un poder sea jurídica, tiene que reflejar el contenido del derecho natural.

La decisión jurídica es la declaración de algo que ya existe

El paso del Jusnaturalismo al Juspositivismo jurídico supone que el derecho natural, con independencia de lo que pueda hacer cualquier hombre, se transcribe por un cuerpo sistemático y organizado de normas. Los Códigos entonces no son sólo visiones, sino que están vinculados por una racionalidad previa que justifican la obediencia de la ley pues éstas traducen el derecho natural. En esta etapa, el positivismo no está lejos del jusnaturalismo: Hay que obedecer al derecho que es la expresión de la voluntad del legislador, que coincidirá con el contenido del derecho natural. El jusnaturalismo y el positivismo jurídico coinciden por que el legislador, que es racional, traduce el derecho natural en positivo, los códigos y a partir de allí, el juez actúa sometido al legislador racional. Ni e legislador, ni el juez deciden libremente. Los dos declaran un derecho que es flexible, tanto en el jusnaturalismo como en el positivismo jurídico. Coincidencias entre el Jusnaturalismo y el Positivismo Jurídico.

Los dos han discutido mucho acerca del papel de la decisión jurídica. Coinciden en afirmar que el legislador que es racional traduce el

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derechos positivo a los Códigos y a partir de ahí, el juez actúa sometido al legislador racional.

Los dos declara un derecho que es flexible. La ley, producto de la voluntad del legislador, asume que éste es racional. • Jusnaturalismo: el juez Herbert Hart, estipula que el Jusnaturalismo es

un nuevo desafío al positivismo jurídico pues éste supone la posibilidad de conocer lo que es justo por medio de la razón. Concluye sin embargo que el derecho positivo, que contradice el derecho natural, no es verdadero derecho.

• Juspositivismo: Desde una perspectiva contraria, podría definirse como todo conocimiento de un acto previo en el cual el único operador jurídico para decidir es el legislador. En este contexto los jueces son los únicos quienes declaran la voluntad de éste, el legislador. El Juspositivismo ha basado su reflexión en tres tesis que no fueron halladas en su primera fase evolutiva, sino que aparecieron posteriormente. Éstas son:

1.) Fuentes sociales del derecho Se basa, en primer lugar, en las fuentes

sociales del derecho, bajo la enunciación de que el derecho es elaboración humana.

2.) Separación conceptual de Derecho y Moral. En segundo lugar, separa conceptualmente el derecho y la moral con lo cual, esto último, supone la tercera posibilidad y es eventualidad de,

3.) Ofrecer un concepto de lo justo independiente del derecho. discrecionalidad judicial

El Juspositivismo supone la existencia de una discrecionalidad judicial, la cual señala que al menos en determinados casos la ponderación del juez no se deriva lógicamente de las normas judiciales. Para el efecto. El juez Hart señala la existencia de dos diferentes tipos de casos: 1.) Casos claros que son aquellos que aparecen en los códigos y que realmente ya el legislador ha determinado previamente la forma en que deben ser fallados; en estos casos el juez únicamente cumple la función de servir de " voz muda de la ley”. Existe un consenso en la cultura jurídica, de cómo deben ser resueltos. 2.) Casos oscuros que son aquellos en los cuales el derecho no tiene una

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respuesta previa y el juez no tiene pautas previas para decidir acerca de el. Casos en los que no están contemplados por el derecho por que el legislador no los ha previsto y por lo tanto no hay una respuesta que pueda ser prevista. En tales casos el juez deberá decidir, pero su decisión es discrecional. El Formalismo Jurídico El positivismo jurídico en sus primeras manifestaciones termina conformando el conocido formalismo jurídico determinado como: conjunto unitario, coherente y pleno de forma que en la actividad de aplicación del derecho se pueda escribir como un procedimiento lógico. El Formalismo basará su acción en el procedimiento conocido como subsunción, al cual nos referiremos supra: El formalismo especifica en su enunciado constituir un conjunto unitario, conformado por “normas”, que prevén respuesta a cualquier pregunta que se le pudiese plantear. Integra el sistema jurídico que no tiene contradicción, que es coherente. En segundo lugar, señala que tal conjunto es pleno, es decir que no hay " lagunas". Por otra parte, se dijo que el formalismo jurídico basa su accionar en la subsunción, que se puede definir como un silogismo sustantivo, base sobre la cual se construye el sistema. En este sentido, el operador del derecho tan sólo es un autómata que se constituye en la "boca muda de la ley". De este primer formalismo jurídico hace parte del primer constitucionalismo en el cual no existen mecanismos de control. La escuela del formalismo jurídico tiene en Europa algunas variantes:

a. Escuela de la exégesis. (Francia) b. Escuela del concepto-jurisprudencia de

conceptos (Alemana) dogmática jurídica. c. Escuela de la jurisprudencia analítica

(Inglesa) jurisprudencia. Secuencia Histórica:

Escuela Tópica- Retórica. El conocimiento se organiza de

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manera distinta de cómo se organiza hoy.

Racionalismo Ciencia moderna, posibilidad de construir una ciencia de la naturaleza y un naturalismo racionalista como idea de trasladar esa idea al ámbito jurídico.

Derecho Natural El derecho natural se traduce a un código. Adviene el primer positivismo jurídico, que es primo hermano del primer jusnaturalismo racionalista: Código Napoleónico

Como consecuencia del Jusnaturalismo y el Positivismo jurídico, se halla el Formalismo = Método jurídico Tradicional • El Método Jurídico Tradicional.7 El Método jurídico Tradicional está basado en dos ideas centrales y recíprocas:

1. El derecho es un sistema: Es decir que las normas pueden ser reducidas a una unidad desde la cual es posible encontrar una respuesta a cualquier caso planteado por la realidad.

2. La coherencia: Aporta al sistema la negación de las contradicciones. Es claro que si llegasen a existir las contradicciones, no se trataría de un sistema. No hay “lagunas”, todos los casos que se planteen al juez serán indefectiblemente resueltos; siempre la respuesta será única.

En el primer positivismo, surge la idea de que el derecho es un sistema del Jusnaturalismo: La idea que conocemos de los primeros axiomas del derecho natural y tan sólo a partir de allí derivamos el contenido del derecho natural. En el Juspositivismo jurídico, el derecho ve a un sistema cuyo origen está en el legislador “…es la boca muda que pronuncia las palabras de la ley”. El juez

7 Carlos Santiago Nino: Consideraciones Sobre la Dogmática Jurídica. 1989. Universidad Nacional Autónoma de México. UNAM.

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busca en el sistema (Código Civil) cual es la regulación jurídica (norma) aplicable al caso y sólo encontrará una. Es el tipo lógico de la subsunción normativa: Pm; Pm y Cn; esta consecuencia lógica 8 constituye la base de lo que constituye el sistema jurídico9. El método jurídico tradicional está basado en los siguientes dogmas:

1.) los jueces aplican el derecho tal y como fue sancionado por legislador. 2.) la decisión valorativa de los jueces se basa en las ya realizadas por

legislador. 3.) el derecho tiene un carácter sistemático; no tiene contradicción. 4.) el legislador es racional, y es desde aquí que se justifican los anteriores

dogmas. El método jurídico tradicional se justifica en la: 1.) Democracia. Para que la decisión sea democrática, eficaz se asegura la aplicación de las normas basadas en principios y pautas existentes. 2.) Seguridad jurídica. Se conozca de antemano las consecuencias jurídicas de sus acciones, es decir que exista seguridad jurídica. 3.) Desconfianza hacia los jueces; corresponde por lo tanto crear mecanismos, de decisión previa, que se anticipen a la aparición del conflicto, para verificar (carácter sistemático) y la aplicación correcta del derecho. Debe reseñarse como ejemplo que en el derecho continental, en Francia, existía la desconfianza hacia sus jueces, pero esta situación no es similar en otras latitudes, ya que tal contexto no existe, al menos de manera equivalente en derecho sajón. En el constitucionalismo no se desconfía del juez, se desconfía del legislador. ¿Cómo se hace para que la decisión jurídica sea la que determine el derecho?

8 En Francia: Exégesis. En Alemania, el material que permite a los jueces decidir , de manera mecánica, son los sistemas conceptuales organizados por ciencias jurídicas; en Gran Bretaña el material que permite al os jueces resolver es la jurisprudencia. 9 Como se anotara, la decisión del juez se construye sobre una base

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1. Estableciendo un instrumento técnico que permita que las objeciones posteriores sean aplicación de la decisión democrática. Para que la decisión sea democrática sea eficaz, es necesario que cuando los órganos encargados de aplicarla decidan efectivamente, apliquen las normas generales.

2. Al asegurar la creación y la aplicación del derecho. Garantizar la seguridad jurídica, que las personas sepan cuál es la decisión del derecho.

Según Ronald Workin el positivismo jurídico: 1.) No permite hacer la diferencia entre la creación y la aplicación del derecho. 2.) Permite la aplicación retroactiva del derecho. 3.) No da cuenta de cómo los juristas conocen su actividad. Democracia, Seguridad y Conocimiento del Derecho. El método jurídico puede ser objeto de tres tipos de objeciones:

1. No da cuenta de cómo los jueces razonan. 2. Los valores de los que se sirve el método jurídico no se consiguen por

este método. 3. No hay certeza de para qué la democracia.

Crítica al método jurídico:

1. Veracidad: El método jurídico no es verdadero, pero los valores son adecuados.

2. Adecuación: Los jueces deciden de acuerdo al método tradicional. 3. Idoneidad:

Objetivos Mediante los Cuales se articuló el Método Jurídico Tradicional.

1. Democracia. 2. Seguridad jurídica. 3. Desconfianza del juez.

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El estado constitucional hace un aporte nuevo cuando señala que “…la desconfianza ha desaparecido” ya que la desconfianza en el juez es una idea que permanece en el constitucionalismo, no obstante en el constitucionalismo de hoy no se duda del juez, se desconfía del legislador. Se pregunta entonces: ¿Es el método jurídico un método adecuado para conseguir la democracia y la seguridad jurídica? NO. Elementos del Constitucionalismo que son Obstáculo para Mantener la Virtualidad del Método Jurídico Tradicional.

1. Distinción entre Principios y Reglas. 2. La idea de que el punto de vista interno es un punto de vista moral. 3. La tesis del racionamiento jurídico como un caso especial.

La Distinción entre Principios y Reglas frente a: derecho y moral; fuentes sociales del derecho. Constitucionalismo: teorías que a veces son muy distintas entre sí, pero que coinciden en afirmar que el positivismo jurídico no es una teoría del derecho adecuada en un Estado constitucional.10 El positivismo jurídico:

1. No permite diferenciar entre los procesos de aplicación y creación del derecho. (Hart)

2. Permite la aplicación retroactiva del derecho. 3. No da cuenta de la concepción que los juristas tienen de su propia

actividad. El Positivismo Jurídico de Hart señala que los jueces que en determinadas ocasiones los jueces deciden discrecionalmente.

10 Ver: Teoría Jurídica de Robert Alexi

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Por su parte R. Dworkin11 dice:

1. Los jueces crean derecho. 2. Los jueces que deciden discrecionalmente están permitiendo la

aplicación retroactiva del derecho. Lectura Positivista del Constitucionalismo.

1. En caso de duda, el juez no decide discrecionalmente, acude a la constitución material.

2. La Constitución es una Ley de superior jerarquía, pero no hay criterio cualitativo que diferencie la Constitución de una Ley.

3. Los valores están incorporados a la constitucionalidad. 4. El control de constitucionalidad.

Los conceptos incorporados se encuentran en el método jurídico tradicional. En R. Dworkin los Principio se diferencian de las Reglas mediante elementos con los cuales se consigue establecer la existencia de por lo menos tres: 1. Identificación; En una primera instancia por el modo en que identificamos

tanto los unos como las otras 2. Conflictos, en una segunda por el modo en que zanjamos los conflictos

entre los principios; e 3. Importancia.; y una tercera por su jerarquía.

Los principios forman parte del derecho, siempre y cuando sirven de soporte para servirles de fundamento, existen a la zaga de las teorías que sirven para cimentar la mejora en la crónica del estado constitucional.

1. El mecanismo para identificar las reglas para R. Dworkin es proceder a verificar cómo se originan. Los principios no forman parte del derecho por que hubieran sido incorporados institucionalmente; para determinar (saber) que principios forman parte del derecho R. Dworkin utiliza la figura el juez. Si están en la Constitución Institucional.

2. Cuando dos reglas entran en conflicto se resuelve considerando que una

11 Señala que el Positivismo jurídico no sirve y niega toda forma.

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regla es escisión de una regla. La regla se aplica o no; o expulso a la regla con la que se encuentra en conflicto; o se puede no aplicarla. Pero cuando los principios entran en conflicto, el principio no se resuelve de la misma manera, éstos se aplican de una gradualmente como el desarrollo de la Teoría de R. Dworkin. Se puede intentar que los dos principios se apliquen de la misma manera; no es necesario que uno excluya en su aplicación al otro, aplicando uno sí y otro no.

3. Los principios son menos importantes que las reglas ya que los primeros no permiten resolver solamente un conflicto, se deben tener en cuenta en cualquier decisión jurídica. El Juez debe tener en cuenta siempre los principios.

4. El principio se diferencia (enunciado normativo) de la regla o norma , en que esta depende de la manera de operar con los enunciados normativos. Pueden dar lugar a un principio o a una regla.

5. Los valores pueden estar contenidos tanto en los principios como en las reglas.

Existen básicamente dos tipos de distinción entre los principios y reglas: distinción fuerte y distinción débil. a) La distinción fuerte: 1.) Principios y reglas son cualitativamente diferentes. Los primeros no son mandatos de todo nada y se aplican gradualmente, las reglas, por el contrario son mandato de todo nada que se resuelven expulsado una de ellas, o logrando que una funcione como excepción con relación a la otra. 2.) Los principios son menos importantes que las reglas en cuanto a que no permitan resolver un conflicto de manera directa. 3.) Por el contrario, los principios son más importantes que las reglas dado que el juez no puede prescindir de ellos en su decisión jurídica. b) La distinción débil: Los principios de la reglas sólo se diferencian por cuestión de grado. Parte de la norma y el enunciado normativo [(precepto) disposición de derecho fundamental]. Depende de la forma de operar con los enunciados normativos.

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Del porqué no sirve esta etapa en el modelo: 1.) Veracidad. El método jurídico no se da cuenta de cómo los jueces razonan. 2.) Adecuación. Los valores para los que sirve el modelo no se consiguen para el método democrático. 3) Idoneidad. Los jueces deciden con el método tradicional que no es adecuado para conseguir la veracidad y la certeza. 3. Decisión Jurídica y la Reflexión Sobre el Conocimiento del Derecho.12 ¿Cómo se abordó el conocimiento del pensamiento en el derecho? - La Concepción sistemática del derecho - Jusnaturalismo y Positivismo jurídico. Jusnaturalismo jurídico. Las teorías Jusnaturalistas tradicionales se diferencian por los distintos argumentos que brindan en apoyo de la existencia de los principios de derecho natural (tesis DN1-principios de moralidad eternos y universalmente verdaderos-leyes naturales-), por las diversas elaboraciones de los contenidos de esos principios que proponen ( tesis DN2-el contenido de dichos principios es cognoscible por el hombre empleando las herramientas de la razón humana) y por las consecuencias que consideran que ellas se siguen el campo del derecho (tesis DN3-sólo se puede considerar "derecho"-leyes positivas-al conjunto de normas dictadas por los hombres que se encuentren en concordancia con lo que establecen dichos principios). Según Nino (1984 a) las principales discrepancias entre los Jusnaturalistas surjan respecto del origen de los principios morales que forman el " derecho natural". Así distingue dos formas básicas de lo que hemos dado en llamar " teoría Jusnaturalistas

12 Sesión 03-23-07.

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tradicionales": 1. El Jusnaturalismo teológico, cuyos representantes más conspicuos son los filósofos tomistas quienes creen que el origen del derecho natural es Dios y que las leyes positivas de entregarse del mismo; y 2. El Jusnaturalismo racionalista, representado por los filósofos y suministros, los que sostuvieron que el origen de los principios morales se encuentran la estructura o naturaleza de la razón humana y quienes trataron de axio esos principios que aunque de evidentes permitían derivar el resto de las normas. Lo común a todas ellas es que se desarrollan a partir de una teoría moral desde la cual, sostienen, se puede analizar mejor la forma de pensar y actuar en cuestiones jurídicas. La pregunta central a la que se enfrenta este tipo moral: ¿cuándo estamos obligados a obedecer al derecho y cuando es legítimo desobedecerlo? En la segunda mitad del siglo veinte las posiciones Jusnaturalistas han asumido formas distintas y sofisticadas, a las que llamaremos versiones modernas de la doctrina del derecho natural. En ellas se interpreta el alcance de estas tesis de manera muy distinta como se lo hacen los defensores de las posiciones tradicionales, y en muchos casos se las llega a modificar tan profundamente en la inclusión del en la corriente de algunos pensadores como (como Ronald Dworkin) es una cuestión que genera arduas discusiones. En todas versiones modernas de la doctrina del derecho natural, el énfasis está puesto en la comprensión del derecho como fenómeno social. Surgen como respuesta a los embates críticos positivistas que a finales del siglo 19 y principios del siglo veinte dirigieron a las versiones tradicionales. En ellas se defiende la idea, contraria a las pretensiones positivistas, de que no se puede comprender o describir el derecho sin realizar al mismo tiempo una evaluación moral.(cf.Bix 1996:239). La pregunta conceptual de todos ésos trabajos es ¿qué es el derecho? Clasificación. 1. Las primeras teorías en las que se pretendió separar sistemáticamente el ámbito de lo jurídico del ámbito de la moral, aparecieron en el siglo XIX en las obras de J. Bentham y J. Austin, como una reacción al Jusnatuiralismo tradicional.

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En el siglo XX las críticas más sistemáticas y completas a la doctrina del derecho natural surgieron de dos corrientes principalmente:

1.1. El normativismo, representado por las propuestas de Hans Kelsen, quien criticó sus variantes clásicas, y de Herbert Hart, que extendió sus críticas a las formas modernas de concebirla. 1.2. El realismo en sus variantes norteamericanas (Pound; Llewelyn; Frank; Holmes) de 10 cándida más (Olivercrona; Ross). Los pensadores realistas cuestionaban no solamente al Jusnaturalismo, sino también a las normas del mismo. Existen además dos fundamentos en los que se puede apoyar la adopción de una posición positivista respecto de la definición de derecho:

a-el escepticismo ético, eso es la creencia de que no existen juicios morales objetivamente verdaderos, universalmente válidos y eternos (o bien que, en caso de que existieran no podría ser conocidos por el hombre mediante el empleo de la razón); - Hans Kelsen podría ser considerado representante de está posición, y b-la ventaja metodológica que implica poder distinguir entre el derecho que es del derecho que debe ser, a los efectos de permitir la crítica moral de las instituciones vigentes; y Herbert Hart considerado como representante de esta El Common Law o la Ley Común. Expresión y concepto de origen inglés que significa literalmente: ley o derecho común que denomina al derecho consuetudinario inglés. El profesor Castillo de Alonso, citado por el profesor Guillermo Cabanellas lo define como el "… conjunto de prácticas, costumbres y observancia; es aquella habilidad de la conciencia jurídica del pueblo inglés; y que, constituyendo la fuente más interesante y copiosa de su derecho, se exterioriza mediante declaraciones del parlamento y, más singularmente de los tribunales de justicia". Los principios que regulan este tipo derecho, pueden observarse en sus máximas o aforismos comunes:

1. Los actos del hombre pueden testificar gravemente contra él.

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2. Se entiende que cada cual desea las consecuencias de sus actos. 3. La necesidad justificar que llevar que obliga. 4. La incorrección de lenguaje no vicia del acto jurídico. 5. La malicia suple a la edad de los actos. 6. El mejor intérprete de la ley es la ley misma. 7. La ley debe interpretarse del mismo modo para todos. 8. En casos de extrema gravedad, todo se hace común. 9. El fraude no se justifica con sutilezas. Equitable Law. Por otra parte y dentro del mismo concepto de la ley o derecho común, se encuentra el " derecho a la equidad”. Traducción que parece la mejor para el concepto de carácter inglés -para los británicos aún de ponderable fuerza-, debido en otros tiempos a la escasez de leyes escritas y a las forzosas lagunas jurídicas de los regímenes fuertemente impregnados por la costumbre que constituyeron con la ley común una de las bases de su ordenamiento jurídico. Son sus principales tesis las siguientes:

1. Las donaciones clandestinas son siempre sospechosas. 2. El que quiera que se aplique la equidad, ha de aplicarla su vez a la parte

contraria. 3. No espere equidad quién ha faltado a ella. 4. La equidad no permite que se tome satisfacción doble. 5. Únicamente Dios puede crear un heredero. 6. Toda ley deroga las anteriores que le sean contrarias. 7. La ley no puede obligar algo inútil o imposible. 8. Referir los errores a un principio equivale a refutarlos. 9. Nombrar una cosa equivale a escribir las demás. 10. El nombramiento del juez procede del rey; pero su jurisdicción, de la ley. 11. El juez es la ley hablando. 12. El juez debe siempre inclinarse hacia la equidad. 13. Poco importa lo que sepa el juez, si lo sabe extrajudicialmente. 14. Falta de poder, excusa la ley. 15. La equidad no consiente un mal sin remedio. 16. Juristas y jueces son los creadores y observantes de tales máximas. Escuela Histórica del Derecho.

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1. El código civil- la escuela de la exégesis jurídica 2. Tratados de la dogmática jurídica -jurisprudencia conceptual - Alemana 3. Jurisprudencia -jurisprudencia analítica La revuelta antiformalista (García Amado) = se cuestiona la realidad, la sistema crecida del derecho.

1. Las escuelas: 1.1. Realismo jurídico; 1.2. Del derecho libre.

Hans Kelsen el realismo jurídico norteamericano. "El hombre malo" del juez Holmes. Es conductista; "...el contenido del derecho depende de los factores que puedan condicionar la decisión del juez”. En el realismo jurídico escandinavo - Jerome Frank = la sentencia depende de otros factores; "...es el resultado de la decisión del juez." Es psicologista; "... si queremos saber cuál es el derecho real debemos conocer que derecho es aceptado por los jueces. El realismo jurídico escandinavo se pregunta=¿el cuerpo de jueces se siente obligado a aplicar la norma? El derecho no existe hasta que el juez no se pronuncia. Jus positivismo jurídico El Formalismo jurídico. Elementos: unidad; pleno; coherente. • Procedimiento de investigación y no de creación del derecho. • Separa al operador del derecho de legislador. La decisión judicial se describe desde la teoría de la subsunción: el razonamiento es lógico, el juez reproduce lo que ha dicho legislador; el razonamiento describe un silogismo jurídico en el cual: • Hecho= la norma = P • Supuesto de Hecho señalado por la norma = p • Decisión judicial señalada por la sentencia =N

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El Positivismo: tipos:

1. Positivismo normativista. 2. Positivismo metodológico. 3. Positivismo teórico. 4. Positivismo ideológico.

"El derecho no tiene que ver con la razón-el juez actuó a través de sus propias pulsiones. La jurisprudencia no tiene que ser ciencia en ningún momento;" las decisiones dependen de sentimiento del juez y se pueden adecuar, el juez es "amo y señor del derecho"; el juez no llega, como ya se dijo, a la sentencia racionalmente, sino a través de sus pasiones. Hans Kelsen. Los Jueces con Relación a la Jurisprudencia. 1.) Como Decisiones Judiciales. • No formalista en cuanto a que considera la decisión del juez.-La caja

negra- • No podemos dejar que los jueces determinen las leyes de la constitución • No es ciencia 2.) Como Ciencia Política • Formalista • Es posible conseguir una ciencia jurídica, lo cual exige dar cuenta del

derecho, aislándolo del modelo de otras ciencias- La Teoría Pura del Derecho.

No hay norma sin sanción. Pero: método jurídico tradicional en: defensa de la democracia. Constitucionalismo. Un sistema en el cual se habilita a los jueces u órganos similares para verificar que las decisiones de los jueces estén de acuerdo con la constitución.

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En el modo, no en el positivismo, los jueces crean en ciertos momentos las normas que les permiten decidir sobre los casos. En los Estados constitucionales hay una relación entre derecho y moral. Los jueces pueden decidir sobre la base que subyace a la norma constitucional. Juez H. Hart = la tesis de la discrecionalidad El constitucionalismo parte de los siguientes postulados:

Democracia Seguridad Desconfianza

Principio Dispositivo. El juez solamente conoce los hechos que las partes quieren hacer conocer; la prueba entonces trata de que sean aceptados aquellos hechos de los que existen suficientes elementos de juicio. No es la verdad objetiva si no la subjetiva, es el obtener el convencimiento del juez. La prueba tiene como objetivo lograr que el juez acepte una determinada verdad de los hechos. La verdad es importante, pero no es objeto del proceso. • Motivación en el Ámbito de los Hechos. 1.) Prueba indirecta, o indiciaría, establece los requisitos para que el juez acepte como prueba unos hechos que no están probados directamente. 2.) Relación entre los requisitos de motivación y los hechos. • Relación con las Normas. Se discute: Si el derecho es determinado o indeterminado Si el derecho es determinado: deberá entonces verificarse:

• Si el lenguaje jurídico es determinado • Si las normas jurídicas están determinadas • El juez realiza una labor determinada.

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Si el derecho es indeterminado: deberá entonces verificarse:

• Noble Sueño (Ronald Workin) • Pesadilla (realismo jurídico cuando juez decide el

significado normativo, el juez dispone de lenguaje) • Vigilia. Parte de la existencia de casos claros y oscuros.

Teoría de la discrecionalidad condicionada.

El Papel de la Lógica en el Derecho. Atienza

3.) Criterios de Interpretación. El papel de la lógica en el derecho. Lógica del derecho.-el derecho no es un sistema, sin embargo el sistema es

un ideal, existe un deber de coherencia de los órganos. Lógica de los juristas.- tienen una lógica especial. Klug . Argumentos

especiales de la lógica jurídica. Argumentación Jurídica. La cual puede ser: • Analogía • Argumento al contrario • Argumento Fortióri. Analogía reforzada • Argumento apagójico. Que podría decirse es la reducción al

absurdo; rechaza interpretaciones posibles sobre la base de lo absurdo de aceptar este elemento.

En el criterio de interpretación jurídica de Savigni: • Literal. Los lenguajes jurídicos son lenguajes técnicos y por lo tanto no

existe un significado uniforme. • Histórico. • Sistemático. • Teleológico

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• sociológico Sesión 03-24-07

A pesar de que la decisión jurídica pueda emitirse dentro un marco discrecionalidad pueden encontrarse: 1.) La necesidad de hacer compatible de la discrecionalidad judicial del estado derecho. 2.) Proponer una nueva idea de seguridad jurídica 3.) Reformular el papel del juez.

La Teoría de la Argumentación Jurídica. Se presenta como [postuló] como una alternativa al formalismo que no desemboca en el escepticismo y se desarrolla a partir de 1950.PERELMAN, rechaza la lógica y señala que el hecho de que una decisión de un juez "... respete la lógica, no es suficiente para decir que la decisión de un juez sea aceptable. La lógica de esta manera se constituye en un mínimo.

Por su parte de Juan Antonio García amado señala que la teoría de la argumentación jurídica supone el paso de:

1. norma a la decisión; 2. conocimiento al consenso; 3. método a la justificación. 1.1.El paso de la Norma a la decisión.-supone que la norma derecho

preexistente tiene respuesta a su decisión y es posible suministrar herramientas para su decisión.

1.2.El paso del conocimiento al concenso .-supone como objetivo presentar la decisión jurídica como una decisión aceptable (razonable).

1.3. El paso del del método a la justificación.- La teoría de la argumentación se basa en considerar que a pesar de que la

decisión pueda meterse dentro marco discrecionalidad aún puede encontrarse otro tipo de argumentos que sostenga una posición

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diferente. Por tal razón la teoría de la Argumentación se basa en: Sujetos---- han sido definidos por J. Rawls como ----posición original, cubierta

del velo de la ignorancia, que tienen que decidir cómo distribuyen las cargas de la sociedad no organizada, que no sabe acerca de su vida, que no discuten sino sobre aquello que es necesario para desarrollar su plan de vida.

Principios: 1.) Libertad. Todos los individuos en sociedad tienen igual libertad pero

semejante a la del otro. 2.) Diferencia. Las diferencias se justifican siempre que sea para el mayor

beneficio de los menos aventados ligados a cargas e imposiciones accesibles para todos.

Los principios de justicia se justifican en un acuerdo. El estado es un mal necesario: para J. Habermas, el estado hace posible el

desarrollo de la dignidad humana. La comunidad ideal: absoluta ausencia de coacción es decir, igualdad. Es posible fundamentar algunos juicios éticos: método a la justificación---ya

no es tan importante del método de conocimiento del derecho, pasa a ser importante la motivación de la sentencia.

Critica a la argumentación: Manuel Atienza.

1. Inutilidad---no existen mecanismos institucionales que obligan al juez a tomar una cuota decisión.

2. Compatibilidad con el normativismo. 3. Adolecen de una falta de realidad: contexto descubrimiento y contexto... 4. Se fijan fundamentalmente en la decisión judicial y descuidar otros

operadores jurídicos. 5. Descuidar el papel de los hechos en el derecho. 6. No consiguen que nos manejemos con certeza en el derecho. 7. Racionalidad limitada.

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Teorías de la argumentación Pueden clasificarse en función de: 1.) Prestrictivas, descriptivas o

normativas. Intentan dar cuenta de los argumentos reales llevados a cabo por los operadores jurídicos en determinadas circunstancias. Hacen propuestas acerca de cómo deben razonar los jueces

2.) retóricas o procedimentales. Buscan establecer las limitaciones necesarias para que lo acertado sea también aceptable de un modo razonable. Señalan cuáles (que) requisitos (argumentos) deben presentarse para que la decisión sea aceptada en son en un contexto determinado. El punto está en la aceptación de la decisión.

PERELMAN.-1912.Rompe con la tradición del positivismo científico y rescata

la razón práctica. El objetivo de la argumentación lo constituye el Auditorio;-la argumentación

siempre se dirige a alguien... La lógica no sirve para dar cuenta de los juicios de valor. Para PERELMAN. No tiene encuentro lógica ni el elemento normativo. El

instrumento de la argumentación es la retórica y a partir de allí, subraya, que la argumentación se produce a partir del contacto entre las diferentes personas y el objetivo de la retórica es la aceptación. La retórica es un proceso descriptivo de la forma en que razonar los jueces. El objetivo del juez es convencer a las partes de la comunidad jurídica

Elementos de la argumentación: • Contexto.-Persuadir el auditorio, lograr la adhesión de éste. • Contacto intelectual. Exige que velo orador y el auditorio se

reconozcan como parte de una comunidad de hablantes sobre el hecho de la discusión.

• Orador.

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• Discurso. La argumentación. Una sentencia es un discurso. Es persuasiva. Cuando es particular su fin es persuadir. Ahora bien cuando se trate de un auditorio, es decir cuando es universal, debe ser convincente y debe dotarle de fuerza de convicción. Los acuerdos son válidos. El auditorio universal está formado por la humanidad ilustrada y depende de individuos ilustrados de una comunidad a otra tal y como la presentada el orador en los contactos argumentales allí una medida de acuerdos que tienen que ver con la selección de las premisas, la presentación de las premisas. En el momento en que los acuerdos fallan ha fracasado la retórica y el proceso. El principio de la inercia: impide que la discusión sobre lo que ya se ha acordado vuelva a producirse de nuevo, salvo si existen nuevos argumentos. Los discursos no se producen en abstracto.

• Auditorio. El elemento esencial. En J.Habermas. Es una representación del orador.

La lógica operativa de TOULMIN...-Informal, las personas justificamos nuestras acciones y decisiones en reglas. La lógica no da cuenta de cómo las personas utilizamos los argumentos y por lo tanto, es necesario crear un sistema que permita la argumentación. Existe un tipo específico de piedad humana que utiliza un uso argumentativo del lenguaje; uso argumentativo el que llevamos a cabo de forma tal que el éxito de las emisiones lingüísticas depende de su apoyo en las razones. Este uso puede clasificarse en 1.) Uso instrumental y 2.) Uso argumentativo. En el primero el argumento puede tener éxito sin necesidad de razones y en el segundo el éxito depende del apoyo razones. Elementos de la lógica operativa: esquema

1. Cuando argumentamos estando mostrando razones en favor de una u otra pretensión.

2. Si se requieren más razones, es necesaria la garantía que es el paso de la razón a la pretensión.

3. El respaldo es el elemento que justifica el elemento de la garantía. Una regla.

4. Cuantificador modal.-Calificaría el grado de la pretensión.

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5. Condiciones de la refutación.-Son aquellas que invalidarían el paso de la razón a la pretensión.

Gráfico Cualificador modal-calificaría el grado la pretensión. Condiciones de refutación-aquellas condiciones que invalidarían el paso de

la razón la pretensión. Robert Alexy- Caso Especial Institucionalizado del Discenso Práctico

Racional. Reglas: • Fundamentales. • De la razón. • Sobre la carga del argumentación. Formas de argumentos: T R

____ N = Toulmin. F= consecuencias de la acción. R= garantía. _____ N= argumentación. Sobre la base de las

consecuencias • Reglas de Fundamentos. Regulan como debe llevarse a cabo la

fundamentación: Tienen básicamente las siguientes sobre las: 1. Universalidad. -Aceptar que puedan ser

universalizables los argumentos:

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1.1. Quien afirma aceptar la reglas que afectan a otras personas, debe aceptarlas también cuando esté en el lugar de la misma persona.

1.2. Las consecuencias de una regla para la satisfacción de los intereses de uno, debe ser aceptadas por todos.

1.3. Toda regla ha de enseñarse de forma abierta y general.

2. Racionalidad.-A través sujetos contextualizados de la génesis social:

2.1. Supone introducir filtros. 2.2. Histórico social e histórico individual. La

regla debe pasar la prueba de... 3. Respeto a los límites fácticos • Reglas de transición. La serie de transición permiten pasar del discurso

práctico a otro tipo de discursos: 1. Empírico. 2. Fáctico. 2.1. Teórico. 2.2. Análisis del lenguaje. 2.3. Teorías del discurso. El Discurso Jurídico. Largas reglas del discurso práctico son insuficientes, no garantizan un

acuerdo real acerca de cómo podemos organizar nuestra convivencia. La negociación no es un discurso; que el acuerdos alcance no es garantía

de que cumpla lo acordado, por lo tanto es necesario organizar un " discurso jurídico ".

Reglas específicas: reglas de la justificación interna. La decisión se presenta como consecuencia de subsumir unos hechos en una regla general.

Reglas y forma de la justificación externa. Además de justificar de manera externa del fallo es necesario que

justifiquen la argumentación de los hechos-argumentación empírica y

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con la interpretación . Reglas sobre: 1. Interpretación dogmática 2. Precedente 3. Formas especiales de la justificación jurídica. N. Mc. Cormic. Institucionalista positivista. Procedimental. • Casos fáciles: Señala también la existencia de casos fáciles, en los

cuales sólo hasta una justificación deductiva. (La misma que R.Alexy llama interna)

• Casos difíciles para los cuales: a) Se deberán dar las razones que tengan que ver con la premisa normativa:

1 Interpretación. 2. Relevancia b) se deberán dar razones que tengan que ver con la premisa fáctica: 1.Calificación 2. Prueba. En los casos difíciles deberán observarse además: la justificación de la universalidad el sentido de relación con el derecho y con el mundo. En cuanto al sentido de relación con el derecho deberá observarse si ésta es consistente y coherente (narrativa; normativa). En cuanto a la consistencia supone ausencia de contradicción entre P y las normas válidas del sistema. En cuanto a la coherencia, la normativa, especificar si puede subsumirse en principios generales y valores que sean aceptables porque configuran una forma satisfactoria de vida desde el punto de vida derecho; en cuanto a la narrativa, la narración de los hechos, la historia. Argumento consecuencialista.-Las decisiones deben evaluarse desde el punto de vista de los valores del contexto en el cual se puede aplicar.

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Lectura: Juan Antonio García Amado. “Rotundo ataque de Emmanuel Kant a la retórica". El Jusnaturalismo racionalista pretende construir sistemas completos de

derecho natural. La retórica. Viejo arte de la prudencia, pretende ser reemplazado por la

pretensión debe dotar al razonamiento jurídico (y al moral) de un grado de certeza y coherencia parangonable al de la matemática.

La certeza, en el conocimiento y el modo de concebir el razonamiento práctico como sustancialmente pasado y predeterminado en su desarrollo, dejan poco sitio la discusión de lo meramente opinable.

• El Jusnaturalismo---sistemas completos, ordenados de acuerdo al grado de generalidad y será una relación deductiva.

• Se confía en la capacidad de la razón para captar evidencias incitas en la propia naturaleza humana.

• Capacidad para traducir las evidencias en normas. • Postula un " derecho de la razón ", capaz de ofrecer respuestas

indubitadas. • Deja al legislador y a la ley positiva, la misión de concretar y adecuar a

las particulares circunstancias sociales estos mandatos racionales. El movimiento codificador-positivista-que se extiende desde finales del siglo 18 supone la traslación de sus esquemas y las pretensiones al ámbito del derecho positivo. Ópera el " ni todos legislador racional "-posibilita imponer ese conocimiento " verdadero " como mandato incuestionable.-Quedan sin sitio la discusión y el argumento retórico y el debate en torno a lo dudoso. El papel del juez se limita a ser " boca que pronuncia las palabras de la ley " según la manida fórmula de Jean Louis de Secondant, Barón de Montesquieau. El razonamiento jurídico y razonamiento del aplicador del derecho se explica como un puro silogismo. Llamada teoría de la subsunción determina la existencia de un silogismo jurídico:

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Premisa Concepto Pm= Ley pm= Los hechos que se juzgan N= sentencia como conclusión

El Problema del Lenguaje.. Presente en todas sus formas. El legislador confía en que sus palabras son claras y precisas, desconfiando directamente de la mala interpretación del juez que pudiera llevarla a cabo por vía interpretativa, por ello, en los primeros códigos europeos a finales del siglo 18 se incluyeron normas prohibitivos acerca de la interpretación. El Mito de la Claridad la Ley. Muestra la inviolabilidad de la ley. Cánones de Interpretación. La interpretación de los términos de la ley es necesaria, pero permite al juez la interpretación con objetividad y certeza sin margen para valoraciones personales y para la arbitrariedad. Existe un cauce para convertir el significado dudoso en un significado cierto. En las primeras décadas del siglo XIX Savigny propone cuatro cánones o medidas para la interpretación: • Gramatical. • Lógico. • Histórico. • Sistemático. Posteriormente y ya en traducir lo 20 la doctrina añade un nuevo canon o criterio que ha llamado " teleológico ", que prioriza la consideración del fin en la interpretación y aplicación del derecho . Verifica tal situación que con la aplicación de los cánones de interpretación, en su pluralidad y diversidad no conducen a una interpretación que pueda llamarse única. Ya ubicados bajo éste prisma el trabajo de interpretar ya no se resume en conocer o averiguar cuánto más en valorar y decidir; así; el referente de una sentencia correcta ya no lo proporciona un método interpretación, sino el precisar lo que realmente se busca. No se habla de retórica no obstante aún el componente retórico del razonamiento jurídico en los criterios de interpretación comienza a quedar en relieve.

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La situación se impone en dos ámbitos: Primer ámbito Francia.: Promulga en 1804 el código civil, el código de Napoleón y a través de este se impondrá a lo largo de todo el siglo diecinueve la escuela de la exégesis, la cual supone: En el código estarían todas las respuestas. La actividad del juez y el profesor de derecho deberá ser puramente exegética; fiel a la letra, plenamente respetuosa del sentido de los preceptos los cuales considera -casi- siempre claros. En caso de duda y de que se plantee un problema interpretativo se da total prevalencia a la averiguación de la " voluntad auténtica de legislador ", que " ilumina detrás de la ley [eliminando cualquier] sin margen de incertidumbre”. El lugar ante el razonamiento jurídico está ocupado por los conceptos jurídicos. La doctrina se llamará " jurisprudencia " extraída de los conceptos de fondo que legislador tomó de ese conflicto. De paso al siglo veinte, Geny - distinguirá entre lo dado y lo construido en el derecho, resaltando que la norma legal no vota el derecho ni predeterminado sentencia plenamente. Afirma que existe un pleno espacio para la valoración

Segundo ámbito Alemania: No existe, tal como sucedió en Francia, un código civil, el napoleónico (BCB, código civil alemán entra en vigor en 1900). En este ámbito el derecho es el romano de las pandectas, de la recepción, hibridado con elementos del derecho común y con una fuerte impronta de reelaboración doctrinal. El positivismo estatista y logicista, se tiñe en Alemania de ontologismo. • El lugar ocupado por razonamiento jurídico, ahora lo ocupa la "pura ley

positiva". • Por detrás de las normas jurídicas existiera un entramado sistemático

de conceptos jurídicos, expresión de una razón jurídica universal que

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habrían tenido mejor plasmación en el derecho romano. • Nociones como: negocio jurídico, testamento, contrato, compraventa,

préstamo, entre otras, son realidades antológicas, poco menos que intemporales, con legalidad inmanente y con capacidad para combinarse y reproducirse dando solución a cualquier conflicto.

• Las subsunción es inmediata, sobre la norma. • Los conceptos tienen un perfecto sistema que tiene como cúspide de la

" autonomía de la voluntad”. • El manejo conceptual así entendido no es manejo de categorías

lingüísticas, sino averiguación de esencias. • La interpretación jurídica se mueve entre una dogmática y la filosofía

que se pretende positiva a partir de un apriorismo ontológico que de realidades plenas en esencias ideales.

Con el paso al siglo veinte : La teoría y metodología jurídicas cambian de paradigma: Rudolph Von Ihering. Quien fuera primeramente un defensor radical de la jurisprudencia de conceptos, insistía en que el derecho no es un puro sistema de conceptos sino vida social e historia. Argumenta que sólo desde las necesidades puede aplicarse y entenderse y lo que importa es si se quiere aplicar correctamente la norma, el fin a que está sirve. En esta etapa de la historia pasan a ser lugar común las afirmaciones que hoy en día se tienen por indiscutibles, pero que en su origen supusieron una verdadera ruptura con el pensamiento anterior: el ordenamiento jurídico positivo tiene antinomias13 y sobre todo está lleno de lagunas se entiende que legislador no puede preverlo y regularlo todo; las sociedades cambian y surgen nuevas necesidades y situaciones que piden nuevas respuestas que en el código, no se encuentran, o que resulta injusto o inadecuado aplicar en todas las circunstancias una solución legal al pie de la letra.

13Nicola Abbagnano señala que el término antinomias que con éste “... o el de paradojas, se denominan las contradicciones que inician el uso de la noción de todos en la matemática y en la lógica. Las Antinomias en ese sentido no eran ignoradas por la antigüedad ,pues formaban parte de los razonamientos insolubles o convertibles …”

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Se verifica que con la aplicación de los cánones de interpretación, en su pluralidad y diversidad, no conducen a una interpretación que pueda llamarse única. Se verifica que con la aplicación de los cánones de interpretación, en su pluralidad y diversidad, no conducen a una interpretación que pueda llamarse única, y bajo éste prisma, como ya se anotó previamente, la tarea de interpretar la norma, ya no es la de exclusivamente conocer o averiguar [inquirir] cuánto más la de valorar y decidir acerca de ella; por lo tanto el referente de una sentencia correcta ya no está proporcionado por uno u otro método interpretación, sino en el precisar lo que realmente [la norma] busca. Entonces ya no se habla de retórica, aún cuando el componente retórico del razonamiento jurídico y de los criterios de interpretación comienza a quedar en relieve. Los criterios usuales de interpretación no son más que instrumentos de los que el jurista puede valerse para presentar o motivar bajo una apariencia de objetividad y de tecnicismo lo que no son más que opciones subjetivas guiadas por intereses o valores. Conviene así, abordar el discurso jurídico desde la perspectiva de los medios argumenta, resaltando su dimensión más lingüística que puramente técnica o específicamente jurídica. Clasificación Elemental de los Enfoques Retóricos: 1.) Racionalistas. Asumen el punto de vista " Ortodoxo”. Se arrogan igualmente el componente de libertad decisoria de la praxis jurídicas y piensan que es posible ofrecerle al juez pautas metódica es que permitan que su interpretación de los términos legales se ha correcta y objetiva. La línea evolutiva pasa por la Jurisprudencia Teleológica; Jurisprudencia de Intereses y la Jurisprudencia Valorativa. Jurisprudencia Teleológica; prioriza la consideración del fin en la interpretación y aplicación del derecho. Jurisprudencia de Intereses. Destaca que el fin de todo norma jurídica es solventar un conflicto de intereses y que el intérprete ha de tener presente la índole del conflicto y de tales intereses para calar en el significado de la

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norma y aplicarla adecuadamente, concretando así en cada caso la opción. Jurisprudencia Valorativa. Pone de manifiesto que esa opción de legislador obedece un sistema de valores que en el ordenamiento jurídico se plasma en el que el juez ha de insertarse para que su decisión refleje los parámetros de fondo del ordenamiento y no los suyos personales. De tal manera que, entonces, la lectura de la ley es una lectura " guiada " por pautas hermenéuticas que pretenden ser claras. Vistas tales posiciones jurisprudenciales tanto la Jurisprudencia Teleológica; como la Jurisprudencia de Intereses y la Jurisprudencia Valorativa, señalan que queda con ellas poco sitio a la retórica. Entonces el renacimiento de la retórica, al decir de García Amado, responde un planteamiento realista (irracionalista) y al intento de superar lo por nuevas vías diferentes a las racionalistas. 1.1.) El Escepticismo. Algunos de los más importantes precursores de la teoría de la argumentación e iniciadores los planteamientos tópicos y retóricos comenzaron su andadura teórica como cultores de la lógica y desembocaron en la tópica y retórica como resultado de su escepticismo muestra de ello son: Theodor Viehweg, y Claim Perelman. Éste escepticismo buscará una línea media entre el irracionalismo metodológico de los unos y el optimismo científico de los otros a partir da la década de 1950. Las doctrinas comparten una idea fundamental: La demostración puramente lógica y la prueba empírica no son aplicables al trabajo valorativo con el derecho. No significa lo anterior que la aplicación del derecho sea arbitraria o simplemente aleatoria. Pues posee su propia racionalidad pero esta racionalidad que el derecho compartiría con otras disciplinas del ámbito de la acción de la razón práctica, sería un género especial, sería: la Racionalidad Práctica; que años más tarde la filosofía llamará rehabilitación de la Razón Práctica. De allí surgen varias doctrinas con la misma orientación: 1:1.1.Chaim Perelman. Rescata la retórica aristotélica, para demostrar la racionalidad argumentativa del razonamiento jurídico y elaborar la teoría

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de la argumentación. 1.1.2. Theodor Viehweg. Acude a la tradición para rescatar la tópica y demostrar el carácter tópicos del razonamiento orientado la justificación de la acción. 1.1.3. Recaséns Siches. Creara el concepto de " logos de lo razonable " para expresar un tipo de racionalidad que preside estos campos. Teorías de la Argumentación Jurídica . Suponen un nuevo paradigma. Chaim Perelman. Dice su atención a la descripción del tipo de recursos argumentativo es utilizables para alcanzar, en estas materias, la adhesión del correspondiente auditorio. Este cambio constituye un giro Copernicano ya que supone un entender diferente de la argumentación, que dejar de ser monológica para convertirse en ya lógica. En este sentido la tópica resulta ser incompleta y por ello entra en desuso la expresión " razonamiento jurídico " que su lugar se habla de " argumentación jurídica”.

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En la práctica cuenta:

Práctica Jurídica Decisoria

Monológica Dialógica

Razonamiento Jurídico Argumentos Dialógicos

Razonar Subjetivo Argumentación Intersubjetiva

Razones Individuales Interprete o Juez Ínter subjetivos

Partes en el Diálogo

En Certeza Inmanente Verdad Jurídica

Justificación Interna Se Funda en su Racionalidad Hacia el Exterior

La Corrección de la Decisiones Proviene de la Norma

Corrección de las Decisiones se apoya en el Consenso

Manipulación Instrumental Retórica Argumentación Jurídica

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1. La Tópica Jurídica de Theodor Viehweg. No es la racionalidad de la decisión final lo que cuenta para T. Viehweg. Y sus seguidores, estos no otorgan relevancia central al problema de la racionalidad de la decisión final y de las valoraciones que la sustentan. Prestan atención al modo como la pluralidad de argumentos utilizables para cada caso, se obtienen o legitiman socialmente como igualmente válidos en tanto que constituyan propuestas de solución para el mismo. Para Ballweg, discípulo de T. Viehweg. por ejemplo, la única racionalidad que cabe en la argumentación jurídica es la de carácter funcional o sistemático no la índole normativa. Para T. Viehweg. El trabajo con el derecho tiene naturaleza tópica, en él, la búsqueda de solución para un problema práctico es determinante y tal solución no es aportada de modo inequívoco por ningún género de sistema. El trabajo de T. Viehweg. Está presidido por lo que llama " aporía fundamental "14 de disciplina jurídica: "... la cuestión de saber que sea justo, aquí y ahora". Por eso le será particular a T. Viehweg. la Tópica, entendida como " técnica del pensamiento de problemas ". Entonces, la tópica sería aquella disciplina que proporciona los " tópicos o argumentos " de que el jurista o cada parte en el litigio jurídico pueden echar mano para justificar la decisión tomada o propuesta. Así, cuando nos referimos a los tópicos, estos serían las premisas posibles, válidas para el razonamiento jurídico en cada caso práctico. Será T. Viehweg quien destaque la prioridad de la "inventio "o hallazgo de los argumentos o premisas del razonamiento jurídico frente al acto mecánico o puramente formal de la " conclusio”. En

14 Nicola Abbagnano señala que el término aporía “...ha sido utilizado en el sentido de duda racional, es decir de dificultad inherente a un razonamiento, y no de estado subjetivo de incertidumbre. Por lo tanto, es la duda objetiva, la efectiva dificultad de un razonamiento o de la conclusión, a la cual pone fin un razonamiento”. Y señala como ejemplo " las aporías del infinito".

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esta línea, la tópica sería a él "ais inveniendi " es decir la técnica del pensamiento que enseña a hallar los argumentos que son útiles para la justificación de una decisión por gozar de consenso en el conjunto social o en la comunidad de los juristas. La decisión de cada problema jurídico seguirá a la búsqueda y discusión de los tópicos aplicables y serán intocables tan sólo aquellos que en cada caso resultan adecuados y a visibles en relación con el asunto de que se trate sin que la decisión en favor de uno o de otro como preferente se debía de ningún tipo de jerarquía entre ellos -es decir excluyendo cualquier tipo de poder que afecte la toma de una u otra decisión-. El problema clave de la teoría del argumentación asume, en este caso, es el tratar de responder "... si la opción de dar preferencia a uno hubo otro tópico en litigio y con ello decidir en uno u otro sentido dentro de los posibles, es susceptible de control racional; se trata de averiguar si es posible indicar algún criterio que permita discernir cuál de las decisiones posibles es la más racional". T. Viehweg a diferencia de Chaim Perelman, no propone el consenso como un criterio legitimador ni siquiera como un consenso ideal; para T. Viehweg el consenso sólo servirá como tópico o argumento de la justificación. (¿El consenso para T. Viehweg es puramente instrumental?) A esta altura de las cosas se puede afirmar que la tópica como método no ofrecería criterio de decisión en el proceso de selección entre los tópicos invocados que permitiera conocer o discernir cuál de las opciones posibles es la más racional. A diferencia de T. Viehweg, en la tópica jurídica de Chaim Perelman el componente descriptivo o analítico prevalecería más claramente sobre el campo meramente normativo. Mengoni, por su parte sostiene que la tópica sequedad en el punto de arranque siguiendo tan sólo un medio de selección de hipótesis. 2. La Retórica Jurídica de Chaim Perelman. Parte de una opción valorativa eso ya sea tu aplicación del derecho ya

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cualquier consideración de normas del ordenamiento en términos de justicia. Primera etapa. De la justice. 1945. Chaim Perelman piensa en clave de epistemología positivista acerca de las valoraciones y sistemas de valores, señalando que no cabe ningún patrón objetivo de racionalidad, por lo que serán megas manifestaciones de su subjetividad del quien las afirma. "... no hay valor que no sea lógicamente arbitrario " vida, y puesto que " no hay reglas susceptible de proporcionar una solución definitiva al problema de la buena elección constituye un riesgo, una opción que afecta la responsabilidad del hombre que la optado”. Segunda etapa. Perelman va mucho más allá de su postura relativiza y busca la forma de dotar de justificación racional las opciones de una sistema de valores frente a los otros. En conclusión: señala que es imposible encontrar para tal fin principios incontestables. Seguidamente trata de encontrar (elaborar) una " lógica de los juicios de valor ", a partir de un examen detallado de cómo "... los hombres razonan efectivamente sobre los valores". La idea clave entonces estará en los conceptos de decisión y los juicios de valor. Señala que " las decisiones valorativas no acontecen al margen de toda regla o pauta racional”. Para Perelman lo razonable "... está ligado al sentido común, a lo que es aceptable en una comunidad dada". Perelman dirá igualmente que el " irracionalismo " se explica fundamentalmente por el desconocimiento de racionalidad en los procesos que de justificación-ataca el absolutismo de la razón presente en el jusnaturalismo. Parte de considerar que: 1.) es posible un control y una crítica de las decisiones jurídicas y de las valoraciones que subyacen en términos de razón. 2.) tal control lo llevaran a cabo los jueces. 3.) al juez corresponde patentizar que sus decisiones no son fruto de su libre arbitrio, sino que puedan justificarse como razonables 4.) la razonabilidad está relacionada con lo que la sociedad estima compatible con la razón 5.) el razonamiento práctico es aquel que justifica una decisión. Si la racionalidad de la sesión no se muestra como evidente o necesario, sino que ha de ser justificada, argumentaron el instrumento adecuado al

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efecto será la retórica: ésta consistirá "... en el estudio de los medios de argumentación que permiten obtener o acrecentar la adhesión de los espíritus a las tesis que se someten a su asentimiento”. Motivar un juicio, es decir justificar lo no es fundamentarlo de modo impersonal y, por así decir, demostrativo sino que es " persuadir a un auditorio, al que sea de conocer, del que la decisión está de acuerdo con sus exigencias”. La retórica estudia los medios exclusivos para obtener la adhesión de los espíritus; Perelman trata de salvar el dilema de su conocida distinción entre persuadir y convencer. Para Perelman , la distinción entre persuadir y convencer se resuelve señalando que la persuasión se efectúa con un auditorio particular mientras que el convencer cerrará con un auditorio universal; señala que sólo argumentación que trata de convencer a un auditorio universal puede llamarse racional. Perelman ataca el absolutismo-los jueces como cualquier ser humano no pueden entenderse ya en la posesión de ningún privilegiado acceso a la verdad moral o a los valores de validez absoluta e intemporal, tendrán que justificar ante la sociedad sus opciones como compatibles con la razón; con ello se llega a la idea de justificación argumentativa de la decisión valorativa. Para Perelman el razonamiento práctico es aquel que justifica una decisión compatible con el pensamiento valorativo de la sociedad. La razonabilidad debe ser justificada, argumentaron a y el instrumento idóneo es la retórica. El consenso es el criterio único con el cual (valores) buscar acerca de la razonabilidad. La "adhesión a los espíritus " pueden ir determinado influida por la habilidad del manejo de la retórica, pero a más se nos muestra del manejo o inducción de ese consenso social en torno a la discusión, tanto menor podrá presentar el consenso como indicio de razonabilidad de la decisión. El prototipo de argumentación racional sería la argumentación filosófica que busca justificar tesis aceptables para todo ser racional. Perelman admite la diferencia entre la especificidad de la argumentación jurídica y la filosófica debido a los condicionamientos prácticos al que está sometido este tipo de argumentación racional. “…el

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derecho es acto de autoridad y obra de razón y persuasión". La " argumentación eficaz " es aquélla que consigue de la auditorio una adhesión suficientemente intensa como para mover a la acción en el sentido deseado". Igualmente Perelman se cuestiona acerca de cuál es el criterio para medir la mayor o menor racionalidad y concluye que este está contenido en el planteamiento y el propio enfoque que sería la argumentación con la mira puesta en la persuasión y en la convicción. " la orientación al auditorio universal es propia de los espíritus más racionalistas y honestos" siendo clave pretender la universalidad de las premisas y tratar de no universalizar premisas que de antemano se sabe no son universalizarles y se suponen interesados, o cuando se interpreta el pensamiento en el sentido de "phronimos" o "prudent" lo cual se traduce como: argumentador capaz de ver lo universal en lo particular". Concluye que, "... el acuerdo de un auditorio universal no es una cuestión derecho sino derecho". 2.) Irracionalistas. Son llamadas " irracionalistas " aquellas que no creen que (algún) ningún método o procedimiento pueda dotar de garantías de racionalidad adhesión jurídica que sería una decisión guiada por valoraciones e inclinaciones de juez. 2.1. Movimiento del Derecho Libre. Hans Kelsen. Seguido también por Kantorowies; Fuch o Ehrlich; sitúan como clave de la decisión lo que se llama el " sentimiento jurídico " (Rechtsgefühl) del juez. Sentimiento incontrolable, pero de alguna manera educable. Kelsen, comparte con el realismo jurídico que no hay más derecho que el derecho judicial y que la ley sólo cuenta en la medida en que un juez crea que deba aplicarla y en qué condicione, de hecho, sus sentencias. Recalcan la idea de que el juez primero decide y luego motiva. En tal situación la motivación es el revestimiento con que la pura decisión se disfraza de objetividad. Arrancar del postulado de la separación entre el ser y el deber (sein y sollen). Mantiene que, sin una norma es jurídica es por que tiene en su ser algo que la específica frente al mandato puro,

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frente al acto de voluntad que ha generado el sentimiento psicológico que sus destinatarios suscita; ese algo, es su particular sentido, que se traduce en lo que llaman " validez”. La validez de una norma jurídica provendrá, según Kelsen, no de un hecho sino de otra norma creada con arreglo a una habilitación y un procedimiento establecidos en una norma superior del mismo sistema. Las normas jurídicas no son verdaderas o falsas, sino válidas o inválidas. En Kelsen, es fundamental la distinción entre Norma Jurídica (Rechtsnorm) y Proposición Jurídica. Las normas jurídicas no son verdaderas o falsas, sino válidas o inválidas, mientras que las proposiciones jurídicas pueden clasificarse en términos de verdad o falsedad. Las ciencias jurídica realiza afirmaciones acerca de normas y de sus interpretaciones posibles, es meramente descriptiva y sólo se mantiene como ciencia, en la medida en que describa sin valorar cuando el científico del derecho interpreta una norma, se limita a poner de manifiesto sus posibles significados, pero no optará por ninguno de ellos como el mejor o el más convincente; por el contrario, el juez optará por alguno de ellos como mejor o más convincente. Criticas al racionalismo: Por otra parte, establece en críticas directas a los movimientos racionalistas recomendándoles abandonar la hipocresía de una doctrina que pretende presentar al juez como un automotor perfectamente objetivo, acrecentando con ello la irresponsabilidad por decisiones que tienen un altísimo componente personal. En este sentido señalan, se requiere proporcionar pues una amplia formación económica, sociológica y ética que le permitirá (conocer) comprender la auténtica entidad de los conflictos que dirime. Propugnan por un lenguaje jurídico que huya de los tecnicismos y especulaciones conceptualistas, que permita una comprensión de las normas reduciendo el espacio a los artilugios y artificios interpretativos que encubren un puro decisionísmo. 2.1.1. Jurgen Habermas: Inspirador de la Teoría de la Argumentación Jurídica.

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Tanto para Habermas como para Perelman la argumentación racional es aquélla que maneja argumentos capaces de convencer a todo interlocutor racional que pudiese participar en la discusión. Subyace en este planteamiento el postulado la universalización de los argumentos, que está directamente emparentado con el imperativo categórico de E. Kant, al igual que con el concepto de argumentación ante el auditorio universal visto en Perelman. El supuesto aparente en Habermas no presente en la argumentación racional de Perelman en el señalado principio de universalización que se daría en el primero, señala que en toda argumentación el supuesto y condición de posibilidad y sentido lo posee el lenguaje mismo. Argumentar buscando el consenso libre de todo ser racional, buscando lo que Perelman llamaría convencer y no meramente persuadir, es un presupuesto que damos por sentado cada vez que nos comunicamos, de modo que en quien mediante la argumentación no busca un el acuerdo sino la manipulación, quien no defiende intereses generalizables sino egoístas, estaría contradiciendo tal presupuesto de su propia actividad argumentativa incurriendo en la contradicción pragmática o realizativa. Para Habermas, la existencia de la sociedad tan sólo es posible gracias a que es factible el entendimiento a través del lenguaje y este saca al individuo de la lógica egocéntrica. Toda comunicación, dirá, tiende al entendimiento (telos inmanente) y busca el acuerdo. Así, toda emisión comunicativa lleva implícita una pretensión de validez Intersubjetiva que al "lenguaje le es inmanente, la dimensión de validez" y que "la orientación la pretensión de validez que pertenece a las condiciones pragmáticas de posibilidad del entendimiento. “Con una pretensión de validez un hablante apela un potencial de razones que, llegado el caso podría sacar a la palestra en favor de esa pretensión". “fundamento normativo de la comunicación lingüística " quien tomó parte en el discurso da por sentado, "... al menos implícitamente determinados presupuestos, que son únicos, que permiten el acuerdo; así los presupuestos de que las proposiciones verdaderas son preferibles a las

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falsas y que las normas justas (esto de susceptibles de justificación) son preferibles a las injustas". Trasladado a Perelman el modelo: se reestablecería la unidad entre la retórica como técnica de persuasión y como argumentación racional: ambos usos de la comunicación su ya será una exigencia idéntica de racionalidad y búsqueda de consenso libre, pero mientras Perelman sería un ejemplo de racionalidad instrumental, contradictoria con las condiciones de sentido del propio lenguaje que utiliza, un uso parasitario lenguaje y la comunicación, el segundo sería un supuesto de acción comunicativa, de ejercicio coherente de la comunicación. El auditorio universal de Perelman aparece en Habermas como " comunidad ideal de diálogo " pero hay diferencias ya que el auditorio para Habermas no es una simple agregación imaginaria de todos los seres racionales, sino aquella situación ideal en la que se cumpliesen plenamente los presupuestos y reglas implícitos en la comunicación, en el que el procedimiento argumentativo racional se realizase perfectamente. 2.2. El Realismo Jurídico. Parte de un positivismo en pista; conduce haber en el derecho meros elementos sociológicos y psicológicos ya descreer cualquier posibilidad de que puedan existir patrones de racionalidad para las valoraciones subjetivas a que toda interpretación en derecho se remite. Al Ross, por ejemplo, rechaza por inútil cualquier metodología jurídica normativa o insiste en una metodología jurídica descriptiva: analizaría el modo en que los jueces deciden los casos, criterios interpretativos, ideología en que se trasluce en sus determinaciones, modo en que motivan sus sentencias, etc. Para el realismo jurídico no hay más derecho que el derecho judicial. La ley sólo cuenta en la medida en que un juez crea que deba aplicarla y en qué condicione, de hecho, sus sentencias. Recalcan la idea de que el juez primero decide y luego motiva. En tal situación la motivación es el revestimiento con que la pura decisión se disfraza de objetividad. En el discurso da por sentado, "... al menos implícitamente determinados presupuestos, que son únicos, que permiten el acuerdo; así los

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presupuestos de que las proposiciones verdaderas son preferibles a las falsas y que las normas justas (esto de susceptibles de justificación) son preferibles a las injustas". Trasladado a Perelman el modelo: se reestablecería la unidad entre la retórica como técnica de persuasión y como argumentación racional: ambos usos de la comunicación su ya será una exigencia idéntica de racionalidad y búsqueda de consenso libre, pero mientras Perelman sería un ejemplo de racionalidad instrumental, contradictoria con las condiciones de sentido del propio lenguaje que utiliza, un uso parasitario lenguaje y la comunicación, el segundo sería un supuesto de acción comunicativa, de ejercicio coherente de la comunicación. El auditorio universal de Perelman aparece en Habermas como " comunidad ideal de diálogo " pero hay diferencias ya que el auditorio para Habermas no es una simple agregación imaginaria de todos los seres racionales, sino aquella situación ideal en la que se cumpliesen plenamente los presupuestos y reglas implícitos en la comunicación, en el que el procedimiento argumentativo racional se realizase perfectamente.

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