la apelacion

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Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley CAPÍTULO III RECURSO DE APELACIÓN 1.- CONCEPTO: La Apelación constituye el mas importante recurso de los ordinarios, teniendo por fin la revisión por el órgano judicial superior de la sentencia o auto del inferior 70 . Etimológicamente la palabra apelación deriva de la voz latina “appellatio” que quiere decir citación o llamamiento y cuya raíz es “apello”, “appellare”, habiendo conservado dicho origen en la mayoría de los idiomas. Así, en francés se dice “appel”, en ingles “Appeal”, en italiano “Apello”, en alemán “Appellation”, en portugués “apellacao”. Acerca de este recurso Rafael GALLINAL, apunta que: “... por apelación, palabra que viene de la latina appellatio , llamamiento o reclamación, es un recurso ordinario que entabla el que se cree perjudicado o agraviado por la resolución de un juez o tribunal, para ante el superior, con el fin de que la revoque o reforme”. 71 70 Eduardo J. Couture, en el “Prólogo a la obra póstuma de Agustín A. Costa, “ El recurso ordinario de apelación en el proceso civil” (Buenos Aires, 1950, pg. 3-4), escribió “Decía el viejo precepto que la apelación era una forma de sustituir el alzarse por sublevarse por el alzarse por apelar. La apelación es un impulso instintivo, dominado por el derecho; una protesta volcada en moldes jurídicos; un “pega pero escucha” de quien se siente poseído de razón y privado de asistencia. En su mismo nombre castizo, “alzada”, la apelación es una forma de clamor y de rebeldía; es el grito de los que creyéndose agraviados, acuden a mayor juez. Por supuesto que esta manera de mirar las cosas no omite el hecho de que hay apelaciones infundadas y hasta maliciosas; pero a este mal atiende el derecho con otros remedios. Lo sustancial es dar al justiciable, mientras la justicia sea hecha por otros hombres, la seguridad de que al proclamarse su sinrazón, ha sido luego de habérsele escuchado en su protesta...la historia de la apelación se halla, así ligada a la historia de la libertad”. 71 GALLINAL, Rafael Manual de Derecho Procesal Civil T.II. Unión Tipográfica Editorial Hispano Americana, Buenos Aires, pg. 229

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Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.

Derechos reservados conforme a Ley

CAPÍTULO III

RECURSO DE APELACIÓN

1.- CONCEPTO:

La Apelación constituye el mas importante recurso de los ordinarios,

teniendo por fin la revisión por el órgano judicial superior de la sentencia o auto

del inferior70.

Etimológicamente la palabra apelación deriva de la voz latina “appellatio”

que quiere decir citación o llamamiento y cuya raíz es “apello”, “appellare”,

habiendo conservado dicho origen en la mayoría de los idiomas. Así, en francés

se dice “appel”, en ingles “Appeal”, en italiano “Apello”, en alemán

“Appellation”, en portugués “apellacao”.

Acerca de este recurso Rafael GALLINAL, apunta que:

“...por apelación, palabra que viene de la latina appellatio, llamamiento o reclamación, es un recurso ordinario que entabla el que se cree perjudicado o agraviado por la resolución de un juez o tribunal, para ante el superior, con el fin de que la revoque o reforme”.71

70 Eduardo J. Couture, en el “Prólogo a la obra póstuma de Agustín A. Costa, “El recurso ordinario de apelación en el proceso civil” (Buenos Aires, 1950, pg. 3-4), escribió “Decía el viejo precepto que la apelación era una forma de sustituir el alzarse por sublevarse por el alzarse por apelar. La apelación es un impulso instintivo, dominado por el derecho; una protesta volcada en moldes jurídicos; un “pega pero escucha” de quien se siente poseído de razón y privado de asistencia. En su mismo nombre castizo, “alzada”, la apelación es una forma de clamor y de rebeldía; es el grito de los que creyéndose agraviados, acuden a mayor juez. Por supuesto que esta manera de mirar las cosas no omite el hecho de que hay apelaciones infundadas y hasta maliciosas; pero a este mal atiende el derecho con otros remedios. Lo sustancial es dar al justiciable, mientras la justicia sea hecha por otros hombres, la seguridad de que al proclamarse su sinrazón, ha sido luego de habérsele escuchado en su protesta...la historia de la apelación se halla, así ligada a la historia de la libertad”. 71 GALLINAL, Rafael Manual de Derecho Procesal Civil T.II. Unión Tipográfica Editorial Hispano Americana, Buenos Aires, pg. 229

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A partir del momento en que la función de administrar justicia comenzó a

ser entendida como una actividad humana, antes que obra de los dioses y

sacrosantos monarcas, el reconocimiento de la existencia de un más o menos

relevante margen de error en el resultado de los procedimientos judiciales, se

constituyó en una preocupación constante para la inmensa mayoría de los

ordenamientos procesales.

Es claro que la regulación de los recursos y en especial el de la apelación,

sufrió distintas transformaciones en el tiempo, vinculadas con sus efectos, con el

órgano competente para entender de ella, con los vicios o defectos contra los que

se la autorizaba, con el número de veces que podía deducirse en un mismo juicio

y a las consecuencias patrimoniales y personales muchas veces exorbitantes que

se derivaban de su desestimación por el apelante derrotado.

Así por ejemplo, CONSTANTINO, impuso al apelante vencido la

condena “accesoria” al destierro por dos años y además la de confiscación de la

mitad de sus bienes; y al litigante pobre, la de dos años de trabajos forzados.

En la actualidad, en mayor o menor medida, todos los sistemas procesales

permiten la revisión de las resoluciones mas importantes sea que el examen se

realice mediante la apelación o por otro recurso de similar alcance y contenido.

El recurso de apelación, típico acto jurídico procesal de parte, calificado

como el mas importante y usual de los recursos ordinarios –propio del principio

de pluralidad de instancias- ha sido objeto de innumerables definiciones.

Prestigiosos autores como PALACIOS ENRIQUE, entienden que se trata

del “remedio procesal encaminado a lograr que un órgano judicial

jerárquicamente superior con respecto al que dictó una resolución que se estima

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injusta, la revoque o reforme total o parcialmente”72, mientras que otros autores

como FALCON ENRIQUE, lo han definido como “el medio de impugnación

que tiene la parte para atacar las resoluciones judiciales, con el objeto de que el

superior las revoque total o parcialmente por haber incurrido el juez a quo en un

error de juzgamiento”.73

La apelación, en opinión de HINOSTROZA MINGUEZ, es:

“aquel recurso ordinario y vertical o de alzada formulado por quien se considera agraviado con una resolución judicial (auto o sentencia) que adolece de vicio o error y encaminada a lograr que el órgano jurisdiccional superior en grado al que la emitió la revise y proceda a anularla o revocarla, ya sea total o parcialmente dictando otra en su lugar u ordenando al Juez a quo, que expida una nueva resolución de acuerdo a los considerandos de la decisión emanada del órgano revisor”.74

Agustín COSTA, asevera que la apelación es :

“...remedio procesal que tiene por objeto el control de la función judicial y se funda en una aspiración de mejor justicia, remedio por el cual se faculta al litigante agraviado por una sentencia o interlocutora, a requerir un nuevo pronunciamiento de un tribunal jerárquicamente superior para que, con el material reunido en primera instancia y el que restringidamente se aporte en la alzada, examine en todo o en parte la decisión impugnada como erróneamente por falsa apreciación de los hechos o equivocada aplicación o interpretación del derecho, y la reforme o revoque en la medida de lo solicitado”.75

72 LINO ENRIQUE PALACIOS: Derecho Procesal Civil,Tomo V, Buenos Aires 1974, pg. 79 73 FALCON Enrique M. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Anotado, concordado y comentado. T.II Buenos Aires, 1983 pg. 373 74 HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto: Medios Impugnatorios. Perú. Editorial Gaceta Jurídica, 1ra Edición. 1999. Pg.105. 75 COSTA Agustín. Citado por TAWIL Guido Santiago: Recurso Ordinario de Apelación ante la Corte Suprema de Justicia,Buenos Aires, Ediciones Depalma. 1990. Pg. 40.

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Constituye uno de los recursos de mayor incidencia en nuestro sistema

procedimental y el que más se invoca, aún cuando por la naturaleza misma del

recurso algunas veces corresponda a otro (nulidad o queja).

El recurso de Apelación, es probablemente el más popular de todos los

recursos, tanto que en el lenguaje común se ha convertido en sinónimo de medio

impugnatorio. Esto se debe a que, sin duda alguna, es el mas importante y

utilizado de todos los recursos.

A mérito de este recurso, el Tribunal o Sala Superior que conoce de la

impugnación, luego de reexaminar la resolución del juez de primera instancia,

decidirá si Confirma, Revoca o Modifica dicha resolución. En tal sentido, el

Juez ad quem corrige los errores y enmienda injusticias cometidas por el Juez ad

quo y de este modo mitiga, en lo posible, las dudas de los litigantes76.

En cuanto a la materia o su contenido, la apelación constituye una revisión

del juicio anterior. De tal manera por un lado se establece que el órgano

jurisdiccional revisor examinará la resolución que es materia del recurso; sólo se

pronunciará sobre lo que es objeto del recurso y no sobre otros aspectos del

proceso.

A partir de la época posterior a la Revolución Francesa, se comienzan a

perfilar dos diferentes sistemas de apelación que van a coexistir en el Derecho

comparado hasta nuestros días: el de la revisión total de la primera instancia y el

que sólo admite que se reexamine la sentencia. El primero que proviene del

Derecho romano, es el verdaderamente puro, según se dice y se introduce a

través del Derecho Francés, en la mayoría de los países de Europa a excepción

de Austria primero y luego de la misma Francia. Se trata del sistema que

autoriza en la segunda instancia la revisión total del proceso, pudiendo

76 ALZAMORA VALDEZ, M. obra citada, p. 271.

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incorporarse nuevas excepciones ( o pretensiones en general ) y nuevas pruebas.

El otro sistema opuesto es el de Austria, de Revisión solamente de la sentencia,

es el que pasa a España y a través de ésta a nuestros países latinoamericanos

Al sostenerse que la apelación constituye una “renovación del proceso”,

es decir, como un medio para reparar los errores cometidos en la instancia

anterior; se sustenta en el entendimiento de que el tribunal superior tiene

amplitud de facultades, no sólo para revisar lo que es objeto del recurso, sino de

toda la causa, bajo el criterio de que todos los asuntos deben pasar por las dos

instancias y por lo tanto se admiten pruebas y formulación de excepciones. 77

Por otro lado también se sostiene que el recurso de apelación no da lugar a

un nuevo juicio (novum iudicium) sino a un nuevo examen, por lo que el tribunal

superior se encuentra limitado por el material fáctico y probatorio incorporado

en la primera instancia, para el análisis del acierto de la resolución recurrida

sobre la base de una constatación que parte y concluye en ella misma.

No obstante, ese material puede ser ampliado en ciertos supuestos,

admitiéndose de esa manera la alegación de hechos sucedidos o conocidos con

posterioridad al plazo concedido para la apertura a prueba en la instancia

inferior, la agregación de documentos posteriores o anteriores, pero conocidos

con posterioridad, la producción de pruebas indebidamente denegadas o respecto

de las cuales hubiese mediado una equivocada declaración de negligencia en la

instancia anterior.

El problema mayor que surge, en cuanto a esta materia de la apelación,

precisa el maestro DEL VALLE RANDICH, es el relativo a si se trata de un

nuevo examen de la instancia anterior o tan sólo a una comprobación de la

resolución expedida en la instancia inferior, en el primer caso señala que se

77 ALZAMORA VALDEZ, M., obra citada, p. 273.

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llama novum iudicium , para lo cual se permite, como se suele decir, en el

derecho alemán “una primera segunda instancia”. Se permite todo de nuevo, con

la excepción de una nueva demanda, admitiéndose nuevas pruebas, mientras que

para la segunda la resolución apelada en casilla la pronunciación o revisión,

pues la limita a la de la primera instancia. La primera orientación, continúa el

acotado maestro, ha tenido sus seguidores en la legislación europea, mientras

que la América Latina se ha inclinado por la segunda tendencia, siguiendo los

lineamientos de la escuela española.78

La apelación aparece, en la mayoría de los sistemas, sólo como una

revisión de la sentencia y no la renovación de todo el juicio; se admite por una

sola vez (suprimiéndose la tercera instancia, sustituida por la casación en la

mayoría de los países) Y se proclama el principio dispositivo que lleva a la

abolición de la regla de los comuni remedii, estableciéndose el principio de la

personalidad de la apelación. Y la regla de limitación de los poderes del tribunal

a lo apelado por las partes (expresión de agravios, escritos de sustentación de la

apelación).

Nuestro sistema y la doctrina no precisan a cual de estas dos posiciones se

allana. Nos inclinamos a favor de la primera y admitimos la posibilidad de

admisión de determinados elementos probatorios o nuevas argumentaciones

orales para sustentar el planteamiento de las partes, pero siempre relacionados

con lo que es objeto del recurso. La segunda posición haría del órgano

jurisdiccional superior un controlador de todo lo que ocurra en la tramitación de

la causa cada vez que conozca de un incidente promovido dentro de aquella,

78 DEL VALLE RANDICH, Luis, Derecho Procesal Penal Parte General T.II pg. 177.

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cuando la oportunidad procesal se presenta cuando tome conocimiento del

proceso principal79.

En cuanto se atribuye carácter de superior jerárquico al órgano judicial

encargado de resolver el recurso, SANTIAGO TAWIL Guido, eleva su voz de

protesta, señalando que dicho carácter estaba justificada en sistemas políticos en

los cuales la facultad de resolver los conflictos correspondía en definitiva al

monarca –dado su origen divino-, tal concepción, sostiene, debe reputarse, hoy

en día inadecuado. En efecto señala que:

“la relación existente entre los tribunales de distinto grado no es propiamente jerárquica –pues no existe poder de supremacía ni deber de subordinación entre unos y otros en el ámbito del ejercicio de la función materialmente jurisdiccional- basándose la revisión judicial por otro tribunal exclusivamente en un control técnico ideado por el legislador. Errónea juzgamos, pues la calificación comúnmente efectuado por nuestros tribunales respecto a sus pares de inferior o superior, ya que ella resulta incompatible con aquel principio fundamental en nuestra organización jurídico política en virtud del cual tan juez es un magistrado de primera instancia como cualquier integrante de la Corte Suprema de Justicia. Desconocer ello, podría implicar cercenar peligrosamente la necesaria independencia de los jueces, olvidando que la revisión de las decisiones judiciales traduce tan sólo un examen técnico-tipico del sistema de doble instancia elegido por el legislador- ajeno a la idea de supremacía, propia de la relación jerárquica”.80 Otro tema trascendente sobre este recurso es el de los efectos, en que es

concedido. Tradicionalmente, la judicatura nacional ha hecho suyo un criterio

79 Ello no impide que de observarse alguna anomalía procesal seria dentro del proceso con motivo de conocer del incidente vía recurso de apelación, se disponga - luego de la resolución de fondo- del correctivo necesario impartiéndose las instrucciones necesarias. 80 SANTIAGO TAWIL,Guido , Recurso Ordinario de Apelación ante la Corte Suprema de Justicia.Buenos Aires, Editorial Depalma. 1990 pg. 41.

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clasificatorio según el cual el recurso de Apelación se concede “en un solo

efecto” y en “doble efecto”.

MONROY GALVEZ, explica que:

“Con este tratamiento numérico de los efectos de la apelación se enseña que hay dos: La apelación con efecto devolutivo y con efecto suspensivo . El primero significa que sólo aquello que ha sido apelado va al superior, mientras tanto lo demás continúa su trámite ante el Juez inferior. El segundo, por oposición, significa que todo el proceso pasa al superior, quedando suspendida la competencia del Juez inferior, de allí su nombre”.81 Asimismo el citado autor añade que:

“ si el efecto devolutivo significa que la apelación ha sido concedida “en un solo efecto”, entonces el suspensivo significa que ha sido concedida “en doble efecto”. Pero si esto es así, estamos afirmando que cuando una apelación ha sido concedida en doble efecto, debemos entender que ha sido concedida en efecto suspensivo y ¡ también en efecto devolutivo!. Sin embargo advertimos, que tal situación es un imposible jurídico, un juez no puede tener suspendida su competencia y tener competencia a la vez. En consecuencia, los conceptos “Un solo o doble efecto” son irreales, inadecuados y engañosos”. Concluye MONROY GALVEZ, asegurando que: “este criterio defectuoso se origina, creemos, en el error de considerar que los efectos de la apelación están ligados a la competencia del juez inferior. Nos parece que la competencia del Juez inferior no está en cuestión durante la tramitación de una apelación, lo que si está en disputa es la eficacia de la resolución apelada”.° Lo importante de todo esto, es que cuando se interpone un recurso de

apelación debe tenerse en cuenta si la admisión y procedencia del recurso va a

determinar que la resolución se cumpla o se suspenda en su ejecución. Esta

81 MONROY GALVEZ, Juan Los medios impugnativos en el Código Procesal Civil. En Revista IUSET VERITAS, Año III, Nro.5 Pg. 25-26.

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disyuntiva depende del efecto con el que se ha concedido el recurso de

Apelación.

Si un recurso de apelación es concedido con efecto suspensivo significa

que la resolución no deberá cumplirse de inmediato, debido a que esta

suspendida su eficacia hasta que se resuelva en definitiva por el superior.

En cambio, si el recurso de apelación ha sido concedido sin efecto

suspensivo, significa que, con prescindencia de la tramitación del recurso, la

decisión contenida en la resolución apelada, tiene plena eficacia y puede exigirse

su cumplimiento.

Al momento de concederse la apelación, debe precisarse por el Juez el

efecto con el que se concede. Sin embargo, si el Código o el °Monroy Galvez, ibidem

Juez no expresaran nada al respecto, se entenderá que el recurso ha sido

concedido sin efecto suspensivo; así lo dispone el segundo párrafo del art. 372

del Código Procesal Civil82.

3.2. CASOS PREVISTOS EXPRESAMENTE POR LA LEY a) En el procedimiento ordinario a.1.- En las cuestiones de prejudicialidad civil (art. 3º)

82 Art. 372.- Procedencia de la apelación sin efecto suspensivo. - Las apelaciones sin efecto suspensivo proceden en los casos expresamente establecidos en la ley y en aquellos en que no procede apelación con efecto suspensivo. Cuando este código no haga referencia al efecto o a la calidad en que es apelada una resolución, esta es sin efecto suspensivo y sin la calidad de diferida”. Art. 368 .- Efectos.- El recurso de apelación se concede: 1.-Conefecto suspensivo, por lo que la eficacia de la resolución recurrida queda suspendida hasta la notificación de la que ordena se cumpla lo dispuesto por el superior. Sin perjuicio de la suspensión, el Juez que expidió la resolución impugnada, puede seguir conociéndolas cuestiones que se tramitan en cuaderno aparte. Asimismo, puede, a pedido de parte y en decisión debidamente motivada, disponer medidas cautelares que eviten que la suspensión produzca agravio irreparable. 2.- Sin efecto suspensivo, por lo que la eficacia de la resolución impugnada se mantiene, incluso para el cumplimiento de ésta. Al conceder la apelación, el Juez precisará el efecto en que concede el recurso y si es diferida, en su caso.

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a.2.- Contra el auto que desestima la solicitud de constitución en parte

civil (art. 55º).

a.3.- Contra el auto que resuelve la oposición a la constitución en parte

civil (art. 56º).

a.4.- Contra el auto que declara No Ha Lugar a abrir instrucción y contra

el auto que resuelve devolver la denuncia por falta de requisito de procedibilidad

(art. 77º). De lo que se infiere que el auto de resuelve abrir instrucción no es

objeto de apelación, salvo algunos de sus extremos.

a.5.- Contra las resoluciones que resuelvan incidentes (art. 90º) que

pueden ser excepciones, cuestiones previas, prejudiciales y cualquier otra.

a.6.- Contra el auto de embargo (art. 94º)

a.7.- Contra el auto que resuelve prolongar la detención del inculpado

(art. 148º del PCPP de 1995)

a.8.- Contra el extremo del auto que resuelve la medida judicial de

detención (art. 152º segundo párrafo del PCPP de 1995)

a.9.- Contra el extremo del auto que dispone la comparecencia (art. 3º)

a.10.- Contra el auto que resuelve la libertad provisional (art. 211º del

PCPP de 1995 y art. 119º)

b) En los procedimientos sumario y especiales

b.1.- En el procedimiento sumario, contra la sentencia dictada por el Juez

Penal. La ley establece que puede ser apelada en el acto mismo de su lectura o

en el término de tres (3) días. Además agrega que las demás resoluciones que

ponen fin a la instancia son apeladas dentro de dicho término (art. 7º del D. Leg.

124).

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b.2.- En el procedimiento de querella (art. 314º).

b.3.- En el procedimiento por faltas (art. 325º).

3.3 FUNDAMENTOS:

La institución de la apelación responde al principio fundamental del doble

grado de jurisdicción, por el que la causa no está definitivamente terminada con

la sentencia del primer Juez, sino que, a instancia de la parte condenada, debe

recorrer un segundo estadio y sufrir un nuevo examen y una nueva decisión del

Juez de apelación jerárquicamente superior al primero.

La apelación, recuerda el maestro Couture, busca la Justicia, porque “el

agravio es la injusticia, la ofensa ,el perjuicio material y moral”83

El agravio supone la sucumbencia, el vencimiento, la insatisfacción total o

parcial de cualquiera de las pretensiones, (principales o accesorias), oposiciones

o simples peticiones formuladas en el proceso. El agravio o perjuicio es lo que

mide el interés que se requiere como presupuesto para apelar. El cual debe ser

actual y no eventual.

CASARINO VITERBO, piensa con justa razón que: “...el recurso de

apelación tiene fundamentos psicológicos y técnicos”. Psicológicos, porque es

de la naturaleza humana rebelarse, alzarse, en contra de una solución que se

estima injusta, y también el hecho de poner mayor cuidado en una labor que, se

sabe de antemano, será revisada por una autoridad jerárquicamente superior; y

técnicos, porque mediante la doble instancia, se consigue reparar los errores o

las injusticias que pueden cometer los jueces inferiores, lográndose a la postre,

83 COUTURE. Fundamentos de Derecho Procesal C ivil. 3ra ed. Pg. 47

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una mejor y más eficiente administración de justicia.

Es cierto que el fundamento reside en la aspiración de justicia, pero no lo

es menos que este concepto importa una consideración subjetiva de acuerdo al

fin que persigue quienes pretenden la revocación.

Obsérvese que desde la posición del impugnante, la búsqueda del derecho

tiene como asiento la versión interesada de su calidad de parte procesal. La

justicia para su ponderación personal tiene una coloración propia, que se

desvirtúa si no es asistido de razón.

Obviamente con el recurso no se persigue tutelar intereses individuales,

aún cuando en los hechos sucede.

En cambio al Estado le importa la perfección de la justicia y por esos

admite la revisión de los actos no consentidos por las partes de un proceso.

Esta es la verdadera dimensión del objeto. Como bien dice ALFREDO

GOZAINI “ la impugnación tiende a corregir la falibilidad del juzgador, y con

ello, a lograr la eficacia del acto jurisdiccional”,84

3. 4 CARACTERISTICAS:

El recurso de Apelación, se caracteriza por lo siguiente:

• Es un recurso ordinario, devolutivo85, suspensivo86y no suspensivo.

84 ALFREDO GOZAINI, Osvaldo Derecho Procesal Civil T.I, Vol 2. Argentina. Edit. Ediar S.A., 1992. Pg. 741 85 Una de las clasificaciones de los medios de Impugnación distingue entre medios devolutivos y no devolutivos, según que la cognitio causae se transfiera o no, a consecuencia de la impugnación a un Juez de grado superior al de quien emitió la decisión impugnada.. En una clasificación general basta hablar de efecto devolutivo, entendido como transferencia de la cognitio causae a un juez superior. 86 En sentido contrario DEL POZO (appello....pg. 73) reconociendo que el efecto suspensivo no es característico de la apelación penal, sino en medida mayor o menor, de todos los medios de impugnación llamados ordinarios.

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Es un recurso ordinario, por que no se exigen causales especiales para su

formulación y admisión.

Devolutivo entendido como puro y simple paso “de la cognición del

procedimiento del juez a quo al juez ad quem”, se transfiere la cognitio causae

a un juez de grado superior. A criterio de CASARINO VITERBO, es un recurso

por via de reforma, o sea, es conocido por el Tribunal inmediatamente superior

en grado jerárquico de aquel que pronunció la resolución recurrida.

Suspensivo en la medida en que algunas resoluciones (tratándose de

sentencia o de auto que disponen la conclusión del proceso) quedan en suspenso

su ejecución en tanto no sea resuelta el grado. Sin embargo últimamente en

mayor número de resoluciones se concede la apelación sin efecto suspensivo

( Libertad Provisional, etc.). Su tramitación puede ser también diferida en las

hipótesis expresamente establecidas en la ley ( Art. 221 Del C.de P.P87.

apelación del auto de no ha lugar a Juicio oral y si ha lugar contra otros

procesados)

• Es un recurso de alzada, pues es resuelto por el órgano

jurisdiccional superior en grado a aquel que dictó la resolución recurrida.

• Es un acto procesal sujeto a formalidades representadas por los

requisitos de admisibilidad (como el pago de tasa judicial, presentación dentro

del plazo de ley, etc.) y de procedencia (como la adecuación del recurso y la in-

En opinión de Giovanni Leone, en cambio, la caracterización es oportuna, aunque sea común a las impugnaciones ordinarias, por lo menos, a fin de diferenciar la apelación de aquellas otras impugnaciones que tienen carácter extraordinario. 87 Art. 221 “...El recurso de nulidad que se interponga respecto al auto de No ha Lugar a Juicio o el de oficio cuando es agraviado el Estado, sólo se concederá después de pronunciado el fallo si hay acusado en cárcel, procediéndose para este efecto, a señalar día y hora para el juicio.

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dicación del agravio así como del vicio o error que lo motiva).

• Se presenta ante el Juez que emitió la resolución cuestionada y no

directamente al superior jerárquico.

• No versa sobre cuestiones nuevas sino que está referido al

contenido de la resolución impugnada y a aquello que se debatió en el proceso.

• Se dirige contra autos y sentencias siempre y cuando no haya

adquirido la autoridad de la cosa juzgada.

• Procede por iniciativa de las partes o de los terceros legitimados.

• Es un recurso que contiene intrínsecamente la institución de la

nulidad, sólo si el vicio está referido a la formalidad de la resolución recurrida.

3. 5 PROCEDENCIA:

El recurso de Apelación, procede contra las sentencias definitivas y

también contra las interlocutorias o autos interlocutorios.

A).- APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA

Como se sabe, mediante la sentencia el Juez pone fin a la instancia o al

proceso en definitiva, pronunciándose en decisión expresa, precisa y motivada

sobre la cuestión controvertida declarando el derecho de las partes.

DEVIS ECHANDIA, sostiene que:

“toda sentencia, es una decisión y el resultado de un razonamiento o juicio del juez, en el cual existen las premisas y la conclusión. Pero al mismo tiempo contiene un mandato, pues tiene fuerza impositiva, ya que

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vincula y obliga. Es, por lo tanto, el instrumento para convertir la regla general contenida en la ley, en mandato concreto para el caso determinado...”88

Este recurso cuando esta radicado en la sentencia, sostiene SAN MARTIN

CASTRO, es el mecanismo procesal para conseguir el doble grado de

jurisdicción (es el que configura la segunda instancia) a que hace referencia de

modo amplio el art. 139.6 de la Constitución y desde una perspectiva más

estricta los artículos 11 de la LOPJ y X del Título Preliminar del Código

Procesal Civil.

El recurso de apelación se encuentra específicamente previsto para las

sentencias dictadas por los Jueces Especializados en lo Penal en los

procedimientos sumarios o abreviados (Art. 7 del D.L. 124 y 305 del Código de

199189) y por los Jueces de Paz Letrados en los procedimientos por faltas (Art.

325 del Código de 1940, modificado por el Decreto Legislativo Nro. 126, y 389

del Código de 1991).

En cuanto a la naturaleza del recurso, de apelación nacional contra las

sentencias, es de puntualizar que en los dos códigos tiene la calidad de medio de

gravamen y, por ende, buscan un nuevo conocimiento de la causa.

88 DEVIS ECHANDIAK Teoría General del Proceso. T.II Editorial Universidad, Buenos Aires. 1985. Pg. 515 89 El art. 339 del Código de 1991, desde el punto de vista de la competencia funcional, ha instituido tres denominaciones de recursos de apelación. Se denomina apelación elemental cuando se recurra de una resolución dictada por el Juez de Paz, correspondiendo su conocimiento al Juez Penal. Se denomina apelación superior cuando se recurra de una sentencia expedida por los Jueces Penales en los procesos ordinarios y en los procesos especiales por razón del ejercicio privado de la acción penal o cuando se recurra de autos definitivos (que resuelvan cuestiones previas, excepciones y cuestiones prejudiciales, que declaren extinguida la acción penal o que pongan fin al procedimiento o la instancia), o que revoquen la condena condicional o la conversión de la pena, en cualquier clase de proceso, su conocimiento corresponde a las Salas Penales Superiores. Finalmente se denomina Apelación Suprema cuando se recurre de las sentencias o de los autos definitivos o que revoquen la condena condicional o la conversión de la pena en los procesos especiales por razón del delito o la pena, dictados por las Salas Penales Superiores en primera instancia.

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En cambio, el modelo de apelación impuesto en el Proyecto de 1995,

siguiendo la fuente española, tiene una naturaleza híbrida aunque más alineado a

la naturaleza de medio de impugnación.

SAN MARTIN CASTRO, explica que :

“El recurso de apelación regulado para ambos fallos produce el efecto devolutivo. También tiene efecto suspensivo. Sobre el particular, el art. 336 del Código del 91, señala que “salvo disposición contraria de la ley, la resolución impugnada mediante recurso se ejecuta provisionalmente, dictando las disposiciones pertinentes si el caso lo requiere”. Por su parte, el Art. 293 del Código de 1940, precisa que la interposición del recurso de nulidad lo que se hace extensivo al recurso de apelación- no impide que se cumpla la sentencia expedida por el Tribunal, salvo el caso de la pena de expatriación (las demás penas infamantes de privación de libertad resultan inaplicables con la entrada en vigor del nuevo Código Penal)”.90

El recurso de apelación se interpone ante el Juez que emitió el fallo

cuestionado, su concesión esta condicionado a que el apelante haya cumplido

con los requisitos objetivos y subjetivos establecidos en la ley.

La apelación debe interponerse por escrito y presentarse dentro del plazo

de ley. El Art. 7 del D.Leg. 124 establece que la sentencia emitida por el Juez

penal, es apelable en el acto mismo de la lectura o en el término de tres días y de

un día para sentencias por faltas. En materia penal, este recurso de apelación, se

puede interponer actualmente sin que el recurrente deba explicarlas razones por

las cuales estima gravosa la resolución apelada. Le basta sólo con manifestar su

voluntad de que la decisión sea íntegramente revisada por el superior.

90 SAN MARTIN CASTRO, César Derecho Procesal Penal Vol.II, pg. 702.

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En este extremo, creemos con BERNAL CUELLAR Y

MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo, que la sustentación del recurso está

orientado a impedir la inútil dilación de los procesos y a exigir del recurrente

que señala, así sea someramente, las razones que lo llevan a impugnar la

decisión y debe entenderse como la enumeración en forma clara y precisa de los

fundamentos del disenso91.

El Código del 91 establece en tres días para apelar tanto de las sentencias

del Juez de Paz como del Juez Especializado en lo Penal; y debe precisarse el

agravio, el vicio o el error que la motiva, pudiendo diferirse la fundamentación

hasta el momento de alegatos que se llevará a cabo ante el órgano judicial

funcionalmente competente para conocer la alzada.

La alzada es un segundo grado jurisdiccional del mismo juicio que se

dilata en el tiempo, pero sin ampliarse su primitiva esencia y contenido

jurídicos, y en la cual la sentencia recurrida juega un papel fundamental, cuyo

control, en hecho y en derecho, corresponderá realizar al juez superior.

A través del recurso de apelación se pone en conocimiento del superior

jerárquico la cuestión que ha sido materia de la resolución recurrida. El carácter

de examen de segundo grado, o de nuevo examen que la apelación tiene por

propia definición conduce a excluir que ella puede confiarse al mismo juez que

ha pronunciado la sentencia impugnada: y la razón de carácter exclusivamente

practica, es que aquel juez difícilmente estaría dispuesto a reconocer el propio

error.

91 BERNAL CUELLAR, Jaime y Eduardo MONTEALEGRE LYNETT: El proceso penal, Universidad Extremado de Colombia, Colombia-Bogota, 1995. Pg. 232.

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El conocimiento del recurso de apelación por parte del inmediato superior

en grado jerárquico, es una consecuencia legítima y natural de la organización

judicial, a base de jerarquía o gradación de inferior a superior.

Elevado el proceso principal al Juez a quem, el procedimiento recursal en

el caso del procedimiento sumario o abreviado importa la vista fiscal. Emitida

ésta, que debe realizarse dentro del término de ocho días si hay reo en cárcel y

de veinte días si no lo hay, el órgano jurisdiccional debe poner en conocimiento

de las partes el dictamen fiscal y vencido este trámite debe señalar día y hora

para la vista de la causa, en la cual es posible el informe oral de éstas. Producida

la vista con o sin informe oral, el Tribunal debe emitir sentencia dentro de los

quince días siguientes (Art. 8 del D.Leg. 124).

En razón de la naturaleza devolutiva de la apelación el Juez Ad quem

adquiere la potestad de revocación de la resolución impugnada dentro del marco

del recurso. Puede entonces el órgano judicial revisor confirmar la resolución o

revocarla en todo o en parte o anularla, siempre que ello no entrañe

modificación de la resolución impugnada en perjuicio del apelante y en la

medida que sólo él haya interpuesto el recurso.

La actuación de pruebas no está expresamente permitida, salvo el caso de

la prueba documental. El originario procedimiento sumario o abreviado del

Decreto Ley 17110 facultaba al Tribunal, en decisión inimpugnable, a derivar el

conocimiento de la causa en juicio oral, en cuya virtud era del todo posible

actuar pruebas en segunda instancia, sin ningún tipo de limitación derivada del

grado. El modelo del proyecto de 1995, permite la actuación de nueva prueba en

supuestos taxativamente contemplados y, por lo tanto, concibe la realización de

una vista de la causa o audiencia de segunda instancia.

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La apelación según MONROY CABRA :

“no se trata de un nuevo juicio sino de un nuevo examen, y por tanto, en la apelación sólo se puede fallar sobre lo que es materia del recurso. Pero es claro que al revisar la sentencia el tribunal o Juez de apelación extiende su examen a los hechos y al derecho, actuando respecto de ellos con plena jurisdicción y competencia”.92

Queda claro, que el recurso de apelación no da lugar a un nuevo juicio

(novum iudicium) sino a un nuevo examen, por lo que el tribunal superior se

encuentra limitado por el material fáctico y probatico incorporado en la primera

instancia, para el análisis del acierto de la resolución recurrida, sobre la base de

una constatación que parte y concluye en ella misma

En consecuencia, sentencia VESCOVI : “El órgano de apelación sólo

puede actuar dentro de las pretensiones de las partes y el material fáctico de la

primera instancia, salvo la prueba en la segunda. No existe en nuestro sistema

el “novum iudicium”. 93

Sin embargo VESCOVI, advierte que :

“La limitación no alcanza ni a los fundamentos de derecho, que pueden variarse tanto por las partes, como por el tribunal (iura novit curia) ni tampoco a aquellas cuestiones que habiendo sido articuladas en la primera instancia no han sido consideradas por el juez a quo en la sentencia(...) Resulta importante esta precisión para que la afirmación de que la revisión de la segunda instancia lo es sólo de la sentencia judicial impugnada, no implica encerrar el objeto de la segunda instancia dentro de lo decidido por el a quo, ya que el contenido de la sentencia no puede limitar el de la apelación. Además, el tribunal puede analizar las pruebas y los hechos de la primera instancia, puesto que, si no, el vencedor que no apela ( no lo puede hacer, pues carece de interés por no haber sufrido

92 MONROY CABRA, Marco Gerardo: Principios de Derecho Procesal Civil. Bogotá-Colombia, Edit. Temis, segunda edición. 1979. Pg.336 93 VESCOVI Enrique: Los Recursos Judiciales. Ob. Cit. Pg. 157

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agravio) quedaría desamparado en algunos casos. La única duda que se plantea en estos casos es que a veces si el tribunal de segundo grado juzga una cuestión no resuelta por el Juez a quo (aunque dentro de las pretensiones deducidas), de ese modo se saltea una instancia, y por ello, a veces, mas por razones prácticas que teóricas, se prefiere anular el fallo y reenviar la decisión al inferior”.94

Por la apelación, el superior jerárquico que conoce el grado, se encuentra

circunscripto por lo que ha sido objeto de apelación y de agravios; y para el

conocimiento de aquello a que está habilitado por la apelación, el ad quem está

limitado por lo que ha sido sometido a decisión del juez de primera instancia.

No puede conocer de las cuestiones definitivamente juzgadas, es decir, que ha

quedado firmes al haber precluído la posibilidad de impugnación. Pero están

sometidos implícitamente a su consideración las defensas y argumentos

planteados oportunamente por el apelado en la instancia en grado, que han sido

rechazados o no considerados por el a quo y de los que no pudo apelar el

interesado por haberle resultado en definitiva favorable la resolución

impugnada.

LOUTAYF, respecto a la amplitud de la facultad del órgano jurisdiccional

superior dice lo siguiente:

“Al tener el tribunal de alzada la plenitud de jurisdicción , al igual que el Juez de primera instancia, para conocer de aquello que fue sometido por la apelación, puede examinar lo que ha sido materia de apelación en todos los aspectos; es decir, asume competencia plena sobre todo el material litigioso”.95

94 VESCOVI, Enrique: Ob. Cit. Pg. 158. 95 LOUTAYF RANEA, Roberto G. : El Recurso ordinario de Apelación en el Proceso Civil; Buenos Aires, editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, 1989 Vol. 1. Pg. 79.

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B).- APELACIÓN DE AUTOS:

Conforme se ha mencionado el recurso de apelación procede tanto contra

la sentencia final de una instancia del proceso como contra las resoluciones

interlocutorias, que realizan la dirección del proceso.

La impugnación de las resoluciones interlocutorias fue conocida desde la

época del derecho germano, la misma que fue trasladada al derecho medioeval

italiano, en el sentido de que todas las cuestiones derivadas de la tramitación del

proceso, deberían ser consideradas como sentencias, ya sea en el sistema

probatorio, carga o clase de pruebas a las que se les debía considerar como

sentencias interlocutorias.

El derecho romano consideraba como sentencias aquellas que

desestimaban la acción.

Nuestro ordenamiento ha considerado un sistema intermedio. Durante la

investigación del proceso cabe la interposición de los medios de impugnación

contra las resoluciones interlocutorias, pero este medio ya no se puede hacer

valer durante el proceso oral.

Durante la tramitación del proceso las apelaciones no interrumpen el

normal desenvolvimiento del mismo, el que debe continuar y las diligencias que

haga el Juez durante ese tiempo surten sus efectos legales hasta que el superior

resuelva lo que crea a derecho.

Durante el juicio oral no caben articulaciones ni recurso, sino los que

expresamente concede la ley.

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El Código de Procedimientos Penales de 1940, no tiene una lista de

resoluciones recurribles en apelación. Empero, SAN MARTIN CASTRO,

siguiendo el modelo del procedimiento civil dice lo siguiente:

“se entiende que son impugnables en apelación los autos, es decir, aquellas resoluciones que resuelven sobre el rechazo de la promoción de la acción penal (el subrrayado es nuestro), las formas de conclusión especial del proceso –cuestiones previas, excepciones y cuestiones prejudiciales, sobreseimiento- la admisión, improcedencia o modificación de las medidas limitativas de derechos, las “demás decisiones que requieran motivación para su pronunciamiento” (Art. 121, segundo párrafo), así como los autos que desestiman medios de prueba (art. 190 in fine del CPC)”.96

El proyecto de 1991, incluye los autos que declaran extinguida la acción

penal o pongan fin al procedimiento o la instancia, así como aquellos que

revoquen la condena condicional o la conversión de la pena (Arts. 340.2° y 341.

2°).

El régimen de la apelabilidad objetiva, es, pues, en principio restrictivo y

obliga a buscar la disposición que expresamente establezca como admisible el

recurso de apelación. Sin embargo, pese a esta concepción limitativa de la

procedencia de la apelación, el profesor SAN MARTIN CASTRO, hace notar

que el artículo 343 del proyecto del 91 prescribe que “el recurso de apelación

procede cuando, sin estar específicamente previsto, deba satisfacer el principio

constitucional de la instancia plural”, situación que posibilita la proliferación

de impugnaciones en la fase sumarial, desnaturalizando su contenido, y que da a

entender erróneamente que la instancia plural significa que toda decisión debe

ser objeto de un recurso ordinario, cuando en puridad la alzada sólo procede

96 SAN MARTIN CASTRO, César, Derecho Procesal Penal Volumen II, pg. 698.

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frente a aquellas resoluciones que ocasionan a las partes un determinado

gravamen irreparable.97

Es de tenerse en cuenta que de modo específico, el Código de

Procedimientos Penales, prevé recurso de apelación expresamente en los

siguientes casos:

A) auto que declara no haber lugar a la apertura de instrucción, y contra

el auto que resuelve devolver la denuncia por falta de requisito de

procedibilidad (art. 77º).

B) .- En las cuestiones de prejudicialidad civil (art. 3º)

C) .- Contra el auto que desestima la solicitud de constitución en parte

civil (art. 55º).

D).- Contra el auto que resuelve la oposición a la constitución en parte

civil (art. 56º).

E).- Contra las resoluciones que resuelvan incidentes (art. 90º) que

pueden ser excepciones, cuestiones previas, prejudiciales y cualquier

otra.

F).- Contra el auto de embargo (art. 94º).

G).- Contra el auto que resuelve prolongar la detención del inculpado

(art. 148º del PCPP de 1995)

H).- Contra el extremo del auto que resuelve la medida judicial de

detención (art. 152º segundo párrafo del PCPP de 1995) 97 SAN MARTIN CASTR, César, ob. Cit. pg. 699

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I).- Contra el extremo del auto que dispone la comparecencia (art. 3º).

J).- Contra el auto que resuelve la libertad provisional (art. 211º del

PCPP de 1995 y art. 119º).

K) .- En el procedimiento sumario, contra la sentencia dictada por el

Juez Penal. La ley establece que puede ser apelada en el acto mismo de

su lectura o en el término de tres (3) días. Además agrega que las demás

resoluciones que ponen fin a la instancia son apeladas dentro de dicho

término (art. 7º del D. Leg. 124). L).- En el procedimiento de querella

(art. 314º).

LL).- En el procedimiento por faltas (art. 325º).

3.6.- LEGITIMACION PARA RECURRIR.

a) La legitimación como requisito de admisibilidad de los recursos.

El vocablo legitimación es empleado por numerosos autores aludiendo a

los sujetos habilitados para la interposición de los diversos recursos que

contemplan los ordenamientos procesales positivos98. Y desde esta óptica, la

legitimación constituye uno de los requisitos subjetivos de admisibilidad de los

recursos, a la par del interés, la competencia del órgano y la personería del

sujeto que interpone el remedio.

En función del recaudo que nos ocupa, se admite sin disonancias que las

partes se encuentran legitimadas para recurrir; los terceros extraños al proceso,

sólo excepcionalmente.

98 Así, Alsina Hugo, Derecho Procesal ..., T. IV, Ediar, p. 191 y 215.

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b) Precisiones en torno de la legitimación para recurrir.

El recurso de apelación, y los recursos en general constituyen actos

procesales de impugnación destinados a rescindir, anular, complementar o

modificar resoluciones judiciales; suponen un proceso ya iniciado y emanan de

ciertos sujetos, distintos del órgano judicial, entre ellos, obviamente, las partes.

Y parte es toda persona que en un proceso reclama en nombre propio, o en cuyo

nombre se reclama la satisfacción de una pretensión, y aquélla frente a la cual se

efectúa tal reclamo; es una noción ligada al proceso, que alude a quienes de

hecho intervienen o figuran en la litis como sujeto activo o pasivo de la litis, con

independencia de que se encuentren o no legitimados conforme el concepto

suministrado en el capítulo anterior99.

Para demostrar la diferencia entre la legitimación procesal – requisito de

admisibilidad de la acción – y la denominada legitimación para recurrir –

recaudo de admisibilidad de recursos -, basta reparar que cuando una resolución

judicial desestima la acción, declarando la falta de legitimación procesal de

alguno de los sujetos, éste está habilitado para recurrir; de confundirse uno y

otro concepto, la parte afectada no estaría habilitada para impugnar la resolución

que le niega legitimación100.

Desde luego, en la medida que se tenga en claro que la legitimación

procesal – como requisito de admisibilidad de la acción – no guarda relación con

la aptitud para interponer recursos, no vemos ningún inconveniente en

denominar al recaudo de admisibilidad subjetivo que nos ocupa “legitimación

para recurrir”101.

99 Sobre la diferencia conceptual entre “parte” y “legitimado”, Palacio L., Derecho Procesal Civil, T. III., Abeledo – Perrot, nº 211, pp. 7 y 8. 100 Palacio L., Derecho Procesal Civil, T. V, Abeledo – Perrot, nº 526 y 527, pp. 43 y 46. 101 Cabe observar, además, que tampoco debe confundirse la “legitimación” para recurrir, con la “personería” para interponer el recurso. Respecto de los representantes necesarios o voluntarios de las partes, que interponen

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Si bien el poder de recurrir concedido en abstracto a las partes como

sujetos procesales, equivale a una capacidad procesal de contralor de las

resoluciones jurisdiccionales, mirado en concreto ya no se presenta con la

misma amplitud.

La ley se encarga de ponerle límites para que su ejercicio no redunde en

un entorpecimiento del proceso.

c) Otros requisitos de admisibilidad de los recursos.

Interesa acá poner de relieve otros recaudos de admisibilidad, cuya

consideración será indispensable para el desarrollo que nos proponemos.

c.1. El interés procesal.

Entre los requisitos subjetivos de admisibilidad de los recursos se

encuentra el interés para recurrir; interés específico, determinado por el

gravamen o perjuicio que la decisión recurrida ocasiona al recurrente. Y hay

gravamen cuando media una diferencia perjudicial entre lo pedido por la parte y

lo concedido por la resolución impugnada102. Mas, esta noción está ligada al

concepto de parte. Bien puede suceder que una resolución judicial ocasione

perjuicio a un tercero; es decir, a un sujeto que nada ha reclamado en el proceso

y, a cuyo respecto tampoco se ha efectuado reclamo alguno. Por ello, en

términos generales, el interés para recurrir se configura cuando un sujeto se

encuentra en una situación más desfavorable de la que tenía antes del dictado de

una resolución judicial.

recursos en nombre de éstas, debe verificarse la existencia de personería; en este caso, los sujetos legitimados son los representados. 102 Azpelicueta – Tessone, La Alzada. Poderes y Deberes , Platense, p. 10.

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Ahora bien, en nuestro modo de ver, en función del examen de

admisibilidad de los recursos, el interés para recurrir constituye el recaudo

subjetivo predominante103. La calidad de parte no es suficiente a los fines de la

admisibilidad de los recursos; es indispensable además que el sujeto ostente el

interés específico para recurrir. Es evidente que si no existe interés, tal cual lo

aprecia la Ley, la actividad impugnativa del sujeto carecería de un motivo que

justifique una utilidad procesal y, como consecuencia, se entorpecería el normal

desarrollo del proceso con una actividad inútil104.

Resta añadir que se exige que ese interés sea directo. Con esta expresión

se quiere significar el carácter procesal del interés, con abstracción de toda otra

consideración meramente teórica, ética o doctrinaria105.

c.2. El agravio. Principio de formalidad.

Desde un punto de vista objetivo, para que exista un interés, la resolución

que se ataca debe tener un contenido desfavorable para el impugnante, a los

efectos del ordenamiento jurídico, concretamente, y no según su apreciación

subjetiva106. Es lo que se conoce por agravio o gravamen en el lenguaje

procesal107. El agravio se genera cuando una desventaja o perjuicio108 que

provoca la resolución judicial que restringe un derecho o una libertad proviene

de errores cometidos por el órgano. Y sabido es que los errores pueden ser in

procedendo, o de actividad, e in iudicando o de juicio. A su turno, los primeros

103 Algunos autores vinculan la legitimación con el interés específico para recurrir; ver Véscovi E., Los Recursos Judiciales y demás Medios Impugnativos, Depalma, p. 219. 104 Ayan Manuel N., Recursos en Materia Penal, Principios Generales, Marcos Lerner Editorial, 1985, p. 87. 105 Manzini, Tratado ..., cit., V., p. 27. 106 Beling, Derecho Procesal Penal, Córdoba, ed. Castellana de Imprenta de la Universidad Nacional de Córdoba, trad. De Goldschmidt y Nuñez, 1943, p. 250. 107 Agrelo Emilio, El concepto de gravamen en el proceso penal, en Revista de Derecho Procesal, Año VII, 1950, No 3 – 4, 1º parte, p. 227 y Acosta José, Agravio irreparable, Buenos Aires, 1978, EDIAR, p. 181 y ss. 108 El perjuicio o desventaja es un componente esencial en la definición de los recursos.

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pueden afectar el trámite anterior al dictado de una resolución judicial o

instalarse en ella; los segundos pueden cometerse en la determinación de los

hechos, en la apreciación de la prueba, en la selección y valoración de las

normas jurídicas o pueden consistir en meros errores materiales.

Ahora bien , la demostración del agravio hace de la fundabilidad del

recurso; pero como en materia recursiva rige el principio de formalidad109, la

elección del remedio idóneo en función del concreto error que se denuncia,

concierne a la admisibilidad del recurso.

d. La legitimación para recurrir de terceros.

Ya se adelantó que buena parte de la doctrina sostiene que, por principio,

sólo las partes están habilitadas para interponer recursos; los terceros,

excepcionalmente, si resultan perjudicados y no gozan de otra vía para reparar el

gravamen110.

En nuestro modo de ver, los terceros no plantean en materia recursiva un

verdadero problema de legitimación y tampoco creemos que la facultad para

recurrir sea excepcional; en todo caso, lo que escapa a la regla es que los

terceros sufran perjuicios derivados de las resoluciones dictadas en un proceso al

que resultan extraños.

De ahí que toda la cuestión que suscitan los terceros se reduce a verificar

si gozan de interés para impugnar y, en su caso, si concurren los restantes

requisitos de admisibilidad comunes y específicos; fundamentalmente, si han

acertado en la elección del medio de impugnación – principio de formalidad –

109 Como veremos más abajo, el principio de marras, en la actualidad, está sometido a fuertes embates, con pie en la doctrina del recurso indiferente y, en general, en la del exceso ritual manifiesto. 110 Palacio, L., loc. Cit., T. V., nº 546; Hitters J. C., Técnica de los Recursos Ordinarios, Platense, p. 84; nº 28, p. 71; Kielmanovich, J. L., El recurso de apelación, en Recursos Judiciales, Ediar, p. 86; De los Santos M. A., Recurso de Nulidad, en la misma obra, p. 123.

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en función de los agravios que en concreto formulen, lo cual, a la postre,

depende de la regulación que hayan merecido los remedios de impugnación en

cada ordenamiento positivo.

Y desde esta óptica, podemos anticipar que la admisibilidad de los

recursos son interpuestos por terceros no es residual.

3.7. QUIENES PUEDEN APELAR.

La ley no hace precisiones sobre los sujetos procesales que pueden

interponer el recurso de apelación. La posibilidad es para todas los sujetos, con

excepción del Juez, así:

a) El imputado, pues de por medio están sus derechos afectados; la

apelación puede ser interpuesto directamente o por su abogado111 defensor,

según el acto y momento procesal (por ej., la notificación de un auto o la lectura

de una sentencia en el procedimiento sumario; si el imputado tiene la condición

de ausente o contumaz, la posibilidad de apelar recae en el defensor).

b) El Ministerio Público.- Conforme ya se ha mencionado el Ministerio

Público, tiene facultad impugnadora permanente por ser sujeto principal del

proceso que actúa como perseguidor del delito y del delincuente, asi como ser el

defensor de la legalidad, sin embargo su impugnación se halla sujeto a la

formalidad que establece la ley para todos los intervinientes en un proceso.

Puede apelar de las resoluciones que estime erróneas o injustas. Por ejemplo

111 El artículo 290 de la Ley Orgánica modificado por el artículo único de la Ley 26624 publicada el 20 de Junio de 1996, estableció que “En los procesos, sin necesidad de intervención de su cliente, el abogado puede presentar, suscribir y ofrecer todo tipo de escritos, con excepción de aquellos para los que se requiere poder especial con arreglo a ley. El abogado no requiere poder especial para interponer medios impugnatorios, en representación de su cliente.

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contra el mandato de comparecencia, también puede impugnar el mandato de

detención, los autos que resuelven las excepciones, cuestiones previas,

prejudiciales, entre otras.

c) La Parte Civil. El Código habla indistintamente de la víctima o del

agraviado y de la Parte Civil. Sin embargo la diferencia existe y es necesario

marcarla al darle participación efectiva en el proceso a quien tiene el más cierto

interés en sus resultados.

Para que la parte agraviada pueda participar en los actos del proceso e

impugnar resoluciones es necesario que previamente se constituya como parte

civil.

No basta denunciar el hecho y considerarse agraviado con el delito, es

necesario asumir expresamente la condición de parte civil y para ello es

indispensable la solicitud escrita o verbal al Juzgado y la resolución expedida

por el órgano jurisdiccional aceptando la solicitud.

d) El tercero Civil Desde el momento que es considerado como sujeto

dentro del proceso penal tiene legitimación para actuar interponiendo el recurso

de apelación en el extremo económico de la resolución judicial.

4. TRAMITACIÓN

No existe un procedimiento específico para la tramitación de las

apelaciones, sin embargo podemos uniformar las siguientes

1. Se interponen por escrito y firmado por quien tiene facultad para ello.

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El Art. 286 inc. 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, establece que

“No puede patrocinar el Abogado que:...no se halle hábil...” , asimismo el Art.

132 del Código Procesal Civil, establece que todo escrito debe estar “autorizado

por Abogado Colegiado..”

La ley exige que los recursos sean presentado con firma de letrado. La

firma del letrado es necesaria para que sea admisible.

Al exigirse el patrocinio de letrado, expresa DE LA RUA, la ley ha

querido asegurar la corrección y precisión conceptual del Recurso. La omisión

de este requisito torna inadmisible la impugnación.

El efecto es el mismo que la falta de firma de letrado, cuando éste se halle

inhábil para el ejercicio de la profesión o cuando se trate de casos de

falsificación de firmas.

Insignes tratadistas como Manuel AYAN, Luzon DOMINGO y Giovanni

LEONE, entre muchos otros, sostienen que para la existencia del acto debe ser

firmado por el sujeto recurrente y por el Abogado patrocinante. La firma es

requisito esencial del escrito judicial, sin los cuales el acto no existiría.

Si bien es cierto este vicio puede ser subsanado antes del vencimiento del

término para recurrir, después de operado la caducidad, el vicio es irreversible.

Sobre el particular, en relación con la falta de habilitación colegial de un

letrado para seguir un recurso fuera de su demarcación colegial, Francisco

RAMOS MENDEZ, sostiene que “por razones formales subsanables, nunca

debe inadmitirse el recurso”112.

No existe impedimento si se interpone oralmente en la diligencia judicial

que le da origen, pero deberá constar en dicho acto procesal.

112 RAMOS MENDEZ, Francisco: “ El Proceso Penal”, Barcelona, 1987, pg. 409

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2. Se interpone ante el órgano jurisdiccional que dictó la resolución que la

motiva.

Expresión de la voluntad de impugnar. En rigor la ley no lo exige, en

realidad no necesitaba hacerlo desde que la voluntad de impugnar está

comprendida en el concepto de recurso. Toda impugnación implica una

disconformidad con el contenido de la resolución atacada y una aspiración a que

sea reformada o revocada. En todo caso, será suficiente la simple afirmación de

que se recurre y la voluntad de impugnar quedará expresada sólo con que se

diga: “interpongo recurso de apelación”, o, simplemente “apelo”, etc., sin

embargo es indudable que la impugnación alcanzaría mejor sus objetivos si se

sustentara debidamente. Creemos que a estas alturas resulta también de

aplicación el Art. 300 del C. de P.P., recientemente modificado por la ley 27454

que obliga a los impugnantes a fundamentar su recurso en un plazo de 10 días en

cuyo defecto se declarará inadmisible

Refiriéndose al tema, Claria OLMEDO, sostuvo que “no debía bastar la

simple declaración de voluntad para que se considerara completo el acto

impugnativo, agregando que la ley debería exigir siempre la motivación”113

3.- El juzgado debe de formar el incidente o cuaderno de apelación, con

copias de las diligencias actuadas o piezas pertinentes; debe enumerar

debidamente el “expedientillo” y elevarlo con oficio a la Sala Penal Superior.

4. Previo a la resolución definitiva por la Sala Penal Superior, el Fiscal

Superior debe de emitir dictamen. El artículo 91º de la LOMP establece

taxativamente los casos114.

113 Claria Olmedo . Voz Impugnación Procesal, publicada en Enciclopedia Jurídica Omeba, XV, pg. 218. 114 En las cuestiones sobre competencia; recusación o inhibición de jueces y vocales; acumulación y desacumulación de procesos, cuestiones previas, prejudiciales y excepciones; de constitución en parte civil; embargo; libertad provisional; omisión de asistencia familiar; y aquellos otros previstos expresamente por la ley.

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5.- Recibido el expediente de la Fiscalía con el dictamen respectivo en los

casos en que este tramite proceda, se pondrá la causa en conocimiento de las

partes de la relación procesal para que presenten sus alegatos. Luego se señalará

día y hora para la vista de la causa.

6.- El informe oral a la vista de la causa, solo procede en las resoluciones

que ponen fina al proceso, salvo que lo solicite la parte y el grado sea de notoria

importancia, quedando en este caso su admisión a criterio del colegiado (Art.

132 L.O.P.J.

7.- Escuchado el informe oral en los casos en que proceda, en todo caso

presentado el informe escrito, el Juez Ad quem se pronunciará ya sea

confirmando, revocando, modificando o anulando la resolución materia de

impugnación.

5. PLAZO

Como se podrá apreciar del análisis de los distintos casos anotados, no

existe uniformidad para la determinación del plazo para interponer el recurso de

apelación ni del plazo para resolver los mismos por el órgano jurisdiccional.

Ello resulta preocupante y de allí la necesidad de procurar un sistema

homogéneo. Por ejemplo, en cuanto al plazo para interponer recurso de

apelación contra el mandato de detención. La ley no hace la precisión del caso,

lo que no significa la admisión de un plazo abierto. Entendemos que debe de

atenderse a criterios sistemáticos de interpretación: si el término para la

impugnación contra una sentencia en el procedimiento ordinario es de un día

(salvo que se interponga al momento de su lectura) y es de tres días para el

procedimiento sumario (salvo que se interponga al momento de la lectura), y no

existe ninguna norma que posibilite plazo mayor para la impugnación de otro

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tipo de resoluciones, es del caso estimar que el plazo máximo para impugnar el

mandato de detención es de tres días. Se entiende además, que este plazo correrá

a partir de notificada debidamente dicha resolución al domicilio que aparece en

autos115.

De otro lado, debe recordarse los términos para impugnar las resoluciones

se cuentan desde la fecha de la notificación de las mismas. Sin embargo,

acertadamente, la Corte Suprema ha declarado procedente la apelación

interpuesta por quién se ha constituido como parte civil, aún cuando el Juez no

lo haya notificado del auto que pone fin al procedimiento, al considerar que tal

irregularidad no atribuible a ella, no la puede perjudicar116. En este sentido, no

sólo se incumplía una norma sustancial del procedimiento, sino que también se

recortaba el derecho de defensa expresada en la impugnación de una resolución

judicial.

Caso distinto sucede con la libertad provisional. La apelación a la

resolución judicial puede interponerse dentro del plazo común de dos días (art.

185º del CPP).

115 Sobre esto último, es admisible que la defensa se de por notificada al momento de acudir a la sede judicial, para lo cual deberá firmar su puesta en conocimiento. Es posible observar casos donde no ha sido posible la notificación, sin embargo, el abogado defensor participa de las diligencias propias de la actividad judicial, lo que puede significar el conocimiento tácito de la orden judicial. Este supuesto debe interpretarse en sentido restrictivo exigiéndose siempre la notificación fáctica de la orden de detención cuando sea en sede judicial, aún cuando ello también evidencie un pésimo control de la actividad defensora del abogado, así como el desconocimiento de las normas de procedimiento. 116 Ej. Suprema de 14 de mayo de 1990, II S.P. Exp. Nº 522-87, Tacna.