SSSS

LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL Y LA SEGURIDAD JURÍDICA: RETOS ACTUALES Y

PERSPECTIVAS

Dr. Álvaro Hernández Aguilar

El estudio de la seguridad jurídica, verdaderamente, varía en función del

tiempo y el contexto

La seguridad jurídica ha sido y sigue siendo muchas vecesVENERADA y otras veces VILIPENDIADA, pero pocas analizada con tanta profundidad.-

 Quizás sea el propio carácter multidisciplinar lo que cause el escaso interés mostrado por la

literatura en tan importante concepto. No es difícil adivinar que dicha característica torna más complejo el análisis, más laborioso el estudio, más difícil su abordaje.

La seguridad jurídica como elemento de promoción del desarrollo e

inversión

La importancia de la creación de marcos jurídicos previsibles y transparentes

Disminución de los costes de transacción y el logro de la competitividad y desarrollo económico

Capacidad de promover las inversiones nacionales y extranjeras

Generación de nuevas actividades productivas

Desarrollo e Inversión

PERCEPCIÓN DE LA SEGURIDAD JURÍDICA EN AMÉRICA LATINA

El 74% de los empresarios consultados están disconformes con el grado de seguridad jurídica que generan los gobiernos en la actividad empresarial.

El 54% del total de la muestra de gobernantes y políticos afirma que el grado de seguridad jurídica que tienen las empresas en sus países es alto o muy alto.

El 52% de los dirigentes consultados en América Latina contempla un grado de seguridad jurídica entre regular, bajo y muy bajo.

CONT..

Dos bloques de países: el compuesto por aquellos que marcan las opciones alto y muy alto de manera mayoritaria (Perú, 79%, Panamá, 77% y Colombia, 56%); y los países que no están de acuerdo con el nivel de seguridad jurídica existente (Ecuador, 93%; México, 66%; Brasil, 65%; y Argentina, 59%).

Fuente: (Llorente y Cuenca Consultores).

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Disminución de los costes de transacción Competitividad y desarrollo económico Capacidad de promover las inversiones

nacionales y extranjeras

La importancia de la creación de marcos jurídicos previsibles y tranparentes

La Seguridad Jurídica, Motor del Desarrollo.

Conceptos más amplios con elementos jurídicos

Elementos jurídicos(el “clima legal”)Sociales (la “cultura legal”)

Económicos (el “clima de negocios”)

La seguridad jurídica se construye sobre la primacía de las libertades y los derechos individuales y colectivos (el derecho de propiedad, la libertad de empresa, el respeto de los contratos), cuya tutela compete a órganos jurisdiccionales imparciales, eficaces y accesibles.

Valores como la protección medioambiental o la responsabilidad y la cohesión social deberán inspirar además la actividad legislativa y el ejercicio individual de esos derechos y libertades.

¿De qué hablamos cuando nos referimos a la “seguridad jurídica”?

Matriz compleja de los ingredientes de la seguridad jurídica

SEGURIDAD FORMAL SEGURIDAD MATERIAL

Aspectos formales o políticos

Normas jurídicas como instrumento de la acción de gobierno

Calidad formal del ordenamiento jurídico

Dimensión democrática

Aspectos sustantivos Libertades y derechos individuales y

colectivos (propiedad, respeto de los contratos)

Justicia accesible, eficaz e independiente

Las nuevas dimensiones de los derechos individuales y colectivos (la protección social o medioambiental)

Denominador común: rebasa los niveles de tolerancia y supervivencia.

Un ordenamiento jurídico confuso, contradictorio, caduco, lento e inestable; potencializa que las personas encargadas de velar por su cumplimiento, interpretación, modificación y vigencia, no siempre lo hacen de manera correcta o armónica.

PAÍSES EN CRISIS Y SJ

Condicionantes de la inversión (Maior Borges. El punto de partida para el análisis de la seguridad debe ser, por tanto, la inseguridad.

Países inseguros Seguridad jurídica

Parámetros que van, a título no exhaustivo, desde la cualificación y y eficiencia de las profesiones legales (jueces, registradores o abogados) hasta la calidad material de las normas (normas que no sólo presenten calidad formal —publicidad, comprensibilidad—, sino que ofrezcan buenas soluciones legales).

Clima legal

La oferta real de seguridad jurídica para la inversión, requiere de la consolidación del marco MORAL, ECONÓMICO, POLÍTICO, SOCIAL y LEGAL

Ética pública y privada compromiso transparente de actuación sensata y responsable

Los funcionarios públicos de cualquier rango, área, institución, entidad o cartera, no sólo eviten robar, ser corruptos, o incurrir en delitos, ya que sus responsabilidades rebasan los límites de las infracciones penales, sino que actúen en base a exigencias superiores de principios y valores.

MORAL

Estabilidad económica y el equilibrio fiscal. La inseguridad jurídica genera un elevado costo económico determinado por la conocida tasa de riesgo país, hijastra de la inseguridad jurídica.

ECONÓMICO

Requiere de la coherencia y congruencia de lo que se dice, compromete u ofrece, con lo que se hace y ejecuta.

La base de la acción política de quienes rigen o aspiran regir los asuntos públicos.

POLÍTICO

Necesidad y un valor colectivo La seguridad: una radical necesidad antropológica

humana y el «saber a qué atenerse» es el elemento constitutivo de la aspiración individual y social a la seguridad; raíz común de sus distintas manifestaciones en la vida y fundamento de su razón como valor jurídico (A. E. Pérez Luño, La seguridad jurídica, Barcelona: Ariel, 1991.

SOCIAL

Reúne dos aspectos concurrentes e interdependientes, el ordenamiento jurídico normativo y la función del Estado de precautelar la aplicación auténtica de la Ley.

El primer aspecto referido a principios básicos de claridad y estabilidad.

El segundo; elemento legal es la administración de justicia como función y obligación del Estado

Es un error restringir la seguridad jurídica al último ya que ésta comprende otros adicionales que conforman una estructura interdependiente

LEGAL

ORIGEN EVOLUCIÓN DE LA SEGURIDAD JURÍDICA

Fueron escasas las leyes, porque el ‘‘ius quiritium’’, basado en ritos y costumbres, tuvo un amplio campo de aplicación

En el siglo xviiiy a principios del xix, parte del debate en lo que se refiere a la codificación se destinaba a desarrollar leyes claras y determinadas.

La SJ surgida en el movimiento de la codificación podría detectarse un fuerte interés político,; ya el Código de Hammurabi, 'permite presumir con alguna probabilidad que su confección tuvo que ver con una capa relativamente fuerte de particulares interesados en el tráfico de bienes, y que el rey deseó fomentar la seguridad jurídica de ese tráfico en su propio interés político y fiscal', (siempre existió una conexión entre este concepto y el progreso económico)

MAX WEBER

En años recientes, como un proceso holístico por la que las sociedades se vuelven más estables, justas, seguras y prósperas, con valores e intereses básicos compartidos y basados en la libertad humana y la oportunidad.

En la actualidad requiere de la atención simultánea de muchos factores relacionados: las políticas económicas, el buen gobierno, el desarrollo humano, la participación ciudadana, la conservación del medio ambiente, la resolución de conflictos.

MODERNIDAD Y POSTMODERNIDAD

La justicia no es solo un problema de jueces y de funcionarios, sino ante todo una cuestión que afecta a cientos de miles de ciudadanos que requieren diariamente servicios adecuados.

CRÍTICA A LOS MODELOS JUDICIALES

Los Tribunales de Justicia son el mejor sismógrafo para detectar las últimas einfinitas ramificaciones, convulsiones y conflictos de toda índole que estágenerando de forma acelerada la crisis económica mundial en la queestamos inmersos.

La justicia siempre ha tenido un tiempo pero ahora no estamos en un tiempode espera sino de crisis aguda que nos exige como ciudadanos responsablesy servidores del bien común, una actitud de colaboración y propuesta.

LAS IMPLICACINES DE LA MORA JUDICIAL

El sistema judicial juega un papel esencial en el desarrollo económico incide directamente en el proceso de aseguramiento y definición de los derechos de propiedad así como en el grado de cumplimiento de los contratos.

Un buen sistema judicial generará confianza entre los agentes económicos, promocionando así el intercambio y la actividad económica.

El sistema latinoamericano aún arrastra una serie de ineficiencias que distorsionan la función judicial y acarrean consecuencias negativas

Cont…

La satisfacción de los derechos e intereses de las partes implica una serie de acciones de elevado coste económico que no siempre van a estar destinadas a la maximización de bienes concretos, sino de derechos de difícil cuantificación cuya tutela no siempre conduce al beneficio económico.

Cont…

Sherwood, Shepherd y de Souza (1994) la justicia eficiente es aquella que garantiza el acceso de los sujetos a la misma y que, al mismo tiempo, proporciona resultados predecibles y adecuados en un período de tiempo aceptable.

JUSTICIA EFICIENTE

a) Pendencia y dilación b) Calidad de la resolución Grado de eficacia de la ejecución

◦ Castelar Piñeiro y Cabral (2001) describen cómo en aquéllos Estados brasileños en los que el sistema de ejecución está menos desarrollado, la proporción de préstamos concedidos es menor. Para el caso de Estados Unidos, Jaffee (1985) demostró que las tasas de interés de los préstamos son más elevadas en los Estados en los que la ejecución resulta más costosa y más larga.

Causas de ineficiencia

La falta de confianza ciudadana se explica en la percepción de una justicia lenta e inconfiable. Los fallos no son predecibles, la jurisprudencia no se

conoce y la que se conoce no es orientadora; el nivel técnico del juez suele ser bajo y generalmente esta desubicado ante las áreas nuevas del derecho y de la vida social.

La desconfianza del ciudadano toca al sistema judicial, al juez, fiscal y alcanza asi a todo el sistema legal.

Cont…

CRÍTICAS A LOS JUECES

El razonamiento jurídico formalista.Los jueces conciben su función,predominantemente como aplicadores mecánicos de la ley; así, privilegian un razonamiento e interpretación formalista.Se renuncia a resolver los conflictos que se da entre la ley y realidad,

Uno de los males en que puede incurrir un juez es estar al margen de la sociedad, desconocer la realidad que le rodea. Ese tipo de juez se ha identificado con la idea del “juez conservador”: estrictamente legalista, implacable aplicador de la norma y ajeno a esa realidad social que le rodea. Enfrente, el juez deseable: comprometido con la sociedad, conocedor de sus inquietudes y problemas, el juez para el que la Ley no es una norma seca y sin vida, sino que la anima en función de las peculiaridades del momento y del caso.

JUECES AL MARGEN DE LA REALIDAD

La justicia debe saber comunicar sus

resoluciones

LA INFLACIÓN NORMATIVA (EXCESO DE LEYES)

MARAÑAS DE LEYES CUÁL SE APLICARÁ

Los términos «complejidad», «oscuridad», «incertidumbre»,«indeterminación», «inestabilidad» y «discontinuidad» del ordenamiento jurídico sirven para ilustrar ese momento.

Se llega al punto de hablar de «lluvia de leyes», «histeria legislativa» y «caos legislativo» . Además, se habla de «huracán normativo» , «incontinencia legislativa» , «aluvión de normas»

ALUVIÓN DE NORMAS

Costa Rica se acerca a la aprobación de su ley número 9.000 desde 1948.

Colombia analiza la posibilidad de cerrar su Congreso durante tres meses para dedicarlo por completo a escarbar su legislación y eliminar lo que no sirva.

Uno de los proyectos más importantes que puede plantearse esta Asamblea es derogar todas aquellas leyes que son contradictorias, obsoletas e inaplicables. Se impulsa un estudio para reducir la cantidad de trámites que agobian a las empresas y a los ciudadanos, con el fin de contribuir a la reactivación económica.

Cont…

Los órganos legislativos o con competencia reglamentaria el mayor esfuerzo por mejorar la técnica normativa, expresando las normas en un lenguaje hasta donde sea posible exento de ambigüedad e imprecisión y comprensible, previendo procedimientos sencillos.

La seguridad jurídica requiere una estabilidad temporal razonable de las normas, que no implica una petrificación del sistema jurídico. Será conveniente evitar cambios continuos y en algunos casos desordenados que dificultan a los ciudadanos y a los jueces establecer con claridad el derecho vigente

PROPUESTAS DE LA CUMBRE DE PRESIDENTES DE CORTE IBEROAMERICANA

Los órganos superiores de la organización judicial procurarán, dentro de sus competencias, obtener la aclaración, corrección o complementación que sea necesaria en virtud de los defectos que observen en los textos aprobados.

Información necesaria sobre las normas vigentes, facilitando el acceso a bancos de datos de normas de diverso origen, sea constitucional, internacional, legal o reglamentario a nivel nacional o local.

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En el ámbito de la codificación un proceso centrífugo, los poderes legislativos dictan numerosas leyes especiales que escapan a la disciplina del código.

Proceso de juridificación, consecuencia tanto del desarrollo del estado de derecho como de las cambiantes relaciones entre Sociedad y Estado.

Nueva función en el manejo de los asuntos públicos y, donde había libertad de extracción decimonónica; ahora hay metas y significados

DESCODIFICACIÓN: la sustracción del código de su lugar

central producida por la legislación especial.

Se abandonó la unidad del sistema jurídico con la creación de una pluralidad de microsistemas, cada uno con principios y con lógica propios.

En este nuevo proceso el código es un microsistema jurídico más. Pierde su cualidad de estatuto de Derecho común y general, pasa a ocupar un papel de Derecho residual regulando aspectos no alcanzados por las leyes especiales

Cont…

El nuevo proceso centrífugo, de desconcentración de normas, policéntrico, se manifestó principalmente en: a) regulación de leyes especiales, b) internacionalización del Derecho, y c) ruptura de la unidad conceptual de cada una de las ramas del Derecho. Este fenómeno es tomado en sentido negativo por aquellos que siguen atados a los conceptos del siglo XIX, y en sentido positivo por aquellos influidos por el historicismo .

La más significativa de esas innovaciones, a mi entender, está en la importancia que se atribuye a los principios y en la mayor utilización de conceptos jurídicos indeterminados. Las reformas constitucionales en Costa Rica y la reforma al Título Preliminar del Código Civil en el año 1986 aunque, en rigor, no sean principiológicos, es innegable que, con los principios explícitos o implícitos abrió la estructura de las normas constitucionales. En el antiguo sistema, los jueces que aplicaban las normas tan solo debían ser «la bocaque pronuncia las palabras de la ley» o «seres inanimados» irremediablemente supeditados a la literalidad de los enunciados jurídicos, como pretendía Montesquieu.

Cont…

El Índice de Calidad Institucional contiene dos componentes: uno sobre la calidad de las instituciones políticas y otro de las económicas. Dinamarca tiene una muy sólida segunda posición en cuanto a las políticas y ocupa el nada despreciable cuarto lugar en las económicas

El papel de las instituciones en general

Instituciones, Infraestructura , Entorno Macroeconómico “Salud y Educación Primaria” .

En cuanto a los “Impulsores de la eficiencia” aparece en el puesto compuesto por los siguientes elementos: “Educación superior y capacitación”, “Eficiencia en los mercados de productos”, “Eficiencia en el mercado laboral”, “Desarrollo del mercado financiero, Disponibilidad tecnológica y “Tamaño del mercado” .

Finalmente, en cuanto a los “Factores de sofisticación e innovación” , sus componentes son: “Sofisticación de los negocios”, “Innovación”

Componentes Índice de competitivadad global

EVOLUCIÓN DE LOS PRECIOS DE LOS COMODITIESIMPLICACIONES EN LA ECONOMÍA

LATINOAMERICANA

LOS DERECHOS DE PROPIEDAD Y LA SEGURIDAD JURÍDICA

Furubotn y Pejovich (1974), las relaciones de comportamiento, sancionadas legalmente, entre los agentes económicos y que surgen de la existencia de bienes y que atañen a su utilización. Estas relaciones especifican las normas de comportamiento respecto a los bienes que cada agente económico debe observar en su interacción con los otros agentes económicos que componen la sociedad.

CONCEPTO MODERNO DE DERECHO DE PROPIEDAD

Cuando los derechos privados de propiedad están perfectamente definidos, se hace relevante el concepto de “libertad de contrato” .

Barnett (1998) tiene dos vertientes que son la “libertad de contratar” y la “libertad del contrato” o de obligación. El primero se refiere a que los individuos aceptan entrar en contratos, legalmente sancionados, de transferencia de los derechos de propiedad. El segundo alude que a ningún individuo se le puede obligar a transferir, sin su consentimiento, los derechos de propiedad sobre sus bienes o persona.

Cont…

RETOS DE LA EMPRESA

Derecho de la Competencia Derecho del Consumidor Derecho Bancario Derecho de Seguros Delitos bursátiles {Insider trading; Secreto Bursátil;

Manipulación de Mercado Derecho Ambiental} Derecho de daños Derecho de contratos Derecho penal de la gestión empresaria {delitos de

sociedades y quiebras} Derechos Intelectuales Delitos Tributarios Intermediación financiera ilegal

AMPLIAS DISCIPLINAS CONVERGENTES

SENTIDO AMPLIO: orden socieconómico relativos a la

intervención estatal: economía y organización

SENTIDO RESTRINGIDO: Estabilización de normas de conducta indispensables para la pervivencia del vigente orden económico: derechos básicos de los ciudadanos actuando dentro del subsistema económico

Regulación penal económica ubicada y desgajada en normas extrapenales

Empleo masivo de normas penales en blanco con ausencia de taxatividad “indeterminación de la zona penal”

Constante descoordinación entre el Código Penal y la legislación sectorial de referencia: administrativa; societaria; tributaria

Difusa identificación entre sanciones y responsabilidades administrativas, civiles y tributarias

Seguridad Jurídica amenazada

AUSENCIA DE UNA REGULACIÓN ESPECIAL Y SISMETIZADA

Normas sobre contratos plurilaterales Normas sobre actos colegiales (generales o

especiales), convocatoria, validez, impugnación Normas sobre personificación: (adquisición,

disolución, liquidación). Normas generales sobre imputación de relaciones

a las personas jurídicas

LAS RELACIONES DE ORGANIZACIÓN

Centros imputativos: Las relaciones de org se vinculan a técnicas que generan centros de imputación (personificación) etc o de responsabilidad (sociedad de hecho). Lo que se acude es a la persona jurídica o patrimonios autónomos

Cont.

Ley de Crimen Organizado Levantamiento del velo social Acciones civiles clásicas: revocatorias, paulianas y

rescisorias Leyes de lavado de dinero

Soluciones propuestas para la identificación de patrimonios

ORGANIZACIÓN DE LA EMPRESA

Organización de capital y trabajo para la producción de bienes y servicios

Es la unidad económica básica Surge para eliminar costes de transacción

EMPRESA

Maximización vs Satisfacción◦ Rentabilidad de la inversión◦ Aumento de la investigación◦ Aumento de ventas◦ Subida de precios de las acciones◦ Precios competitivos◦ Cuota de mercado◦ Beneficios socialess

Objetivos de la empresa

Autoridad del jefe sobre los subordinados Claridad en las órdenes Lentitud y burocratización Facilita la identificación de responsabilidades

Características

DERECHO DE SOCIEDADES

Simplificación de las sociedades Regulación especial según tipo Capital mínimo Reconocimiento de los pactos sociertarios Regulación de los problemas de agencia Gobierno Corporativo Regulación de grupos de sociedades

TENDENCIAS

“... la inhabilidad de las sociedades para desarrollar un sistema eficiente y de bajo costo para garantizar el cumplimiento de los contratos, es la fuente más importante tanto del estancamiento que históricamente ha afectado a los países del Tercer Mundo así como del actual subdesarrollo de estos países”.

North (1993) señaló que:

DERECHO CONTRACTUAL

RETOS Y PERSPECTIVASLA NECESARIA ARMONIZACIÓN Y UNIFICACIÓN DEL DERECHO PRIVADO

Código Civil Ley del Consumidor (Régimen tuitivo y R objetiva) Ley de la Competencia (Protección del mercado) Código de Comercio Comercio Electrónico Títulos Valores

REGULACIÓN SECTARIA

Teoría de la imprevisión Teoría de la frustración del contrato Excesiva onerosidad sobreviniente Revisión del contrato Contratación predispuesta Derecho al retracto

Transformaciones de la causa original a la causa sobrevenida

Derecho vetusto Quiebra transfonteriza Desjudicialización Conservación de la empresa Influencia del derecho anglosajón Reformas por leyes especiales (Alemania; España;

Portugal; Bélgica, Argentina; Perú; Colombia; México Concursos de grupos de interés económico Derecho para-concursal El concurso en los consumidores

Derecho Concursal

Banca Bolsas de Valores Pensiones Seguros Necesidad de fortalecer las Superintendencias y

disminuir a las regulaciones unitarias, prevalencia de las propuestas sectoriales

Influencia del entorno regulatorio internacional (gestión de riesgo; intervenciones sobre intermediarios; etc.

DERECHO REGULATORIO FINANCIERO

REFLEXIÓN FINALMejorar como juristas, como investigadores

y como docentes por una sociedad más segura, igualitaria y eficiente

MUCHAS GRACIAS