"kapitalejerlån" og andre selskabsretlige emner

”Kapitalejerlån” og andre selskabsretlige emner

Støberiet, Holstebro

25. september 2014

Seniorkonsulent, cand.merc.aud., ph.d., LL.M. Jesper Seehausen

2 | November 2012 | Mastersæt. Power Point 2 | ”Kapitalejerlån” og andre selskabsretlige emner | Jesper Seehausen

Hvem er jeg?

Cand.merc.aud. 2004

– Danica-prisen for bedste kandidatafhandling

Ph.d. 2010

– Afhandling om ”Going concern i retligt perspektiv”

– Udgivet af Thomson Reuters (Karnov Group)

LL.M. 2014

– Afhandling om ”Revisor og revision m.v. – i selskabsretligt perspektiv”

– Udgivet af Jurist- og Økonomforbundets Forlag

Aalborg Universitet 2004-2008

– Ph.d.-stipendiat

– Tuborgfondets Erhvervsøkonomiske Pris

Beierholm 2009-

– Faglig udviklingsafdeling

– Seniorkonsulent i revision, erklæringer og selskabsret

– Ansvarlig for erklæringer og selskabsretlige forhold

Aalborg Universitet 2011-

– Ekstern lektor i revision, erklæringer og selskabsret

Medlem af FSR – danske revisorers selskabsretsgruppe

Medlem af Karnov Groups redaktionsgruppe vedr. erklæringer

Underviser internt og eksternt

Artikler i Revision & Regnskabsvæsen, RevisionsOrientering m.v.


Hvad håber du at få ud af dagen?


Dagens program – overordnet

”Kapitalejerlån”

– Selskabsretligt

– Regnskabsmæssigt

– Revisions- og erklæringsmæssigt

– … og en lille smule skat

Andre selskabsretlige emner

– Ændring af SL m.v.

– Selskabsretlige erklæringer

– Faldgruber vedr. selskabsretlige formalia

”Kapitalejerlån”


Hvorfor er ”kapitalejerlån” interessante?

”Kapitalejer-lån”

Selskabsret

Skatteret

Regnskab Revision og erklæringer

Strafferet

Erstatnings-ret

Uændret

Uændret Uændret

Uændret

Uændret


Dagens program – ”kapitalejerlån”

Hvor mange ulovlige ”kapitalejerlån” findes der?

Revisortilsynet og Erhvervsstyrelsen – kvalitetskontrol og undersøgelser

Eksempler på ”kapitalejerlån” – selskabs- og skatteretligt (hæfte)

Selskabsretlige aspekter

Skatteretlige aspekter

Strafferetlige aspekter

Regnskabsmæssige aspekter

Revisions- og erklæringsmæssige aspekter

Foreløbige konklusioner fra FSR – danske revisorers arbejdsgruppe


Hvor mange ulovlige ”kapitalejerlån” findes der?


FSR – danske revisorers undersøgelse af antallet ulovlige ”kapitalejerlån” – november 2013 (1:3)


FSR – danske revisorers undersøgelse af størrelsen af ulovlige ”kapitalejerlån” – juni 2014

Revisortilsynet og Erhvervsstyrelsen Kvalitetskontrol og undersøgelser


Revisortilsynets redegørelse vedr. kvalitetskontrollen – 2012


Erhvervsstyrelsens meddelelse om typiske fejl i revisors erklæringer – februar 2014 (1:2)


Erhvervsstyrelsens meddelelse om typiske fejl i revisors erklæringer – februar 2014 (2:2)

Eksempler på ”kapitalejerlån” Selskabs- og skatteretligt


Eksempler på ”kapitalejerlån” (1:3)



Indeholder en lang række eksempler på ”kapitalejerlån”, herunder både lovlige og ulovlige ”kapitalejerlån”

Omfatter både de selskabsretlige og de skatteretlige aspekter

Selskabsretligt

– Er der tale om en ulovligt ”kapitalejerlån”?

– Eksempler på lovlige ”kapitalejerlån” er markeret med grøn, eksempler på ulovlige ”kapitalejerlån” med rød og eksempler på muligvis ulovlige ”kapitalejerlån” med gul

Skatteretligt

– Skal ”kapitalejerlånet” beskattes?

– Eksempler på ”kapitalejerlån”, der ikke skal beskattes, er markeret med grøn, eksempler på ”kapitalejerlån”, der skal beskattes, med rød og eksempler på ”kapitalejerlån”, der muligvis skal beskattes, med gul



Forudsætninger

– Der er ikke tale om omgåelse

– Lånet eller sikkerhedsstillelsen krænker ikke evt. minoritetskapitalejeres eller kreditorernes interesser

– Lånet eller sikkerhedsstillelsen er forsvarlig(t) i forhold til selskabets kapitalberedskab

– Der eksisterer ikke forskellige kapitalklasser i selskabet

– Der foreligger ikke ejeraftaler eller andet, der forrykker ejerforholdene mellem kapitalejerne

– Der er tale om et ”kapitalejerlån”, der er ydet efter den 14. august 2012, hvor LL § 16E trådte i kraft (eller vilkår væsentligt ændret)

Det er ofte en konkret vurdering, dels hvorvidt et ”kapitalejerlån” er ulovligt, dels hvorvidt ”kapitalejerlånet” skal beskattes


”Kapitalejerlån” Selskabsretlige aspekter


Forbuddet mod ”kapitalejerlån” og undtagelserne hertil


Begrebet ”kapitalejerlån” m.v.

Begrebet ”kapitalejerlån”

– Kaldtes tidligere for ”aktionær-” eller ”anpartshaverlån”

– En samlet betegnelse for lån til eller sikkerhedsstillelse for kapitalejere eller medlemmer af ledelsen m.v.

– Et selskabsretligt, ikke et skatteretligt begreb

Kapitalejere

– En samlet betegnelse for aktionærer og anpartshavere (SL § 5, nr. 15)

Ledelsen

– En samlet betegnelse for direktionen, den evt. bestyrelse og det evt. tilsynsråd (§ 5, nr. 4, 5 og 19 samt § 111)

– Omfatter kun direktører, der er registreret som direktører hos Erhvervsstyrelsen

Personer, der bærer titlen direktør, men ikke er registreret som direktører hos Erhvervsstyrelsen, er ikke omfattet

– Omfatter også evt. medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer

– Omfatter også evt. suppleanter til bestyrelsen eller tilsynsrådet (§ 111, stk. 4)


Forbuddet mod ”kapitalejerlån” (1:2)

Hovedreglen – ”kapitalejerlån” er ulovlige

– Et selskab må ikke direkte eller indirekte stille midler til rådighed, yde lån eller stille sikkerhed for kapitalejere eller ledelsen i selskabet, jf. dog § 211-214

Tilsvarende gælder i forhold til kapitalejere eller ledelsen i selskabets moderselskab og andre virksomheder end selskabets moderselskab, der har bestemmende indflydelse over selskabet

1. pkt. gælder også personer, der er knyttet til en person, som er omfattet af 1. eller 2. pkt., ved ægteskab eller slægtskab i ret op- eller nedstigende linje, eller som på anden måde står den pågældende særligt nær (SL § 210, stk. 1)

Bemærk

– Forbuddet er ikke betinget af, at de pågældende har bestemmende indflydelse i selskabet

– Forbuddet omfatter både fysiske og juridiske personer, herunder både kapitalselskaber (A/S og ApS), ”personselskaber” (I/S samt K/S og P/S m.v.), fonde og foreninger m.v.

Husk dog undtagelsen vedr. ”moderselskabslån” (§ 211, stk. 1)


Forbuddet mod ”kapitalejerlån” (2:2)

Bemærk (fortsat)

– Forbuddet gælder også, selv om lånet ydes på markedsmæssige vilkår, og der stilles betryggende sikkerhed for lånet

– Det er forholdene på långivningstidspunktet, der er afgørende

– Erhvervsstyrelsen anlægger en formålsfortolkning

”Ved vurderingen af § 210 skal også formålet med bestemmelsen tages i betragtning. En konstruktion kan således overholde ordlyden i bestemmelsen, men alligevel blive betragtet som en overtrædelse af bestemmelsen, hvis konstruktionen har til formål at omgå § 210” (udtalelse af 29. april 2010)

– Bestemmelsen om særligt nærtstående personer tager fortrinsvis sigte på samlevere, men andre nærtstående som f.eks. søskende kan efter omstændighederne også være omfattet af bestemmelsen

Hvad med svigerbørn?

Erhvervsstyrelsens fortolkning

– ”Det er en konkret vurdering, og ja svigerbørn kan sagtens være omfattet. I skal vurdere[, om] … lånet [foretages] som følge af … den pågældendes tilknytning til svigerfaderen, og … vi [lægger] afgørende vægt på, om der foretages tilsvarende lån til andre” (svar på konkret forespørgsel)


Eksempel 45 – søsterselskaber (1:2)

A A/S

50,1-100 %

Lån eller sikkerhed

B A/S

50,1-100 %

C



Skatteretligt

Lånet eller sikkerhedsstillelsen skal formentlig ikke beskattes

LL § 16E, stk. 1, 1. pkt.

– Hvis et selskab … omfattet af SEL § 1, stk. 1, nr. 1 … direkte eller indirekte yder lån til en fysisk person, behandles lånet efter skattelovgivningens almindelige regler om hævninger uden tilbagebetalingspligt, forudsat at der mellem långiver og låntager er en forbindelse omfattet af § 2, dvs. bestemmende indflydelse

LL § 16E, stk. 1, 3. pkt.

– 1. … pkt. finder tilsvarende anvendelse på sikkerhedsstillelser og på midler, der stilles til rådighed

B A/S er ikke en fysisk person, men en juridisk person

Hertil kommer, at B A/S ikke har bestemmende indflydelse over A A/S

Det må dog vurderes konkret, idet C konkret kan have indirekte fordel

Selskabsretligt

• Dette er ikke et (ulovligt) ”kapitalejerlån”, idet låntagerselskabet eller det selskab, der får stillet sikkerhed, ikke er kapitalejer i långiverselskabet eller det selskab, der stiller sikkerhed, medmindre der er tale om omgåelse

• Lovbemærkningerne

- Forbuddet mod ”kapitalejerlån” omfatter ikke lån til andre selskaber, der er kontrolleret af den samme personkreds, medmindre der ved lånet tilsigtes en omgåelse af lånerestriktionerne, f.eks. ved at låneprovenuet skal anvendes til udbetaling til kapitalejerne i låntagerselskabet



C ApS

A A/S

0,1-50 %

Lån

B A/S

50,1-100 %

Lån



Skatteretligt

Det ulovlige ”kapitalejerlån” skal ikke beskattes

LL § 16E, stk. 1, 1. pkt.


C ApS er ikke en fysisk person, men en juridisk person

Selskabsretligt

• Dette er et ulovligt ”kapitalejerlån”, selv om låntagerselskabet eller det selskab, der får stillet sikkerhed, ikke er kapitalejer i långiverselskabet eller det selskab, der stiller sikkerhed, idet der er tale om omgåelse

• Både lånet fra A A/S til B A/S og lånet fra B A/S til C ApS er ulovligt

• Lovbemærkningerne

- Forbuddet mod ”kapitalejerlån” omfatter ikke lån til andre selskaber, der er kontrolleret af den samme personkreds, medmindre der ved lånet tilsigtes en omgåelse af lånerestriktionerne, f.eks. ved at låneprovenuet skal anvendes til udbetaling til kapitalejerne i låntagerselskabet


Eksempel 57 – interessentskaber (1:2)

A A/S

? %


B I/S

? %

C



Skatteretligt

Det ulovlige ”kapitalejerlån” skal beskattes, hvis C har bestemmende indflydelse over A A/S

Det ulovlige ”kapitalejerlån” skal derimod ikke beskattes, hvis C ikke har bestemmende indflydelse over A A/S

• Det er uden betydning, om C har bestemmende indflydelse over B I/S eller ej

LL § 16E, stk. 1, 1. pkt.


LL § 16E, stk. 1, 3. pkt.

– 1. … pkt. finder tilsvarende anvendelse på sikkerhedsstillelser

Et interessentskab er transparent skatteretligt

Selskabsretligt

• Dette er et ulovligt ”kapitalejerlån”, selv om ”låntagerselskabet” eller det ”selskab”, der får stillet sikkerhed, ikke er kapitalejer i långiverselskabet eller det selskab, der stiller sikkerhed

• Lovkommentarerne

- Lån til et interessentskab, hvor en eller flere af interessenterne er kapitalejere … i det långivende selskab, er efter Erhvervsstyrelsens administrative praksis omfattet af forbuddet mod ”kapitalejerlån”


Eksempel 66 – kommanditselskaber (1:2)

? % (kommanditist)

A A/S

? %


B K/S

C

? % (komplementar)


Eksempel 66 – kommanditselskaber (2:2)

Skatteretligt

Lånet eller sikkerhedsstillelsen skal beskattes, hvis C har bestemmende indflydelse over A A/S

Lånet eller sikkerhedsstillelsen skal derimod ikke beskattes, hvis C ikke har bestemmende indflydelse over A A/S

• Det er uden betydning, om C har bestemmende indflydelse over B K/S eller ej

LL § 16E, stk. 1, 1. pkt.


LL § 16E, stk. 1, 3. pkt.


Et kommanditselskab er transparent skatteretligt

Selskabsretligt

• Dette er ikke et (ulovligt) ”kapitalejerlån”, idet låntagerselskabet eller det selskab, der får stillet sikkerhed, ikke er kapitalejer i långiverselskabet eller det selskab, der stiller sikkerhed, medmindre der er tale om omgåelse


- Det må antages, at lån til et kommanditselskab ikke er omfattet af forbuddet mod ”kapitalejerlån”, hvis alene en eller flere af kommanditisterne er kapitalejere [eller ledelsesmedlemmer] i selskabet

- Det må dog forudsættes, at formålet med lånet ikke er, at midlerne skal videreføres til kommanditisterne, dvs. kapitalejerne i det långivende selskab

- En sådan videreførelse kan have karakter af lån, udtræk på kommanditisternes kapitalkonti, eller at kommanditisterne kan begrænse deres indskud i kommanditselskabet

• Det er uden betydning, at långiverselskabet eller det selskab, der stiller sikkerhed, er komplementar i låntagerselskabet eller det selskab, der får stillet sikkerhed


Eksempel 69 – udlån af ”fysiske” aktiver (1:2)

A A/S

B

? % Udlån af bil eller lignende


Eksempel 69 – udlån af ”fysiske” aktiver (2:2)

Skatteretligt

Dette er ikke et ”kapitalejerlån”, der skal beskattes, selv om B måtte have bestemmende indflydelse over A A/S

Dispositionen kan dog have andre skattemæssige konsekvenser – det afhænger af, hvilke aktiver der udlånes, og om B har bestemmende indflydelse over A A/S eller ej

Endvidere kan det være et praktisk problem at dokumentere udlån fremfor ”gave”, dvs. aftaler, løbende betalinger samt indberetninger får direkte betydning for udfaldet

Selskabsretligt

• Dette er ikke et ulovligt ”kapitalejerlån”


- Forbuddet mod ”kapitalejerlån” finder kun anvendelse på udlån af penge eller pengeeffekter (checks, veksler, obligationer, aktier og lignende)

- Udlån af biler, skibe, sommerhuse, maskiner m.v. er derimod som udgangspunkt ikke omfattet af forbuddet

- Dette gælder dog kun ubetinget, hvis der er tale om lån til brug, dvs. et låneforhold, hvor låntager har pligt til at tilbagelevere selve den lånte genstand

• Udlånet kan dog efter omstændighederne være i strid med den selskabsretlige lighedsgrundsætning (SL § 45, stk. 1, 1. pkt.)


Forbuddet mod ”kapitalejerlån” – sammenfatning

Omfattede dispositioner

Lån

Sikkerhedsstillelse

Andre dispositioner, hvor der stilles midler til rådighed for de omfattede personer

Omfattede personer

Kapitalejere eller ledelsen i selskabet

Kapitalejere eller ledelsen i selskabets moderselskab og andre virksomheder end selskabets moderselskab, der har bestemmende indflydelse over selskabet

Særligt nærtstående til disse personer (ved ægteskab, slægtskab i ret- op eller nedstigende linje eller på anden måde)


Undtagelser til forbuddet mod ”kapitalejerlån” (1:5)

Undtagelse 1 – selvfinansiering

– Et selskab kan direkte eller indirekte stille midler til rådighed, yde lån eller stille sikkerhed for kapitalejere eller ledelsen i selskabet, hvis der er tale om selvfinansiering, jf. §§ 206-209 (SL § 210, stk. 2)

Hovedreglen – selvfinansiering er ulovligt

– Et selskab må ikke direkte eller indirekte stille midler til rådighed, yde lån eller stille sikkerhed for tredjemands erhvervelse af kapitalandele i selskabet eller dets moderselskab, jf. dog § 206, stk. 2 samt §§ 213 og 214 (§ 206, stk. 1)

Undtagelse – selvfinansiering er lovligt under visse betingelser

– Kreditvurdering af modtageren eller modtagerne (§ 206, stk. 3)

– Godkendelse af generalforsamlingen

– Skriftlig redegørelse fra det centrale ledelsesorgan (§ 207)

Skal indsendes til og offentliggøres hos Erhvervsstyrelsen

– Krav om forsvarlighed

– Kun beløb, der kan anvendes til udlodning af ordinært udbytte (frie reserver i årsregnskabet) (§ 208)

– Sædvanlige markedsvilkår (§ 209)



Undtagelse 2 – ”kapitalejerlån” til danske og visse udenlandske moderselskaber – ”moderselskabslån” (”koncernlån”)

– Et selskab kan direkte eller indirekte stille midler til rådighed, yde lån eller stille sikkerhed for danske og visse udenlandske moderselskabers forpligtelser (SL § 211, stk. 1)

– For så vidt angår udenlandske moderselskaber, er det et krav, at der er tale om et moderselskab, der er et aktie- eller anpartsselskab eller et selskab med en tilsvarende retsform, og at moderselskabet har hjemsted i:

Et andet EU-land

Et EØS-land

Schweiz

Australien, Canada, Hong Kong, Japan, Sydkorea, New Zealand, Singapore, Taiwan eller USA (Erhvervs- og Selskabsstyrelsens bekendtgørelse om lån m.v. til udenlandske moderselskaber)



Bemærk

– Moderselskabet er det evt. selskab, der har bestemmende indflydelse over selskabet (§ 5, nr. 20 samt §§ 6 og 7)

– Et selskab kan kun have ét direkte moderselskab

Hvis flere selskaber opfylder betingelserne for at være moderselskab, er det alene det selskab, der faktisk udøver den bestemmende indflydelse over selskabet, der anses for at være moderselskab (§ 6, stk. 1)

– Bestemmelsen om moderselskaber omfatter både direkte og indirekte moderselskaber

– Et lån fra et datterselskab til dets moderselskab må ikke krænke evt. minoritetskapitalejeres eller kreditorernes interesser

– Lånet skal desuden både være i datterselskabets og moderselskabets (og dermed koncernens) interesse


Eksempel 31 – kapitalejere i selskabet (1:2)

A A/S

50 %

B ApS C ApS

50 %


Eksempel 31 – kapitalejere i selskabet (2:2)

Skatteretligt

”Kapitalejerlånet” skal ikke beskattes

LL § 16E, stk. 1, 1. pkt.


LL § 16E, stk. 1, 3. pkt.

– 1. … pkt. finder tilsvarende anvendelse på sikkerhedsstillelser og på midler, der stilles til rådighed

B ApS er ikke en fysisk person, men en juridisk person

Selskabsretligt

• Dette er et ulovligt ”kapitalejerlån”, medmindre B ApS undtagelsesvist har bestemmende indflydelse over A A/S og dermed er moderselskab for dette selskab (se eksempel 29)

• Hvis modtageren af lånet eller sikkerheden havde været C ApS, ville resultatet naturligvis have været det samme

• SL § 210, stk. 1, 1. pkt.

- Et selskab må ikke direkte eller indirekte stille midler til rådighed, yde lån eller stille sikkerhed for kapitalejere … i selskabet

• Hvis B ApS har bestemmende indflydelse over A A/S, kan dette f.eks. skyldes, at B ApS ejer eller råder over mere end halvdelen af stemmerettighederne i A A/S, eller at B ApS har beføjelse til at udpege eller afsættelse flertallet af medlemmerne i det øverste ledelsesorgan i A A/S, og dette ledelsesorgan har bestemmende indflydelse over A A/S (SL § 7, stk. 2 og stk. 3, nr. 1 og 3)


Eksempel 40 – udenlandske moderselskaber (1:2)

A A/S

50,1-100 %

B ”ApS”

Lån

Danmark

Tyskland

Danmark 50,1-100 %

C

Lån


Eksempel 40 – udenlandske moderselskaber (2:2)

Skatteretligt

Det ulovlige ”kapitalejerlån” skal beskattes

LL § 16E, stk. 1, 1. pkt.


C har indirekte bestemmende indflydelse over A A/S

Selskabsretligt

• Dette er et ulovligt ”kapitalejerlån”, selv om Tyskland er et af de mange EU-lande, der – modsat Danmark – ikke har et generelt forbud mod ”kapitalejerlån”, idet der er tale om omgåelse



A A/S

50,1-100 % Lån eller sikkerhed

B I/S



Skatteretligt

Det ulovlige ”kapitalejerlån” skal måske beskattes – det afhænger af ejerforholdene i B I/S

Det ulovlige ”kapitalejerlån” skal beskattes, hvis B I/S er delvist ejet af en fysisk person, der har bestemmende indflydelse over B I/S og dermed A A/S

Det ulovlige ”kapitalejerlån” skal derimod ikke beskattes, hvis B I/S ikke er delvist ejer af en fysisk person, der har bestemmende indflydelse over B I/S og dermed A A/S

LL § 16E, stk. 1, 1. pkt.


LL § 16E, stk. 1, 3. pkt.


Et interessentskab er transparent skatteretligt

Selskabsretligt

• Dette er et ulovligt ”kapitalejerlån”

• SL § 210, stk. 1, 1. pkt.

- Et selskab må ikke direkte eller indirekte stille midler til rådighed, yde lån eller stille sikkerhed for kapitalejere … i selskabet

• SL § 211, stk. 1

- Et selskab kan direkte eller indirekte stille midler til rådighed, yde lån eller stille sikkerhed for danske … moderselskabers forpligtelser

• SL § 5, nr. 20 samt §§ 6 og 7

- Ved et moderselskab forstås et kapitalselskab, der har bestemmende indflydelse over en eller flere dattervirksomheder

• Et interessentskab er ikke et kapitalselskab og kan dermed ikke være moderselskab (LEV § 2, stk. 1)



Undtagelse 3 – sædvanlige forretningsmæssige dispositioner

– Et selskab kan som led i en sædvanlig forretningsmæssig disposition direkte eller indirekte stille midler til rådighed, yde lån eller stille sikkerhed for de omfattede personer (SL § 212)

Bemærk

– Sædvanlige forretningsmæssige dispositioner er som hovedregel kendetegnet ved, at selskabet løbende foretager dispositioner af denne karakter med uafhængige parter

– Dispositioner, der er sjældent forekommende, er mere komplicerede

Her må der foretages en konkret vurdering af, om transaktionen kan betragtes som sædvanlig for selskabet og inden for branchen

– Der er ikke kun selve transaktionen, men også vilkårene for transaktionen, der skal være sædvanlige

Betalingsbetingelser, kreditvurdering, sikkerhedsstillelse m.v. skal således ske på samme vilkår, som tilsvarende transaktioner sædvanligvis gennemføres med over for tredjemand


Hvad er en sædvanlig forretningsmæssig disposition?

Betingelser, der skal være opfyldt, for at der er tale om en (enkeltstående) sædvanlig forretningsmæssig disposition

– Har kapitalejeren og selskabet en fælles interesse i, at der bliver ydet lån eller stillet sikkerhed til det pågældende formål?

– Er vilkårene for dispositionen fastsat ud fra almindelige markedsvilkår, og ligger det fast, at dispositionen ikke krænker andre kapitalejere eller kreditorerne?

– Er vilkårene for dispositionen fastsat efter sædvanlige forretningsmæssige principper, og er dispositionen et led i selskabets forretninger?

– Må dispositionen forventes at indebære klare fordele for selskabet, eller er dispositionen nødvendig for at opretholde status quo?

– Ville selskabet også have foretaget dispositionerne, hvis det ikke havde været underlagt kapitalejerens indflydelse?

– Tages der fornødent hensyn til selskabets interesser i tilfælde af lånets misligholdelse, herunder en forsvarlig afvikling af selskabets mellemværende med kapitalejeren, og bliver lånet afviklet på sædvanlig måde, således at selskabets risiko ikke forlænges unødvendigt?

Baseret på artikel i UfR gengivet i lovkommentarerne


Revisornævnets kendelse af 30. august 2011 i sag nr. 77/2010-S

Revisornævnet lægger til grund for sin afgørelse, at forbuddet mod anpartshaverlån ifølge den dagældende selskabslovgivning – og den nugældende – er et absolut forbud. Nævnet lægger videre til grund ved afgørelsen, at den omstændighed, at der er foregået et køb/salg mellem selskab og hovedanpartshaver, ikke automatisk bevirker, at der foreligger et ulovligt anpartshaverlån, idet der kan være tale om en normal forretningsmæssig disposition.

I denne sag lægger nævnet til grund som bevist, at A ApS' frasalg af en luksusbil, som anført af indklagede, på overdragelsestidspunktet var erhvervsmæssigt velbegrundet, hvilket blandt andet kan ses af selskabets årsrapport for regnskabsåret 2008. Nævnet lægger videre til grund, at salget var sædvanligt set i forhold til, at selskabet, der havde købt bilen, så sig nødsaget til at sælge den. Nævnet har i den forbindelse lagt vægt på, at der i praksis på området ikke alene ses på, hvad der er sædvanligt for selskabet, men også, hvad der er sædvanligt for branchen. Nævnet har endelig anset det bevist, ved en erklæring fra en bilforhandler, hvis indhold ikke er bestridt af klager, om, at salgsvilkårene, der indeholdt en afdragsordning, på overdragelsestidspunktet og i forhold til bilen skete på markedsmæssige vilkår. Henset hertil samt til at det ubestridt lægges til grund, at hovedanpartshaveren var økonomisk solid, og da indklagede havde foretaget undersøgelser og vurderinger i forhold til transaktionen, finder Revisornævnet ikke, at indklagede har overtrådt erklæringsbekendtgørelsen og handlet i strid med god revisorskik ved at undlade at afgive en supplerende erklæring [oplysning]. Derfor frifindes indklagede.



Undtagelse 4 – pengeinstitutter m.v.

– Forbuddet mod ”kapitalejerlån” (og forbuddet mod selvfinansiering) finder ikke anvendelse på pengeinstitutter og realkreditlån ydet af et realkreditinstitut (SL § 213)

Undtagelse 5 – ”medarbejderlån” med henblik på erhvervelse af kapitalandele

– Forbuddet mod ”kapitalejerlån” (og forbuddet mod selvfinansiering) finder ikke anvendelse på dispositioner foretaget med henblik på at erhverve kapitalandele af eller til medarbejderne i selskabet eller et datterselskab (§ 214)


Undtagelser til forbuddet mod ”kapitalejerlån” – sammenfatning

Undtagelser Bemærkninger

Undtagelse vedr. selvfinansiering

Et selskab kan direkte eller indirekte stille midler til rådighed, yde lån eller stille sikkerhed for de omfattede personer, hvis der er tale om selvfinansiering

Undtagelse vedr. ”kapitalejerlån” til danske og visse udenlandske moderselskaber

Et selskab kan direkte eller indirekte stille midler til rådighed, yde lån eller stille sikkerhed for danske og visse udenlandske moderselskabers forpligtelser

Undtagelse vedr. sædvanlige forretningsmæssige dispositioner

Et selskab kan som led i en sædvanlig forretningsmæssig disposition direkte eller indirekte stille midler til rådighed, yde lån eller stille sikkerhed for de omfattede personer

Undtagelse vedr. pengeinstitutter m.v. Forbuddet mod ”kapitalejerlån” finder ikke anvendelse på pengeinstitutter og realkreditlån ydet af et realkreditinstitut

Undtagelse vedr. ”medarbejderlån” med henblik på erhvervelse af kapitalandele

Forbuddet mod ”kapitalejerlån” finder ikke anvendelse på dispositioner foretaget med henblik på at erhverve kapitalandele af eller til medarbejderne i selskabet eller et datterselskab


Tilbagebetaling, hæftelse og modregning


Tilbagebetaling og hæftelse (1:2)

Hvis et selskab har ydet økonomisk bistand i strid med § 210, stk. 1 vedr. ”kapitalejerlån” (eller § 206, stk. 1 vedr. selvfinansiering), skal beløbet tilbageføres til selskabet sammen med en årlig rente af beløbet svarende til den rente, der er fastsat i rentelovens § 5, stk. 1 og 2 med et tillæg af 2 %, medmindre højere rente er aftalt (SL § 215, stk. 1)

Den rente, der er fastsat i rentelovens § 5, stk. 1 og 2, svarer til Nationalbankens udlånsrente med et tillæg af 8 % (tidligere 7 %, ændret med virkning pr. 1. marts 2013)

Renteopgørelse

– Nationalbankens udlånsrente pr. 1. januar 2014 – 0,2 %

– Tillæg i medfør af rentelovens § 5, stk. 1 og 2 – 8 %

– Tillæg i medfør af SL § 215, stk. 1 – 2 %

– Årlig rente i alt – 10,2 %

Kan tilbagebetaling ikke finde sted, eller kan aftaler om anden økonomisk bistand ikke bringes til ophør, indestår de personer, der har truffet aftale om eller opretholdt dispositioner i strid med § 210, stk. 1 (eller § 206, stk. 1) for det tab, som selskabet måtte blive påført (§ 215, stk. 2)


Tilbagebetaling og hæftelse (2:2)

Sikkerhedsstillelse foretaget i strid med § 210, stk. 1 (eller § 206, stk. 1) er bindende for selskabet, hvis aftaleparten ikke havde kendskab til, at sikkerheden var stillet i strid med denne (disse) bestemmelse(r) (§ 215, stk. 3)

– Långivning foretaget i strid med bestemmelsen (bestemmelserne) er derimod aldrig bindende

Bemærk

– Tilbagebetaling skal i princippet ske straks, men Erhvervsstyrelsen giver typisk en frist på 6 uger, hvis den opdager et ulovligt ”kapitalejerlån”

– Låntagers salg af de pågældende kapitalandele eller dennes udtræden af selskabets ledelse anses ikke som en afvikling af lånet

Det ulovlige forhold kan således kun ophøre gennem tilbagebetaling


Tilbagebetaling som løn eller udbytte

Der er intet til hinder for, at et ulovligt ”kapitalejerlån” tilbagebetales som løn eller udbytte

– Der er i denne situation ikke tale om, at det ulovlige ”kapitalejerlån” omkvalificeres til løn eller udbytte, men blot at ”kapitalejerlånet” tilbagebetales som løn eller udbytte og ikke med likvide midler

Tilbagebetaling som løn

– Indberetning af bruttoløn, således at nettolønnen svarer til det ulovlige ”kapitalejerlån”

– Der skal indeholdes kildeskat af lønnen efter de almindelige regler herom

Tilbagebetaling som udbytte

– Udlodning af udbytte, således at det udbetalte udbytte svarer til det ulovlige ”kapitalejerlån”

– Der kan være tale om ordinært eller ekstraordinært udbytte

– De almindelige regler om udlodning af udbytte skal overholdes

– Der skal desuden indeholdes udbytteskat efter de almindelige regler herom

Der er ikke krav om, at der er likvide midler, der forlader selskabet i forbindelse med tilbagebetalingen


Tilbagebetaling ved gældseftergivelse?

Tilbagebetaling af et ulovligt ”kapitalejerlån” ved gældseftergivelse accepteres ikke selskabsretligt, idet der ikke er tale om reel tilbagebetaling

Man risikerer desuden nemt at handle i strid med selskabets og/eller kreditorernes interesser

Det forhold, at en fordring kan (skal) nedskrives regnskabsmæssigt, hvis den er ”nødlidende”, er således ikke ensbetydende med, at fordringen kan nedskrives selskabsretligt


– ”… [D]et [er] vores opfattelse, at et selskab ikke kan eftergive ulovlige lån. Disse skal søges tilbagebetalt (herunder modregnes i udbytte, løn m.v.)” (svar på konkret forespørgsel)


Det er desuden efter omstændighederne muligt at indfri et ulovligt ”kapitalejerlån”, der er beskattet, ved at udlodde fordringen på kapitalejeren

– Dette kræver dog, at der er tale om et ulovligt ”kapitalejerlån” til en kapitalejer …

– … og ikke et ulovligt ”kapitalejerlån” til et medlem af ledelsen, der ikke er kapitalejer, eller en nærtstående til en kapitalejer eller et medlem af ledelsen, der ikke selv er kapitalejer eller medlem af ledelsen

Indfrielse af ulovlige ”kapitalejerlån”, der er beskattede, ved udlodning af fordringer


Eksempel 1 – ulovligt ”kapitalejerlån” til kapitalejeren i selskabet

A A/S har ydet et ulovligt ”kapitalejerlån” til B

A A/S har derfor en fordring på B

Det ulovlige ”kapitalejerlån” kan indfries ved, at denne fordring udloddes som udbytte fra A A/S til B

Selskabsretligt er dette udtryk for udlodning af udbytte i andre værdier end kontanter (i form af fordringen)

– Der skal udarbejdes en vurderingsberetning

– Der almindelige regler om udlodning af udbytte (ordinært eller ekstraordinært) skal overholdes – f.eks. frie reserver

Resultatet af dette er, at B nu har en fordring på sig selv, hvorved fordringen ophører med at eksistere som følge af ”konfusion” – fordringen bliver en ”nullitet”

Det ulovlige ”kapitalejerlån” er således indfriet ved, at A A/S’ fordring på B er udloddet som udbytte fra A A/S til B

A A/S

B

100 % Lån


Eksempel 2 – ulovligt ”kapitalejerlån” til kapitalejeren i selskabets moderselskab

A A/S har ydet et ulovligt ”kapitalejerlån” til C

A A/S har derfor en fordring på C

Det ulovlige ”kapitalejerlån” kan indfries ved, at denne fordring først udloddes som udbytte fra A A/S til B ApS

Selskabsretligt er dette udtryk for udlodning af udbytte i andre værdier end kontanter (i form af fordringen)

– Der skal udarbejdes en vurderingsberetning

– Der almindelige regler om udlodning af udbytte (ordinært eller ekstraordinært) skal overholdes – f.eks. frie reserver

Resultatet af dette er, at B ApS – ikke A A/S – har en fordring på C

Denne fordring kan nu udloddes som udbytte fra B ApS (se eksempel 1)

Resultatet af dette er, at C har en fordring på sig selv, hvorved fordringen ophører med at eksistere som følge af ”konfusion” – fordringen bliver en ”nullitet”

Det ulovlige ”kapitalejerlån” er således indfriet ved, at A A/S’ fordring på C først er udloddet som udbytte fra A A/S til B ApS, hvorefter B ApS’ fordring på C er udloddet som udbytte fra B ApS til C

A A/S

C

100 %

Lån B ApS

100 %


Vurderingsberetninger ved udlodning af fordringer (1:2)

Vurderingsberetninger ved udlodning af udbytte i andre værdier end kontanter skal bl.a. indeholde følgende:

– En erklæring om, at udbyttebeløbet mindst svarer til den ansatte økonomiske værdi af de aktiver, der udloddes til kapitalejerne (SL § 181, jf. §§ 36 og 37)

– Der er således tale om en ”omvendt” vurderingsberetning

… i modsætning til en ”almindelig” vurderingsberetning ved f.eks. stiftelse

– Vurderingsberetningen er således relativt uproblematisk, idet det eneste, som revisor skal erklære sig om, er, at udbyttebeløbet mindst svarer til værdien af fordringen

– Revisor skal derfor ikke som led i afgivelsen af vurderingsberetningen forholde sig til værdiansættelsen af fordringen

– Det er selskabsretligt ikke muligt at værdiansætte fordringen til under kurs 100 og fastsætte udbyttebeløbet med udgangspunkt i denne værdiansættelse

Udbyttebeløbet skal således altid fastsættes med udgangspunkt i en værdiansættelse af fordringen til kurs 100


Vurderingsberetninger ved udlodning af fordringer (2:2)

Hvis der – ud over fordringen – også udloddes kontanter, skal vurderingsberetningen både omfatte fordringen og kontanter

Vurderingsberetninger ved udlodning af udbytte i andre værdier end kontanter skal ikke indsendes til Erhvervsstyrelsen, men er udelukkende til selskabets og kapitalejerens/kapitalejernes eget brug

– … i modsætning til alle andre vurderingsberetninger


Modregning i koncernforhold (1:5)

A A/S

100 %

B ApS

100 %

C

”Lån 1”

”Lån 2”

A A/S

100 %

B ApS

100 %

C

”Lån 1”

”Lån 2”

Eksempel 1 Eksempel 2



I eksempel 1 er ”lån 1” som udgangspunkt et ulovligt ”kapitalejerlån”, idet C er kapitalejer i B ApS

– Tilsvarende gælder i eksempel 2, idet C er kapitalejer i B, der er moderselskab for A A/S

– Hertil kommer, at SL både forbyder direkte og indirekte ”kapitalejerlån”(§ 210, stk. 1)

I begge eksempler er ”lån 2” imidlertid større end ”lån 1”

Netto (på koncernniveau) er der således ikke tale om et ulovligt ”kapitalejerlån”, men om et lovligt lån fra C til A A/S eller B ApS

Dette forudsætter imidlertid, at de to lån kan modregnes juridisk

Hvis ”lån 1” er større end ”lån 2”, er der under alle omstændigheder tale om et ulovligt ”kapitalejerlån” fra B ApS eller A A/S til C



Almindelige betingelser for modregning af fordringer

– Udjævnelighed

Fordringerne skal lyde på samme type af aktiv (penge)

Denne betingelse er opfyldt

– Afviklingsmodenhed

Frigørelses- henholdsvis forfaldstiden skal være kommet for hoved- henholdsvis modfordringen

Denne betingelse er normalt også opfyldt

– Gensidighed

Fordringerne skal bestå mellem de samme personer (fysiske eller juridiske)

Denne betingelse er ikke opfyldt!

Konsekvensen heraf er, at de to lån ikke kan modregnes juridisk, og at ”lån 1” derfor er et ulovligt ”kapitalejerlån”, selv om der netto ikke er tale om et ulovligt ”kapitalejerlån”



A A/S

100 %

B ApS

100 %

C

”Lån 1” DKK 1 mio.

”Lån 2” DKK 1 mio.

Eksempel 3

”Lån 3” DKK 500.000



C har tidligere ydet et lån på DKK 1 mio. til B ApS (”lån 1”), ligesom B ApS tidligere har ydet et lån på DKK 1 mio. til A A/S (”lån 2”)

I løbet af regnskabsåret låner C DKK 500.000 i A A/S (”lån 3”)

Ultimo regnskabsåret ”udlignes” dette lån ved, at der afdrages først DKK 500.000 på lånet fra B ApS til A A/S og dernæst samme beløb på lånet fra C til B ApS


– ”… [V]i [mener], at sagen skal vurderes pr. juridisk enhed. Lån til og fra selskaber i en koncern kan ikke vurderes samlet som et nettobeløb, men skal vurderes pr. selskab”

– ”Vi er umiddelbart også af den opfattelse, at lån til og fra et selskab ikke kan betragtes netto. Hvis der er modregningsadgang, må det forudsættes, at denne udnyttes, hvis forholdet skal anses for lovligt” (svar på konkret forespørgsel)

”Lån 3” er således i løbet af regnskabsåret udtryk for et ulovligt ”kapitalejerlån”, idet C er kapitalejer i B ApS, der er moderselskab for A A/S


Hvordan reagerer Erhvervsstyrelsen, hvis den konstaterer et ulovligt ”kapitalejerlån”?


Erhvervsstyrelsens reaktion – step 1 (1:3)


Erhvervsstyrelsens reaktion – step 2


Erhvervsstyrelsens reaktion – step 3


Politiets evt. reaktion


”Kapitalejerlån” Skatteretlige aspekter


”Kapitalejerlån” – skatteretlige aspekter (1:3)

Husk at ”kapitalejerlån” er et selskabsretligt, ikke et skatteretligt begreb

Hovedreglen – visse ”kapitalejerlån” skal beskattes

– Hvis et selskab m.v. omfattet af SEL § 1, stk. 1, nr. 1 eller 2 og tilsvarende selskaber m.v. hjemmehørende i udlandet direkte eller indirekte yder lån til en fysisk person, behandles lånet efter skattelovgivningens almindelige regler om hævninger uden tilbagebetalingspligt, forudsat at der mellem långiver og låntager er en forbindelse omfattet af § 2

1. pkt. finder tilsvarende anvendelse på sikkerhedsstillelser og på midler, der stilles til rådighed (LL § 16E, stk. 1)

– Ved tilbagebetaling af lån m.v., der er beskattet efter stk. 1, medregnes det tilbagebetalte ikke ved opgørelsen af selskabets skattepligtige indkomst (§ 16E, stk. 2)



Hovedreglen – visse ”kapitalejerlån” skal beskattes (fortsat)

– SEL § 1, stk. 1, nr. 1 og 2 omfatter:

A/S’er og ApS’er

Andre selskaber, i hvilke ingen af deltagerne hæfter personligt for selskabets forpligtelser, og som fordeler overskuddet i forhold til deltagernes i selskabet indskudte kapital

Selskaber omfattet af § 2C

Selskaber m.v. omfattet af LEV § 3

– LL § 2 omhandler bestemmende indflydelse

Ved bestemmende indflydelse forstås ejerskab eller rådighed over stemmerettigheder, således at der direkte eller indirekte ejes mere end 50 % af aktiekapitalen eller rådes over mere end 50 % af stemmerne

Ved bedømmelsen af bestemmende indflydelse medregnes aktier og stemmerettigheder, som indehaves af koncernforbundne selskaber eller personlige aktionærer og deres nærtstående

Som nærtstående anses den skattepligtiges ægtefælle, forældre og bedsteforældre samt børn og børnebørn og disses ægtefæller eller dødsboer efter de nævnte personer



Undtagelse 1 – sædvanlige forretningsmæssige dispositioner

– 1. pkt. finder ikke anvendelse på lån, der ydes som led i en sædvanlig forretningsmæssig disposition (LL § 16E, stk. 1)

– Bemærk at bestemmelsen ikke henviser til SL § 212

Undtagelse 2 – pengeinstitutter

– 1. pkt. finder ikke anvendelse på sædvanlige lån fra pengeinstitutter (LL § 16E, stk. 1)

Undtagelse 3 – selvfinansiering

– 1. pkt. finder ikke anvendelse på lån til selvfinansiering som nævnt i SL § 206, stk. 2 (LL § 16E, stk. 1)

En undtagelse vedr. ”kapitalejerlån” til moderselskaber er ikke nødvendig, idet LL § 16E kun omfatter ”kapitalejerlån” til fysiske personer


Omfattede personer – selskabs- og skatteretligt

Kun selskabsretligt

Fysiske kapitalejere uden bestemmende

indflydelse

Juridiske kapitalejere uden bestemmende

indflydelse

Ledelsesmedlemmer

Både selskabs- og skatteretligt

Fysiske kapitalejere med bestemmende

indflydelse

Særligt nærtstående

Kun skatteretligt

Fysiske kapitalejere med bestemmende

indflydelse i udenlandske selskaber eller virksomheder


”Kapitalejerlån” Strafferetlige aspekter


Strafferetlige aspekter

Overtrædelse af § 210, stk. 1 vedr. ”kapitalejerlån” (eller § 206, stk. 1 vedr. selvfinansiering) straffes med bøde, ligesom et selskabs opretholdelse af dispositioner, der er truffet i strid med denne (disse) bestemmelse(r), straffes med bøde (SL § 367, stk. 1)

– Dvs., at ikke alene ydelse, men også opretholdelse af et ulovligt ”kapitalejerlån” (eller ulovlig selvfinansiering) er strafbart

Der kan pålægges selskaber m.v. (juridiske personer) strafansvar efter reglerne i strfl. kapitel 5 (SL § 369, stk. 1)

– I praksis er straffesubjektet imidlertid ledelsen, ikke selskabet

Forældelsesfristen for strafansvaret er 5 år (tidligere 2 år, ændret med virkning pr. 1. juli 2013) regnet fra det tidspunkt, hvor det ulovlige ”kapitalejerlån” (eller den ulovlige selvfinansiering) er indfriet (strfl. § 93, stk. 1, nr. 1 og § 94, stk. 1)


Statsadvokaten for Særlig Økonomisk Kriminalitets notat om ulovlige ”aktionær-” eller ”anpartshaverlån” (1:2)

Baseret på UfR 1997.256 H, men stadig udtryk for gældende ret

Låntagere – aktionærer, anpartshavere eller medlemmer af ledelsen

– Bøde på 5 % af lånets hovedstol

– Bøden halveres hvis lånet tilbagebetales med renter inden for den 6 ugers frist, der typisk fastsættes af Erhvervs- og Selskabsstyrelsen (nu Erhvervsstyrelsen) ved konstatering af et ulovligt ”aktionær-” eller ”anpartshaverlån”

Medlemmer af ledelsen, der ikke er låntagere, men har disponeret på selskabets vegne

– Samme bødestørrelser som for låntagere

Medlemmer af ledelsen, der ikke er låntagere og ikke har deltaget i den ulovlige disposition

– Kan straffes med bøde, hvis de har fået kendskab til den ulovlige disposition, men ikke har taget skridt til at kræve lånet tilbagebetalt

– Bøde på 1 % af lånets hovedstol

– For advokater og andre særligt kyndige kan bøden efter omstændighederne forhøjes op til 2 % af lånets hovedstol


Statsadvokaten for Særlig Økonomisk Kriminalitets notat om ulovlige ”aktionær-” eller ”anpartshaverlån” (2:2)

Revisorer

– Bør indbringes for Disciplinærnævnet (nu Revisornævnet)

– I mere alvorlige tilfælde kan der rejse tiltale for overtrædelse af de straffebestemmelser, der gælder for revisorer

Bødeberegning

– Ved bødeberegningen bør udgangspunktet være lånets hovedstol uden tillæg af påløbne renter

– Hvis lånet har haft vekslende størrelse, bør bøden beregnes på baggrund af den højeste saldo i den periode, hvor forældelse ikke er indtrådt


”Kapitalejerlån” Regnskabsmæssige aspekter


”Kapitalejerlån” – regnskabsmæssige aspekter

”Tilgodehavender hos virksomhedsdeltagere og ledelse” (klassifikation)

Værdiansættelse/ måling

ÅRL § 73 – tilgodehavender hos

og sikkerhedsstillelser for medlemmer af

ledelsen (oplysninger)


”Tilgodehavender hos virksomhedsdeltagere og ledelse” (1:3)

Omsætningsaktiver

Tilgodehavender

1. Tilgodehavender fra salg og tjenesteydelser

2. Igangværende arbejder for fremmed regning

3. Tilgodehavender hos tilknyttede virksomheder

4. Tilgodehavender hos associerede virksomheder

5. Andre tilgodehavender

6. Krav på indbetaling af virksomhedskapital

7. Tilgodehavender hos virksomhedsdeltagere og ledelse

8. Periodeafgrænsningsposter

Finansielle anlægsaktiver

1. Kapitalandele i tilknyttede virksomheder

2. Tilgodehavender hos tilknyttede virksomheder

3. Kapitalandele i associerede virksomheder

4. Tilgodehavender hos associerede virksomheder

5. Andre værdipapirer og kapitalandele

6. Andre tilgodehavender

7. Egne kapitalandele

8. Tilgodehavender hos virksomhedsdeltagere og ledelse

Anlægsaktiver



Omfatter tilgodehavender hos både virksomhedsdeltagere (kapitalejere) og medlemmer af ledelsen

– … i modsætning til ÅRL § 73

Omfatter ikke tilgodehavender hos virksomhedsdeltagere (kapitalejere) og medlemmer af ledelsen i moderselskabet


Omfatter ikke tilgodehavender hos nærtstående til virksomhedsdeltagere (kapitalejere) og medlemmer af ledelsen


Omfatter både lovlige og ulovlige tilgodehavender hos virksomhedsdeltagere (kapitalejere) og medlemmer af ledelsen

– … ligesom ÅRL § 73

– Der er ikke krav om opdeling i lovlige og ulovlige tilgodehavender



”Tilgodehavender hos tilknyttede virksomheder” har forrang for ”Tilgodehavender hos virksomhedsdeltagere og ledelse”

– Tilgodehavender hos tilknyttede virksomheder skal således indregnes under ”Tilgodehavender hos tilknyttede virksomheder” og ikke under ”Tilgodehavender hos virksomhedsdeltagere og ledelse”

”Tilgodehavender fra salg og tjenesteydelser” har derimod ikke forrang for ”Tilgodehavender hos virksomhedsdeltagere og ledelse”

– Tilgodehavender hos virksomhedsdeltagere og ledelse opstået som led i almindelig samhandel skal således indregnes under ”Tilgodehavender hos virksomhedsdeltagere og ledelse” og ikke under ”Tilgodehavender fra salg og tjenesteydelser”


ÅRL § 73 – tilgodehavender hos og sikkerhedsstillelser for medlemmer af ledelsen (1:4)

Hvis et A/S, et ApS, et P/S eller en erhvervsdrivende fond har et tilgodehavende hos medlemmer af ledelsen, skal virksomheden angive summen af disse tilgodehavender fordelt på hver ledelseskategori. For hver kategori skal angives de væsentligste vilkår, herunder rentefoden, og de beløb, der er tilbagebetalt i løbet af året. Er et lån optaget og indfriet i årets løb, skal det oplyses særskilt

Stk. 2. Stk. 1 finder tilsvarende anvendelse for sikkerhedsstillelser, der er sket for den nævnte personkreds.

Stk. 3. Stk. 1 og 2 finder tilsvarende anvendelse for ledelsesmedlemmer i modervirksomheder

Stk. 4. Stk. 1-3 finder tilsvarende anvendelse for personer, der står de omhandlede ledelsesmedlemmer særligt nær (ÅRL § 73)



Omfatter kun kapitalselskaber og erhvervsdrivende fonde – ikke andre selskabs- og virksomhedsformer

– … i modsætning til ”Tilgodehavender hos virksomhedsdeltagere og ledelse”

– Reglerne om ”kapitalejerlån” omfatter kun kapitalselskaber

Omfatter dog alle kapitalselskaber og erhvervsdrivende fonde – også regnskabsklasse B

Omfatter kun tilgodehavender hos og sikkerhedsstillelser for medlemmer af ledelsen – ”ledelseslån”

– Omfatter derimod ikke tilgodehavender hos og sikkerhedsstillelser for kapitalejere, der ikke er medlemmer af ledelsen




Omfatter også tilgodehavender hos og sikkerhedsstillelser for medlemmer af ledelsen i moderselskabet


– Medlemmer af ledelsen i moderselskabet omfatter også medlemmer af ledelsen i ”bedstemoderselskaber” og evt. længere op i koncernen, så længe der er bestemmende indflydelse

Omfatter også tilgodehavender hos og sikkerhedsstillelser for nærtstående til medlemmer af ledelsen i selskabet eller moderselskabet


– Nærtstående er defineret på samme måde som i SL

Et kapitalselskab må ikke direkte eller indirekte stille midler til rådighed, yde lån eller stille sikkerhed for kapitalejere eller ledelsen i selskabet, jf. dog §§ 211-214. Tilsvarende gælder i forhold til kapitalejere eller ledelsen i selskabets moderselskab og i andre virksomheder end moderselskaber, der har bestemmende indflydelse over selskabet. 1. pkt. gælder også personer, der er knyttet til en person, som er omfattet af 1. eller 2. pkt. ved ægteskab, ved slægtskab i ret op- eller nedstigende linje, eller som på anden måde står den pågældende særlig nær (SL § 210, stk. 1)



Omfatter både lovlige og ulovlige tilgodehavender og sikkerhedsstillelser

– … ligesom ”Tilgodehavender hos virksomhedsdeltagere og ledelse”

– Der er ikke krav om opdeling i lovlige og ulovlige tilgodehavender og sikkerhedsstillelser

Noteoplysningerne skal ikke gives i forhold til enkeltpersoner, men i forhold til ledelseskategorier – f.eks. direktion og bestyrelse

– Noteoplysningerne skal dog også gives, selv om der kun er ét medlem af den pågældende ledelseskategori – f.eks. én direktør


Diskussionsspørgsmål (1:6)

1. Et IVS har ydet et lån til en kapitalejer

– Er der tale om et ulovligt ”kapitalejerlån”?

– Skal tilgodehavendet indregnes under ”Tilgodehavender hos virksomhedsdeltagere og ledelse”?

– Skal der gives noteoplysninger efter ÅRL § 73?



2. Et kapitalselskab har givet kredit til en kapitalejer i forbindelse med salg af varer fra selskabet til kapitalejeren


Nej, hvis der er tale om en sædvanlig forretningsmæssig disposition for selskabet





3. Et kapitalselskab har ydet et lån til en kapitalejers samlever


Ja, medmindre en af undtagelserne finder anvendelse – f.eks. en sædvanlig disposition)

– Skal tilgodehavendet indregnes under ”Tilgodehavender hos virksomhedsdeltagere og ledelse?

lgodehavendetal i stedet indregnes ”Andre tilgodehavender”


Ja, hvis kapitalejeren er medlem af ledelsen – dette gælder også, selv om samleveren ikke er medlem af ledelsen



4. Et kapitalselskab har ydet et lån til en minoritetskapitalejer, der ikke er medlem af ledelsen






5. Et kapitalselskab har ydet et lån til en personligt drevet virksomhed ejet af en kapitalejers ægtefælle






6. Hvad hvis lånet i stedet havde været til et kapitalselskab ejet af en kapitalejers ægtefælle?





Værdiansættelse af tilgodehavender vedr. ulovlige ”kapitalejerlån” (1:2)

Regnskabsmæssigt skal tilgodehavender vedr. ulovlige ”kapitalejerlån” behandles som alle andre tilgodehavender, herunder nedskrives til en lavere nettorealisationsværdi (ÅRL § 46, stk. 2)

Indikatorer for nedskrivningsbehov

– Det forhold, at der er tale om et ulovligt ”kapitalejerlån”, er i sig selv en skærpende omstændighed i relation til behovet for nedskrivning

– Beløbets størrelse

– Selskabets egenkapital og udlodningsmuligheder

– Låntagers personlige økonomi

– Belåningsmuligheder, herunder sikkerhedsstillelser hos låntager

Husk at overveje betydningen for en evt. erklæring på låntagers personlige regnskab i relation til going concern


Værdiansættelse af tilgodehavender vedr. ulovlige ”kapitalejerlån” (2:2)

En evt. nedskrivning har imidlertid ikke selskabsretlig effekt

– Selv om et tilgodehavende vedr. et ulovligt ”kapitalejerlån” er nedskrevet, evt. til DKK 0, eksisterer der således fortsat et ulovligt ”kapitalejerlån”, der fortsat skal forrentes med den lovpligtige rente (p.t. 10,2 %) og fortsat skal tilbagebetales til kurs 100

Et ulovligt ”kapitalejerlån” kan således kun ophøre ved tilbagebetaling (eller låntagers konkurs)

– … men tilbagebetalingen kan som tidligere nævnt ske på flere forskellige måder


”Kapitalejerlån” Revisions- og erklæringsmæssige aspekter


Forbehold og supplerende oplysninger (1:2)

Hvis revisor bliver opmærksom på et ”kapitalejerlån”, skal revisor vurdere, hvorvidt der er tale om et lovligt eller et ulovligt ”kapitalejerlån”

– Revisor skal ikke blot være opmærksom på ”kapitalejerlån”, der eksisterer på balancedagen, men også ”kapitalejerlån”, der har eksisteret i løbet af regnskabsåret, men er tilbagebetalt på balancedagen (erklæringsvejledningens afsnit 5.6.2)

Forbehold

– Hvis notekravet i ÅRL § 73 ikke er overholdt, skal revisor tage forbehold herfor – som udgangspunkt altid væsentligt

– Hvis et ”kapitalejerlån” ikke er indregnet under ”Tilgodehavender hos virksomhedsdeltagere og ledelse” under ”Omsætningsaktiver”, skal revisor tage forbehold herfor – som udgangspunkt altid væsentligt

– Hvis et ”kapitalejerlån” ikke er målt korrekt, f.eks. fordi lånet ikke er tillagt lovpligtige renter eller ikke er nedskrevet til en lavere nettorealisationsværdi, skal revisor tage forbehold herfor, hvis forholdet er væsentligt

Hvad med udvidet gennemgang, review og opstilling af finansielle oplysninger (assistance)?


Revisornævnets kendelser af henholdsvis 29. november 2011 i sag nr. 52/2011-R og 23. oktober 2013 i sag nr. 14/2012-R

Efter de foreliggende oplysninger, herunder kvalitetskontrollantens erklæring og arbejdspapirer, som står uimodsagt fra indklagedes side, lægger nævnet til grund, at det i årsrapporten for 2009 for PH-K ApS under tilgodehavender opførte beløb på DKK 14.628 udgjorde et ulovligt anpartshaverlån. Nævnet bemærker, at det af sammenligningstallet for 2008 fremgår, at der også for dette år eksisterede et tilgodehavende hos anpartshaver.

Herefter og af de grunde, som er anført af Revisortilsynet, finder nævnet, at indklagede ved ikke at have afgivet supplerende oplysning om det ulovlige anpartshaverlån og supplerende oplysning [forbehold] om, at der ikke i årsregnskabet er oplyst om de væsentligste vilkår for tilgodehavendet, jf. ÅRL § 73, har overtrådt erklæringsbekendtgørelsens § 7, stk. 1, og 2, og derved tilsidesat god revisorskik.

Efter indholdet af kvalitetskontrollantens erklæring og arbejdspapirer sammenholdt med revisors erkendelse finder nævnet det godtgjort, at årsrapporten for 2010 for D A/S ikke indeholdt de oplysninger om tilgodehavender hos medlemmer af ledelsen, som kræves efter årsregnskabslovens § 73, og at revisor derfor burde have taget forbehold i sin påtegning. Revisor har herved overtrådt erklæringsbekendtgørelsens § 6, stk. 2, nr. 2.


Revisornævnets kendelse af 26. november 2013 i sag nr. 78/2013 Ad klagepunkt a

Det fremgår af den supplerende oplysning i revisionspåtegningen på årsrapporten for 2009 for C ApS, at der er ydet lån til en anpartshaver, og at det er væsentligt for selskabet, at lånet tilbagebetales i takt med, at selskabet har behov for likviditeten.

Det fremgår videre af kvalitetskontrollantens arbejdspapirer, at der mangler dokumentation for, om selskabsdeltager er i stand til at indfri mellemværendet med selskabet på 311.914 kr. – selskabets væsentligste aktiv pr. 31. december 2009 – hvilket havde betydning for selskabets forhold som going concern. Det fremgår videre, at der ej heller er dokumentation for revision af tilstedeværelse og værdiansættelse af selskabets debitortilgodehavende på 50.000 kr.

På denne baggrund og efter de i øvrigt foreliggende oplysninger finder nævnet det bevist, at indklagede ikke i tilstrækkeligt omfang har dokumenteret revisionshandlinger vedrørende going concern forudsætningen, og han findes derfor skyldig i det rejste klagepunkt. Den omstændighed, at indklagede efterfølgende i forbindelse med kvalitetskontrollen har udarbejdet et notat vedrørende de handlinger, han har foretaget, kan ikke føre til andet resultat.

Ad klagepunkt b

Efter indholdet af kvalitetskontrollantens erklæring og arbejdspapirer og de i øvrigt foreliggende oplysninger finder nævnet det – som ovenfor fastslået – godtgjort, at indklagedes erklæringsarbejde på årsrapporten for 2009 for C ApS ikke levede op til god revisorskik, idet der ikke forelå dokumentation for revision af værdiansættelsen af tilgodehavende hos selskabsdeltager og ledelse samt debitortilgodehavende på 50.000 kr. Indklagede findes således skyldig i dette klagepunkt.


Forbehold og supplerende oplysninger (2:2)

Supplerende oplysninger om ledelsesansvar

– Revisor skal give supplerende oplysninger om forhold, som revisor er blevet bekendt med under sit arbejde, og som giver en begrundet formodning om, at medlemmer af ledelsen kan ifalde erstatnings- eller strafansvar for handlinger eller undladelser der vedrører virksomheden, tilknyttede virksomheder, virksomhedsdeltagere, kreditorer eller medarbejdere

Herunder skal altid oplyses om overtrædelse af bl.a. den for virksomheden fastsatte selskabsretlige eller tilsvarende lovgivning (erklæringsbekendtgørelsens § 7, stk. 2)

Der er tale om ”Supplerende oplysninger vedrørende andre forhold” (§ 7, stk. 4)

Hvis revisor bliver opmærksom på et ulovligt ”kapitalejerlån”, skal revisor således som udgangspunkt altid give supplerende oplysninger om ledelsesansvar

– Erklæringsvejledningen gør dog undtagelse for bagatelagtige beløb (afsnit 5.6.2)



Disciplinærnævnets kendelse af 16. juli 2002 i sag nr. 15/2001-S … og flere senere kendelser

Forbuddet i AL § 115, stk. 1 (nu SL § 210, stk. 1), mod lån til selskabsdeltagere er absolut og er ikke afhængigt hverken af omstændighederne ved lånets opståen, de tekniske forhold vedrørende selskabets bogføring eller revisors vurdering af evt. risici for selskabets kreditorer.

Revisors pligt til at gøre opmærksom på sådanne forhold er ligeledes absolut, jf. erklæringsbekendtgørelsens § 6, stk. 2 (nu § 7, stk. 2)

Herefter finder Disciplinærnævnet, at indklagede har tilsidesat god revisionsskik ved to regnskabsår i træk ikke at påtale disse lån i årsregnskabet, skønt indklagede i henhold til revisionsprotokollen var fuldt opmærksom på disse og deres manglende lovlighed.

Det tilføjes, at det er en alvorlig tilsidesættelse af revisors pligter som offentlighedens tillidsrepræsentant at afgive ”blank” revisionspåtegning sideløbende med, at revisionsprotokollen, der ikke var tilgængelig for offentligheden, klart viser, at revisor var opmærksom på forholdet og ønskede at gøre dette klart over for selskabets ledelse.


Revisornævnets kendelse af 28. juni 2012 i sag nr. 51/2011-S

I henhold til den dagældende ApL § 49, stk. 1 (nu SL § 210, stk. 1) må et anpartsselskab ikke yde lån eller stille sikkerhed for anpartshavere, bestyrelsesmedlemmer eller direktører i selskabet. Der er ikke nogen væsentlighedsgrænse i forhold til lånets eller sikkerhedens størrelse.


Revisornævnets kendelse af 5. juli 2010 i sag nr. 38/2009-S

Indbragt af Revisortilsynet

Udvalgte regnskabstal

– Årets resultat DKK 6,1 mio.

– Balancesum DKK 9,1 mio.

Ulovlige ”aktionærlån”

– I alt DKK 20.079

Revisornævnet

– ”Vi finder, at der for samtlige tilgodehavender er tale om ulovlige aktionærlån, som burde have ført til en supplerende oplysning i revisionspåtegningen, jf. erklæringsbekendtgørelsens § 7, stk. 2

Beløbenes ringe størrelse i forhold til selskabets indtjening og egenkapital kan – henset til at forbuddet mod aktionærlån i AL § 115, stk. 1 (nu SL § 210, stk. 1), er absolut – ikke føre til andet resultat”

Bøde på DKK 15.000


Revisornævnets kendelse af 29. marts 2010 i sag nr. 68/2008-R



– Nettoomsætning DKK 2,4 mio.

– Årets resultat t.DKK 96


Ulovligt ”anpartshaverlån”

– DKK 10.000 primo regnskabsåret

– DKK 1.976 ultimo regnskabsåret

Revisornævnet

– ”Indklagede har overtrådt erklæringsbekendtgørelsens 7, stk. 2, og har derved handlet i strid med god revisionsskik

Beløbets ringe størrelse kan under de foreliggende omstændigheder ikke føre til andet resultat”

Bøde på DKK 15.000 ”under hensyn til, at det ulovlige udlån androg DKK 10.000 ved regnskabsårets begyndelse, og at udsving i årets løb kan have forekommet”


Revisornævnets kendelse af 17. december 2012 i sag nr. 90/2011-R



– Årets resultat t.DKK -250

– Egenkapital t.DKK 713


Ulovligt ”kapitalejerlån”

– DKK 5.733

Revisornævnet

– ”Som sagen er forelagt nævnet, finder nævnet, at forholdet såvel beløbsmæssigt som i forhold til selskabets økonomiske stilling er af bagatelagtig karakter, hvorfor indklagede frifindes i dette klagepunkt”


Hvad kan vi lære af disse afgørelser?

Forbuddet mod ”kapitalejerlån” er absolut – der gælder ikke nogen bagatelgrænse

Revisors pligt til at give supplerende oplysninger om ledelsesansvar er ligeledes som udgangspunkt absolut

Der gælder dog en bagatelgrænse, idet revisor ikke har pligt til at give supplerende oplysninger om ledelsesansvar, hvis der er tale om et bagatelagtigt beløb

– Dette ændrer dog ikke ved, at der er tale om et ulovligt ”kapitalejerlån”

”DKK 1 i 1 minut” gælder således ikke

Hvad, der konkret er et bagatelagtigt beløb, afhænger i et vist omfang af selskabets økonomiske stilling – f.eks. årets resultat, egenkapitalen og balancesummen

– ”Kapitalejerlånets” absolutte størrelse har dog også betydning

Vores anbefaling

Hvis der er tvivl, så er der ingen tvivl!


Disciplinærnævnets kendelse af 10. december 2007 i sag nr. 41/2007-S

Som sagen er oplyst, lægger Disciplinærnævnet indklagedes forklaring til grund, hvorefter mellemregningen med hovedanpartshaveren i Q ApS opstod som følge af, at en udgift til en privat forsikring ved en fejl fra bankens side blev betalt af selskabet, og at forholdet blev berigtiget umiddelbart efter, at fejlen blev opdaget.

Nævnet finder det på denne baggrund ikke godtgjort, at der var etableret et anpartshaverlån, og at mellemregningen ville kunne medføre noget ansvar for ledelsen. Nævnet er således enig med indklagede i, at der ikke forelå en overtrædelse af ApL § 49 (nu SL § 210), og at forholdet derfor ikke burde føre til en supplerende oplysning i revisionspåtegningen. Indklagede frifindes derfor for denne del af klagen.


Revisornævnets kendelse af 23. oktober 2013 i sag nr. 33/2012-S

Det er ubestridt, at der i 2008 har været en ulovlig mellemregning mellem selskabets direktør og D A/S, på en konto, som vedrørte direktørens udlejning af en ejendom til selskabet på forretningsmæssige vilkår. Efter revisors forklaring om, at han ikke kendte til den ulovlige mellemregning mellem selskabets direktør og D A/S, finder nævnet det ikke godtgjort, at han kendte til den. Nævnet finder endvidere ikke, at der foreligger omstændigheder, som kan begrunde, at revisor i ved sin stikprøvevise kontrol i forbindelse med sin revision af årsrapporten burde have konstateret de private posteringer på mellemregningskontoen. Revisor frifindes derfor i dette forhold.


Formulering af supplerende oplysninger om ledelsesansvar

Der er ikke noget til hinder for, at revisor udtrykker usikkerhed, hvis der reelt er usikkerhed

– Dette skyldes, at der er tale om et potentielt ledelsesansvar og ikke nødvendigvis et faktisk ledelsesansvar

Det er desuden vigtigt, at det klart fremgår af de supplerende oplysninger, at ledelsen kan ifalde ansvar, idet dette er årsagen til, at revisor skal give de supplerende oplysninger

– Det er f.eks. ikke tilstrækkeligt, at det fremgår af de supplerende oplysninger, at selskabet befinder sig i en kapitaltabssituation, idet det ikke er givet, at ledelsen har overtrådt kapitaltabsreglerne, selv om selskabet befinder sig i en kapitaltabssituation

– Kun hvis ledelsen har overtrådt kapitaltabsreglerne, foreligger der et potentielt ledelsesansvar, og kun i denne situation er der krav om, at revisor skal give supplerende oplysninger om ledelsesansvar


Kan I acceptere denne formulering?

Supplerende oplysninger vedrørende andre forhold … Som følge heraf er der risiko for, at tilgodehavendet omfattes af bestemmelserne i selskabslovens § 210 om ulovlige kapitalejerlån, hvorved ledelsen kan ifalde ansvar.


… det kan Revisornævnet, jf. kendelse af 27. april 2012 i sag nr. 48/2011-S!

Efter det af indklagede anførte om posteringerne på de 3 mellemregningskonti i C ApS’ bogholderi og de overvejelser, som indklagede gjorde sig i relation til spørgsmålet, om der forelå et ulovligt anpartshaverlån, finder nævnet ikke grundlag for at kritisere, at indklagede i den supplerende oplysning på årsrapporten for 2007 for C ApS formulerede oplysningen således, at der "som følge heraf er risiko for, at tilgodehavendet omfattes af bestemmelserne i anpartsselskabslovens § 49 om ulovligt anpartshaverlån, hvorved ledelsen kan ifalde ansvar".

Nævnet frifinder således indklagede for dette klagepunkt.


Hvor længe skal jeg blive ved med at give supplerende oplysninger om ledelsesansvar? (1:2)

Hovedreglen

– En gang!

Undtagelsen

– Ulovlige ”kapitalejerlån” (og ulovlig selvfinansiering)

– Revisor skal give supplerende oplysninger om ledelsesansvar, så længe det ulovlige ”kapitalejerlån” består

– Revisor kan således kun undlade at give supplerende oplysninger om ledelsesansvar, hvis der ikke i løbet af regnskabsåret har bestået et ulovligt ”kapitalejerlån”, og der ikke efter balancedagen er opstået et nyt ”kapitalejerlån”

– Revisor skal således give supplerende oplysninger om ledelsesansvar, selv om det ulovlige ”kapitalejerlån” …

… er indfriet i løbet af regnskabsåret …

… er indfriet efter balancedagen eller …

… først er opstået efter balancedagen – også selv om det ulovlige ”kapitalejerlån” er indfriet på erklæringstidspunktet

– Dette skyldes, at ikke alene ydelse, men også opretholdelse af et ulovligt ”kapitalejerlån” er strafbart (SL § 367, stk. 1)


Hvor længe skal jeg blive ved med at give supplerende oplysninger om ledelsesansvar? (2:2)

Undtagelsen (fortsat)

– Hvis et ulovligt ”kapitalejerlån” er indfriet på erklæringstidspunktet, er der ikke noget til hinder for, at det fremgår af de supplerende oplysninger, at det ulovlige ”kapitalejerlån” er indfriet, men der er ikke krav herom

– Det er dog vigtigt, at det ulovlige ”kapitalejerlån” reelt er indfriet på erklæringstidspunktet, hvilke f.eks. ikke er tilfældet, hvis det ulovlige ”kapitalejerlån” påtænkes tilbagebetalt som ordinært udbytte, idet udbytteudlodningen endnu ikke er vedtaget på erklæringstidspunktet


Supplerende oplysninger om ledelsesansvar – eksempler (1:2)

Fælles forudsætninger

– Revision af årsregnskabet for 2014

– Revisionspåtegningen afgives den 31. maj 2015

– Ulovligt ”kapitalejerlån”, der ikke er bagatelagtigt

Eksempel 1

– Lånet er ikke indfriet på påtegningstidspunktet

– Supplerende oplysninger om ledelsesansvar

Eksempel 2

– Lånet er indfriet i løbet af 2015, dvs. efter balancedagen, men inden påtegningstidspunktet

– Supplerende oplysninger om ledelsesansvar, idet forældelsesfristen for strafansvaret ikke er udløbet

Eksempel 3

– Lånet er indfriet i løbet af 2014, dvs. i løbet af regnskabsåret

– Supplerende oplysninger om ledelsesansvar, idet forældelsesfristen for strafansvaret ikke er udløbet



Eksempel 4

– Lånet er indfriet i løbet af 2013, dvs. i løbet af foregående regnskabsår

– Ikke supplerende oplysninger om ledelsesansvar, selv om forældelsesfristen for strafansvaret ikke er udløbet, forudsat at revisor (eller en tidligere revisor) har givet supplerende oplysninger om ledelsesansvar i revisionspåtegningen på årsrapporten for 2013

Eksempel 5

– Lånet er først opstået i løbet af 2015, dvs. efter balancedagen, men inden påtegningstidspunktet

– Supplerende oplysninger om ledelsesansvar

Eksempel 6

– Det samme ulovlige lån har eksisteret igennem flere år, og de eneste bevægelser, der er sket, er de lovpligtige rentetilskrivninger

– Supplerende oplysninger om ledelsesansvar hvert år, indtil lånet er tilbagebetalt

– Samme resultat, hvis der er sket rentetilskrivninger med en lavere rentesats end den lovpligtige, eller der slet ikke er sket rentetilskrivninger


”Kapitalejerlån” Foreløbige konklusioner fra FSR – danske revisorers arbejdsgruppe


Foreløbige konklusioner fra FSR – danske revisorers arbejdsgruppe (1:3)

Tværgående arbejdsgruppe under FSR – danske revisorer

Arbejdsgruppen består af repræsentanter fra:

– Regnskabsteknisk Udvalg

– Revisionsteknisk Udvalg

– Skatteudvalget

– Sekretariatet

Arbejdsgruppen har i december 2012 udsendt et kort notat, der indeholder arbejdsgruppens foreløbige konklusioner

– Arbejdsgruppen har (endnu) ikke udsendt et endeligt eller opfølgende notat

Arbejdsgruppens notat fokuserer på situationer, hvor et selskab ønsker at konvertere eller ompostere en hævning i form af et ulovligt ”kapitalejerlån” til selskabets hovedkapitalejer til løn

– Notatet behandler derimod ikke situationer, hvor et ulovligt ”kapitalejerlån” ønskes konverteret eller omposteret til udbytte

Arbejdsgruppens notat er bl.a. baseret på en konkret forespørgsel til Erhvervsstyrelsen

http://fsr.dk/Faglige_informationer/Regnskaber/Standarder og vejledninger/AArsregnskabsloven_fortolkninger/Laan til hovedaktionaerer



Arbejdsgruppens foreløbige konklusion

– Det juridiske grundlag (formalia) skal være på plads inden regnskabsårets udløb, hvis det ulovlige ”kapitalejerlån” regnskabsmæssigt skal kunne omposteres til løn i indeværende regnskabsår (20x1)

– I modsat fald kan ompostering først ske med virkning for det følgende regnskabsår (20x2)

Det betyder bl.a., at der regnskabsmæssigt og selskabsretligt er et ulovligt ”kapitalejerlån” på balancedagen (20x1)



Typesituationer

1. Forholdet er bragt i orden senest på balancedagen

2. Hovedkapitalejeren mangler at afregne skat på balancedagen

3. Forholdet er ikke bragt på plads på balancedagen


– Hovedkapitalejeren låner den 01.09.x1 ulovligt DKK 100.000 i selskabet

– I forhold til størrelsen af selskabets kapitalberedskab er det ikke uforsvarligt at hæve DKK 100.000

– Skattemæssigt anses beløbet for løn på udbetalingstidspunktet, hvorfor selskabet har pligt til at indeholde og afregne kildeskat efter de almindelige regler herom

– Skattemæssigt anses det hævede for at være bruttoløn

– Løn beskattes med 50 %


Typesituation 1 – forholdet er bragt i orden senest på balancedagen (1:3)

Specifikke forudsætninger

– Senest på balancedagen er det juridiske grundlag (formalia) i orden, f.eks. i form af en aftale mellem hovedkapitalejeren og selskabet, der tilkender hovedkapitalejeren en ekstra løn svarende til størrelsen af det ulovlige lån

– Senest på balancedagen har selskabet indberettet og betalt kildeskatten (DKK 50.000) på vegne af hovedkapitalejeren

– Senest på balancedagen har hovedkapitalejeren indbetalt et tilsvarende beløb (DKK 50.000) til selskabet

Regnskab

– Beløbet på DKK 100.000 præsenteres som løn i resultatopgørelsen, og der er ikke et ulovligt ”kapitalejerlån” på balancedagen

– Der har imidlertid været et ulovligt ”kapitalejerlån” i årets løb, idet hævningen på DKK 100.000 ikke blev håndteret som løn på udbetalingstidspunktet

Der skal derfor foretages renteberegning fra lånet ydes, til konverteringen finder sted

– Hvis hovedkapitalejeren også er ledelsesmedlem i selskabet, skal notekravene i ÅRL § 73 overholdes



Revision

– Der har i årets løb været et ulovligt ”kapitalejerlån”, idet hævningen på DKK 100.000 ikke blev håndteret som løn på udbetalingstidspunktet

Revisor skal derfor i revisionspåtegningen give supplerende oplysninger om ledelsesansvar som følge af overtrædelse af reglerne om ”kapitalejerlån”

– Revisor skal endvidere vurdere, om revisionspåtegningen skal indeholde supplerende oplysninger om selskabets manglende indeholdelse af A-skat på udbetalingstidspunktet

Det er min opfattelse, at revisor i revisionspåtegningen også skal give supplerende oplysninger om ledelsesansvar som følge af overtrædelse af skattelovgivningen

Dvs.

– Selskabsretligt anses det ulovlige ”kapitalejerlån” på DKK 100.000 for tilbagebetalt som løn

De lovpligtige renter skal dog også betales



20x1 20x2 31.12

Årsrapport: • Løn DKK 100.000 • ÅRL § 73, hvis medlem af ledelsen Revisionspåtegning: • Supplerende oplysninger – ulovligt

”kapitalejerlån” • Supplerende oplysninger –

overtrædelse af skattelovgivningen

31.05 01.09

Lån DKK 100.000

Ulovligt ”kapitalejerlån” DKK 100.000 + lovpligtige renter


Typesituation 2 – hovedkapitalejeren mangler at afregne skat på balancedagen (1:4)


– Senest på balancedagen er det juridiske grundlag (formalia) i orden, f.eks. i form af en aftale mellem hovedkapitalejeren og selskabet, der tilkender hovedkapitalejeren en ekstra løn svarende til størrelsen af det ulovlige lån

– Senest på balancedagen har selskabet indberettet og betalt kildeskatten (DKK 50.000) på vegne af hovedkapitalejeren

– På balancedagen har hovedkapitalejeren endnu ikke indbetalt A-skattebeløbet (DKK 50.000) til selskabet

Regnskab

– Beløbet på DKK 100.000 præsenteres som løn i resultatopgørelsen, og der er for dette forhold ikke et ulovligt ”kapitalejerlån” på balancedagen

– Selskabet har imidlertid fået et nyt tilgodehavende på DKK 50.000 hos hovedkapitalejeren, idet selskabet på hovedkapitalejerens vegne har betalt kildeskatten til SKAT

Dette tilgodehavende anses skattemæssigt ikke for at være et nyt lån, der skal beskattes, men selskabsretligt er der tale om et ulovligt ”kapitalejerlån”, der skal tilbagebetales med lovpligtige renter

På balancedagen er der således et ulovligt ”kapitalejerlån” som følge af selskabets krav mod hovedkapitalejeren for den indbetalte kildeskat



– På udbetalingstidspunktet blev hævningen på DKK 100.000 desuden ikke håndteret som løn, hvorfor der også i årets løb har været et ulovligt ”kapitalejerlån” i årets løb

Der skal derfor foretages renteberegning fra lånet ydes, til konverteringen finder sted


Revision

– Der har i årets løb været et ulovligt ”kapitalejerlån”, idet hævningen på DKK 100.000 ikke blev håndteret som løn på udbetalingstidspunktet

Endvidere er der på balancedagen et ulovligt ”kapitalejerlån” på DKK 50.000


– Revisor skal endvidere vurdere, om revisionspåtegningen skal indeholde supplerende oplysninger om selskabets manglende indeholdelse af A-skat på udbetalingstidspunktet




Dvs.

– Selskabsretligt anses det ulovlige ”kapitalejerlån” på DKK 100.000 for tilbagebetalt som løn

De lovpligtige renter skal dog også betales

– Det ulovlige ”kapitalejerlån” på DKK 50.000 + lovpligtige renter er endnu ikke tilbagebetalt



20x1 20x2 31.12

Årsrapport: • Løn DKK 100.000 • Ulovligt ”kapitalejerlån” DKK

50.000 + lovpligtige renter • ÅRL § 73, hvis medlem af ledelsen Revisionspåtegning: • Supplerende oplysninger – ulovligt

”kapitalejerlån” (også for 20x2) • Supplerende oplysninger –


31.05 01.09

Lån DKK 100.000

Ulovligt ”kapitalejerlån” DKK 100.000 + lovpligtige renter


Typesituation 3 – forholdet er ikke bragt på plads på balancedagen (1:3)


– På balancedagen er det juridiske grundlag (formalia) endnu ikke i orden

F.eks. er der på balancedagen endnu ikke indgået en aftale mellem hovedkapitalejeren og selskabet, der tilkender hovedkapitalejeren en ekstra løn svarende til størrelsen af det ulovlige lån

– På balancedagen har selskabet endnu ikke indberettet og betalt kildeskatten (DKK 50.000) på vegne af hovedkapitalejeren

Regnskab

– Det ulovlige ”kapitalejerlån” (DKK 100.000) eksisterer på balancedagen og skal tilbagebetales med lovpligtige renter

– Selskabets tilgodehavende kan ikke regnskabsmæssigt omposteres til løn på balancedagen

Hvis hovedkapitalejeren efter balancedagen indgår en aftale med selskabet, der tilkender hovedkapitalen en ekstra løn svarende til størrelsen et det ulovlige lån, er der tale om en efterfølgende, ikke regulerende begivenhed

I næste årsregnskab (20x2) kan tilgodehavendet omposteres til løn

– På balancedagen har selskabet en gæld til SKAT på DKK 50.000, da selskabet har pligt til at indeholde og afregne kildeskatten vedr. det ulovlige lån, der skattemæssigt anses som løn

Da forholdet er opstået før balancedagen, skal beløbet medtages som en gældsforpligtelse



Regnskab (fortsat)

– På balancedagen har selskabet et yderligere tilgodehavende på DKK 50.000 hos hovedkapitalejeren vedr. kildeskatten

Dette tilgodehavende anses skattemæssigt ikke for at være et nyt lån, der skal beskattes, men selskabsretligt er der tale om et ulovligt ”kapitalejerlån”, der skal tilbagebetales med lovpligtige renter

– På balancedagen er der således samlet set ulovlige ”kapitalejerlån” på DKK 150.000 + lovpligtige renter


Revision

– På balancedagen er der samlet set ulovlige ”kapitalejerlån” på DKK 150.000 + lovpligtige renter


– Revisor skal endvidere vurdere, om revisionspåtegningen skal indeholde supplerende oplysninger om selskabets manglende indeholdelse af A-skat




20x1 20x2 31.12

Årsrapport: • Ulovlige ”kapitalejerlån” DKK

100.000 + DKK 50.000 + lovpligtige renter

• Gældsforpligtelse til SKAT DKK 50.000

• ÅRL § 73, hvis medlem af ledelsen Revisionspåtegning: • Supplerende oplysninger – ulovligt

”kapitalejerlån” (også for 20x2) • Supplerende oplysninger –


31.05 01.09

Lån DKK 100.000


Udkast fra SKAT til styresignal om aktionærlån

http://www.fsr.dk/Faglige_informationer/Skat/Hoeringssvar/H189-14

Hvor kan jeg læse mere?


”Kapitalejerlån” – selskabsretligt samt regnskabs- og revisionsmæssigt

http://viewer.zmags.com/publication/723990ad

Andre selskabsretlige emner


Dagens program – andre selskabsretlige emner

Ændring af SL m.v.

– Generelt om ændringerne

– De væsentligste ændringer for revisorer

Selskabsretlige erklæringer, herunder udvidet gennemgang

Selskabsretlige erklæringer – beslutningstræer

Faldgruber vedr. selskabsretlige formalia

Hvor kan jeg læse mere?


Selskabsretlige forhold for revisorer med fokus på selskabsretlige transaktioner

Ny bogudgivelse fra FSR – danske revisorer

Skrevet af en forfattergruppe bestående af repræsentanter fra Beierholm, Ernst & Young samt Kromann Reumert

Består overordnet af tre dele:

– En juridisk del

– En regnskabsmæssig del

– En revisions- og erklæringsmæssig del

Tænkt som dels en håndbog for især revisorer, men også andre rådgivere, herunder advokater, dels en praktisk lærebog til brug på cand.merc.aud.-studierne

http://fsr.dk/selskabsret


Ændring af SL m.v. – de væsentligste ændringer for revisorer

Ændring af SL m.v.

Generelt om ændringerne


Generelt om ændringerne (1:2)

Betænkning i 2008

– Nr. 1498 om modernisering af selskabsretten

SL vedtaget i 2009

Fase 1 trådte i kraft i 2010

Fase 2 trådte i kraft i 2011

Fase 3 er endnu ikke trådt i kraft – ejerregisteret

Evalueringsklausul i SL

– Økonomi- og erhvervsministeren (nu erhvervs- og vækstministeren) skal senest 2 år efter ikrafttrædelsen af bestemmelserne i § 4 vedr. selskabskapital evaluere hele eller dele af loven

Evalueringsproces påbegyndt med høring i februar 2012

Interessentmøder i efteråret 2012

Høringsudkast til lovforslag om ændring af SL m.v. udsendt i december 2012


Generelt om ændringerne (2:2)

Lovforslag fremsat i februar 2013

– L 152

Lovforslag vedtaget i maj 2013

– Lov nr. 616 af 12. juni 2013

Indeholder ændringer af:

– SL

– LEV

– ÅRL

Konsekvensændringerne som følge af ændringerne af SL

– CVR-loven


Ikrafttræden

Ændringsloven

– Erhvervs- og vækstministeren fastsætter tidspunktet for lovens ikrafttræden

Erhvervs- og vækstministeren kan herunder fastsætte regler om, at dele af loven træder i kraft på forskellige tidspunkter

Lovbemærkningerne

– Loven vil blive sat i kraft, når de relevante it-løsninger er på plads

Loven forventes således at blive sat i kraft senest ét år efter lovforslagets vedtagelse og dermed senest i sommeren 2014

Ikrafttrædelsesbekendtgørelsen

– Bekendtgørelse nr. 1385 af 15. november 2013

– Hovedparten af ændringerne er trådt i kraft den 1. januar 2014

– Resten af ændringerne træder i kraft på et senere tidspunkt

Erhvervsstyrelsen har endnu ikke meldt ud, hvornår disse ændringer træder i kraft


De væsentligste ændringer for revisorer (1:2)

Ændringer Ikrafttræden

Nedsættelse af minimumskapitalen for ApS’er – fra DKK 80.000 til DKK 50.000

01.01.14

Mulighed for stiftelse af iværksætterselskaber (IVS) 01.01.14

Præcisering af reglerne om stiftelse med ”rullende kapital” – ”kædestiftelse”

Var i realiteten allerede gældende

Mulighed for delvis indbetaling af overkurs i ApS’er Senere

Ophævelse af kravet om udarbejdelse af en åbnings-, overtagelses- eller overdragelsesbalance ved indskud eller udlodning af en bestemmende kapitalpost i et andet selskab

Senere

Præciseringer af reglerne om åbnings-, overtagelses- og overdragelsesbalancer

01.01.14, men var i realiteten allerede gældende

Præcisering af reglerne om ”vurderingsberetninger” fra det centrale ledelsesorgan


Ændring af reglerne om stiftelse m.v. med regnskabsmæssig virkning tilbage i tid

Senere

Præcisering af reglerne om efterfølgende erhvervelse (efterstiftelse)



De væsentligste ændringer for revisorer (2:2)

Ændringer Ikrafttræden

Ændring af kapitaltabsreglerne – ophævelse af DKK 62.500-reglen

01.01.14

Ændring af reglerne om ”formaliaerklæringer” 01.01.14

Præcisering af reglerne om udlodning af ekstraordinært udbytte


Ændring af reglerne om erhvervelse af egne kapitalandele 01.01.14

Mulighed for at skifteretten kan indkalde den hidtidige revisor for et selskab under tvangsopløsning til at møde og skifteretten og afgive oplysninger

01.01.14

Præcisering af reglerne om ”kreditorerklæringer” 01.01.14, men var i realiteten allerede gældende

Tydeliggørelse af muligheden og betingelserne for ”straksfusion” og ”-spaltning”


Mulighed for grænseoverskridende flytning af hjemsted 01.01.14

Præcisering af reglerne om revisors erstatningsansvar 01.01.14, men var i realiteten allerede gældende

Afskaffelse af muligheden for at stifte selskaber med begrænset ansvar (s.m.b.a)

01.01.14

De væsentligste ændringer for revisorer


Minimumskapitalen for ApS’er

SL fra 2009 medførte, at minimumskapitalen for ApS’er blev nedsat fra DKK 125.000 til DKK 80.000

Minimumskapitalen for ApS’er nedsættes nu yderligere fra DKK 80.000 til DKK 50.000

Minimumskapitalen for A/S’er fastholdes derimod på DKK 500.000

2. direktiv

– A/S’er – minimumskapital på EUR 25.000 ≈ DKK 185.000

– ApS’er – ikke omfattet af direktivet

Kapitaltabsreglerne ændres – behandles senere


Iværksætterselskaber (IVS) – kort fortalt (1:2)

Der indføres mulighed for at stifte et IVS med en minimumskapital på blot DKK 1

Ikke en selvstændig selskabsform, men en særlig type ApS

– Er derfor som udgangspunkt underlagt reglerne for ApS’er

– Henvisninger i lovgivningen til ApS’er omfatter derfor fremover også IVS’er

– Inspiration i Tyskland

”Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)” – ”UG (haftungsbeschränkt)”

Minimumskapital på EUR 1

Variation af GmbH – minimumskapital på EUR 25.000

– Muligheden for at stifte selskaber med begrænset ansvar (s.m.b.a.) afskaffes

Kan først blive et ”rigtigt” ApS, når der er opbygget en kapital på mindst DKK 50.000

Skal opbygge kapitalen på mindst DKK 50.000 at henlægge mindst 25 % af det årlige overskud til en bundet reserve under egenkapitalen – ”Reserve for iværksætterselskaber”


Iværksætterselskaber (IVS) – kort fortalt (2:2)

Kan ikke udlodde udbytte, før der er opbygget en kapital på mindst DKK 50.000

Når kapitalen – dvs. selskabskapitalen og den bundne reserve – udgør mindst DKK 50.000 – kan selskabet omregistreres til et ”rigtigt” ApS

– Vurderingsmandserklæring om, at kapitalen er til stede

Skal anvende betegnelsen ”iværksætterselskab” eller ”IVS”

– Kan dog ikke kun stiftes og drive af ”iværksættere”

– Der er således ingen begrænsninger for, hvem der kan stifte eller eje et IVS

– Der er i princippet heller ingen begrænsninger for antallet af kapitalejere

– Kan f.eks. også anvendes som holdingselskab eller komplementarselskab i en K/S-konstruktion

Skal aflægge årsrapport og lade årsregnskabet revidere eller forsyne med en anden erklæring fra revisor på lige fod med et ”rigtigt” ApS


Iværksætterselskaber (IVS) – selskabskapital (1:2)

Minimumskapital på blot DKK 1

Der er intet til hinder for, at et IVS stiftes med en selskabskapital på mere end DKK 1

– Det er efter Erhvervsstyrelsens opfattelse ikke muligt et stifte et IVS med en selskabskapital på mere end DKK 49.999

Der er desuden intet til hinder for, at et IVS stiftes til overkurs

Et selskab, herunder et IVS, skal til enhver tid have et forsvarligt kapitalberedskab

Efter omstændighederne kan det være uforsvarligt at stifte og drive et IVS med en selskabskapital på DKK 1

Lovbemærkningerne

– Reglerne om et forsvarligt kapitalberedskab gælder også for IVS’er, hvilket medfører, at det afhænger af selskabets aktiviteter og økonomiske situation, hvad der i det konkrete selskab vil være et tilstrækkeligt kapitalberedskab

Vær opmærksom på kapitaltabsreglerne – behandles senere


Iværksætterselskaber (IVS) – selskabskapital (2:2)

Selskabskapitalen kan alene indskydes i kontanter

– Ikke apportindskud – hverken enkeltstående aktiver, en bestående virksomhed eller en bestemmende kapitalpost i et andet selskab

– Ikke skattefri virksomhedsomdannelse – indskud af en bestående virksomhed

– Ikke holdingstiftelse via aktieombytning – indskud af en bestemmende kapitalpost i et andet selskab

– Dette gælder både i forbindelse med stiftelsen og i forbindelse med evt. senere kapitalforhøjelser

Reglerne om delvis indbetaling af selskabskapitalen kan ikke anvendes

Selskabskapitalen kan betegnes som ”selskabskapital”, ”virksomhedskapital” eller ”anpartskapital”, men næppe ”iværksætterkapital” eller lignende


”Reserve for iværksætterselskaber” og udlodning af udbytte (1:2)

Skal henlægge mindst 25 % af det årlige overskud til en bundet reserve under egenkapitalen – ”Reserve for iværksætterselskaber”

Der er intet til hinder for at henlægge mere end 25 % af det årlige overskud til den bundne reserve

– Det er derimod ikke muligt at henlægge mindre end 25 % af det årlige overskud til den bundne reserve (medmindre selskabskapitalen og den bundne reserve tilsammen udgør mindst DKK 50.000)

Den bundne reserve kan højst udgøre DKK 49.999

Den bundne reserve kan ikke elimineres med selskabets overskud eller formindskes på anden måde

– Reserven skal dog opløses eller formindskes, i det omfang selskabskapitalen forøges

Eksempel

– Overskud i ”år 1” – mindst 25 % skal henlægges til den bundne reserve

– Underskud i ”år 2” – påvirker ikke den bundne reserve

– Overskud i ”år 3” – mindst 25 % skal henlægges til den bundne reserve uden hensyntagen til, at selskabet havde underskud i ”år 2”


”Reserve for iværksætterselskaber” og udlodning af udbytte (2:2)

Kan ikke udlodde udbytte, før der er opbygget en kapital på mindst DKK 50.000

Omfatter både ordinært og ekstraordinært udbytte

Når kapitalen – dvs. selskabskapitalen og den bundne reserve –udgør mindst DKK 50.000, kan selskabet udlodde udbytte efter de almindelige regler


Omregistrering af et IVS til et ”rigtigt” ApS (1:2)

Når kapitalen – dvs. selskabskapitalen og den bundne reserve – udgør mindst DKK 50.000, kan selskabet omregistreres til et ”rigtigt” ApS

– Beslutningen træffes af generalforsamlingen – ”dobbelt 2/3” flertal

– Universalsuccession – kreditorerne skal ikke samtykke

I forbindelse med omregistreringen skal der udarbejdes en vurderingsmandserklæring om, at kapitalen er til stede

– Kan i et vist omfang sammenlignes med en ”genoptagelseserklæring” ved genoptagelse af et selskab i likvidation eller under tvangsopløsning om, at kapitalen er til stede

– En ”genoptagelseserklæring skal – ud over en erklæring om, at kapitalen er til stede –også indeholde en erklæring om, at der ikke er ydet lån m.v. i strid med reglerne om selvfinansiering og ”kapitalejerlån”

En vurderingsmandserklæring ved omregistrering af et IVS til et ”rigtigt” ApS skal ikke indeholde en sådan erklæring


Omregistrering af et IVS til et ”rigtigt” ApS (2:2)

Vurderingsmandserklæring om, at kapitalen er til stede (fortsat)

– Skal afgives med høj grad af sikkerhed efter:

Erklæringsbekendtgørelsens §§ 16-19

ISA 805 (og ISA 700) eller ISAE 3000 DK

– Kan efter Erhvervsstyrelsens opfattelse ikke afgives som en erklæring om udvidet gennemgang

Omregistreringen af et IVS til et ”rigtigt” ApS anses for gennemført, når vedtægterne, for så vidt angår kapital og selskabsbetegnelse, er ændret, således at de opfylder de sædvanlige krav for ApS’er, og omregistreringen er registreret hos Erhvervsstyrelsen

– Som led i omregistreringen overføres den bundne reserve til selskabskapitalen

Der er ikke krav om, at et IVS skal omregistreres til et egentligt ApS, når kapitalen udgør mindst DKK 50.000

– Et IVS kan således fortsætte som et IVS, selv om kapitalen udgør (væsentligt) mere end DKK 50.000

Et IVS kan ikke omregistreres eller omdannes til et A/S


Erhvervsstyrelsens hjemmeside (1:2)

http://erhvervsstyrelsen.dk/ivaerksaetterselskab


Erhvervsstyrelsens hjemmeside (2:2)


Stiftelse med ”rullende” kapital – ”kædestiftelse” (1:3)

Hvor mange selskaber kan man stifte for de samme DKK 50.000?

Eksempel

– Personen A stifter selskabet B ved indskud af DKK 50.000

– Umiddelbart efter stiftelsen af B, stifter B selskabet C ved indskud af de samme DKK 50.000

– Herefter stifter C selskabet D igen for de samme kontante midler osv.

Hvad siger SL?

– Intet specifikt om ”rullende” kapital, men …

– Ved registrering eller anmeldelse af et selskab skal der indsendes bevis for, at kapitalen er indbetalt til selskabet senest på registrerings- eller anmeldelsestidspunktet



Hvad siger lovbemærkningerne?

– Det accepteres, at det samme indskud anvendes til at stifte to selskaber, idet det er vurderet som forretningsmæssigt begrundet at kunne etablere en holdingkonstruktion for det samme indskud, dvs. stiftelse af et moderselskab og et datterselskab, og hvis formålet hermed ikke alene har været at omgå kapitalkravet

De samme værdier kan derimod ikke anvendes til at stifte tre eller flere selskaber

– Reglerne om ”rullende” kapital finder i henhold til Erhvervsstyrelsens praksis ligeledes ikke anvendelse, hvis der er en væsentlig forretningsmæssig begrundelse for den valgte konstruktion, og hvis formålet ikke er at omgå lovens kapitalkrav.

Selskabets ledelse og rådgivere samt en evt. anmelder er ansvarlige herfor

Skatteplanlægning er ikke en tilstrækkelig forretningsmæssig begrundelse

– Hvis et selskab er stiftet ved såkaldt ”rullende” kapital, vil selskabet blive sendt til tvangsopløsning, og det vil i sådanne tilfælde ikke være muligt at berigtige manglen, og tvangsopløsningen kan derfor ikke afbrydes



Stiftelse Lovligt?

Stiftelse af 2 underliggende selskaber – moder- og datterselskab

Lovligt (medmindre der undtagelsesvist er tale om omgåelse)

Stiftelse af 3 eller flere underliggende selskaber

Ulovligt (medmindre der undtagelsesvist er en væsentlig forretningsmæssig begrundelse)

Stiftelse af 2 eller flere sideordnede selskaber – søsterselskaber

Ulovligt

Vores anbefaling

Hvis der skal stiftes 3 eller flere underliggende selskaber, og revisor vurderer, at der kan være en væsentlig forretningsmæssig begrundelse, bør revisor forespørge Erhvervsstyrelsen om deres vurdering, før revisor medvirker til stiftelsen


Revisornævnets kendelse af 11. juni 2012 i sag nr. 49/2011-R (og sag nr. 1/2011-R)

Revisor havde afgivet vurderingsberetninger i forbindelse med stiftelse af 32 ApS’er

Selskabskapitalen var i alle tilfælde tilvejebragt ved en fordring på DKK 80.000 på det stiftende selskab (moderselskabet), der tidligere var stiftet med et apportindskud på DKK 80.000

Revisornævnet

– ”Det fremgår af SL § 35, stk. 2, …. at fordringer på stiftere ikke kan indskydes eller overtages af selskaber og derfor heller ikke kan benyttes som stiftelsesgrundlag

– Revisornævnet finder, at i denne situation burde det fremstå som klart for indklagede, at stiftelsen, hvor indskuddet alene bestod af en fordring mod moderselskabet, var i strid med selskabslovgivningen

Dels strider konstruktionen mod selve lovens ordlyd, dels indeholdt moderselskabet konkret ikke værdier svarende til de samlede fordringer på i teorien 32 x DKK 80.000

I denne sag, hvor A ApS i løbet af kort tid stifter 32 selskaber på samme kapitalgrundlag, finder nævnet ikke der er tvivl om, at dette er en omgåelse af kravet om et reelt kapitalindskud

– På denne baggrund finder Revisornævnet, at indklagede har handlet i strid med god revisorskik”

Bøde på i alt DKK 200.000


Revisornævnets kendelse af 13. maj 2013 i sag nr. 59/2013-R Revisor havde afgivet vurderingsberetninger i forbindelse med

stiftelse af henholdsvis 9, 8 og 5 selskaber

Der var tale om de samme aktiver, herunder et kontant indskud, der blev anvendt ved stiftelse af de respektive selskaber

Revisornævnet

– ”Nævnet lægger … – som også anført af SKAT – til grund, at samme aktiv i givet fald kan anvendes til stiftelse af ’underliggende’ selskaber (A stifter B, B stifter C, C stifter D osv.), men kan ikke anvendes ved ’sideordnede’ stiftelser (A stifter B, C, D osv.)

– Herefter kan ’410 kvm. herregårdssten samt 4 projektorer’ ikke anvendes ved stiftelse af selskaberne … , og herefter kan ’diverse værktøjer if. faktura 2011024 fra D ApS’ … endvidere ikke anvendes ved stiftelse af selskaberne …

– Endvidere kan de DKK 80.000 ikke anvendes ved stiftelsen af …

– Ved at have afgivet blanke revisorerklæringer på vurderingsberetninger vedrørende de nævnte selskaber uden, der forelå et reelt kapitalgrundlag, har indklagede tilsidesat god revisorskik, jf. RL § 16, stk. 1

– Det forhold, at indklagede ikke var klar over retsstillingen, kan ikke føre til et andet resultat”

Bøde på DKK 200.000 ” henset til, at indklagede har udvist en grundlæggende mangel på forståelse af sin opgave som offentlighedens tillidsrepræsentant”


Delvis indbetaling af selskabskapitalen og overkurs i ApS’er (1:3)

Reglerne om delvis indbetaling af selskabskapitalen ændres, således at en evt. overkurs fremover også kan indbetales delvist, men kun i ApS’er

– Hvis overkursen indbetales delvist, er det dog et krav, at overkursen skal indbetales delvist med samme andel som selskabskapitalen

– Der er intet til hinder for, at overkursen indbetales fuldt ud, selv om selskabskapitalen indbetales delvist

– Det er derimod ikke muligt at indbetale overkursen delvist, hvis selskabskapitalen indbetales fuldt ud

I A/S’er fastholdes derimod reglen om, at en evt. overkurs skal indbetales fuldt ud, idet dette er direktivbestemt (2. direktiv)

I ApS’er (og A/S’er) fastholdes desuden reglen om, at der altid skal være indbetalt mindst DKK 50.000 (tidligere DKK 80.000)

I både ApS’er og A/S’er desuden reglen om, at selskabskapitalen og en evt. overkurs skal indbetales fuldt ud, hvis selskabet stiftes ved helt eller delvist indskud af andre værdier end kontanter

http://www.google.com/url?sa=i&rct=j&q=&esrc=s&frm=1&source=images&cd=&cad=rja&docid=IXjZjAppe1CIzM&tbnid=0fJPI2of6dscFM:&ved=0CAUQjRw&url=http://www.hjv.dk/HHV/TRSJ/HD SYDSJ%C3%86LLAND OG LOLLAND-FALSTER/HVK ULVSUND/Billeder/Billedbibliotek/Forms/DispForm.aspx?ID=46&RootFolder=/HHV/TRSJ/HD SYDSJ%C3%86LLAND OG LOLLAND-FALSTER/HVK ULVSUND/Billeder/Billedbibliotek/NK UAFD HVK ULV/Logo&ei=pO3PUrXLC9H30gXstoDoBw&bvm=bv.59026428,d.bGE&psig=AFQjCNEFZKD3cNmoDCHki-O0d-ChvuNHIQ&ust=1389444893586784

http://www.hjv.dk/HHV/TRSJ/HD SYDSJÆLLAND OG LOLLAND-FALSTER/HVK ULVSUND/Billeder/Billedbibliotek/NK UAFD HVK ULV/Logo/udråbstegn.jpg



Reglerne om delvis indbetaling af selskabskapitalen kan fortsat anvendes ikke blot i forbindelse med en kontant stiftelse, men også i forbindelse med en kontant kapitalforhøjelse i et eksisterende selskab

Lovbemærkningerne

– Reglen om, at selskabskapitalen og en evt. overskud skal indbetales fuldt ud, hvis selskabet stiftes ved helt eller delvist indskud af andre værdier end kontanter, har ikke afsmittende effekt i forhold til f.eks. en stiftelse, der sker ved indskud af kontanter, og hvor der efterfølgende sker en kapitalforhøjelse i andre værdier end kontanter

I sådanne tilfælde medfører kapitalforhøjelsen ved indskud af andre værdier end kontanter således ikke, at den udestående kapital fra den kontante stiftelse skal indbetales, medmindre ledelsen kalder den udestående kapital efter de sædvanlige regler herom




Eksempel 1

– Stiftelse af ApS med selskabskapital på DKK 50.000

– Minimumsindbetaling

”Gamle” regler – DKK 80.000 (nu DKK 50.000)

Nye regler – det samme (DKK 50.000)

Eksempel 2

– Stiftelse af ApS med selskabskapital på DKK 1 mio. til kurs 1000


”Gamle” regler – 25 % af DKK 1 mio. + DKK 9 mio. = DKK 9,25 mio.

Nye regler – 25 % af DKK 10 mio. = DKK 2,50 mio.

Eksempel 3

– Stiftelse af A/S med minimumskapital på DKK 500.000


”Gamle” regler – 25 % af DKK 500.000 = DKK 125.000

Nye regler – det samme



Åbnings-, overtagelses- eller overdragelsesbalance ved indskud eller udlodning af en bestemmende kapitalpost i et andet selskab (1:3)

Terminologien

– Åbningsbalance – stiftelse

– Overtagelsesbalance – efterfølgende erhvervelse (efterstiftelse) eller kapitalforhøjelse

– Overdragelsesbalance – udlodning af udbytte eller kapitalnedsættelse

Reglerne om stiftelse ved indskud af andre værdier end kontanter ændres, således at der fremover kun skal udarbejdes en åbningsbalance ved indskud af en bestående virksomhed, men ikke ved indskud af en bestemmende kapitalpost i et andet selskab

Ud over stiftelse ved indskud af andre værdier end kontanter får denne ændring også betydning ved:

– Kapitalforhøjelse ved indskud af andre værdier end kontanter

– Udlodning af udbytte ved udlodning af andre værdier end kontanter

– Kapitalnedsættelse med udbetaling til kapitalejere ved udlodning af andre værdier end kontanter

Ved efterfølgende erhvervelse skal der i forvejen kun udarbejdes en overtagelsesbalance ved erhvervelse af en bestående virksomhed, men ikke ved erhvervelse af en bestemmende kapitalpost i et andet selskab




En åbningsbalance ved stiftelse ved indskud af en bestående virksomhed skal omfatte hele virksomheden

– En overtagelsesbalance ved efterfølgende erhvervelse af en bestående virksomhed eller kapitalforhøjelse ved indskud af en bestående virksomhed skal derimod kun omfatte den overtagne virksomhed

– Tilsvarende præciseres det, at en overdragelsesbalance ved udlodning af en bestående virksomhed (udlodning af udbytte eller kapitalnedsættelse med udbetaling til kapitalejere) kun skal omfatte den overdragne virksomhed

Det præciseres desuden, at en åbnings-, overtagelses- eller overdragelsesbalance skal udarbejdes i overensstemmelse med det regelsæt, som selskabet udarbejdet årsrapport efter

– ÅRL eller IFRS



Det præciseres endvidere, at en evt. revisorerklæring på en åbnings-, overtagelses- eller overdragelsesbalance ikke skal være en revisionspåtegning, men en erklæring om revision

– Erklæringsbekendtgørelsens §§ 16-19

– Ikke oplysning om, at revisionen ikke har givet anledning til forbehold, selv om dette er tilfældet

– Ikke supplerende oplysninger vedr. andre forhold, herunder ledelsesansvar

– Herudover kan det naturligvis være relevant for revisor at forsyne en åbnings-, overtagelses- eller overdragelsesbalance med en erklæring om udvidet gennemgang, review eller opstilling af finansielle oplysninger (assistance)


”Vurderingsberetning” fra det centrale ledelsesorgan (1:2)

Kravet om udarbejdelse af en vurderingsberetning ved stiftelse ved indskud af andre værdier end kontanter gælder ikke ved indskud af:

– Aktiver, der er individuelt målt og præsenteret i et revideret års- eller koncernregnskab for det foregående regnskabsår, der er udarbejdet i overensstemmelse med ÅRL, IFRS, LFV eller 4. og 7. direktiv

– Værdipapirer eller pengemarkedsinstrumenter, der er optaget til den gennemsnitskurs, hvortil de er blevet handlet på et eller flere regulerede markeder i de 4 uger, der går forud for stiftelsesdokumentets underskrivelse, medmindre det centrale ledelsesorgan vurderer, at denne gennemsnitskurs er påvirket af ekstraordinære omstændigheder eller i øvrigt ikke kan antages at afspejle den aktuelle værdi

Dette kræver dog, at det centrale ledelsesorgan skal udarbejde en erklæring, der kan sammenlignes med en vurderingsberetning fra en vurderingsmand, f.eks. en revisor

– Der er således tale om en slags ”vurderingsberetning” fra det centrale ledelsesorgan


”Vurderingsberetning” fra det centrale ledelsesorgan (2:2)

Bemærkningerne til SL fra 2009

– Aktiverne skal være målt til dagsværdi, idet dette er påkrævet i 2. direktiv

– Dette fremgår nu direkte af SL

Det præciseres desuden, at der – ud over aktiver – også kan indskydes forpligtelser

– Det fremgår således nu direkte af SL, at bestemmelsen både omfatter aktiver og forpligtelser, der er præsenteret individuelt i et revideret års- eller koncernregnskab for det forudgående regnskabsår, således at indskuddet består af nettoaktiver

Ud over stiftelse ved indskud af andre værdier end kontanter får disse præciseringer også betydning ved:

– Efterfølgende erhvervelse

– Kapitalforhøjelse ved indskud af andre værdier end kontanter

– Udlodning af udbytte ved udlodning af andre værdier end kontanter

– Kapitalnedsættelse med udbetaling til kapitalejere ved udlodning af andre værdier end kontanter

– (Omdannelse af et ApS eller P/S til et A/S)


Stiftelse m.v. med regnskabsmæssig virkning tilbage i tid (1:2)

Reglerne om stiftelse med regnskabsmæssig virkning tilbage i tid ændres, således at det fremover ikke kun er muligt at stifte et selskab med regnskabsmæssig virkning tilbage i tid ved indskud af en bestående virksomhed eller en bestemmende kapitalpost i et andet kapitalselskab, men også ved indskud af en bestemmende post ejerandele i en anden virksomhed

Dvs.

– Ikke kun A/S’er, herunder P/S’er, og ApS’er, herunder IVS’er …

Et IVS kan derimod ikke stiftes ved indskud af en bestemmende kapitalpost/en bestemmende post ejerandele i et andet kapitalselskab/en anden virksomhed, idet selskabskapitalen alene kan indskydes i kontanter

– … men også f.eks. I/S’er og K/S’er



Stiftelse m.v. med regnskabsmæssig virkning tilbage i tid (2:2)

Ud over stiftelse ved indskud af en bestående virksomhed eller en bestemmende kapitalpost/en bestemmende post ejerandele i et andet selskab/en anden virksomhed får denne ændring også betydning ved:

– Efterfølgende erhvervelse af …

– Kapitalforhøjelse ved indskud af …

– Udlodning af udbytte ved udlodning af …

– Kapitalnedsættelse med udbetaling til kapitalejere ved udlodning af …



Efterfølgende erhvervelse (efterstiftelse) (1:2)

Reglerne om efterfølgende erhvervelse har hidtil kun fundet anvendelse på A/S’er

Dette ændres som udgangspunkt ikke, idet det fortsat vil fremgå af SL, at:

– Et A/S’ erhvervelse af aktiver fra en stifter skal godkendes af generalforsamlingen, hvis:

Erhvervelsen sker i tiden fra stiftelsesdokumentets underskrift og indtil 2 år efter, at selskabet er registreret

Vederlaget svarer til mindst 10 % af selskabskapitalen

– Det centrale ledelsesorgan skal udarbejde en redegørelse om de nærmere omstændigheder ved erhvervelsen

– Der som udgangspunkt skal udarbejdes en vurderingsberetning og evt. en overtagelsesbalance


Efterfølgende erhvervelse (efterstiftelse) (2:2)

Hidtil har det desuden fremgået af loven, at et A/S’ centrale ledelsesorgan er ansvarligt for, at erhvervelse af aktiver ikke er til skade for selskabet, dels kapitalejere eller kreditorer

– Denne bestemmelse udvides, således at det fremover vil fremgå af loven, at et selskabs, herunder et ApS’, centrale ledelsesorgan er ansvarligt for, at erhvervelse af aktiver fra stiftere, kapitalejere eller medlemmer af ledelsen ikke er til skade for selskabet, dels kapitalejere eller kreditorer


Kapitaltab

Hvornår befinder et selskab sig i en kapitaltabssituation?

”Gamle” regler

– Hvis egenkapitalen udgør mindre end halvdelen af selskabskapitalen eller

– Hvis egenkapitalen udgør mindre end DKK 62.500

Nye regler

– Hvis egenkapitalen udgør mindre end halvdelen af selskabskapitalen

– Uanset om egenkapitalen udgør mindre end DKK 62.500 eller ej

Denne ændring har betydning for ApS’er, herunder IVS’er, med en selskabskapital på mindre end DKK 125.000

Kapitaltabsreglerne gælder også for ApS’er med en selskabskapital på DKK 50.000 og IVS’er med en selskabskapital på DKK 1!

SL kræver fortsat, at ledelsen skal sikre, at generalforsamling afholdes senest 6 måneder efter, at det konstateres, at selskabet befinder sig i en kapitaltabssituation

– På generalforsamlingen skal det centrale ledelsesorgan redegøre for selskabets økonomiske stilling og om fornødent stille forslag om foranstaltninger, der bør træffes, herunder om selskabets opløsning


Kapitaltab og supplerende oplysninger om ledelsesansvar (1:2)

SL

– Overtrædelse af kapitaltabsreglerne straffes med bøde

Erklæringsbekendtgørelsen

– Revisor skal give supplerende oplysninger om forhold, som revisor er blevet bekendt med under sit arbejde, og som giver en begrundet formodning om, at medlemmer af ledelsen kan ifalde erstatnings- eller strafansvar for handlinger eller undladelser der vedrører virksomheden, tilknyttede virksomheder, virksomhedsdeltagere, kreditorer eller medarbejdere

Herunder skal altid oplyses om overtrædelse af bl.a. den for virksomheden fastsatte selskabsretlige eller tilsvarende lovgivning

– Der er tale om ”Supplerende oplysninger vedrørende andre forhold”


Kapitaltab og supplerende oplysninger om ledelsesansvar (2:2)

Hvis revisor bliver opmærksom på, at selskabet befinder sig i en kapitaltabssituation, skal revisor således give supplerende oplysninger om ledelsesansvar, men kun hvis 6 måneders-fristen er overskredet, og ledelsen (endnu) ikke har reageret

– Hvis 6 måneders-fristen (endnu) ikke er overskredet, skal revisor derimod ikke supplerende oplysninger om ledelsesansvar

Revisor skal dog gøre ledelsen opmærksom på kapitaltabsreglerne, herunder i revisionsprotokollen

– Hvis ledelsen har reageret inden for 6 måneders-fristen, skal revisor heller ikke give supplerende oplysninger om ledelsesansvar

Ledelsens reaktion skal dokumenteres, f.eks. i et generalforsamlingsreferat

Det er derimod ikke tilstrækkeligt, at ledelsens reaktion omtales i årsregnskabet og/eller ledelsesberetningen, men der er naturligvis intet til hinder herfor





– Kalenderåret som regnskabsår

– Revision af årsregnskabet for 2014

– Revisionspåtegningen afgives den 31. maj 2015

– Selskabet befinder sig en kapitaltabssituation

Eksempel 1

– Kapitaltabssituationen er først konstateret i forbindelse med udarbejdelsen af årsrapporten, og der er intet der tyder på, at kapitaltabssituationen burde have været konstateret på et tidligere tidspunkt

– Ikke supplerende oplysninger om ledelsesansvar, idet 6 måneders-fristen ikke er overskredet

Eksempel 2

– Kapitaltabssituationen er først konstateret i forbindelse med udarbejdelsen af årsrapporten, men ledelsen burde efter revisors opfattelse have konstateret kapitaltabssituationen på et tidligere tidspunkt

– Supplerende oplysninger om ledelsesansvar, hvis 6 måneders-fristen er overskredet, idet ledelsen har en løbende forpligtelse til at være opmærksom på, om selskabet befinder sig en kapitaltabssituation



Eksempel 3

– Kapitaltabssituationen er konstateret i løbet af regnskabsåret

– Ledelsen har endnu ikke reageret

– Supplerende oplysninger om ledelsesansvar, hvis 6 måneders-fristen er overskredet

Eksempel 4


– Ledelsen har reageret inden for 6 måneders-fristen

– Ikke supplerende oplysninger om ledelsesansvar, idet kapitaltabsreglerne er overholdt

Eksempel 5


– Ledelsen har reageret, men ikke inden for 6 måneders-fristen

– Supplerende oplysninger om ledelsesansvar, idet kapitaltabsreglerne ikke er overholdt



Eksempel 6

– Revisor gav supplerende oplysninger om ledelsesansvar som følge af overtrædelse af kapitaltabsreglerne i revisionspåtegningen på årsrapporten for 2013

– Selskabet befinder sig fortsat i en kapitaltabssituation

– Ikke supplerende oplysninger om ledelsesansvar, forudsat at der er tale om samme kapitaltabssituation


Revisors rapportering om going concern

Væsentlig usikkerhed om fortsat drift

Omtale af usikkerhed i årsregnskabet

Tilstrækkelig Utilstrækkelig

Going concern valgt som

regnskabsprincip

Relevant valg (enig med ledelsen)

Supplerende oplysninger

vedrørende forhold i regnskabet

Konklusion uden forbehold

Forbehold for utilstrækkelige eller

manglende oplysninger

Konklusion med forbehold eller

afkræftende konklusion

Ikke relevant valg (uenighed med

ledelsen)

Forbehold for fortsat drift

Afkræftende konklusion

Forbehold for fortsat drift og forbehold for utilstrækkelige eller

manglende oplysninger

Afkræftende konklusion

Going concern ikke valgt som

regnskabsprincip

Relevant valg (enig med ledelsen)

Supplerende oplysninger vedrørende forhold i regnskabet

Konklusion uden forbehold


Kapitaltab og going concern – hvad er forskellen?

Det er vigtigt ikke at forveksle kapitaltab og going concern!

Kapitaltab

– Revisor skal give supplerende oplysninger om ledelsesansvar som følge af overtrædelse af kapitaltabsreglerne, hvis selskabet befinder sig i en kapitaltabssituationen, og ledelsen ikke har reageret inden for 6 måneders-fristen

– Det er i den forbindelse uden betydning, om der er going concern-problemer, dvs. væsentlighed usikkerhed om fortsat drift, eller ej

– Der er tale om ”Supplerende oplysninger vedrørende andre forhold”

Going concern

– Revisor skal desuden tage forbehold eller give supplerende oplysninger om going concern, hvis der er going concern-problemer

– Det er i den forbindelse uden betydning, om selskabet befinder sig en kapitaltabssituation eller ej, men dette vil ofte være tilfældet

– Hvis selskabet befinder sig i en kapitaltabssituation, skal revisor både tage forbehold eller give supplerende oplysninger om going concern og give supplerende oplysninger om ledelsesansvar som følge af overtrædelse af kapitaltabsreglerne

– Hvis revisor giver supplerende oplysninger om going concern, er der tale om ”Supplerende oplysninger vedrørende forhold i regnskabet”


Formulering af supplerende oplysninger om ledelsesansvar – igen

Der er ikke noget til hinder for, at revisor udtrykker usikkerhed, hvis der reelt er usikkerhed

– Dette skyldes, at der er tale om et potentielt ledelsesansvar og ikke nødvendigvis et faktisk ledelsesansvar

Det er desuden vigtigt, at det klart fremgår af de supplerende oplysninger, at ledelsen kan ifalde ansvar, idet dette er årsagen til, at revisor skal give de supplerende oplysninger

– Det er f.eks. ikke tilstrækkeligt, at det fremgår af de supplerende oplysninger, at selskabet befinder sig i en kapitaltabssituation, idet det ikke er givet, at ledelsen har overtrådt kapitaltabsreglerne, selv om selskabet befinder sig i en kapitaltabssituation

– Kun hvis ledelsen har overtrådt kapitaltabsreglerne, foreligger der et potentielt ledelsesansvar, og kun i denne situation er der krav om, at revisor skal give supplerende oplysninger om ledelsesansvar


”Formaliaerklæringer” og supplerende oplysninger om ledelsesansvar (1:3)

Revisor skal påse, om ledelsen overholder sine forpligtelser til at udarbejde forretningsorden samt oprette og føre bøger, fortegnelser og protokoller

– Revisor skal desuden påse, hvorvidt reglerne om forelæggelse og underskrivelse af revisionsprotokollen er overholdt

”Gamle” regler

– Hvis revisor konstaterer, at disse krav ikke er overholdt, skal revisor afgive en særskilt erklæring, der vedlægges årsrapporten til generalforsamlingen

– Kaldes for en ”formaliaerklæring”

Nye regler

– Hvis revisor konstaterer, at disse krav ikke er overholdt, skal revisor afgive en særskilt erklæring, der vedlægges årsrapporten til generalforsamlingen, medmindre:

Der på generalforsamlingen skal ske godkendelse af årsrapporten (overflødig betingelse) og

Forholdet er omtalt i revisionspåtegningen eller erklæringen om udvidet gennemgang på årsrapporten



Nye regler (fortsat)

– Erklæringsbekendtgørelsen kræver, at forholdet skal omtales som supplerende oplysninger om ledelsesansvar under overskriften ”Supplerende oplysninger vedrørende andre forhold”

Hvis revisor giver supplerende oplysninger om ledelsesansvar i revisionspåtegningen eller erklæringen om udvidet gennemgang på årsrapporten, er der således ikke krav om, at revisor skal afgive en særskilt ”formaliaerklæring” til generalforsamlingen

Hvis revisor i denne situation ikke giver supplerende oplysninger om ledelsesansvar i revisionspåtegningen eller erklæringen om udvidet gennemgang på årsrapporten, overtræder revisor erklæringsbekendtgørelsen

– Samtlige bestemmelser i SL, der er relevante i relation til ”formaliaerklæringer” (se de følgende plancher), er strafbelagte



Hvis revisor altid giver supplerende oplysninger om ledelsesansvar i revisionspåtegningen eller erklæringen om udvidet gennemgang på årsrapporten som påkrævet i erklæringsbekendtgørelsen, vil revisor aldrig komme i en situation, hvor revisor skal afgive en særskilt ”formaliaerklæring” til generalforsamlingen

Revisor kan derimod ikke nøjes med at afgive en særskilt ”formaliaerklæring” til generalforsamlingen og undlade at give supplerende oplysninger om ledelsesansvar i revisionspåtegningen eller erklæringen om udvidet gennemgang på årsrapporten, idet revisor derved overtræder erklæringsbekendtgørelsen



Hvad skal jeg kontrollere? (1:3)

Dokumenter Relevante bestemmelser

Bemærkninger

Det øverste ledelsesorgans forhandlingsprotokol

SL § 128

Skal føres af det øverste ledelsesorgan

Skal kun føres, hvis det øverste ledelsesorgan består af flere medlemmer

Skal underskrives af samtlige tilstedeværende ledelsesmedlemmer

Revisor skal påse, om der foreligger en underskrevet forhandlingsprotokol, men skal efter vores opfattelse ikke foretage en indholdsmæssig efterprøvelse af forhandlingsprotokollen

Bestyrelsens eller tilsynsrådets forretningsorden

SL § 130

I ApS’er, herunder IVS’er, der alene har en direktion, er der ikke krav om, at direktionen skal have en forretningsorden

Revisor skal påse, om der foreligger en forretningsorden, men skal efter vores opfattelse ikke foretage en indholdsmæssig efterprøvelse af forretningsordenen



Bemærkninger

Selskabets ejerbog

SL § 5, nr. 8 samt §§ 50-54 (kun delvist trådt i kraft)

Ikrafttrædelsesbekendt-gørelsens § 7

Skal føres af det centrale ledelsesorgan

Skal altid føres uanset antallet af kapitalejere

Revisor skal påse, om der foreligger en ejerbog, men skal efter vores opfattelse ikke foretage en indholdsmæssig efterprøvelse af ejerbogen

Selskabets ejerregister

SL § 5, nr. 9 og § 58 (endnu ikke trådt i kraft)

–

Selskabets fortegnelse over visse kapitalejeres kapitalposter (”storaktionær-fortegnelse”)

SL §§ 55 og 56 samt ikrafttrædelses-bekendtgørelsens § 8

Finder kun anvendelse på A/S’er

Fortegnelsen udgør en bestanddel af selskabets ejerbog, men kan placeres uden for ejerbogen i en særlig fortegnelse

Revisor skal påse, om der foreligger en ”storaktionærfortegnelse”, men skal efter vores opfattelse ikke foretage en indholdsmæssig efterprøvelse af ”storaktionærfortegnelsen”

Revisionsprotokollen SL § 129

Kun ved revision

Revisor skal påse, om revisionsprotokollen er underskrevet




Bemærkninger

Særlige krav for børsnoterede og finansielle virksomheder

SL, LFV, vphl. m.v. –

Generalforsamlingsprotokollen er ikke omfattet af revisors kontrol, idet dirigenten er ansvarlig herfor



Udlodning af ekstraordinært udbytte (1:2)

Reglerne om udlodning af ekstraordinært udbytte præciseres, for så vidt angår hvilke midler, der kan udloddes som ekstraordinært

”Gamle” regler

– Midler, der kan udloddes som ordinært udbytte – frie reserver i seneste godkendte årsregnskab

– Overskud i indeværende regnskabsår frem til datoen for beslutningen om udlodning, hvis beløbet ikke er udloddet, forbrugt eller bundet

– Frie reserver, der er opstået eller blevet frigjort i indeværende regnskabsår

Nye regler

– Midler, der kan udloddes som ordinært udbytte – frie reserver i seneste godkendte årsregnskab

– Optjent overskud og frie reserver, der er opstået eller blevet frigjort efter den periode, der senest er aflagt årsrapport for, medmindre beløbet af udloddet, forbrugt eller bundet


Udlodning af ekstraordinært udbytte (2:2)

Eksempel

– Kalenderåret som regnskabsår

– På baggrund af årsrapporten for 2012 udlodder selskabet ordinært udbytte i foråret 2013

– Efter udløbet af regnskabsåret 2013, men inden afholdelse af den ordinære generalforsamling i foråret 2014 ønsker selskabet at udlodde ekstraordinært udbytte på grundlag af overskud, der er optjent i løbet af 2013, eller frie reserver, der er opstået eller blevet frigjort i løbet af 2013

– Hidtil har SL været til hinder for en sådan udlodning – ikke i ”indeværende regnskabsår” (2014)

– Fremover er loven derimod ikke til hinder for en sådan udlodning – efter ”den periode, der senest er aflagt årsrapport for” (2012)

– Der skal under alle omstændigheder udarbejdes en mellembalance, idet 6 måneders-fristen er overskredet

– Mellembalancen skal forsynes med en reviewerklæring, hvis selskabet er underlagt revisionspligt


Udlodning af ekstraordinært udbytte generelt

Generalforsamlingen kan træffe beslutning om udlodning af ekstraordinært udbytte, når selskabet har aflagt mindst én ordinær årsrapport

– Generalforsamlingen må ikke beslutte udlodning af højere ekstraordinært udbytte end foreslået eller tiltrådt af det centrale ledelsesorgan

Generalforsamlingen kan desuden bemyndige det centrale ledelsesorgan til efter aflæggelsen af den første årsrapport at træffe beslutning om udlodning af ekstraordinært udbytte

– Bemyndigelsen kan indeholde økonomiske og tidsmæssige begrænsninger

– Der er ikke krav om, bemyndigelsen skal optages i vedtægterne

Der er ikke krav om, at årsrapporten skal omfatte et helt kalenderår

Et selskab, der opstår som led i en fusion eller spaltning, kan først udlodde ekstraordinært udbytte, når selskabet har aflagt sin første årsrapport

Ekstraordinært udbytte må ikke forveksles med a conto-udbytte

– Ekstraordinært udbytte er – ligesom ordinært udbytte – endeligt udbytte

– Det er ikke muligt at udlodde a conto-udbytte, dvs. forlods udbytte


Erhvervelse af egne kapitalandele

Reglerne om erhvervelse af egne kapitalandele ændres, således at erhvervelse af egne kapitalandele fremover kun kan ske med midler, der kan udloddes som ordinært udbytte – frie reserver i seneste godkendte årsregnskab

Hidtil har erhvervelse af egne kapitalandele (måske) også kunnet ske med midler, der kun kan udloddes som ekstraordinært udbytte

Denne ændring skyldes, at Erhvervsstyrelsen er blevet opmærksom på, at det næppe er i overensstemmelse med 2. direktiv at tillade erhvervelse af egne kapitalandele med midler, der kun kan udloddes som ekstraordinært udbytte

Lovbemærkningerne

– Der vil fortsat være krav om, at det skal være forsvarligt at erhverve de pågældende egne kapitalandele

Hvis ledelsen derfor ved, at der siden balancedatoen i den seneste årsrapport har været et fald i selskabets frie reserver, skal ledelsen tage højde for dette, inden de erhverver (yderligere) egne kapitalandele

Der vil fremover være overensstemmelse mellem, hvilke midler der kan udloddes som ordinært udbytte, hvilke midler der kan anvendes til erhvervelse af egne kapitalandele, og hvilke midler der kan anvendes til lovlig selvfinansiering


”Kreditorerklæringer” i forbindelse med fusion og spaltning (1:2)

I forbindelse med en fusion eller spaltning skal der fortsat udarbejdes en ”kreditorerklæring”, medmindre kapitalejerne i enighed beslutter, at der ikke skal udarbejdes en sådan erklæring

Hidtil har det fremgået af SL, at en ”kreditorerklæring” skal angive, hvorvidt kreditorerne i det enkelte selskab må antages at være tilstrækkeligt sikrede efter fusionen eller spaltningen

Fremover fremgår det derimod af loven, at en ”kreditorerklæring” skal angive, hvorvidt kreditorerne i det enkelte selskab må antages at være tilstrækkeligt sikrede efter fusionen eller spaltningen i forhold til selskabets nuværende situation

Denne præcisering gør det nemmere for revisor at afgive en ”kreditorerklæring” i forbindelse med en fusion eller spaltning med deltagelse af et eller flere nødlidende selskaber

– Kreditorerne skal ikke nødvendigvis være sikrede til mindst kurs 100

– Kreditorerne skal derimod mindst være sikrede til samme kurs som før fusionen eller spaltningen, selv om kursen er (væsentligt) under 100

– Der er således i realiteten tale om en ”ikke-forringelseserklæring”


”Kreditorerklæringer” i forbindelse med fusion og spaltning (2:2)

Fordelen ved at udarbejde en ”kreditorerklæring” er fortsat:

– At man undgår 4 ugers-fristen for kreditorernes anmeldelse af krav til selskaberne

– At man undgår at skulle stille sikkerhed for uforfaldne fordringer (og indfri forfaldne fordringer)

Reglerne om ”kreditorerklæringer” gælder både ved national og grænseoverskridende fusion og spaltning

– Reglerne gælder desuden ved omdannelse af et andelsselskab til et A/S


”Straksfusion” og ”-spaltning”

Muligheden og betingelserne for ”straksfusion” og ”-spaltning” tydeliggøres, idet dette fremover fremgår direkte af SL

– Loven anvendes dog ikke begreberne ”straksfusion” og ”-spaltning”, men disse begreber anvendes flere steder i lovbemærkningerne

Betingelser

– Der deltager alene ApS’er, herunder IVS’er

– Fusions- eller spaltningsplanen er fravalgt

Dette kan ske i enighed blandt kapitalejerne, idet der alene deltager ApS’er, herunder IVS’er

– ”Kreditorerklæringen” er ikke fravalgt og er ”positiv”

Derved undgås 4 ugers-fristen for kreditorernes anmeldelse af krav til selskaberne

– 4 ugers-fristen for beslutning om gennemførelse af fusionen eller spaltningen efter Erhvervsstyrelsens offentliggørelse af ”kreditorerklæringen” er fraveget

Dette kan lade sig gøre, idet der alene deltager ApS’er, herunder IVS’er

Ud over ”straksfusion” og ”-spaltning” finder der også regler om ”straksomdannelse” af et andelsselskab til et A/S

Selskabsretlige erklæringer, herunder udvidet gennemgang


Selskabsretlige erklæringer – revisionspligt eller ej?

Nogle selskabsretlige erklæringer skal kun afgives, hvis selskabet er underlagt revisionspligt

Det afgørende er, om selskabet er underlagt revisionspligt eller ej

Det er derimod uden betydning, om selskabet har fravalgt revision eller ej

Selskaber, der har mulighed for at fravælge revision, men ikke har gjort brug af denne mulighed, sidestilles således med selskaber, der har fravalgt revision

Husk at ISRS 4410 under visse betingelser kræver, at revisor skal afgive en erklæring, i det mindste en erklæring om opstilling af finansielle oplysninger (assistanceerklæring), hvis revisor forbindes med finansielle oplysninger


Selskabsretlige erklæringer – revisionspligt eller ej? –erklæringer på mellembalancer ved udlodning af ekstraordinært udbytte som eksempel

Revisionspligt Fravalg af revision Erklæringer på årsrapporter

Evt. erklæring på mellembalance

Ja Nej Revisionspåtegninger Reviewerklæring

Erklæringer om udvidet gennemgang

Nej Nej Revisionspåtegninger Som udgangspunkt ikke krav om erklæring fra revisor. ISRS 4410 kræver dog under visse betingelser, at revisor skal afgive en erklæring, i det mindste en erklæring om opstilling af finansielle oplysninger (assistanceerklæring)

Erklæringer om udvidet gennemgang

Ja Erklæringer om udvidet gennemgang

Reviewerklæringer

Erklæringer om opstilling af finansielle oplysninger (assistance-erklæringer)


Selskabsretlige erklæringer – revision eller udvidet gennemgang?

Nogle selskabsretlige erklæringer kan fremover afgives som erklæringer om udvidet gennemgang frem for erklæringer om revision

Dette kræver dog, at erklæringen – hvis der havde været tale om en erklæring på en årsrapport – kunne have været afgivet som en erklæring om udvidet gennemgang frem for en revisionspåtegning

Stiftelse

– Valg af udvidet gennemgang som alternativ til revision skal fremgå af stiftelsesdokumentet

– Det samme gælder ved fravalg af revision, der således også skal fremgå af stiftelsesdokumentet

Fusion eller spaltning

– Ud over en ”almindelig” stiftelse kan et selskab også stiftes som led i en (egentlig) fusion eller en (fuldstændig eller delvis) spaltning

– Valg af udvidet gennemgang som alternativ til revision skal fremgå af fusions- eller spaltningsplanen

– Hvis fusions- eller spaltningsplanen er fravalgt, kan beslutningen om valg af udvidet gennemgang som alternativ til revision træffes i forbindelse med vedtagelsen af gennemførelsen af fusionen eller spaltningen


Oversigt over selskabsretlige erklæringer (1:2)

ISA 700 ISA 805 (og ISA 700)

Udvidet gennemgang

ISRE 2410 DK ISAE 3000 DK

Erklæringer om revision af afsluttende likvidations-regnskaber

Erklæringer om revision af åbningsbalancer m.v.

Erklæringer om revision af mellembalancer (fusion, spaltning eller omdannelse)

”Genoptagel-seserklæringer” (alternativt ISAE 3000 DK)

”Omregistre-ringserklærin-ger” – IVS (alternativt ISAE 3000 DK)

Erklæringer om udvidet gennemgang af åbningsbalancer m.v. Erklæringer om udvidet gennemgang af mellembalancer (fusion, spaltning eller omdannelse) Erklæringer om udvidet gennemgang af afsluttende likvidations-regnskaber

Review-erklæringer på mellembalancer (udlodning af ekstraordinært udbytte)

Høj grad af sikkerhed

Vurderings-beretninger

Vurderings-mands-udtalelser om fusions-, spaltnings- eller omdannelses-planen, herunder vederlaget

”Kreditor-erklæringer”

”Omregistre-ringserklærin-ger” – IVS


Oversigt over selskabsretlige erklæringer (2:2)

ISA 700 ISA 805 (og ISA 700)

Udvidet gennemgang

ISRE 2410 DK (eller ISRE 2400)

ISAE 3000 DK

Begrænset sikkerhed

Erklæring om det centrale ledelsesorgans beretning


Forbehold og supplerende oplysninger i selskabsretlige erklæringer

Erklæringsbekendtgørelsen

– Selskabsretlige erklæringer afgives altid efter §§ 16-19 om andre erklæringer med sikkerhed

Ikke krav om supplerende oplysninger vedrørende andre forhold, herunder ledelsesansvar

– Forbehold efter de almindelige regler

Erklæringsstandarderne

– Forbehold efter de almindelige regler

– Supplerende oplysninger efter de almindelige regler

Men … et forbehold i en selskabsretlig erklæring kan have som konsekvens, at transaktionen ikke kan gennemføres

Det samme gælder ikke, for så vidt angår supplerende oplysninger, men supplerende oplysninger må naturligvis ikke erstatte et forbehold


Revisornævnets kendelse af 30. november 2011 i sag nr. 71/2010-S

Revisor havde afgivet to ”kreditorerklæringer” i forbindelse med en fusion

Revisor havde taget forbehold for going concern i begge erklæringer

Der blev bl.a. klaget over, at erklæringerne ikke var korrekte og ikke levede op til formkravene, idet ”kreditorerklæringer” altid skal afgives uden forbehold

Revisornævnet

– Revisornævnet finder det ikke godtgjort, at forbeholdet for going concern er taget med urette, eller at indklagede har tilsidesat god revisorskik ved i erklæringerne at have taget forbehold for going concern

Herefter – og da der ikke er klaget over en mulig overtrædelse af erklæringsbekendtgørelsen ved affattelsen af erklæringerne – frifindes indklagede for dette klagepunkt”

En ”kreditorerklæring” med forbehold har samme retsvirkning som en ”negativ” ”kreditorerklæring”

– Kreditorerne skal således have en frist på 4 uger til at anmelde deres krav til selskabet/selskaberne

– Det samme gælder, hvis ”kreditorerklæringen” er fravalgt

Selskabsretlige erklæringer Beslutningstræer


Selskabsretlige erklæringer – beslutningstræer (1:2)


Selskabsretlige erklæringer – beslutningstræer (2:2)

Indeholder en lang række beslutningstræer, der viser hvilke selskabsretlige erklæringer, der skal afgives i forbindelse med forskellige selskabsretlige transaktioner

Beslutningen om, hvilke selskabsretlige erklæringer der skal afgives i forbindelse med en konkret selskabsretlig transaktion, træffes ved at besvare en række spørgsmål

Når man har besvaret alle de relevante spørgsmål, ender man enten i en grøn, en gul eller en rød kasse, hvoraf det fremgår, hvilke selskabsretlige erklæringer der skal afgives i forbindelse med den pågældende selskabsretlige transaktion

– En grøn kasse betyder, at der skal afgives en eller flere selskabsretlige erklæringer i forbindelse med den pågældende transaktion

– En gul kasse betyder, at der skal udarbejdes et eller flere selskabsretlige dokumenter i forbindelse med den pågældende transaktion, men at der som udgangspunkt ikke skal afgives nogen selskabsretlig erklæring i forbindelse med transaktionen

– En rød kasse betyder, at der ikke skal afgives nogen selskabsretlig erklæring i forbindelse med den pågældende transaktion

Er opdateret med ændringsloven – også de ændringer, der endnu ikke er trådt i kraft!


Oversigt over beslutningstræerne (1:2)

Stiftelse

Efterfølgende erhvervelse (efterstiftelse)

Kapitalforhøjelse

– A/S

– ApS

Kapitalafgang – udlodning af udbytte

– Udlodning af ordinært udbytte

– Udlodning af ekstraordinært udbytte

Kapitalafgang – kapitalnedsættelse

– A/S

– ApS

Opløsning


Oversigt over beslutningstræerne (2:2)

Fusion (national)

– Fusionsplan, fusionsredegørelse og fusionsregnskab

– Mellembalance

– Vurderingsberetning, vurderingsmandsudtalelse og ”kreditorerklæring”

Spaltning (national)

– Spaltningsplan, spaltningsredegørelse og spaltningsregnskab

– Mellembalance

– Vurderingsberetning, vurderingsmandsudtalelse og ”kreditorerklæring”

Omdannelse

– Fra ApS eller P/S til A/S

– Fra andelsselskab til A/S

Omregistering

– Fra IVS til ”rigtigt” ApS


Ja

Stiftelse – A/S og ApS, herunder IVS

Nej

Er der tale om stiftelse ved ind-skud af enkeltstående aktiver

eller en bestemmende post ejer-andele i en anden virksomhed eller stiftelse ved indskud af en

bestående virksomhed?

Enkeltstående aktiver eller bestemmende

post ejerandele

Beståendevirksomhed

Er de indskudte aktiver (og forpligtelser) omfattet af sel-skabslovens 38, stk. 1, og

udarbejder det centrale ledelsesorgan en erklæring efter

selskabslovens 38, stk. 2?

Er de indskudte aktiver og forpligtelser omfattet af sel-skabslovens 38, stk. 1, og

udarbejder det centrale ledelsesorgan en erklæring efter

selskabslovens 38, stk. 2?

Ingen krav om erklæringer fra revisor

Vurderings-beretning

Er selskabet underlagt revisionspligt?

Er selskabet underlagt revisionspligt?

Åbningsbalancemed erklæring

om revision eller udvidet

gennemgang

Åbningsbalance - ikke krav om revision eller

udvidet gennemgang

Vurderings-beretning og

åbningsbalance med erklæring

om revision eller udvidet

gennemgang

Vurderings-beretning og

åbningsbalance - ikke krav om revision eller

udvidet gennemgang af åbningsbalance

Ja Nej

Ja Nej

Ja Nej Ja Nej

Er der tale om kontant stiftelse?

Stiftelse ved fusion – se ”Fusion”

Stiftelse ved spaltning – se ”Spaltning”

Faldgruber vedr. selskabsretlige formalia


Faldgruber vedr. selskabsretlige formalia (1:3)

SL indeholder en lang række formalia, herunder forhold vedr. dokumentfravælgelse og tidsfrister

– Det er vigtigt, at disse formalia overholdes, idet konsekvensen af manglende overholdelse heraf kan være, at den pågældende selskabsretlige transaktion ikke kan gennemføres, eller at transaktionen må gennemføres på andre vilkår end oprindeligt planlagt

– Hvis den manglende overholdelse af formalia skyldes forhold, der kan bebrejdes revisor, risikerer revisor at ifalde disciplinær- og/eller erstatningsansvar

HR – registrerings- eller anmeldelsesfrist på 2 uger

– Registreringspligtige oplysninger efter denne lov skal være optaget i Erhvervsstyrelsens it-system senest 2 uger efter den retsstiftende beslutning, medmindre andet er bestemt i eller i medfør af denne lov

Hvis anmelder ikke selv forestår registreringen i Erhvervsstyrelsens it-system, skal anmeldelse være modtaget senest 2 uger efter, at den retsstiftende beslutning er truffet (SL § 9, stk. 1)



Ved registrering forstås registrering i Erhvervsstyrelsens it-system – dvs. registrering på Webreg

– Ved anmeldelse forstås anmeldelse med henblik på registrering i Erhvervsstyrelsens it-system – dvs. anmeldelse ved indsendelse af formularer (elektroniske eller papirbaserede)

En anmelder, der registrerer et forhold i Erhvervsstyrelsens it-system eller indsender anmeldelse herom til registrering i Erhvervsstyrelsens it-system, indestår for, at registreringen eller anmeldelsen er lovligt foretaget, herunder at der foreligger behørig fuldmagt, og at dokumentationen i forbindelse med registreringen eller anmeldelsen er gyldig (SL § 15, stk. 2)



Ved registrering og anmeldelse kan Erhvervsstyrelsen i indtil 3 år fra registreringstidspunktet stille krav om, at der indsendes bevis for, at registreringen eller anmeldelsen er lovligt foretaget

– Erhvervsstyrelsen kan i forbindelse hermed i særlige tilfælde stille krav om, at der indsendes en erklæring afgivet af en revisor om, at de økonomiske dispositioner i forbindelse med registreringen eller anmeldelsen er lovligt foretaget

– … hvis dette ikke indsendes, kan Erhvervsstyrelsen om nødvendigt anmode skifteretten om at opløse selskabet (SL § 17, stk. 2)


Tak for i dag!


Jesper Seehausen

[email protected]

96 34 78 84 / 29 60 28 84

www.linkedin.com/in/jesperseehausen

www.slideshare.net/jseehaus

http://dk.linkedin.com/in/jesperseehausen

http://www.slideshare.net/jseehaus

"kapitalejerlån" og andre selskabsretlige emner

Business