julio - septiembre 2018 - issn 1794-0427 bogotá, colombia · camilo martínez beltrán biografía...

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ISSN

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N.º

60

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Coordinación General: Elizabeth Meza Unidad de Derecho PrivadoDirector: Jaime Arango OrtizDiagramación: Preprensa EditorialCorrección: Corrección Editorial

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FUNDADORESTito Livio Caldas (1922 - 2016) Alberto Silva - Miguel Enrique Caldas

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Gerente General: José Antonio Currea Díaz

Directora Editorial: Martha Penen Lastra

contenido

puntos de vista 5-78

Sin dolo y sin culpa: un nuevo paradigma

jurisprudencial para la responsabilidad bancaria 7-47

Camilo Martínez Beltrán y Sergio Rojas Quiñones

La paradoja de la moda y la propiedad intelectual 49-78

Natalia Tobón Franco

iuris dictio 79-100

Propuesta para una norma uniforme sobre

responsabilidad del árbitro 81-100Dyalá Jiménez

jurisprudencia 101-106

Colombia: Concurrencia simultánea de la prescripción

ordinaria y extraordinaria en el contrato de seguro 103

España: La acción reivindicatoria de marca

comunitaria 105

documentos 107-136

México: DOF 24/04/2018. Decreto por el que

se reforman y adicionan diversas disposiciones de la

Ley de Sociedades de Solidaridad Social 109-110

Unión Europea: Reglamento de ejecución (UE) 2018/626 de la comisión de 5 de marzo del 2018, por el que se establecen

normas de desarrollo de determinadas disposiciones del

reglamento (UE) 2017/1001 del Parlamento Europeo

y del Consejo sobre la marca de la Unión Europea,

y se deroga el Reglamento de Ejecución (UE) 2017/1431 111-135

escenarios 137-142

Perspectivas asiáticas sobre el futuro de la armonización

y la convergencia del derecho mercantil 139

Ciberderecho. Bases estructurales, modelos de regulación e instituciones

de gobernanza de Internet 147Moisés Barrio Andrés

La cesión de créditos futuros y el concurso de acreedores 148

José Antonio Herrera Sánchez

web mercatoria 149-154

Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio

de Estocolmo (SCC) 151

Comité de Derecho Bancario de la International Bar

Association (IBA) 151

All about advertising law 152

Portal de la Universidad de Alicante sobre propiedad

industrial e intelectual y sociedad de la información 152

Asociación Europea de Arbitraje (AEDE) 153

Curso anual de verano de la Cámara de Comercio

Internacional (ICC) sobre arbitraje comercial

internacional 140

Curso de verano sobre derecho antimonopolio europeo 140

78 Conferencia Bienal de la Asociación

de Derecho Internacional (ILA) “Desarrollando

el derecho internacional en tiempos difíciles” 141

Simposio de Mediación: ‘Mastering Mediation’ 141

doctrina 143-148

La sociedad por acciones simplificada 145

Francisco Reyes Villamizar

Los precios excesivos por explotación como ilícito

del derecho de la competencia 146Carmen Rodilla

puntos de vista

Cami lo Martínez Beltrán Biografía

Abogado de la Pontificia Universidad Javeriana. Especialista en Regulación Financiera de la Universidad de los Andes y Máster en Derecho de la Universidad de Georgetown (Estados Unidos). Director de la Especialización en Derecho Societario de la Universidad Javeriana y Socio Director de la firma DLA Piper Martínez Beltrán. Correo electrónico: [email protected]

Sergio Rojas Quiñones Biografía

Abogado de la Pontificia Universidad Javeriana. Máster en Derecho de Daños de la Universidad de Girona (España). Profesor Universitario y miembro activo del Instituto Colombiano de Responsabilidad Civil y del Estado. Asociado Senior de la firma DLA Piper Martínez Beltrán. Correo electrónico: [email protected]

Sumario Sin dolo y sin culpa: un nuevo paradigma jurisprudencial para la responsabilidad bancaria

El análisis tradicional de la responsabilidad civil de las entidades bancarias situaba el régimen de imputación aplicable en la esfera de la responsabilidad por culpa. No obstante, nuevos pronunciamientos de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia y de la Superintendencia Financiera de Colombia se han apartado de la citada postura.

Abstract No fraud and no fault: a new jurisprudential paradigm for banking liability

The traditional analysis of the civil liability of banking entities is based on the imputation regime applicable in the sphere of fault liability. However, new pronouncements from the Civil Cassation Chamber of the Supreme Court of Justice and the Financial Superintendence of Colombia have departed from the cited position.

© 2018 Legis Editores - Un nuevo paradigma jurisprudencial para la responsabilidad bancaria

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47

Responsabilidad derivada de la actividad bancariaResponsabilidad objetiva

CulpaDolo

Información bancaria

>>Sin dolo y sin culpa: un nuevo paradigma jurisprudencial para la responsabilidad

bancaria<<

por Cami lo Martínez Beltrán y Sergio Rojas Quiñones

Introducción

La responsabilidad civil ha sido obje to de profundas revisiones y trans-formaciones en el derecho colombiano de los últimos veinte años.

A semejanza de lo que ha aconte-cido en otros sistemas continentales como

el español, el francés o el alemán, la preocupación por la situación de las víctimas de ciertos fenómenos contemporáneos ha planteado profundas discusiones sobre la eficacia del derecho de daños y ha desembocado en la introducción de reformas que, en su mayoría, son marcadamente expansionistas.

(...) el fenómeno de la objetivación

de la responsabilidad de los bancos se ha caracterizado

por ser disimu lado o camuflado

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puntos de vista Cami lo Martínez Beltrán y Sergio Rojas Quiñones

Existen ciertos ámbitos en los que esta situación ha sido amplia-mente analizada. Así, por ejemplo, en el campo de la responsabilidad civil por actividades de riesgo, es bien conocida la propagación que durante los últimos años ha venido aconteciendo: propagación de los criterios objetivos de atribución —aun cuando se siga hablando de un sistema teóricamente anclado en las presunciones de culpa—, facilitación de la prueba y mayores condenas suelen estar presentes en la jurisprudencia de los órganos de decisión.

Lo propio ha ocurrido en otros ámbitos como el de la respon-sabilidad profesional, la de los medios de comunicación o, con más notoriedad, en la responsabilidad por productos, escenario muy proclive para la incorporación de nuevas tendencias en materia de daños.

Pero el notable incremento de las reparaciones en estos escena-rios ha estado eclipsado por la correlativa desprotección que dicho incremento ha generado en otros espacios en los que la búsqueda de una indemnización se ha convertido en el pretexto perfecto para hacer de la responsabilidad una práctica de justicia selectiva.

En efecto, en ciertos subsistemas de responsabilidad, las difi-cultades para encontrar al verdadero responsable de un daño han llevado a que la jurisprudencia ingenie formas de atribución que tienen la virtualidad teórica de trasladar la afectación, del verdadero agente que la causó, a un tercero que habrá de responder aun cuando su conducta poco o nada tenga que ver con el resultado antijurídico que se ha producido.

Esto ha sucedido, con especial fuerza, en el ámbito de la res-ponsabilidad derivada de la actividad financiera.

En efecto, muy por el estilo de la tendencia difundida bajo la expresión Deep Pocket, los jueces colombianos han venido sumando cada vez más hipótesis de responsabilidad a cargo de la banca por hechos que, en principio, no tienen vincu lación con acciones u omi-siones de esta última.

En concreto, han auspiciado una definitiva ola expansiva de la responsabilidad objetiva frente a las entidades bancarias que ha llevado incluso a comprometer su responsabilidad en eventos de fraude

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Un nuevo paradigma jurisprudencial para la responsabilidad bancaria

perpetuado por terceros, sin considerar si dicho fraude ha sobreve-nido como consecuencia de la acción u omisión de la entidad demandada.

Así, han abierto el camino para un régimen de responsabilidad en el que la impu tación se lleva a cabo con independencia de la corrección o incorrección del comportamiento del banco, lo que no solo genera profundas inquietudes en lo relacionado con el juicio de atribución, sino que llega incluso a morigerar aspectos propios de la causalidad.

Pero lo más grave es que en varios de los casos en donde las autoridades han optado por la objetividad, se han abstenido, sin em-bargo, de aceptar abiertamente que esa es la postura teórica por la

cual se han inclinado.

Sí: el fenómeno de la objetivación de la responsabilidad de los bancos se ha ca-racterizado por ser disimu lado o camufla-

do. Los jueces preservan todavía en sus elaboraciones teóricas refe-rencias constantes a la culpa, las cuales desaparecen por completo a la hora de hacer el análisis fáctico del caso estudiado.

Así se camuflan formas de responsabilidad objetiva bajo el ropaje de una responsabilidad por culpa que, a la hora de la verdad —esto es, del juicio de responsabilidad— en poco o en nada tienen que ver con la diligencia del actuar.

El objetivo del presente artícu lo de revisión es justamente el de identificar e individualizar este fenómeno.

Mediante las consideraciones aquí expuestas se pondrán en evidencia los escenarios en los cuales la jurisprudencia ha implemen-tado formas de responsabilidad objetiva en la actividad bancaria en general y las características de dicha objetivación. Así, al concluir la lectura de este escrito se evidenciará la notable incursión que la res-ponsabilidad sin culpa ha tenido en el ámbito específico de la banca, aun cuando tal incursión haya sido velada o disimu lada.

Contrario a lo que afirma la teoría, la responsabilidad de las entidades bancarias es, hoy en día, predominantemente objetiva, aun cuando camuflada bajo el ropaje de una culpa meramente teórica.

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En otros términos, se demostrará que, contrario a lo que afirma la teoría, la responsabilidad de las entidades bancarias es, hoy en día, predominantemente objetiva, aun cuando camuflada bajo el ropaje de una culpa meramente teórica o marginal en el juicio de atribución de responsabilidad, como sigue.

I. La responsabilidad objetiva. Generalidades

En el ordenamiento jurídico colombiano impera, como principio general, el neminem laedere. En virtud de este principio, toda persona tiene el deber de evitar dañar a otras y, en caso de perjudicar antiju-rídicamente a un tercero, tiene el deber de reparar el daño causado. Así, el principio del neminem laedere, consagrado, según la posición mayoritaria, en el artícu lo 2341 del Código Civil colombiano, da lugar a un débito de dos facetas: el deber de no dañar (a) y el deber de reparar los perjuicios que, en incumplimiento del primero de los débitos, fueron causados (b)1.

De acuerdo con la fuente de los perjuicios de donde se puede derivar el deber de indemnizar, en el derecho nacional —siguiendo una tendencia propia de las codificaciones del derecho continental en general, particu larmente del Código Civil francés de 1804— se distingue entre dos grandes bifurcaciones de la responsabilidad: la civil contractual, que es la que se ocupa de la reparación de los perjuicios derivados del incumplimiento de una o varias relaciones obligatorias preexistentes, singulares y concretas, provengan o no de un contrato; y la extracontractual, que, de contera, tiene por obje to el estudio de las

1 Sobre la estructura genérica de la responsabilidad civil como consecuencia o deriva-ción del principio del neminem laedere, es numerosa la doctrina que se puede con-sultar. Con todo, dentro de los estudios caracterizados por abordar el tema desde una perspectiva contemporánea y a partir de una explicación de su estructura ge-neral —a pesar de hacerlo en el marco de la responsabilidad médica—, se pueden consultar los mencionados a continuación: López Mesa, Marcelo (210). Elementos de la responsabilidad civil. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana y Biblioteca Ju-rídica Diké, pp. 241 y ss.; Ataz López, J. (1985). Los médicos y la responsabilidad civil. Madrid: Montecorvo; Asúa González, C. (2003). Responsabilidad civil médi-ca, Tratado de responsabilidad civil. Navarra: Elcano, pp. 1031-1107; Fernández Hierro, J. (2002). Sistema de responsabilidad médica. Granada: Comares; Martí-nez-Pereda Rodríguez, J. (2002). La responsabilidad en el diagnóstico prenatal, Ac-tualidad del Derecho Sanitario, pp. 1-21; Melennec, L. y Sicard, J. La responsabilité civile du médecin. París: Editions Génerales Graphiques; Penneau, J. (1977). La res-ponsabilié médicale. Toulouse: Éditions Sirey.

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indemnizaciones cuya fuente no sea el incumplimiento de una o varias obligaciones singulares y concretas2. Así, por ejemplo, la situación de cumplimiento imperfecto de una obligación, como la obligación de información —provenga o no de un contrato—, si dicho incumplimiento generó un daño, se encauza por la vía de la responsabilidad civil contractual (existe una obligación previa, singular y concreta). Por el contrario, la situación de un accidente de tránsito que involucra suje tos que no comparten lazo obligacional alguno, se encamina por la vía de la responsabilidad civil extracontractual.

Ahora bien, en forma simultánea a la anterior clasificación, la ley, la jurisprudencia y la doctrina también han reconocido carta de ciudadanía a otra diferenciación, según la cual hay que distinguir entre responsabilidad subjetiva y responsabilidad objetiva3.

2 Existen múltiples estudios que se ocupan de señalar las diferencias entre responsa-bilidad contractual y extracontractual. Así, por vía de elocuente ejemplo, el profe-sor Jorge Santos Ballesteros desarrolla los principales puntos de distinción entre uno y otro régimen de responsabilidad, como son, entre otros, los aspectos atinentes a su estructura, su cometido, el examen de la culpa y el dolo, la competencia territo-rial de los jueces que conocen de uno y otro asunto, entre varios aspectos más (al respecto, vid. Santos, J. Instituciones de responsabilidad civil. Tomo II. Bogotá: Pon-tificia Universidad Javeriana, pp. 191 y ss.; Cfr. Morello, A. (1974). Indemnización del daño contractual. 2ª edición. La Plata: Ed. Platense-Abeledo Perrot.

Para otros, sin embargo, esta diferenciación ha perdido vigencia. Es así como el pro-fesor y actual magistrado de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Jus-ticia, Jaime Arrubla Paucar, considera que “…en realidad la diferencia entre una y otra (responsabilidad delictual y responsabilidad contractual) es más aparente que real y solamente varía el contenido de uno de los elementos que les es común, por ello somos partidarios de la tendencia unicista de la responsabilidad civil…” Arru-bla, J. Tensión, balance y proyecciones de la responsabilidad contractual y de la res-ponsabilidad extracontractual. En: Solarte, A. (2009). Tendencias de la responsabi-lidad civil en el siglo XXI. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana y Editorial Diké. p. 159. Más adelante agrega el doctor Arrubla que “… en la actualidad y desde un punto de vista jurídico, tenemos que no se justifica la dualidad de sistema en cuan-to a la responsabilidad. Se dice que tanto la responsabilidad contractual como la extracontractual, tienen la misma esencia…” Ibid., p. 163. Esta tendencia parece también estar ganando algún espacio en la Corte Suprema de Justicia. Vid. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 7 de febrero de 2007. expediente 23162-31-03-001-1999-00097-01.

3 Es importante anotar que no son estas las únicas denominaciones con que se cono-cen las dos modalidades de responsabilidad. Por lo tanto, se habla de responsabi-lidad con culpa y responsabilidad sin culpa. Para este último caso, se usan también expresiones como responsabilidad estricta, al traducir la denominación de la expre-sión en el derecho anglosajón (strict liability), aun cuando, en estricto sentido, los sistemas de responsabilidad estricta no son homologables a lo que en Colombia co-nocemos como responsabilidad objetiva.

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La primera, en general, es aquella en la que el débito indemni-zatorio surge a raíz de una actuación dolosa o culposa del agente, de tal manera que la constatación de la corrección del comportamiento juega un papel estructural en la impu tación de la responsabilidad.

La segunda, por su parte, es aquella en la que dicha respon-sabilidad se compromete sin necesidad de que medie una actuación culposa o dolosa, sino simplemente en consideración al daño, la actuación o el riesgo.

Así, mientras que el protagonismo en la responsabilidad subjetiva es propio de la culpa, en la responsabilidad objetiva ese protagonismo se desplaza hacia factores de atribución objetivos, desapareciendo la culpa, la diligencia o el cuidado del panorama de análisis4.

En efecto, en las definiciones de la objetivación se suele decir, de manera rigurosa, que en esta desaparece toda consideración cul-pabilística, perdiendo cualquier importancia las reflexiones subjetivas que, en el otro régimen, tendrían lugar.

Puesto en otros términos, los teóricos de la objetivación han llevado el régimen a tal punto que, para caracterizarlo, sostienen

4 La explicación de Enrique Barros Bourie sobre el origen y evolución de la denomi-nada responsabilidad civil objetiva, estricta o sin culpa, resulta bastante ilustrativa. En términos generales sostiene el mencionado autor que “… la responsabilidad por culpa es atribuida al demandado a condición de que su conducta haya infringido un deber de cuidado. La responsabilidad estricta tiene lugar en el ámbito del riesgo que la ley atribuye a quien desarrolla una cierta actividad. El criterio de impu tación de responsabilidad puede ser manejar un cierto tipo de instalación, usar una cosa o realizar una actividad que la ley somete a un estatuto de responsabilidad por ries-go. Lo determinante es que el daño cuya reparación se demanda sea una materiali-zación de ese riesgo que ha justificado el establecimiento de un régimen de respon-sabilidad estricta. La responsabilidad por culpa tiene un elemento objetivo que la aleja del reproche personal; pero esa objetividad es radicalizada en el caso de la responsabilidad estricta, porque esta ni siquiera requiere que la conducta sea ob-jetivamente reprochable. Lo determinante es que se materialice un riesgo que está bajo el control del responsable. Desde el punto de vista lógico, son claras las dife-rencias entre los regímenes (puros) de responsabilidad estricta y por culpa. Sin em-bargo, conviene tener presente, desde luego, que el paso de uno a otro está mar-cado en la práctica por una transición, más que por un salto discreto …” (Barros, E. (2007). Tratado de responsabilidad extracontractual. Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile, p. 445).

Una renovada y actualizada perspectiva de la cuestión es la expuesta por Luis Díez Picazo, quien justamente pone de presente el panorama actual de la responsabili-dad objetiva y su contraposición a la responsabilidad con culpa. Al respecto, vid. Díez-Picazo, L. (1999). Derecho de daños. Madrid: Civitas, pp. 241-242.

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que su principal rasgo es que allí pierde sentido el estudio de la culpa y, en general, de los factores subjetivos de atribución de responsabilidad, los cuales desaparecen del análisis dogmático y jurídico: la responsabilidad objetiva se compromete aún a pesar de que el eventual responsable haya obrado con la mayor prudencia, pericia y diligencia, en la medida en que en esta modalidad de responsabilidad es indiferen-te la corrección o incorrección del comportamiento del agente.

No en vano, profesores como Javier Tamayo Jaramillo explican que la responsabilidad civil objetiva supone “… que el elemento subjetivo de la culpa carece de incidencia en la responsa-bilidad y que debería bastar el daño y la impu tabilidad causal del agente para que este comprometiese su res-ponsabilidad…” (se subraya) (Tamayo, 2007)5.

Mariano Yzquierdo Tolsada sigue también esta orientación y explica que en los sistemas de responsabilidad objetiva se prescinde de factores de atribución subjetivos y, concretamente, de la culpa como elemento que justifica la impu tación de responsabilidad6.

5 A lo anterior, el profesor colombiano, como muestra aún más elocuente de la con-cepción extrema de la responsabilidad objetiva que actualmente impera, afirma que “… la legislación colombiana contiene, como todas las demás, paralelos al princi-pio general de responsabilidad con culpa, no pocos casos de responsabilidad ob-jetiva, lo que nos permite concluir que nuestro ordenamiento jurídico es mixto en la medida en que en algunas oportunidades la responsabilidad se fundamenta en la culpa, mientras en otras, la responsabilidad es puramente objetiva. Al analizar las dos doctrinas extremas de la responsabilidad siempre culposa y de la responsabi-lidad siempre objetiva, se puede observar que la responsabilidad civil objetiva ha ido ganando terreno día a día, todo ello a costa de la responsabilidad con culpa …”. Ibíd.

6 El profesor español Yzquierdo Tolsada, al abordar el tema de los factores de atribu-ción de responsabilidad, explica que en el régimen objetivo la característica estruc-tural es que no se introduce un análisis de culpa. Refiriéndose al caso concreto de las actividades peligrosas, por vía de ejemplo, sostiene que “… en determinadas ac-tividades peligrosas, ha sucedido en España, como en otros países, que es el propio legislador el que se ocupa de establecer la fórmu la de la responsabilidad objetiva o sin culpa: el que sufre el daño como fruto de una actividad dominada por el signo de la responsabilidad objetiva, tiene que ser resarcido, haya habido o no culpa por parte del que lo causó. Ya no es que se suavice la prueba de la culpa o se despla-ce sobre el demandado la prueba de la ausencia, es que, simplemente, se prescin-de de ella…” (se subraya). Yzquierdo, M. (2001). Sistema de responsabilidad civil contractual y extracontractual. Madrid: Dykinson, p. 222.

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Enrique Barros Bourie, por su parte, afirma que en la responsa-bilidad objetiva no se requiere “… juicio de valor alguno respecto de la conducta del demandado, sin perjuicio de los demás requisitos que señale el estatuto legal aplicable …” (Barros, 2007).

Nótese cómo el criterio de estos y de otros doctrinantes de vieja data, como Luis Díez-Picazo (1999) y Ricardo de Ángel Yágüez7, es radical en cuanto al alcance de la responsabilidad objetiva: afirman, en general, que esta prescinde por completo de la culpa, que en ella carece de relevancia el examen subjetivo de la conducta del suje to y que el juez no tiene que mirar rasgos de pericia o diligencia.

Idéntica posición ha sido adoptada por la jurisprudencia. Sola-mente a manera de ejemplo, es ilustrativo el pronunciamiento de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia del 24 de agosto del 2009, en el que se afirmó que en la responsabilidad objetiva:

“… la culpa, no estructura esta responsabilidad, tampoco su ausencia demostrada la excluye ni exime del deber de reparar el daño, esto es, no es que el legislador la presuma, sino que carece de relevancia para estructurarla o excluirla, en cuanto, el deber resar-citorio surge aun sin culpa y por el solo daño causado en ejercicio de una actividad peligrosa en consideración a esta, a los riesgos y peligros que comporta, a la lesión inferida y a pesar de la diligencia empleada (…) el criterio de la culpa carece de toda relevancia para su existencia, o sea, para el surgimiento del deber de reparar el daño y, también, para [la] exoneración, siendo oportuno verificar sus exi-gencias normativas …”8.

Así, en la jurisprudencia se impone también el criterio de pres-cindencia absoluta y radical de la culpa en el marco de la responsa-bilidad objetiva, en el sentido de indicar que cuando se está ante este particu lar régimen no tiene relevancia alguna el examen culpabilista.

7 Al respecto, puede consultarse su interesante disertación sobre la culpa y la respon-sabilidad objetiva en la responsabilidad civil, en: (1995). Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil. Madrid: Cuadernos Civitas, pp. 29-35, que, por lo demás, se refiere también al denominado reverdecimiento de la culpa. Cfr. Rodota, N. (1964). Il problema della responsabilità civile. Milán, pp. 58-71.

8 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 24 de agosto del 2009, expediente 11001-3103-038-2001-01054-01.

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De ahí lo gravosa que resulta la responsabilidad cuyo factor de atribución es objetivo: en la medida en que la culpa no desempeña nin-gún rol en la impu tación de responsabilidad, el agente puede resultar condenado por el solo hecho de incurrir en la hipótesis fáctica prevista en la norma, aun a pesar de que sus acciones hayan observado la más estricta diligencia y cuidado.

II. El abandono de la culpa. Un nuevo paradigma en la responsabilidad bancaria

Ahora bien, la aplicación de la responsabilidad objetiva en los diferentes subsistemas de responsabilidad es una regla de excep- ción.

En efecto, por la interpretación que se ha hecho del artícu lo 88 de la Constitución Política colombiana, la jurisprudencia tiene establecido con relativa claridad que la regla general en materia de impu tación es la culpa.

En ese orden de ideas, solo cuando una norma consagra la objetividad —esto es, la prescindencia de la culpa como criterio de atribución de la responsabilidad— es viable que el juez condene al agente dañador a pagar la indemnización sin considerar su nivel de diligencia, cuidado o pericia.

Esto es especialmente relevante en el ámbito de la responsabi-lidad contractual.

En este escenario, el Código Civil colombiano estableció, como regla general, la impu tación de responsabilidad por culpa.

No en vano, el artícu lo 1604 de la mencionada codificación estructura la responsabilidad del deudor a partir de los criterios de culpa grave, leve y levísima, según el beneficio que el víncu lo jurídico le genere a las partes9. Así, la valoración subjetiva de la conducta

9 “ART. 1604.—El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza solo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los con-tratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio. El deudor no es res-ponsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido en-

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se erige como el criterio general de atribución en materia de respon-sabilidad contractual, como es la que se predica, por regla general, de la relación que sostienen las entidades bancarias con sus clientes y usuarios.

Pero la jurisprudencia ha abierto una excepción a esta regla general. Desde la década de los treinta del siglo pasado, los fallos de los jueces han venido aplicando diferentes interpretaciones que le han abierto un espacio destacado a la responsabilidad objetiva en materia contractual (Ordóñez, 2010). Espacio que se ha ensanchado exponencialmente en los últimos años, en los que se han reconocido cada vez más excepciones a la regla general de la culpa.

La actividad de las entidades bancarias es una de aquellas en las que recientemente se han venido reconociendo cada vez más hipó-tesis de responsabilidad objetiva, esto es, casos en los que la entidad es obligada a indemnizar aun a pesar de la diligencia de la misma.

En efecto, se ha justificado la aplicación de sistemas objetivos a la actividad de los bancos con estribo en razones de diversa índole como, por ejemplo, (i) la confianza pública que se deposita en la actividad financiera; (ii) el postulado según el cual las entidades finan-cieras deben responder por los riesgos que crean con independencia de si tales riesgos se materializan o no por la culpa de la entidad creadora; (iii) se ha justificado también en la condición de profesional que tiene el banco y su personal, calidad que le imprime una carga de responsabilidad mayor frente a la sociedad, comoquiera que es la entidad quien conoce y puede administrar profesionalmente los riesgos asociados a su entorno; y, (iv) en fin, se ha acudido al aforismo ubi emolumentum, ibi incomoda, según el cual es la entidad financiera quien debe soportar los riesgos asociados al desarrollo de su actividad, dado que es ella la que obtiene el provecho de los mismos.

Con base en una cualquiera de tales vías, los fallos de los jueces han prescindido de las consideraciones de culpa y han aplicado un

tregado al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa. La prue-ba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega. Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipu laciones expresas de las partes” Código Civil colombiano, artícu lo 1604.

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régimen estricto en virtud del cual el solo acaecimiento de un hecho generador de daño compromete la obligación de indemnizar a cargo de la entidad respectiva.

En efecto, en diversas ocasiones la ley y la jurisprudencia han reconocido situaciones en las que el análisis de responsabilidad no debe tener en cuenta la culpa, la diligencia o la pericia de la entidad bancaria que la perpetúa, consagrando así un sistema de responsabilidad objetiva, como tradicionalmente ha sucedido en los casos de infracciones al régimen cambiario y el pago de cheques falsos o adulterados.

Sin embargo, a estas hipótesis tradicionales, la jurisprudencia reciente ha sumado nuevos eventos de objetividad que, como se decía previamente, han puesto de manifiesto una marcada tendencia en este sentido.

Vale la pena aclarar que en estas situaciones la Corte no ha esclarecido puntualmente que se trata de casos de responsabilidad objetiva y que se está realizando un análisis bajo este régimen. Sin embargo, desde la perspectiva de fondo, ha sido claro en tales even-tos que el sentenciador ha terminado por prescindir de lleno de todo análisis culpabilista lo que ha permitido concluir, sin necesidad de que el tribunal lo haga explícito, que su régimen de partida es el de la responsabilidad objetiva.

Así ha sucedido, por ejemplo, en relación con el fraude electróni-co, en el que la Corte, aun cuando no con claridad meridiana, terminó aplicando un sistema evidentemente objetivo a la responsabilidad predicable de la entidad bancaria por el reembolso de dineros que un usuario había perdido como consecuencia del proceder delincuencial a través de canales electrónicos.

De hecho, en algunas situaciones, la Corte Suprema de Justicia ha incorporado formalmente el análisis de la culpa en sus considera-ciones, pero, al desarrollarlo, lo ha borrado de tajo al entender con-figurada la supuesta culpa con el mero incumplimiento del resultado prometido. Esto es lo que ha sucedido, por ejemplo, en la esfera del deber de información de las entidades financieras frente a sus consu-midores, caso en el que la Corte emplea el concepto de culpa desde una perspectiva nominal pero, al descender a su análisis, lo homologa

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con un concepto radicalmente distinto: el del mero incumplimiento, con lo cual deja de estudiar la diligencia y la pericia que habría de examinarse en un sistema verdaderamente subjetivo.

En estos casos, que algunos califican como responsabilidad objetiva velada o tácita, se han sumado hipótesis cada vez más alar-mantes como son, hoy en día, la mayoría de los casos derivados de la infracción de cualquier obligación de resultado, con el agravante de que, al no ser expresamente calificados como eventos de responsa-bilidad objetiva, no han sido claramente identificados por la doctrina y por las diferentes prácticas jurídicas, evitando así la adopción de políticas de prevención y aseguramiento adecuados.

Bajo este entendimiento es evidentemente posible que la Corte Suprema de Justicia continúe incrementando los casos en los que emplea el régimen de responsabilidad objetiva frente a entidades financieras, sobre todo en cuanto a las obligaciones que tiene la entidad frente a sus clientes.

A continuación, los ejemplos más destacados:

1.1. El nuevo paradigma objetivo para los fraudes electrónicos:

Tabla 1. Línea jurisprudencial en materia de fraude electrónico.

Línea jurisprudencial fallos fraude electrónico

¿Deben responder las entidades financieras ante los casos de fraude electró-nico bajo un régimen de responsabilidad objetiva sin graduación de la culpa?

No, deben responder bajo un sistema de culpa subjetiva más laxo.

•SFC

Fallo del 25 de

noviembre del 2013

Sí, deben responder bajo un régimen de respon-sabilidad objetiva.

•SFCFallo

del 5 de diciembre del 2013

19


•SFC

Fallo del 20 de

enero del 2014

•SFC

Fallo del 27 de

enero del 2014

•SFC

Fallo del 6 de junio del 2014

•SFC

Fallo del 25 de

junio del 2014

•SFC

Fallo del 20 de agosto

del 2014

•SFC

Fallo del 28 de

julio del 2015

•SFC

Fallo del 31 de

julio del 2015 •

CSJSentencia del 19 de diciembre del 2016

El tema de la responsabilidad ante el fraude electrónico no se encuentra explícitamente regulado en la legislación colombiana, a pesar de ser uno de los mayores problemas que afectan el normal desarrollo de la actividad financiera hoy en día.

El Código de Comercio solo previó de forma explícita la apli-cación del régimen de responsabilidad objetiva en aquellos casos de falsificación de cheques, sin pronunciarse de forma expresa para otros tipos de fraudes que afectan a la banca, como es justamente el caso del fraude electrónico, lo que ha obligado a que este sea un

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tema desarrollado predominantemente por el camino judicial, tanto en la jurisdicción ordinaria como en cabeza de la Superintendencia Financiera, haciendo uso de sus funciones jurisdiccionales.

Para el efecto, la jurisprudencia se ha valido de una serie de herramientas legales a la hora de tomar decisiones acerca de la responsabilidad en casos de fraude electrónico, decidiendo así si la carga de esta responsabilidad está en manos del titular de la cuenta afectada o en manos de la entidad financiera.

Ciertamente, la resolución de cada caso particu lar se ha valido de un acervo legal muy variado que incluye, entre otras:

— El principio de buena fe propio de las relaciones comerciales, contenido en el artícu lo 871 del Código de Comercio. Este principio se hace relevante para la materia porque es aquel que fundamenta los deberes y las obligaciones que le asisten a cada una de las partes en el marco de su relación comercial más allá de lo simplemente dispuesto en el contrato, de modo tal que impone un contenido tácito o ínsito en los víncu los jurídicos, a partir del cual los jueces han encontrado cierta obligación de seguridad y garantía frente el acaecimiento de fraude en las plataformas electrónicas puestas al servicio de los usuarios.

— Se han tenido en cuenta también los deberes que le asisten a la entidad financiera frente al contrato de depósito que tiene con su cliente, lo cual convierte a tal entidad en depositario y, de conte-ra, en custodio del dinero. Para los casos de los contratos tanto de cuenta corriente como de depósito de ahorro —C. Co., arts. 1382 a 1392 y 1396 a 1398, respectivamente—, existe un deber de custodia del dinero y de seguridad de las operaciones a cargo de la entidad financiera. Estos deberes se hacen particu larmente importantes a la hora de analizar la responsabilidad que le asiste a las entidades frente al fraude electrónico, en la medida en que tienen una obligación de cuidado y custodia frente al dinero que administran y los mecanismos que ponen al servicio del consumidor, a la par que una obligación de resultado en lo concerniente a la restitución de dicho dinero.

— Además, en tercer lugar, han sido importantes las hipótesis legales en las que se ha establecido la responsabilidad objetiva, como es el caso particu lar de la falsificación de cheques, conforme lo es-tablecido en los artícu los 732, 733 y 1391 del Código de Comercio.

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— En fin, se ha considerado el desbalance en la relación co-mercial que existe entre los bancos y sus depositantes, desarrollado por la jurisprudencia y por el estatuto de protección al consumidor financiero —L. 1328/2009— que, en conjunto con el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, consagra una serie de salvaguardas y deberes a cargo de las entidades, en su mayoría, de resultado, orientados a mitigar los efectos que tal desequilibrio en la relación podría generar10.

El inconveniente es que, en este variado grupo de fundamentos, el rol de la culpa y, de contera, de la responsabilidad objetiva no siempre ha estado del todo claro.

La inclusión de deberes tales como la diligencia, la custodia, la seguridad y la protección a cargo de las entidades financieras con-tenidas en las normas precitadas dificultan una clara interpretación acerca de la responsabilidad que le asiste a las mismas.

En efecto, aunque la actividad financiera es una actividad espe-cial, de carácter empresarial y profesional en la que se crean riesgos profesionales para provecho de estas entidades, y que en ciertos casos a estas entidades les asiste responsabilidad objetiva, varias normas hablan de un deber de diligencia a su cargo.

El que se aluda a una prestación de diligencia, abre la po-sibilidad de analizar la responsabilidad de entidades financieras en sede de la responsabilidad subjetiva, con una estricta valoración de la culpa o la diligencia en la que incurren estas.

Y es que, aun cuando algunos fundamentos parecieran tender a la objetividad (v. gr. la aplicación analógica del régimen de respon-sabilidad por el pago de cheques falsos o adulterados), lo cierto es que otros de los fundamentos conducen a la aplicación de deberes de cuidado típicos de sistemas subjetivos, en los que el análisis de la corrección o incorrección del proceder de la entidad financiera se torna relevante.

10 Frente a este tema, el literal k del numeral 4º del artícu lo 208 del EOSF establece: “Valoración probatoria. Las pruebas se valorarán en su conjunto conforme a las re-glas de la sana crítica, atendiendo la naturaleza administrativa de la infracción, la índole objetiva de la responsabilidad correspondiente y los propósitos perseguidos por el régimen sancionatorio”.

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Por lo anterior, ha existido una gran variación en la forma de in-terpretar la responsabilidad aplicable frente a los fraudes electrónicos, que ha considerado tanto la aplicabilidad de regímenes de respon-sabilidad subjetiva como la de sistemas de responsabilidad objetiva.

A esto se suma la dificultad de distinguir entre las diferentes modalidades de fraude, que incluyen phishing, pharming y hoax, entre otros. Los límites entre estas diversas modalidades tampoco se encuentran claramente definidos legalmente, por lo cual han surgido debates en la doctrina y la jurisprudencia respecto de si algunas de las formas de fraude exigen de valoraciones de culpa y de diligencia por parte de la entidad que la perpetúa, mientras que otras no lo hacen11.

Esta situación de indeterminación obliga entonces a hacer un análisis de la tendencia que, en la actualidad, observa cada órga-no de decisión, con la advertencia de que dicha tendencia puede variar en la medida en que se reinterpreten los fundamentos jurídicos que han servido de base a la institución. Veamos:

1.1.1. La Superintendencia Financiera de Colombia:

En lo que concierne a la Superintendencia Financiera de Colom-bia, la inclinación de sus sentencias ha sido la de proferir decisiones severas a la hora de evaluar la responsabilidad endilgable a las entidades financieras por fraudes electrónicos.

Tal posición se ha estructurado en la imposición a los bancos de deberes de diligencia muy altos que los hacen responder hasta por culpa levísima, sin llegar, en todo caso, al ámbito de la responsa-

11 Rodríguez Puentes afirma en su texto: “Responsabilidad bancaria frente al phishing”, en donde afirma que: “Al respecto, debe tenerse en cuenta que existe cierta dificul-tad en la determinación del sentido exacto en que ha de utilizarse el término phis-hing, toda vez que la alta velocidad de evolución del fenómeno y dado el escenario rápidamente cambiante en que se presenta —la web—, conlleva no solo diferentes formas de ejecución, sino también de comprensión del mismo”. Si bien el señor Ro-dríguez Puentes se refiere exclusivamente al tema del phishing, distinguiéndolo en particu lar de la modalidad de pharming, es cierto que la evolución de este tema se ha dado a velocidades mayores que el desarrollo legal de las mismas. En este sen-tido, no está zanjado el debate alrededor de los límites de las modalidades de las mismas, y mucho menos si la variación en la modalidad gradúa de alguna forma la responsabilidad aplicable.

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bilidad objetiva, esto es, manteniéndose en el escenario general de la responsabilidad contractual por culpa.

En este sentido, si bien la jurisprudencia vigente, en virtud de las protecciones al consumidor financiero y los deberes procesales probatorios en manos de las entidades bancarias, ha impuesto un grado alto de responsabilidad a las entidades financieras, continúa haciéndolo con estribo en un análisis de la diligencia predicable de la entidad financiera, eso sí, arreciando las exigencias de prudencia, pericia y diligencia, de modo que requiere de los bancos un compor-tamiento sumamente cuidadoso a la hora de evitar la perpetración de fraudes electrónicos.

Dicho tratamiento por parte de la SFC se caracteriza, además, por varios rasgos.

En primer lugar, por considerar que las entidades bancarias deben garantizar unos grados altos de seguridad y diligencia, en-tre otros, en relación con la idoneidad de los medios de transacción para proteger las operaciones de los depositantes y su información confidencial12. En este sentido, la superintendencia afirma que le asis-te responsabilidad a los bancos cuando estos no cumplan con unos altos estándares de cuidado que permi tan proteger a sus clientes en la utilización de los servicios financieros13, denegando incluso, en algunos casos aislados, la posibilidad de exoneración del banco con la prueba de la culpa del cliente o usuario14.

Así las cosas, la SFC ha concluido que se deben aplicar unos estándares altos en cuanto a los deberes de las entidades financie-

12 Estas aseveraciones de la SFC se encuentran fundamentadas en las obligaciones que le asisten a las entidades vigiladas por la SFC, contenidas en el artícu lo 7º de la Ley 1328 del 2009, literal q), según el cual dichas entidades están obligadas, en-tre otros, a “disponer de los medios electrónicos y controles idóneos para brindar eficiente seguridad a las transacciones, a la información confidencial de los consu-midores financieros y a las redes que la contengan”.

13 Este es el caso de una serie de sentencias que incluyen: Superintendencia Financie-ra de Colombia 2013055994, expediente 2013-0325, 25 de noviembre de 2013; Superintendencia Financiera de Colombia 2013085308, expediente 2013-0549, 6 de junio de 2014; Superintendencia Financiera de Colombia 2014035759, expe-diente 2014-0339, 20 de agosto de 2014.

14 Superintendencia Financiera de Colombia, expediente 2014-1428, 31 de julio de 2015.

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ras, pero siempre bajo el marco del deber de diligencia y, por ende, bajo un régimen de responsabilidad subjetiva, eso sí, con deberes de cuidado muy reforzados o exigentes.

De hecho, en un amplio número de sentencias de la Superinten-dencia Financiera se ha considerado que la culpa está configurada por el solo hecho de que:

— No se informe adecuadamente al consumidor de los riesgos asociados al uso de canales electrónicos o al fraude general, reco-rriendo exhaustivamente las modalidades de fraude que se pueden presentar.

— No se le instruya a dicho consumidor acerca de los meca-nismos que puede adoptar para evitar tales riesgos (v. gr. cambio periódico de las claves, uso del portal transaccional solo a través de equipos de confianza, no revelación de la información financiera a terceros, etc.).

— No se implementen medidas que, con independencia de la diligencia del consumidor, eviten el fraude electrónico, tales como el cambio forzoso de la clave en los productos.

— No se articule un sistema adecuado de respuesta frente al fraude electrónico que permi ta al consumidor acceder a medidas de seguridad inmediatas una vez se ha identificado la perpetración de una conducta de esta naturaleza frente al cliente.

— No se adopten mecanismos de autenticación suficientemente exigentes que permi tan evitar la perpetuación de conductas constitu-tivas de fraude.

— O, en fin, no se identifiquen adecuadamente operaciones que salen del perfil transaccional del cliente15. Es decir, la SFC ha

15 Este es el caso de sentencias tales como: Superintendencia Financiera de Colombia 2013041561, expediente 2013-0211, 20 de noviembre de 2013; Superintendencia Financiera de Colombia 2013044253, expediente 2013-0230, 5 de diciembre de 2013; Superintendencia Financiera de Colombia 2013069313, expediente 2013-0425, 20 de enero de 2014; Superintendencia Financiera de Colombia 2013064608, expediente 2013-0392, 27 de enero de 2014; Superintendencia Financiera de Colombia, expediente 2015-0184, 13 de julio de 2015.

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considerado que debe endilgarse un cierto grado de responsabilidad a las entidades cuando estas han incumplido el deber de diligencia que les asiste al no advertir que las operaciones se salen del perfil normal de transacciones del usuario de la cuenta.

Adicionalmente, la SFC ha estructurado su posición en una inversión de la carga de la prueba.

En efecto, considera la entidad que, además de estar vincu lada por unos deberes de cuidado y diligencia sumamente exigentes, la banca es quien tiene la carga de acreditar que ha cumplido con tales deberes y que, en tal virtud, no le asiste responsabilidad en cada caso particu lar.

Esta posición relativa a la carga probatoria la ha fundamentado la SFC en que (i) se considera como una práctica abusiva el que se imponga la carga de probar la culpa al consumidor financiero, desco-nocedor del sistema y de la información y, (ii) en que una interpretación a favor del consumidor (interpretación pro consumatore) impone aliviar las tareas que este último debe agotar para hacer valer los derechos que le corresponden frente al sector financiero16.

Nótese entonces cómo la postura de la SFC ha sido muy exi-gente, aun cuando en el ámbito de la responsabilidad subjetiva: con estribo en una aplicación del deber de cuidado, con altos estándares de diligencia exigidos y con una inversión de la carga probatoria, se ha tutelado a los consumidores y usuarios frente a la perpetración de fraudes electrónicos que irrogan alguna clase de daño.

Ahora bien, aun cuando esta ha sido la tendencia general de la SFC, no deben dejarse de destacar algunos fallos aislados en los que, sin reconocerlo expresamente, la mencionada autoridad se ha acercado mucho a la responsabilidad objetiva.

16 Rodríguez Puentes afirma en su texto: “Responsabilidad bancaria frente al phishing” a partir del literal c) del artícu lo 12 de la Ley 1328 del 2009. En tanto imponer la carga probatoria a los consumidores se consideran cláusulas abusivas, es claro que esta carga le corresponde a la entidad. Si bien el artícu lo 167 del Código General del Proceso permite al juez distribuir la carga de la prueba, este artícu lo no es apli-cable en esta ocasión por la interpretación favorable que debe dar al consumidor financiero, y a entender que el posicionamiento de la carga de la prueba del ban-co es un derecho inalienable del consumidor financiero.

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Estos casos se han presentado en eventos relativamente recientes en los que la SFC ha estructurado sus impu taciones por la vía de las obligaciones de resultado, aduciendo que en las mismas la culpa de la entidad se presume y su exoneración solo sobreviene en la medida en que se demuestre una ruptura del nexo causal.

En este tipo de hipótesis, la SFC ha considerado que la aplica-ción de la obligación de resultado compromete la responsabilidad de la entidad en la medida en que se presume su actuar culposo y sin que la prueba de la diligencia sea suficiente para liberarla del débito indemnizatorio.

Como es apenas obvio, una postura de esta naturaleza, en la que la culpa se presume en una presunción que no se puede desvirtuar, hace que el sistema linde con la objetividad, en la medida en que la culpa deja de desempeñar un rol a la hora de impu tar la responsa-bilidad (ya que se presume) o de exonerarla (toda vez que la simple diligencia no libera a la entidad)17.

Vale la pena resaltar que, para poder eximirse de responsa-bilidad en estos casos, se ha exigido que se desvirtúe el perjuicio aducido por el reclamante o que se acredite que no fue el proceder de la entidad el que causó dicho perjuicio —de ordinario, a través de la prueba de una causa extraña—.

Estos pronunciamientos, sin embargo, han correspondido a posturas aisladas18. La regla general, como se ha expresado, ha sido la de entender que la responsabilidad atribuible a las entidades fi-nancieras en materia de fraude electrónico se estructura sobre la base de la culpa, aunque dicha culpa se ha examinado con base en los estándares exigentes y severos, en donde se requiere de la banca un

17 Este es el caso de sentencias de la SFC tales como la 2013064608, expediente 2013-0392, 27 de enero de 2014; 2013090535, expediente 2013-0602, 25 de ju-nio de 2014.

18 Un caso supremamente atípico fue el del fallo de la SFC del 28 de julio de 2015, que consideró que, para que el banco concurra en responsabilidad con el usuario, debe haberse establecido que el banco incumplió sus deberes de seguridad y dili-gencia. La providencia en cuestión muestra un entendimiento de la norma contrario a las protecciones de la Ley 1328 del 2009, pues, como se estableció, la carga de la prueba de estos deberes está en cabeza de la entidad financiera, para efectos de proteger al consumidor financiero desfavorecido.

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nivel de cuidado muy depurado, y en los que se aplican inversiones de la carga de la prueba que alivian la situación del consumidor, lo que ha llevado a una tendencia general de las condenas en contra de las entidades.

1.1.2. La Corte Suprema de Justicia:

Ahora bien, en lo que concierne a la Corte Suprema de Justicia, la cuestión es diferente.

En el caso de este órgano de decisión, recientes pronuncia-mientos, derivados de la composición actual del máximo órgano de la jurisdicción ordinaria —y, en tal virtud, del órgano de cierre de la misma— sí han aplicado esquemas de responsabilidad objetiva para el caso de los fraudes electrónicos o informáticos.

En efecto, la Corte Suprema de Justicia se pronunció en este sentido en el 2016, en una providencia del 19 de diciembre19.

En tal fallo, a la hora de analizar la conducta de una entidad bancaria tras la comisión de un fraude electrónico contra uno de los usuarios de la misma, la corporación se abstuvo de realizar un juicio relativo a la intención o la diligencia de la entidad demandada. Por el contrario, la Corte terminó haciendo una impu tación de respon-sabilidad objetiva, esto es, una impu tación con prescindencia del examen de cuidado y diligencia que sería propio de un sistema de responsabilidad subjetiva. Veamos.

En dicha oportunidad, los hechos relataban que la sociedad Tax Individual S.A. fue víctima de la modalidad de fraude electrónico de phishing, al hacer uso de la plataforma electrónica del Banco Co-mercial AV Villas S.A., por medio del cual se realizaron transferencias superiores a $ 124.000.000 de su cuenta de ahorros a otras cuentas bancarias.

Pues bien, al descender al análisis jurídico del asunto, la Corte Suprema de Justicia:

19 Corte Suprema de Justicia Sala Civil, Sentencia SC-186142016 (050013103001200 80031201), 19 de diciembre de 2016.

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— Recordó los fundamentos generales con base en los cuales se ha aplicado la responsabilidad objetiva en Colombia, según se explicó previamente. Así las cosas, refrendó los deberes que le asisten a la entidad financiera en virtud del principio de buena fe comercial —C. Co., art. 871— y de su posición dominante en relación con los consumidores financieros, según lo dispuesto en la Ley 1328 del 2009.

La providencia judicial reafirmó también la naturaleza de la relación comercial bancaria, según lo dispuesto en el Estatuto Orgá-nico del Sistema Financiero y las normas acerca del contrato de depó- sito.

Adicionalmente, recalcó la aplicabilidad de regímenes de responsabilidad objetiva contenidos en el Código de Comercio, en sus artícu los 732, 733 y 1391, así como en la ley de instrumentos negociables y la jurisprudencia respectiva.

— Recordados estos fundamentos, la providencia mencionada precisó que la legislación no desarrolla la responsabilidad de las entidades bancarias por fraudes diferentes de aquellos relacionados con el pago de cheques falsos o adulterados y que, en este sentido, advirtió que existe un vacío legal frente a la temática.

No obstante, indicó también que dicho vacío legal no puede ser interpretado en el sentido de que no exista una responsabilidad por fraudes acometidos a través de los canales dispuestos por las entidades financieras ni tampoco puede entenderse como un vacío que evite la aplicación de formas de responsabilidad objetiva a estas hipótesis en particu lar.

— Para la Corte, la omisión del legislador frente a las demás modalidades de fraude conduce a la aplicación de la analogía normativa20. En tal virtud, señaló la corporación que la situación debía resolverse con base en normas que regulan casos simi lares al

20 El artícu lo 1º del Código de Comercio colombiano permite la aplicación de normas por vía de analogía para aquellos casos en los que la ley no contempló nada en particu lar sobre un tema específico. En este sentido, podría llegar a considerarse que, a falta de norma específica acerca de la regulación y la responsabilidad apli-cable a otro tipo de fraudes, debe aplicarse por analogía lo dispuesto en el Códi-go de Comercio para la responsabilidad ante la falsificación de cheques.

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analizado para lo cual, en criterio del tribunal, resultaba preciso acudir a los preceptos que regulan el pago de cheques falsos o adulterados.

Ciertamente, al ser esta una hipótesis de fraude, es dable exten-der lo previsto legislativamente para este último evento a la hipótesis no regulada del fraude electrónico o informático.

Al sentir de la corporación, se trata de situaciones asimi lables en las que la finalidad del legislador es la misma: proteger a los con-sumidores y usuarios frente a la causación de daños derivados de la perpetración de actividades fraudulentas, en las que los bancos son quienes están mejor posicionados para administrar y, de contera, para asumir el riesgo de daño.

En palabras de la corporación:

“Siendo la bancaria y la de intermediación financiera, activida-des en las que —como atrás se dijo— existe un interés público y son realizadas por expertos que asumen un deber de custodia de dineros ajenos, siéndole exigibles, según lo previsto por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (D. 663/1993) y las circu lares Básica Conta-ble y Financiera (100/1995) y Básica Jurídica (7/1996) unos altos y especiales cargos o cumplimiento de estándares de seguridad21, diligencia, implementación de mecanismos de control y verificación de las transacciones e incluso de seguridad de la confiabilidad de la información y preservación de la confiabilidad, es natural que la asunción de tales riesgos no les corresponda a los clientes que han encomendado el cuidado de parte de su patrimonio a tales profesionales, de ahí que sea[n] ellos quienes deban asumir las consecuencias derivadas de la materialización de esos riesgos” (se destaca).

— Nótese cómo se extendió la teoría del riesgo, propia del sistema objetivo de responsabilidad por el pago de cheques falsos y

21 Entre ellos la NTC-ISO/IEC 27001 aprobada el 22 de marzo de 2006, que reco-pila los requisitos exigidos para la implementación, revisión, mantenimiento y mejo-ra del sistema de gestión de la seguridad de la información con el fin de “asegurar controles de seguridad suficientes y proporcionales que protejan los activos de in-formación y brinden confianza a las partes interesadas”.

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adulterados, a los eventos generales de infracción a la seguridad de la información y preservación de la confiabilidad.

Ciertamente, la Corte se refirió en múltiples apartados a la aplicación de los sistemas de riesgo creado y riesgo provecho a la generalidad de eventos de fraude que se perpetúen en el marco de la actividad financiera.

Es así como señaló:

“4.2. Sucede que a la par que las tecnologías de la información han ampliado enormemente las posibilidades de comunicación y dina-mizan las relaciones comerciales, el tratamiento automatizado de datos incrementa los riesgos de ocurrencia de hechos ilícitos que ocasionan daño a los haberes patrimoniales de los clientes de las entidades financieras.

“En ese sentido, se ha dicho que la “difusión de la informática en todos los ámbitos de la vida social ha determinado que se le utilice como instrumento para la comisión de actividades que lesionan intere-ses jurídicos y entrañan el consiguiente peligro social…” (Pérez, 1996).

(…).

“Sin embargo, no es posible ignorar que se trata de riesgos que son propios de la actividad asumida por las en-tidades y corporaciones que participan en el e-commerce, entre ellas los bancos, de la cual obtienen grandes bene-ficios económi cos, pues son estos los que para disminuir costos y obtener mejores rendimientos, han puesto al servicio de sus clientes los recursos informáticos y los sistemas de comunicaciones a través de la red, en una estrategia de ampliación de la oferta y cobertura de productos y servicios financieros.

“Es natural y obvio que la implementación de medios como el portal virtual de transacciones, si bien requiere de una inversión para su operación y mantenimiento, genera un lucro para la entidad, en la medida en que atrae un mayor número de clientes y de operaciones bancarias”.

Pues bien, para la Corte, este riesgo creado con la implemen-tación de diferentes canales tecnológicos debe ser asumido por la

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entidad que dio lugar al mismo y que, además, se lucra de la actividad que lo genera. En efecto, señaló la corporación:

“El uso de este lleva ínsito el riesgo de fraude electrónico, el cual es de la institución financiera precisamente por la función cumplida por las instituciones financieras y el interés general que existe en su ejercicio y la confianza depositada en él, lo que determina una serie de mayores exigencias, cargas y deberes que dichas entidades deben cumplir con todo el rigor; por el provecho que obtiene de las operaciones que realiza; por ser la dueña de la actividad, la que —se reitera— tiene las características de ser profesional, habitual y lucrativa; y además, por ser quien la controla, o al menos, a quien le son los exigibles los deberes de control, seguridad y diligencia en sus actividades, entre ellas la de custodiar dineros provenientes del ahorro privado.

— Aserto que le permitió a la Corte concluir que, habida cuenta de la asunción del riesgo, las entidades bancarias deben:

• Adoptar los mecanismos de mitigación que sean necesarios de modo que el riesgo sea reducido a su mí-nima expresión.

Vale la pena aclarar que existen normas que reglamentan los estándares de seguridad que deben proveer las entidades financieras para el desarrollo de esta actividad22. La Corte destaca algunos de tales deberes al afirmar que las entidades deben:

“[D]efinir el enfoque organizacional para la valoración del riesgo; Identificar los riesgos, labor en la que es preciso 1) identificar los activos dentro del alcance del SGSI y los propietarios de estos activos. 2) identificar las amenazas a estos activos. 3) identificar las vulnerabilidades que podrían ser aprovechadas por las amenazas. 4) identificar los impactos que la pérdida de confidencialidad, inte-gridad y disponibilidad puede tener sobre estos activos para después e) Analizar y evaluar los riesgos, lo que comprende: 1) valorar el impacto de negocios que podría causar una falla en la seguridad, sobre la organización, teniendo en cuenta las consecuencias de la pérdida de confidencialidad, integridad o disponibilidad de los

22 El estándar técnico internacional en la materia se encuentra contenido en la norma NTCNTC-ISO/IEC 27001, adoptada por Colombia.

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activos. 2) valorar la posibilidad realista de que ocurra una falla en la seguridad, considerando las amenazas, las vulnerabilidades, los impactos asociados con estos activos, y los controles implementados actualmente. 3) estimar los niveles de los riesgos. 4) determinar la aceptación del riesgo o la necesidad de su tratamiento a partir de los criterios establecidos en el numeral 4.2.1, literal c) y por último f) Identificar y evaluar las opciones para el tratamiento de los riesgos”.

La norma citada en la sentencia contiene, además, las acciones que deben realizar las entidades para tratar los riesgos de información, entre los cuales se enmarcan:

“1) aplicar los controles apropiados. 2) aceptar los riesgos con conocimiento y objetividad, siempre y cuando satisfagan claramente la política y los criterios de la organización para la aceptación de riesgos (véase el numeral 4.2.1, literal c); 3) evitar riesgos, y 4) trans-ferir a otras partes los riesgos asociados con el negocio, por ejemplo: aseguradoras, proveedores, etc.”.

También deben adoptarse mecanismos que garanticen el control de acceso, entre los que se encuentran:

“1) Brindar protección a los puertos de configuración y diag-nóstico remoto, el acceso lógico y físico a los puertos de configuración y de diagnóstico debe estar controlado; 2) separar los grupos de servicios de información, usuarios y sistemas de información en las redes; 3) restringir la capacidad de los usuarios para conectarse a la red, de acuerdo con la política de control del acceso y los requisitos de aplicación del negocio tratándose de redes compartidas; 4) imple-mentar controles de enrutamiento en las redes con el fin de asegurar que las conexiones entre compu tadores y los flujos de información no incumplan la política de control del acceso de las aplicaciones del negocio (…)[,] evitar el acceso no autorizado a los sistemas operativos, el acceso se debe controlar mediante un procedimiento de registro de inicio seguro. Todos los usuarios deben tener un identificador único (ID del usuario) únicamente para su uso personal, y se debe elegir una técnica apropiada de autenticación para comprobar la identidad declarada de un usuario. Los sistemas de gestión de contraseñas deben ser interactivos y asegurar la calidad de las contraseñas y se debe prever la suspensión de sesiones con un determinado período de inactividad, y la limi tación del tiempo de conexión a la red”.

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• Pero, además de los mecanismos de mitigación y conjura- ción del riesgo, las entidades bancarias deben también asumir la responsabilidad por los daños que se causen cuando uno de tales riesgos sea efectivamente materializado. Dice la Corte:

“Por eso, por una parte las instituciones financieras están com-pelidas a adoptar mecanismos de protección de los datos transferidos en relación con sus usuarios, a través de los cuales pueda prevenirse la defraudación, pues para el momento en que estos son detectados, generalmente, ya se ha causado el daño patrimonial, y por otra, es-tán suje tas a la responsabilidad que acarrea para ellas la creación de un riesgo de fraude que afecta a sus clientes, a disposición de los cuales ha dispuesto su plataforma y recursos tecnológicos”23 (se destaca).

— En suma, para la Corte Suprema de Justicia, en su pronun-ciamiento del 2016, los diferentes casos de fraude que pueden tener lugar en el marco de la actividad bancaria no tienen una naturaleza diferente a la que le corresponde a la falsificación de cheques, por lo cual se concluye que es predicable, en general, el mismo régimen de responsabilidad para el caso de fraude electrónico y para el evento de falsificación de cheques, cual es la responsabilidad por el riesgo creado y el riesgo provecho o, puesto en otros términos, la responsabilidad objetiva: la entidad financiera deberá responder cuandoquiera que se perpetúe una pérdida tras un fraude electró-nico, con independencia de si ha obrado o no con diligencia en la prevención de dicho fraude.

En palabras de la Corte:

“De ahí que atendiendo la naturaleza de la actividad y de los riesgos que involucra o genera su ejercicio y el fun-cionamiento de los servicios que ofrece; el interés público que en ella existe; el profesionalismo exigido a la entidad y el provecho que de sus operaciones obtiene, los riesgos de pérdida por transacciones electrónicas corren por su cuenta, y por lo tanto, deben asumir las consecuencias

23 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 23 de agosto de 1998.

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derivadas de la materialización de esos riesgos a través de reparar los perjuicios causados, y no los usuarios que han confiado en la seguridad que les ofrecen los estable-cimientos bancarios en la custodia de sus dineros, cuya obligación es apenas la de mantener en reserva sus claves de acceso al portal transaccional” (se destaca).

— De hecho, la corporación precisó expresamente que la exoneración de dicha responsabilidad sobrevendrá cuando el banco demuestre que la defraudación fue el resultado del actuar negligente del cuentahabiente, sin que se contemple como causal de exoneración la propia diligencia de la entidad bancaria:

“Desde luego que consumada la defraudación, el banco para exonerarse de responsabilidad, debe probar que esta ocurrió por culpa del cuentahabiente o de sus dependientes, que con su actuar dieron lugar al retiro de dinero de la cuenta, transferencias u otras operaciones que comprometieron sus recursos, pues amén de que es este quien tiene el control del mecanismo que le permiten hacer segui-miento informático a las operaciones a través de controles implantados en los software especializados con los que cuentan, la culpa incumbe demostrarla a quien la alegue (C. Co., art. 835), pues se presume la buena fe ‘aun la exenta de culpa’”.

La conclusión es entonces clara: desde el fallo del 2016, la Corte Suprema de Justicia acogió un sistema de responsabilidad objetiva para el evento de fraude electrónico, asimi lable al que se emplea en los casos de pagos de cheques falsos o adulterados.

Este sistema de responsabilidad objetiva se caracteriza por el hecho de que el banco habrá de responder en el evento de que se materialice el riesgo de fraude electrónico, aun a pesar de que haya obrado con prudencia y diligencia en la prevención de dicho fraude.

Para exonerarse solo podrá, como es natural, desvirtuar el daño reclamado o demostrar que el proceder fraudulento sobrevino como consecuencia de la culpa del cliente o usuario, carga de la prueba que, en todo caso, le corresponde a la banca.

Naturalmente, se trata de una responsabilidad muy gravosa.

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1.2. La información y otras hipótesis de consumo:

Tabla 2. —Línea jurisprudencial— Responsabilidad por infrac-ción del deber de información.

Línea jurisprudencial

¿Deben responder las entidades financieras ante los eventos de incumplimiento al deber de información frente al consumidor financiero bajo un régimen de responsabilidad objetiva sin graduación de la culpa?

No, deben res-ponder bajo un sistema de cul -pa subjetiva más laxo.

•Artícu lo 21, Ley 546 de 1999

Sí, deben respon-der bajo un régi-men de responsa-bilidad objetiva.

•Artícu lo 3º Ley 1328 del 2009

•CSJ, Sentencia del 19 de junio

del 2015

•CSJ, Sentencia

del 14 de marzo del 2017

Mediante un fallo de año 2017, la CSJ abrió las puertas para las impu taciones de responsabilidad objetiva frente a las entidades financieras también en el evento de incumplimientos al deber de información24.

En esta providencia, proferida con base en el artícu lo 21 de la Ley 546 de 1999 —dado que la época de los hechos impedía la aplicación de la regulación actualmente vigente, cual es la contenida en la Ley 1328 de 2009—, la Corte Suprema de Justicia fue enfática en afirmar que, en materia de información, la banca tiene una obli-gación de resultado en virtud de la cual debe:

“[S]uministrar información cierta, suficiente, oportuna y de fácil comprensión para el público y para los deudores respecto de las

24 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia SC-3530-2017 del 14 de marzo de 2017.

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condiciones de sus créditos, en los términos que determine la Superin-tendencia Bancaria. Durante el primer mes de cada año calendario, los establecimientos de crédito enviarán a todos sus deudores de créditos individuales hipotecarios para vivienda una información en las condiciones del presente artícu lo” 25.

Lo relevante de la providencia, en cualquier caso, es que al calificar la obligación de información como una de aquellas que se considera de resultado, introdujo, aunque no expresamente, parámetros objetivos de atribución asociados a la valoración de la responsabilidad derivada de la omisión de información.

En efecto, aunque el fallo de la CSJ en cuestión nunca hace mención explícita de la responsabilidad objetiva o de la aplicación de este régimen a la hora de analizar la obligación de indemnización en cabeza de la entidad financiera frente a la infracción del deber de información, la forma en la que realiza el análisis corresponde, a no dudarlo, a este régimen de responsabilidad.

Ciertamente, en sus consideraciones, la Corte afirma que en tratándose de la obligación de información, la mera transgresión de la prestación consistente en suministrar datos relevan-tes para el consumidor es, per se, constitutivo de culpa.

Así las cosas, el elemento culpa se entiende configurado por el solo hecho de que no se provea toda la información que la banca está en la obligación de proveer, sin que sea necesaria ninguna consi-deración relativa a la pericia, la prudencia o la diligencia observada por la entidad a la hora de suministrar dicha información.

Esto conduce a que, aun cuando formalmente se hable de culpa —lo que acercaría el régimen a la responsabilidad subjetiva—, materialmente se esté, en realidad, frente a un sistema de responsa-bilidad objetiva.

Y es que, bien analizado el fallo, se observa evidentemente que en el mismo no se valora, de ninguna manera, la prudencia, diligen-cia, pericia o el cuidado con el que la entidad bancaria procedió a

25 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia SC-3530-2017 del 14 de marzo de 2017.

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suministrar la información. Simplemente se afirma que el hecho de no entregar algunos datos es, per se, configurador de la culpa. En otras palabras, se homologa el elemento culpa con la conducta objetiva de no suministrar la información, sin un típico análisis de diligencia.

Como es natural, una postura en este sentido corresponde, en realidad, a la prescindencia del análisis de culpa en el juicio de responsabilidad: en la medida en que la atención se fija simplemente en el elemento objetivo del incumplimiento, sin ninguna valoración de pericia o diligencia, la Corte, aun cuando de forma velada, está aplicando en realidad un juicio de responsabilidad objetiva, con la implicación connatural de que las posibilidades de exoneración de la entidad involucrada son más limi tadas.

Ahora bien, para efectos de claridad, vale la pena mencionar que aun cuando la Corte realiza este análisis, en el fallo decide no impu tarle responsabilidad a la entidad financiera por considerar que (i) el daño que se busca probar no es un daño cierto, sino que es un daño hipotético y (ii) que la omisión de la entidad financiera no fue determinante desde el punto de vista causal frente al caso. En este sentido, considera la Corte que no se acreditaron los elementos de la responsabilidad civil y termina por exonerar a la entidad financiera de responsabilidad por el caso. Pero la exoneración no sobreviene por la diligencia, como sucedería en un típico sistema de responsabilidad subjetivo: para la Corte, el análisis de la prudencia y la pericia deja de tener una relevancia especial en la atribución de responsabilidad en la medida en que se entiende configurada la culpa con la trasgresión del contenido obligaciones.

Esto representa un claro cambio frente a las actuaciones pre-vias de la CSJ, las cuales, por lo menos hasta el año 2015, habían considerado que para acreditarse la responsabilidad civil frente a las entidades financieras por omisiones al deber de información debía probarse la actuación dolosa o culposa por parte de dicha entidad26.

26 En sentencia del 19 de junio de 2015 se pronunció la CSJ considerando que: “Aunque la jurisprudencia constitucional, a la que se remite la censura para sustentar sus cues-tionamientos, en general ha reiterado el criterio atinente al deber que tienen las enti-dades financieras de informar de manera clara, completa y comprensible a los deu-dores de créditos de vivienda sobre las modificaciones que se requiera introducirle a

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1.3. ¿La responsabilidad contractual en general?

Esta misma situación se ha presentado, por regla general, cuando la entidad financiera se encuentra comprometida por una obligación de resultado.

En efecto, como se estableció previamente, la existencia de obligaciones de resultado tiende a la formación de escenarios de responsabilidad objetiva.

Esto sucede debido a que las obligaciones de resultado compro-meten la realización de una transformación específica y no el simple esfuerzo enderezado para obtener dicha transformación.

De ahí que las obligaciones de resultado sean, por regla general, incompatibles con el elemento culpa: si la responsabilidad de quien es obligado al resultado se exceptuara en aquellos casos en que, a pesar de no haber logrado dicho resultado, se ha empleado todo el cuidado y la diligencia en la procura del mismo, se confundiría la obligación de resultado con aquella en la que basta poner todo el empeño para obtener una finalidad específica, así no se obtenga la finalidad.

En otros términos, si la diligencia exonerara al obligado de re-sultado cuando no obtiene dicho resultado, este tipo de obligaciones se confundirían con la obligación de medio.

De ahí que se afirme que, con independencia de herramientas retóricas como la presunción de culpa, las obligaciones de resultado tienden a entroncarse en sistemas de responsabilidad objetiva, esto es, sistemas en los que dicha culpa no desempeña ningún rol estructural a la hora de atribuir o exonerar el juicio de responsabilidad27.

los mismos, y de ser necesario, obtener el consentimiento del obligado, o la autoriza-ción mediante decisión judicial para proceder de conformidad, entre otros eventos, en el planteado por el impugnante relativo a que por haberse concedido los créditos en pesos se requería la aceptación del deudor para proceder a su redenominación a UVR; con el fin de evidenciar el dislate denunciado, era indispensable desvirtuar la conclusión fáctica del juzgador de segundo grado consistente en la falta de de-mostración de que el banco ‘obró en forma dolosa o en abuso de sus derechos sub-jetivos para acrecentar el valor de la acreencia’, con la cual sustentó la desestima-ción de la pretensión subsidiaria relativa al pago de la indemnización de perjuicios”.

27 Al respecto, afirma Rodríguez Azuero: “la ley tiende a consagrar hipótesis que se han denominado como de responsabilidad objetiva, en las cuales, ante el incumpli-

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Este asunto reviste particu lar importancia en la actualidad, ante un escenario en el que la Corte Suprema de Justicia ha ampliado las obligaciones de resultado atribuibles a las entidades financieras.

Ciertamente, en la medida en que la Corte asigne mayores obligaciones de resultado, asignará también responsabilidades que tienden en mayor medida a la objetividad, lo que ha sucedido, en particu lar, respecto de las siguientes obligaciones de las entidades bancarias:

1. La obligación de guardar el secreto bancario, obligación de resultado que compromete a la entidad, entre otros, a no revelar las fuentes, destino y cuantía de las operaciones de su clientela y demás datos.

2. Las obligaciones a cargo de la entidad bancaria en los contratos de depósito irregular, tales como:

(i) Obligación de devolución de la suma recibida; y,

(ii) Obligación de realizar el pago de intereses.

3. Ante la existencia de un contrato de depósito en cuenta corriente, la entidad bancaria está obligada, en una obligación de resultado, a:

(i) Permitir el depósito de dinero, cheques y otros títulos en la cuenta.

(ii) Permitir el depósito hecho por terceros en la cuenta de un cliente.

(iii) Garantizar la seguridad en caso de ofrecer la posibilidad de hacer depósitos nocturnos.

(iv) Facilitar al cliente formu larios de consignación y cheques o chequeras.

miento, no es necesario inquirir por la conducta del banco, por lo que algún sector de la doctrina ha advertido que más bien se trata de una presunción de culpa a su cargo. Ahora bien, la inicial severidad de esta teoría parece resultar altamente mo-rigerada ante la evolución que muestra la teoría general de la responsabilidad con-tractual, pues, en la medida en la que las obligaciones sean de resultado, el efecto práctico viene a ser idéntico”.

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(v) Llevar cuenta corriente que de fe de la anotación contable del cliente y facilitar al cliente los datos sobre esta.

4. En el contrato de apertura de crédito, es de resultado la obligación del banco de conceder crédito de dinero o de firma a sus clientes dentro de los cupos establecidos.

5. También es de resultado, la obligación de pago por medio de una suma de dinero o títulos valores al beneficiario, ante un contrato de crédito documentario.

6. Ante la existencia de un contrato de descuento, es de resul-tado la entrega de la suma de dinero al deudor.

7. Para el caso del contrato de reporto, son obligaciones de resultado de la entidad:

(i) Conservar los títulos valores adquiridos del reportado.

(ii) Retransmitir los títulos al reportado según lo pactado en el contrato.

8. En el caso del contrato de depósito regular, son obligaciones de resultado de la entidad la custodia física, conservación y restitución de los mismos bienes recibidos.

9. En el servicio de cajas de seguridad a favor de cliente, la entidad tiene las siguientes obligaciones de resultado:

(i) Permitir y mantener el libre acceso del cliente a la caja.

(ii) Conservar un duplicado de la llave o forma de acceso.

(iii) Prohibir el ingreso de extraños y terceros.

(iv) Garantizar condiciones de seguridad, idoneidad e integri-dad de los bienes custodiados.

10. En fin, en el caso de operaciones de leasing existen tam-bién obligaciones de resultado como la entrega del bien.

Estas son, en apretada relación, los casos más recurrentes de obligaciones de resultado en el sector bancario.

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Obligaciones que, por ser de esta naturaleza, observan una tendencia general hacia la objetividad, en los términos ya expli- cados.

Ciertamente, considerando la interpretación que tradicional-mente ha hecho la jurisprudencia, en tratándose de obligaciones en las que se compromete el resultado, la diligencia del deudor deja de ser un criterio relevante para la atribución o la exoneración de la res-ponsabilidad, lo que conduce a que se haga más estricto el juicio de responsabilidad y, de contera, a que se incremente exponencialmente la posibilidad de una condena.

III. No se trata entonces de una regla excepcional

Si se sintetizan las consideraciones anteriores en una tabla, se observa entonces que no son pocos los subsistemas de responsabilidad de la banca que han quedado, a la postre, cobijados por una regla de objetividad. En efecto:

Hipótesis Régimen

Pago por parte de la entidad banca-ria de cheques falsos.

Responsabilidad civil objetiva acogi-da expresamente.

Pago de cheques adulterados. Responsabilidad civil objetiva acogi-da expresamente.

Pago de cheques en chequera ex-traviada.

Responsabilidad civil objetiva aco-gida expresamente, aun cuando es atenuada en las causales de exone-ración.

Daños sufridos como consecuencia de fraudes electrónicos.

Responsabilidad civil objetiva en virtud de la teoría del riesgo, aunque la Superintendencia Financiera da aplicación a un sistema subjetivo con estándares de cuidado altamente exigentes.

Daños sufridos como consecuencia de la infracción de la obligación de información.

Responsabilidad civil objetiva acogi-da en forma tácita.

Infracción de la obligación de guar-dar el secreto bancario.

Responsabilidad civil objetiva acogi-da en forma tácita por tratarse de una obligación de resultado.

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Hipótesis Régimen

Infracción de las obligaciones a cargo de la entidad bancaria en los contratos de depósito irregular, tales como la obligación de devolución de la suma recibida y la obligación de realizar el pago de intereses.


Infracción de las obligaciones de resultado en el marco de los contra-tos de depósito en cuenta corriente, tales como:

(i) Permitir el depósito de dinero, cheques y otros títulos en la cuenta.

(ii) Permitir el depósito hecho por terceros en la cuenta de un cliente.

(iii) Garantizar la seguridad en caso de ofrecer la posibilidad de hacer depósitos nocturnos.

(iv) Facilitar al cliente formu larios de consignación y cheques o chequeras.

(v) Llevar cuenta corriente que dé fe de la anotación contable del cliente y facilitar al cliente los datos sobre esta.


Infracción de la obligación de resulta-do consistente en conceder crédito de dinero o de firma a sus clientes dentro de los cupos establecidos, en el marco del contrato de apertura de crédito.


Infracción de la obligación de pago por medio de una suma de dinero o títulos valores al beneficiario, en un contrato de crédito documentario.


Infracción de la obligación de entre-gar al deudor la suma convenida de dinero, en el marco de un contrato de descuento.


Infracción de las obligaciones de resultado en el marco de contratos de reporto, tales como:

(i) Conservar los títulos valores ad-quiridos del reportado.

(ii) Retransmitir los títulos al reporta-do según lo pactado en el contrato.


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Hipótesis Régimen

En el caso del contrato de depósito regular, la infracción de la obliga-ción de custodia física, conservación y restitución de los mismos bienes recibidos.


En el servicio de cajas de seguridad a favor de cliente, la infracción de las siguientes obligaciones de resultado:

(i) Permitir y mantener el libre acceso del cliente a la caja.

(ii) Conservar un duplicado de la llave o forma de acceso.

(iii) Prohibir el ingreso de extraños y terceros.

(iv) Garantizar condiciones de segu-ridad, idoneidad e integridad de los bienes custodiados.


La expansión de la objetividad es entonces ineluc-table.

Y lo más llamativo es que tal expansión no se ha originado de una elaboración diáfana o clara en la que abiertamente se reconozca el abandono del dolo y de la culpa como criterios predominantes de impu tación de responsabilidad.

Por el contrario, según se vio, en la mayoría de los casos se ha tratado de incorporaciones veladas en las que, como se explicó, se preservan referencias teóricas a la culpa que, sin embargo, pierden toda su relevancia práctica y real a la hora de hacer el juicio de atri-bución de la obligación de indemnizar.

Así, por ejemplo, bajo la idea de la teoría del riesgo y de las obligaciones de resultado, los usuarios del sistema judicial han termi-nado involucrados en regímenes objetivos de responsabilidad, aun a pesar de obrar bajo la convicción teórica de que se trata de sistemas fundados en la culpa.

Esta falta de claridad no le hace gran favor a la justicia correc-tiva que debe imperar en un sistema de daños como el colombiano.

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Lo anterior, por cuanto impide que los dos extremos de la interacción dañosa conozcan, con precisión, el sistema bajo el cual se juzgarán sus conductas y se derivará la responsabilidad, lo que dificulta no solo las posibilidades de defensa en un proceso, sino que entorpece también la prevención del daño en la medida en que un juicio exacerbado de responsabilidad reduce los incentivos para evitar. Al fin y al cabo, se materializará una condena.

La identificación de esta problemática es el primer paso, por lo demás, para encontrar alternativas de solución que sean consis-tentes y eficaces, no con el fin de desproteger a las víctimas frente a los derechos que han podido adquirir, sino con miras a clarificar el sistema de responsabilidad y a tutelar las salvaguardas connaturales que deben regir cualquier juicio de impu tación.

Bienvenida la objetividad, pero con límites. Bienvenida la ob-jetividad, pero de manera clara, transparente y abierta. Bienvenida, en fin, una objetividad que no se convierta en una presunción de res-ponsabilidad ni, mucho menos, en un mecanismo cuyo propósito sea simplemente el de encontrar los Deep Pockets y no los responsables por un perjuicio en particu lar.

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