JUDICATURA Y DEMOCRACIA

Juanita Catalina Mora Santamaría

Monografía. “Reflexiones acerca del papel de la Rama Judicial en el Estado Social y Democrático de Derecho”

Director de tesis: Carlos Adolfo Prieto Monroy

Universidad Pontificia Universidad Javeriana Departamento de Derecho Procesal

Bogotá Septiembre de 2013

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Nota de aceptación ______________________________ ______________________________ ______________________________ ______________________________ Presidente del jurado ______________________________ Jurado ______________________________ Jurado

Bogotá, 01 de Septiembre del 2013

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DEDICATORIA

Este trabajo es dedicado a todas las personas que han participado y acompañado este tortuoso proceso de grado, las cuales desde su experiencia y conocimiento han aportado en la construcción de mi historia y experiencia rica y variopinta pero apasionada por conocer caracterizada por una inmensa e insaciable curiosidad. Es una satisfacción personal que espero compartir con los lectores conseguir hermanar la historia y la actualidad político jurídica del país en de una manera amable y amena asequible para cualquier publico. Ha sido un a jornada larga con sinsabores y caídas no se como continué después de haber jurado alejarme para siempre del proceso de grado y de todo lo que implicara el ejercicio del derecho, para poder seguir con mi vida y correr tras lo que quiero tengo que cerrar esta puerta, aunque trate huir no hay mas forma. Por ultimo dedicar este logro a mi familia y seres queridos quienes presentes y ausentes, quienes tortuosamente creyeron y apoyaron esta dolorosa faceta de mi vida, la de adquirir conocimiento para luego ponerlo en practica, caracterizada por la necesidad de re enamorarme del derecho como ejercicio intelectual creativo. Es necesario agradecer específicamente al Señor Decano Académico Dr. Carlos Ignacio Jaramillo quien me contagio su pasión por la historia y a quien admiro, a mi director de tesis el Dr. Carlos Prieto quien guio el proceso marcado por desencuentros ideológicos. Para terminar y como decía el Doctor Cesar Carrillo en esas noches de introducción al derecho de primer año, cuando todo era ilusión, el derecho es como E.T es feo pero hay que aprenderlo a amarlo, espero seguir en ese proceso y no se si lo consiga.

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AGRADECIMIENTOS Agradezco a Dios y a mi familia por apoyarme y motivarme a seguir en esta difícil tarea de aprender y producir creativamente todo el conocimiento que tan ilustres maestros intentaron trasmitirme. A mis compañeros testigos de tan prolongada lucha y en especial a todos los que se mantuvieron en su valentía de mandar a volar el grado y el ejercicio profesional y olvidarse de haber pasado por estas aulas, es menos tortuosa una decisión certera: de igual manera aquellos que disfrutan de cada sentencia y se engolosinan en el ejercicio profesional, los incluyo con gratitud. A cada uno de los Doctores que compartieron su tiempo conmigo ,desde los que escondían su timidez en la arrogancia hasta aquellos que en verdad amaban lo que hacían, en especial al Doctor Carlos Darío Barrera quien se tomo el tiempo de tratar de mostrarme un lado mas amable de la ciencia jurídica, desde la practica y admitiendo toda clase de preguntas que no podían ser formuladas en un aula repleta de doctores, gracias por su sencillez admiro esa forma de enseñar es de verdaderos sabios, no tiene que demostrar nada y no teme transmitir su conocimiento. Agradezco tan profunda experiencia y sigo en mi búsqueda donde mi eterna curiosidad me lleve.

NOTA DE ADVERTENCIA

“La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus alumnos en sus trabajos de tesis. Solo velará por que no se publique nada contrario al dogma y a la moral católica y por que las tesis no contengan ataques personales contra persona alguna, antes bien se vea en ellas el anhelo de buscar la verdad y la justicia”.

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TABLA DE CONTENIDO

1.  EL MITO DEL ESTADO .................................................................................... 9 

2.  EL MITO DE LA DEMOCRACIA ..................................................................... 14 

3.  EL ESTADO MODERNO Y LA FICCIÓN ........................................................ 19 

3.1.  El Estado Decimonónico, basado en los postulados de la Revolución Francesa ............................................................................................................ 20 3.2.  Democracia Constitucional Parlamentaria ................................................ 21 3.3.  Un Modelo Alternativo: La República de Weimar ..................................... 22 3.4.  Jusnaturalismo y positivismo jurídico, y el Modelo de Estado en el que devienen. ............................................................................................................ 24 3.5.  El constitucionalismo moderno como ideología en Europa continental (siglos XVIII y XIX) ............................................................................................. 25 

4.  EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO .............................. 35 

5.  EL PODER PÚBLICO ..................................................................................... 42 

5.1.  El juez ....................................................................................................... 42 Que poderes tiene el juez, no discrecionalidad vs. Omnipotencia .................. 44 No discrecionalidad ........................................................................................ 44 No discrecionalidad ........................................................................................ 45 ¿Y que paso con el pueblo y su soberanía? ................................................... 48 La nueva idea de pueblo ................................................................................ 48 Mi Posición ..................................................................................................... 49 

6.  CONCLUSIONES ........................................................................................... 51 

7.  ANEXO ........................................................................................................... 53 

7.1.  Independencia y Autonomía Judicial en Latinoamérica. ........................... 53 7.1.1.  Chile ................................................................................................... 53 7.1.2.  Venezuela .......................................................................................... 67 7.1.3.  México ................................................................................................ 75 7.1.4.  Argentina ............................................................................................ 85 7.1.5.  Colombia ............................................................................................ 95 

8.  BIBLIOGRAFÍA ............................................................................................. 102 

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LISTA DE TABLAS

Tabla N° 1 – Tipo de Constitución 26

Tabla N° 2 – Relaciones entre clasificaciones 27

Tabla N° 3 – Constitucionalismo de los CONTRAPODERES 28

Tabla N° 4 – Clases de constitucionalismo 29

Tabla N° 5 – Condiciones 30

Tabla N° 6 – Esquema Comanducci 1 31

Tabla N° 7 – Esquema Comanducci 2 32

Tabla N° 8 – Paralelo neoconstitucionalismo metodológico con el positivismo

metodológico conceptual 33

Tabla N° 9 – Esquema autoridades jerarquizadas 43

Tabla N° 10 – Esquema silogismo 1 44

Tabla N° 11 – Esquema silogismo 2 44

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LISTA DE ANEXOS

7.1. Independencia y Autonomía Judicial en Latinoamérica. 52

7.1.1. Chile 52

7.1.2. Venezuela 66

7.1.3. México 74

7.1.4. Argentina 84

7.1.5. Colombia 94

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RESUMEN

Esta monografía es el resultado de interminables tertulias con quien después se convertiría en mi director de tesis, en principio es la respuesta a mi propia curiosidad después de experimentar como la guerrilla se erguía como gobierno y juez efectivo en el norte de Boyacá y Roncesvalles Tolima, entre muchos otros y lo que es peor ante el descontento generado por la cojera endémica de la Justicia Colombiana. El “apacible” mundo institucionalizado en el que hoy vivimos es el resultado de violentas convulsiones sociales para dar a luz la democracia, como el apacible florecer de los continentes que esconde profundas y traumáticas rupturas de las que aun quedan indelebles huellas. Esta “forma de gobierno” lejos de ser el teatrillo de las elecciones es uno de los mayores logros de la civilización. La pregunta es que tiene que ver este recorrido histórico con que yo quiera llevar mis problemas a un juez demoradísimo. Ese desprestigiado que tiene un juez cuando él es el garante y guardián de la democracia. Esta idea puede traer algo de esperanza al desabrido ejercicio profesional hay que subir 10 pisos en el edificio Nemqueteba, pero lo hago en colaboración con los guardianes de nuestro mas preciado tesoro.

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1. EL MITO DEL ESTADO

La Revolución Francesa significó un punto de quiebre en la Historia Universal. Determinó el establecimiento concreto de una forma política de vida social radicalmente distinta a la que, por espacio de más de mil años, había predominado en Europa y que había determinado la tradición cultural y política Occidental1. Dio lugar a la fundación del Estado Liberal, con la intención de subvertir el orden social que, por espacio de casi dos milenios, había marcado el derrotero de la evolución de la cultura Occidental2. No es casual que esta revolución política, que en un principio se quiso mostrar como eminentemente intelectual, tuviera sus orígenes y fundamentos en la revolución industrial y económica promovida por la Burguesía Europea, a la que solo le hacía falta optar por el ejercicio del poder político para redondear su preponderancia en la vida social3. Igualdad, Libertad, Fraternidad. Este lema sirvió para abrir un espacio no solo filosófico sino también político a las ideas representantes de los intereses particulares de un grupo social que, por efecto de su preponderancia económica, ahora alcanzaba el poder político. El racionalismo impone su triunfo sobre un sistema social agotado y caduco, y se impone, necesariamente por su origen especulativo, acudiendo a la figura de la ficción, y construyendo un nuevo mito, y llama la atención que ficción – fruto del racionalismo – se combinen con el mito – eminentemente romántico – para crear una “realidad” tan palpable y tan vívida como lo es el Estado4.

1 Hablando de la transformación que el tiempo y la realidad imprimen al Derecho, Harold Berman dice lo siguiente: “No necesitamos lamentar esos cambios. Pueden ser buenos. Y son, sin duda, inevitables. Sea como fuere, señalan el fin de una era y, puesto que no hay manera de regresar, las únicas preguntas son: “¿cómo podemos avanzar?” ¿Podemos encontrar en la memoria de grupo de nuestra experiencia pasada recursos que nos ayuden a superar los obstáculos que bloquean nuestro avance al futuro?”. En BERMAN. Harold. LA FORMACIÓN DE LA TRADICIÓN JURÍDICA DE OCCIDENTE. Fondo de Cultura Económica. México. Pág. 8. Palabras estas reveladoras e iluminadoras, de plena vigencia en la actualidad. 2 El Estado Liberal, que se instituye a partir del siglo XIX, también encuentra asidero en la formación del concepto de Nación, entendiéndose por tal la comunidad imaginada. Una nación, a la que se le endilgará el atributo de Estado bajo la figura del Estado Nacional, en palabras de Benedict Anderson es “una comunidad política imaginada como inherentemente limitada y soberana. “Al respecto, vid ANDERSON, Benedict. COMUNIDADES IMAGINADAS. Reflexiones sobre el origen y la difusión del Nacionalismo. Fondo de Cultura Económica. Colección Popular. México. 1993. Cuarta Reimpresión 2007. Págs. 23 a 25. 3 Cada época tiene, por decirlo así, una figura arquetípica, que define el temperamento del momento y la forma como la sociedad se organiza y funciona. Ese arquetipo, que en temas políticos fuera el Monarca Absoluto, fue reemplazado por la revolución, imponiendo al racionalista burgués, que a su vez se instaló como guía de su generación. AL respecto, son pertinentes las palabras de Isaiah Berlín: “El argumento racionalista, con su presunción de una única solución verdadera, ha conducido, mediante pasos que, si bien pueden no ser válidos lógicamente, sí son inteligibles histórica y psicológicamente, desde una doctrina ética de la responsabilidad y la autoperfección individual a un Estado  autoritario,  obediente  a  las directrices  de  una  élite  de  guardianes  platónicos.  “  vid.  BERLIN.  Isaiah. DOS  CONCEPTOS DE  LIBERTAD  Y OTROS  ESCRITOS. Alianza Editorial. Madrid. 2001. Pág. 87‐88. 4Al  respecto,  sea pertinente  traer a  colación  la obra de Ernst Cassirer EL MITO DEL ESTADO, así como  la precitada de Anderson. Es interesante ver como la gran idea política de la modernidad, el Estado, surge de elementos tan disímiles y contradictorios entre sí como 

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Por ficción se entiende aquella cosa inexistente que se crea tomando como imagen algo que sí existe. De esta manera es posible darle forma y existencia a algo inexistente, de golpe apenas pensado. Por mito se entiende la explicación fantástica de un fenómeno que escapa a la razón y que alcanza la dimensión de un fetiche5. En la Europa de finales del siglo XVIII y de principios del XIX era apenas un corolario el hecho de que, en asuntos políticos, lo romántico y lo racional se mezclara y dieran lugar a la creación del Estado Nacional, soportado en el Concepto del Estado de Derecho que a su vez se legitimaba en el presunto “contrato social” rousseauniano6. De repente, depuesto el Rey, el conjunto de “buenos salvajes” cae en la cuenta de su faceta ciudadana y decide, por conducto de sus representantes, fundar el Estado. El Estado que, según diría luego Hegel, sería el producto perfecto de la razón humana. Lo anterior refleja en la igualdad superficial de la revolución francesa que involucra exclusivamente a los hombres con propiedades y con cierto nivel económico y educativo, dejando por fuera al resto de mortales, lo cual permitía la subsistencia de la esclavitud y el muy posterior despertar de los derechos de las mujeres e hizo necesario el nacimiento de los derechos humanos7. Se funda y se expande en consecuencia tanto la idea como el concepto del Estado. Se concibe esta entelequia como el sello de la modernidad y de la civilización, y, como producto de origen francés, se adopta como artículo de moda. Cosa que, inmaterial como es, entraba a reemplazar a un monarca con cuerpo y alma, tuvo que ser explicada – ni siquiera considerada – como ficción del soberano decapitado. Para que se pudiera entender y poner en funcionamiento esta nueva creación de la mente humana, fue necesario dotarlo de los atributos, potestades e incluso conciencia y métodos de rey depuesto. Desde luego, esa era la única forma de que la civilización pudiese continuar8, una civilización heredera de la tradición romana, en la que el imperium del gobernante debía estar

lo son el romanticismo y el racionalismo. El  fruto superior de  la razón humana, el Estado,   es una  reminiscencia mítica al héroe que recoge  las esperanzas de algunos y  los  intereses de otros, que halla  su expresión más depurada en  la  teoría kelseniana del Estado, según la cual éste es la personificación de la voluntad política de una sociedad. Al Respecto, Vid. KELSEN, Hans. TEORIA GENERAL DEL DERECHO Y DEL ESTADO. UNAM. Mexico. Págs. 215 y ss. 5 En relación con el concepto de la Ficción y de su uso en la Ciencia Política y en el Derecho, es pertinente el artículo de Ulises Schmill JURISPRUDENCIA Y TEOLOGÍA EN HANS KELSEN. en  Analisi e Diritto 1999. Págs 183 – 216; en relación con el concepto de Mito, y de forzosa referencia por el título de este capítulo, es fundamental la obra de Ernst Cassirer “EL MITO DEL ESTADO.” 6 Al establecerse los Estados nacionales europeos, se acude a un concepto de “nación” derivado de la experiencia común de un grupo social, manifestada en tradiciones culturales particulares y, en un sentido más concreto, en el establecimiento de un idioma o lengua propia.  Esta  concepción  del  nacionalismo  difiere  de  la  americana,  en  la  que  no  es  posible  establecer  diferencias  culturales  con  la metrópoli, pero sí diferencia en cuanto a la participación en la vida política de ésta. Al respecto, es esclarecedora la obra de Anderson referida anteriormente. 7 A lo que me referiré más adelante. 8 Es importante tener presente que esta concepción del Estado, del Derecho y de la Política, es eminentemente francés; el proceso de consolidación del Estado Alemán es bien diferente y no terminó de cerrarse sino hasta 1949, y por otra parte el modelo británico es perfectamente identificable como independiente de los desarrollados en el continente. Esto, en relación con la concepción Occidental de la organización de la vida política y jurídica de una sociedad. 

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contenido en un recipiente físico, en un “algo que ver” ante el cual someterse. Este Estado, liberal por oposición a la monarquía absoluta, francés y por lo mismo legalista, se fue exportando a lo largo del siglo XIX a todas aquellas repúblicas que fueron emancipándose del decrépito Imperio Español – que sufriera no solo la importación del sistema francés, sino la misma invasión de Bonaparte y sus conceptos -. Pero la ficción del Estado Liberal Francés es una figura que responde – y lleva cerca de doscientos años vigente – a las necesidades e intereses particulares de una nación con un temperamento tan particular como el francés. Un sistema jurídico, necesariamente asociado a uno político, se juntan, o mejor, son resultado de una tradición cultural, constituyendo una Tradición Legal, que implica una visión particular del mundo. Al punto, es pertinente citar al Profesor John Henry Merryman, quien en su obra “La Tradición Jurídica Romano Canónica”, afirma lo siguiente:

“como lo implica el término, una tradición legal no es un conjunto de reglas de derecho acerca de los contratos, las sociedades anónimas y los delitos, aunque tales reglas serán, casi siempre, en cierto sentido, un reflejo de esa tradición. Es más bien un conjunto de actitudes profundamente arraigadas, históricamente condicionadas, acerca de la naturaleza del derecho, acerca del papel del derecho en la sociedad y el cuerpo político, acerca de la organización y la operación adecuadas de un sistema legal, y acerca de la forma en que se hace o debiera hacerse, aplicarse, estudiarse, perfeccionarse, y enseñarse el derecho. La tradición legal relaciona el sistema legal con la cultura de la que es una expresión parcial. Ubica el sistema legal dentro de la perspectiva cultural.”

Esa perspectiva cultural fue la que hizo posible la concepción del Estado Ficción, y de la afirmación del principio de legalidad, y fue precisamente esa circunstancia la que le permitió constituirse como mito. Más arriba decía que el mito se constituye como fetiche, como un arquetipo que, en su condición de tal, adquiere un poder de incluso veneración y, en consecuencia se hace inamovible e inmodificable, máxime cuando se concibe que tal organización política es la única “civilizada” y, por lo tanto, la única válida y legítima, implicando por inferencia el desmonte más o menos político de las que le sean contrarias. Es lugar común concebir que la vida social en el mundo contemporáneo solamente puede darse bajo la forma de un Estado Liberal y Democrático, entendiéndose por Liberal al Estado no absolutista – totalitario, y por Democrático aquél en el que se celebran elecciones. La política no puede concebirse de otra forma distinta, y, así como en el siglo XIX se entendió que la civilización estaba dada en la adopción de los principios revolucionarios, en la actualidad existe un

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aparente consenso en que la única forma legítima de vida política en sociedad es la del Estado Democrático Occidental, en perjuicio de otras formas estatales, particularmente las propias de las naciones árabes y asiáticas9. Efectivamente, Esta concepción de que sólo hay vida social si la misma se asimila a unos patrones concretos – en este caso el modelo Occidental desarrollado con fundamento en el modelo Francés Revolucionario y desarrollado en Estados Unidos – ha servido para legitimar incursiones militares, so pretexto de “civilizar” y “liberar” a pueblos cuyas tradiciones son distintas – algunas radicalmente – a las de raigambre europea. Y tal proceder no ha servido para nada distinto que polarizar al mundo, generar incertidumbre y dar espacio a la supervivencia de estados de tensión geopolítica que se creía desaparecería terminada la Guerra Fría, ahora blandiendo la bandera de la lucha contra el terrorismo. Y es que esta concepción de lo político como exclusivo en la forma del Estado Liberal Occidental permitió que lo ficcional se convirtiera en mítico. Si se concibe, como de hecho se ha hecho, que lo que es diferente es necesariamente adversario, pues se llega a la conclusión de que se le ha de enfrentar y vencer, con el propósito de homogenizar, de eliminar la diferencia. Solo será válido, legítimo, y por lo tanto valioso, aquello que sea – o que por lo menos adopte la forma – de lo conocido, o por lo menos de lo imperante; en Occidente – por oposición a lo no europeo o anglosajón – eso se representa en la idea del Estado, y en la idea de la Democracia Electiva Delegataria, y estas ideas, yuxtapuestas, han constituido el mito de que sólo bajo esa figura es posible una vida social viable, y esto porque encarna la personificación de aquél soberano que subconscientemente se suele asimilar al padre protector que cuidará de todo mal al desvalido pueblo que se reúne en torno suyo, y lo logra en la medida en que se trata de “el deseo colectivo personificado”10, una entidad emotiva que, presuntamente, halla su origen en un consenso imaginario pero por lo mismo fantástico e irracional que bajo la premisa de “es que a mí me parece que es mejor” se ha de imponer sin siquiera cuestionar qué ha de imponer ni a quién se lo habrá de imponer. El racionalismo europeo del siglo XVIII, que halló su momento cumbre en la Revolución de 1789, se fue expandiendo en el imaginario común de esta parte del mundo, de claras raíces europeas, y se fue volviendo primero un modelo, luego un lugar común, y por último, en una realidad de facto, irrefutable y desde luego inmutable. Su fruto preciado, el Estado Liberal que en su día se llamara “de Derecho” se debate en un conflicto de identidad que en últimas no le afecta tanto,

9 Es fundamental tener en cuenta que la intervención norteamericana en Oriente Próximo y en Afganistán se ha justificado como una última razón para defender la democracia norteamericana del flagelo del terrorismo, por una parte, y como una acción civilizadora de esos  pueblos,  dirigida  a  establecer  el modelo  político  norteamericano  de  elecciones  “libres”  y  economía  de mercado  en  ellos.  Al respecto, es pertinente la obra de Umberto Eco “A PASO DE CANGREJO”, Ed. Debate. 2007. 10 CASSIRER, Ernst. Op. Cit. Pág. 331. 

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pues a pesar de ser cosa, por medio de la ficción se le da una entidad personal real – con todo lo bueno y todo lo malo que eso implica – de la que deriva su carácter mítico, incluso fetichista.

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2. EL MITO DE LA DEMOCRACIA

Pero no fue el Estado de Derecho Liberal Revolucionario el único mito que el mundo contemporáneo hereda de la Ilustración. El concepto de Democracia, no obstante estar vinculado fundamentalmente con el de Estado Liberal, es uno que ha sabido hacer carrera, asociado al de Estado de Derecho, para permitir toda clase de usos e interpretaciones. Es necesario partir de una premisa fundamental: la forma legítima de un Estado es la del Estado de Derecho, es decir, el del sometimiento – aunque sea formal – del poder político a unas reglas que se denominarán genéricamente “Derecho”. Al respecto, el profesor Hans Kelsen considera incluso que es un pleonasmo hablar de Estado y de Derecho, porque, en últimas, se trata de lo mismo en la medida en que el Derecho no es otra cosa que la voluntad manifiesta del Estado11. Mientras exista una regla que por lo menos siquiera la forma de operar de una entidad política, se estaría en presencia de un Estado de Derecho, pues el contenido de las normas es perfectamente prescindible – dado que se tratará, en cualquier caso, de una “ideología” – por lo que es perfectamente posible hablar de los Estados Soviético o Nazi como “Estados de Derecho”. Pero en la concepción mítica del Estado no basta con que sea de Derecho; es necesario que sea Democrático. El carácter democrático de una organización política le viene dado, siguiendo el modelo griego clásico, de la posibilidad de celebrar elecciones para la designación de los agentes del poder público. En este sentido, cualquier organización, independientemente de su finalidad o de sus principios, siempre y cuando elija a sus dignatarios, será democrática. Así mismo, no será relevante lo que los electos hagan una vez posesionados en los cargos o dignidades para los cuales fueron elegidos, siempre que su acceso al poder haya tenido lugar con apego a las reglas previstas para tal efecto; incluso, es irrelevante si, en ejercicio de su “mandato”, optan por modificar o por suprimir esas reglas. Sirva de ejemplo lo sucedido en Alemania a partir de 1933, o lo que acontece en Venezuela desde 1999. En el momento en el que los Revolucionarios Franceses de 1789 optaron por modificar el régimen político, se enfrentaron a la circunstancia de que el sistema que atacaban no permitía la designación “popular” de dignatarios y, habida cuenta que, precisamente el propósito del movimiento era el de permitir la participación de

11 Al respecto, vr. KELSEN, Hans. TEORIA GENERAL DEL DERECHO Y DEL ESTADO. Universidad Nacional Autónoma de México. México. 1995. 

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todos los ciudadanos que supieran leer y escribir y que además aparecieran censados – propietarios, es decir, burgueses -, era perentorio recurrir a un método que permitiera que estos sujetos tuviesen acceso a las dignidades y cargos. Y así como la victoria de la Revolución implicó la ruptura radical con el pasado, cambiando incluso la forma de medir el tiempo, implicó también, y ahí hay una paradoja por lo menos, la remembranza de lo que la antigüedad había hecho útil para sí en su momento. Así como necesariamente era necesaria la Fiesta de la Razón, era necesario el rescate de la forma política que, en opinión de la Ilustración, permitía el libre debate y el ejercicio efectivo de la razón celebrada, fue así como, de acuerdo con la igualdad y con la libertad, se optó por la Democracia. Para tomar esa decisión no era relevante tener presente que la Democracia funcionaba como forma de gobierno en la Polis griega, en una sociedad claramente estratificada y excluyente, y que demostró sus falencias – que de hecho la hicieron desaparecer del concierto político heleno para ser reemplazada por lo que en su día se llamara “tiranía” – cuando llegó el momento de enfrentar peligros y de tomar decisiones. No es casual que haya sido el Imperio, y no la República, la que haya permitido la grandeza de Roma. Tampoco fue casual que luego de la Revolución y de la I República, viniera el Directorio y que éste, en medio de la anarquía, tuviera que llamar de Egipto a un joven capitán para que por vía del Imperio restableciera la gloria de Francia. Pero se trataba de romper con el pasado – reciente – y de permitir que unos pocos “todos” designasen candidatos que les representaran en un parlamento que, a la manera del ágora, fuera el espacio del debate. Esto no se consolidó sino hasta entrado el siglo XIX, época en la que precisamente el positivismo científico abonaba el camino de las ciencias duras y desvirtuara la validez de las ciencias del espíritu, de las no experimentales. En este estado de cosas se dio prevalencia a la forma sobre el contenido – no es fortuito que fuera en este periodo en el que el positivismo jurídico se fuera gestando y empezara a dar sus frutos en las codificaciones de los derechos nacionales – y, desde luego, el constitucionalismo que edificó el Estado de Derecho fue mitificando a su vez a la Democracia como el único sistema político legítimo en su seno. Era la representación popular la que legitimaba el gobierno; el asunto estaba en la manera como esa “representación popular” se realizaba, y, lo más crítico, qué intereses representaba. Así fue como en el imaginario colectivo de Occidente se fue asentando la idea de que la Democracia es la forma estatal perfecta, en cualquiera de sus variables – representativa, participativa, delegataria -, y que, como modelo hegemónico, era el único posible y el único digno de ser considerado como viable. No es vano el hecho de que, aunque sea simplemente una vana gloria, Colombia resalte ante la

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comunidad internacional que es la “segunda democracia más antigua de América”, siendo la primera la Norteamericana, afirmando que el soporte de esa democracia se basa en el respeto de la institucionalidad y una observancia de la ley – del derecho – que no se practicara con mucho celo en los demás países de la región. Sin embargo, tal concepción de la democracia suele dejar de lado un aspecto fundamental de su naturaleza: la democracia, concebida como lo hicieran los griegos, e incluso como en su momento la interpretaran los Revolucionarios Franceses, antes que una forma de gobierno, es un procedimiento de toma de decisiones. Efectivamente, cuando se recurre a la vía democrática para, por ejemplo, designar un líder en una comunidad, lo que están haciendo los electores es tomando una decisión en el sentido de depositar sus facultades en una persona. De tal característica se deriva el hecho de que la democracia, en últimas, viene siendo un método de toma de decisiones en el que prevalece la ley de la mayoría. Pero puede pasar que esa mayoría tome sus determinaciones partiendo de la ignorancia, o de la presión, o del soborno, o que simplemente lo haga con el fin de aliarse con una opinión que se le presenta como mayoritaria12. De esa forma, el método, que ha sido entendido y propuesto como forma de gobierno, se pervierte y ya no será la forma estatal que dé espacio a la igualdad, a la libertad ni a la fraternidad, sino el procedimiento a seguir para, de cualquier manera, acceder al ejercicio del poder. Ya no se trata de una cuestión de mérito personal, de filantropía o de preocupación por la comunidad ni por la sociedad, se trata de la puesta en marcha del procedimiento a seguir para hacerse con el poder. Ahora, en sociedades que, como la colombiana, todavía se encuentran en un proceso de formación de su identidad nacional, esto es, como grupo social cohesionado, este modelo ha servido para la enajenación de la vida política y la “profesionalización” de grupos sociales que viven en torno del acceso y el ejercicio del poder político. La democracia se convierte, entonces, en el instrumento por el cual la mayoría, presuntamente concebida como el “pueblo” del que románticamente hablaran los franceses del siglo XVIII delegue en otros su “poder constituyente”. Y es entonces cuando nos encontramos con la Democracia Delegataria. Esta forma de democracia, muy del estilo de la propia de una asamblea general de accionistas dentro de una sociedad comercial, se limita a la designación de un mandatario en el cual se radican todos los poderes que la institucionalidad 12 El caso de las elecciones del Congreso Colombiano del año 2006, donde se pudo de presente la alianza entre algunos candidatos con grupos paramilitares es una muestra de que el sistema electoral democrático puede ser pervertido y utilizado con fines no santos. La democracia en este sentido es una actividad que requiere un mínimo de educación y de criterio en el electorado, y eso, precisamente, es lo que hace falta en un medio como el colombiano. 

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conceda, convirtiendo al elegido en un “apoderado general”, con facultades incluso para ignorar – cuando menos – la institucionalidad del Estado de Derecho al que jura someterse13. El concepto de la Democracia Delegataria o Delegativa es planteado por el politólogo argentino Guillermo Odonnell en un artículo titulado “Democracia Delegativa”14, y puede identificarse fácilmente en los modelos políticos en los cuales se ha implementado un sistema de elecciones representativas, en las que se establece una clase social que se puede identificar como “política”, que asume este oficio como profesión y que se apodera del mismo legitimándose a través de los mecanismos electorales. En escenarios como estos, en el que la democracia se limita a la celebración periódica de elecciones, llega a implantarse e incluso a prevalecer una pseudoconcepción de la vida social denominada “Estado de Opinión”, que merece algún comentario. Prevaleciendo las mayorías, y partiendo del sofisma de la legitimidad de un sistema democrático formal en el que “las encuestas que valen son las elecciones”, se ha dado espacio para que prevalezca la “opinión” sobre el argumento e incluso sobre los contenidos dogmáticos. Lo curioso es que en Colombia el proceso institucionalizador cuenta con un particular arraigo, en la medida en que se presenta como un estado debidamente consolidado, siendo ésta su diferencia específica en relación con los demás países del área, en los que las dictaduras del siglo XX han abierto espacio a recientes movimientos de institucionalización. Esto llama la atención porque, no obstante la tradición institucional, la realidad política Colombiana marca una tendencia hacia la delegación que, de acuerdo con la teoría de O´donnell es propia de los Estados que recién superan el autoritarismo y hacen el tránsito a la Democracia desde un punto fundacional representado en la celebración de unas “elecciones libres”15.

13 Al respecto, es pertinente la lectura del concepto que rindiera el Procurador General de la Nación el pasado 12 de enero de 2010 en el trámite de exequibilidad de la ley 1354 de 2009, en el sentido de que, en opinión del Ministerio Público, todas las irregularidades de orden legal de la norma en estudio se subsumen y no afectan su validez en la medida en que ésta se sustenta en la manifestación del querer y el sentir del pueblo en tanto constituyente primario. 14 O´DONNELL. Guillermo. DEMOCRACIA DELEGATIVA, en  JOURNAL OF DEMOCRACY EN ESPAÑOL. No. ____ año _____. Pp. 7 a 23. 15  Dice  O´donnell  (Op.  Cit.  Pág.  9):  “1)  Las  actuales  teorías  y  tipologías  respecto  de  la  democracia  se  refieren  a  la  democracia 

representativa  tal  como  es,  con  todas  sus  variaciones  y  subtipos,  en  los  países  capitalistas  de  alto  nivel  de  desarrollo.  2) Algunas democracias instaladas recientemente —en Argentina, Brasil, Perú, Ecuador, Bolivia, Filipinas, Corea y muchos países poscomunistas—constituyen  democracias  en  el  sentido  de  que  cumplen  con  los  criterios  de  Robert  Dahl  para  la  definición  de  poliarquía.2  3)  Sin embargo, estas democracias no son democracias representativas y no parecen estar en camino de serlo; presentan características que me  inducen a  llamarlas democracias delegativas (DDs). 4) Las DDs no son democracias consolidadas —es decir,  institucionalizadas—, pero pueden ser duraderas. En muchos casos, no se observan señales de una amenaza  inminente de regresión autoritaria, ni de progresos hacia una democracia representativa. 5) Existe un  importante efecto de interacción.  La  profunda  crisis  social  y  económica  que  la mayoría  de  estos  gobiernos  heredaron  de  sus  predecesores  autoritarios refuerza ciertas prácticas y 

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Mas tal concepción del Estado, eminentemente política, no resiste ningún análisis de legitimidad dentro de la órbita del Estado Social de Derecho. No lo resiste porque en tratándose de la fundamentación, la concepción Social de Derecho del Estado lo fundamenta ya no en una presunta legalidad derivada de la soberanía como voluntad del Estado personificado, sino que la encuentra y construye a partir del postulado de la Dignidad Humana, motivo por el cual el Estado se despoja de esa personificación de la cual fuera objeto para volverse un instrumento, una herramienta, al servicio de las personas habitantes de su territorio16. Y no lo resiste porque el estado queda despojado de su naturaleza ficcional y pasa a convertirse en algo tangible en tanto instrumento, y dentro de la dinámica de ese instrumento cobra particular relevancia el ejercicio de una función pública particular, cual es la Judicial, como mecanismo de realización de los valores democráticos consagrados por el Ordenamiento Constitucional, no ya como efecto de una simple delegación de atribuciones eminentemente políticas, sino como la realización – potencial y actual – de unos – derechos subjetivos, fundamentales, y de las garantías establecidas y por establecer en orden a la realización de la Dignidad Humana.

concepciones  acerca  del  ejercicio  adecuado  de  la  autoridad  política,  que  conducen  hacia  la  democracia  delegativa,  no  a  la representativa.  Las  siguientes  consideraciones  subyacen al argumento  recién presentado.3 A)  La  instalación de un gobierno elegido democráticamente abre camino a una “segunda transición”, con frecuencia más extensa y más compleja que la transición inicial desde el gobierno autoritario. B)  Esta  segunda  transición  supuestamente  se  desarrolla  entre  un  gobierno  elegido  democráticamente  y  un  régimen  democrático institucionalizado y consolidado. C) No obstante, nada garantiza que esta segunda transición se  lleve a cabo. Las nuevas democracias pueden retroceder a un gobierno autoritario, o se pueden atascar en una situación de ineficacia e incertidumbre. Esta situación podría mantenerse sin que surjan posibilidades para las formas institucionalizadas de democracia. D) El elemento fundamental para el éxito de la segunda transición es  la construcción de un conjunto de  instituciones que se conviertan en puntos de decisión  importantes dentro del flujo del poder político. E) Para que se produzca tal exitoso desenlace,  las políticas gubernamentales y  las estrategias políticas de diversos  agentes  deben  incorporar  el  reconocimiento  de  un  interés  compartido,  de  nivel  superior,  en  la  construcción  de  las instituciones democráticas. Los casos exitosos han mostrado una coalición decisiva de  líderes políticos con un amplio  respaldo, que prestan mucha atención a la creación y el fortalecimiento de las instituciones políticas democráticas. A su vez, estas instituciones han facilitado el manejo de los problemas sociales y económicos heredados del régimen autoritario. Este fue el caso de España, Portugal.—aunque no  inmediatamente después de  la  instalación de  la democracia—, Uruguay, y Chile. F) En contraste,  los casos de democracia delegativa mencionados anteriormente no han alcanzado un progreso  institucional ni una  considerable eficacia gubernamental para abordar  sus  respectivas crisis sociales y económicas.” 16 Ese es el mandato contenido en el preámbulo y en el artículo segundo de la Constitución Política de Colombia de 1991. 

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3. EL ESTADO MODERNO Y LA FICCIÓN

Para comenzar hay que decir que cualquier grupo humano necesita un acuerdo de convivencia. Sirva de ejemplo lo que farándula nos ofrece: Los partícipes del Reality Show “Survivor”, se tienen que poner de acuerdo en donde se ponen los desperdicios, las normas básicas para convivir, tienen que hacer turnos para velar en caso de que se acerque un animal salvaje, repartir funciones tales como quien consigue comida, quien cocina, además deben regular, en fin, lo asociado con las condiciones mínimas de supervivencia; pero además entran en juego otros asuntos, de golpe más relevantes, tales como los relacionados con el conflicto, la constante de las relaciones humanas, por lo que se hace necesario disponer e incluso imponer unas condiciones mínimas imperantes para quienes participan mientas participan: necesitan acordar que hacer en caso de tener problemas entre ellos, estas circunstancias hacen necesario que cada persona ceda parte de su comodidad en pro del bien común. En la vida social pasa lo mismo hay un acuerdo fundamental entre las personas: ¿Cómo vamos a vivir?, ¿Que es válido hacer entre nosotros?, ¿somos antropófagos?, ¿Polígamos? Y lo más importante ¿Qué hacemos si hay un conflicto? Si nos peleamos, ante cualquier circunstancia ¿Quién y Cómo dirime la situación? Esta situación implica el establecimiento de unos acuerdos mínimos, y estos acuerdos implican el ejercicio de la alteridad17 y en efecto al momento de hacer esa negociación primigenia hay que considerar la necesidad del otro, reconociéndolo como un ser humano similar a mi, con quien coincido en lo esencial, que se cansa, siente hambre, sueño; sin embargo, existen diferencias que hacen necesario el respeto, ceder intereses particulares a favor los intereses comunes, por ejemplo una sola persona no puede matar un mamut, así que si quiero comer carne necesito compartirla con otros que me ayuden a cazarlo. Conflicto y alteridad. En esos dos términos se basa la convivencia social, en cualquier grado, desde el más elemental hasta el del establecimiento de vínculos sociales complejos. El conflicto se define como la contraposición de intereses. La solución de los eventuales conflictos propios de la vida social pueden solucionarse mediante métodos de autocomposición o heterocomposición; y dentro de estos últimos se encuentra el proceso judicial. La necesidad de solución de tales conflictos se explica en que estos rompen con el equilibrio requerido para que ese grupo social funcione, lo que denominaré, Bien Común, entendido como el conjunto de condiciones mínimas que permiten a un grupo social alcanzar sus fines sin entrar

17 Definida por el diccionario de la real academia de la lengua como “Condición de ser otro” 

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en enfrentamientos. Así se hace necesario un algo o alguien que administre y resuelva esos conflictos, gobernando el poder entendido como la facultad para determinar conductas en una sociedad compleja, lo cual se realiza mediante un instrumento o herramienta que se llama Estado. En este punto, de manera descriptiva y con el ánimo de introducir el tema, propondré algunas consideraciones acerca del Estado, y del acto constitutivo del mismo, acerca de la Constitución. Es de Perogrullo decir que la Constitución es un acto político - jurídico por cuyo efecto se constituye un Estado, el cual ha de ser adecuado a las necesidades de la sociedad en la que va a operar, cada tipo de Estado responde a una necesidad coyuntural y al nivel de conflictividad de la sociedad. La Constitución define los principios y finalidades del Estado, teniendo por tales los atributos y características que hacen que sea ese y no otro, determinando su manera de operar, sus fines y los elementos que lo componen. Partiendo de una premisa conforme con la cual, cada sociedad constituirá un Estado adecuado a sus características, intereses y finalidades particulares, a continuación me referiré a los diferentes tipos de Estado que la doctrina ha planteado. Hay diversidad de tipos de estado constituidos sobre diferentes combinaciones de principios.

3.1. El Estado Decimonónico, basado en los postulados de la Revolución Francesa

Así el estado del siglo XIX refleja los principios del capitalismo y las ideas igualdad, fraternidad y libertad de la Revolución Francesa, la cual se explica entre otras circunstancias por la influencia de la ilustración y el interés de la clase burguesa18 de acceder al poder político, entre sus múltiples consecuencias rompe con el paradigma de que el estado depende de la voluntad del monarca, para lo cual fue necesario subjetivizar la herramienta estado, trasladando la soberanía de una persona, el rey que la detentaba por derecho divino, a un colectivo de personas, haciendo uso de la ficción y de la teoría del contrato social. Me

18  En  la  Revolución  Francesa  la  burguesía  abandera  el  cambio,  en  consideración  al  hecho  de  que,  habida  cuenta  las  condiciones económicas de la época, se constituía como un poder económico alejado del ejercicio del poder político.  

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detendré en el concepto de ficción, que adquiere particular relevancia en este punto. Una ficción es un recurso mediante el cual se le otorgan características de una cosa existente a una cosa que no existe, como una sociedad comercial que no tiene entidad material pero se asume a través de una ficción legal; entonces para poder hacer el traslado que se materializa en el soberano rey hay que hacer una ficción para pasárselo a algo abstracto, atribuyéndose a algo que nace mediante un contrato social, así se hecha mano a la teoría Roussoniana, para que el estado sea el resultado de contrato social en que unas personas renuncian a sus soberanías individuales en favor de una soberanía superior a la cual quedan sometidos. Tal como sucede en el derecho internacional en que dos estados renuncian a sus soberanías a favor de una soberanía superior que consiste en los términos de un contrato. El Estado entonces debe personificarse, no verse como un instrumento vacío, el derecho es la voluntad del estado y la persona es el único sujeto de voluntad, es una creación racional todos nos reunimos en un ágora para pensar cómo hacemos para no matarnos, los convocados a esta ficta reunión primigenia eran unos pocos iniciados19 entonces la igualdad, libertad, fraternidad solo eran para algunos los “miembros del club”.

3.2. Democracia Constitucional Parlamentaria

El Estado necesita de medios para ejercer su poder con una arquitectura constitucional que establece como está conformado, como funciona, acudiendo a la teoría de Montesquieu de un estado soberano tripartito un poder para hacer, un poder para determinar que se debe hacer y un poder para juzgar si se hizo como debía hacer. Para evitar una tiranía el ejecutivo solo puede hacer lo que la Ley le impone por eso el poder legislativo es representativo de la sociedad mediante la democracia, así nace la democracia constitucional parlamentaria20, Los representantes populares, como mandatarios de sus electores, ejercen esa soberanía que ya no pertenece al rey sino al Estado porque el pueblo es soberano.

19 Como en el ágora de Grecia ciudadanos, hombres e hijos de atenienses.  20 Por otra parte el  presidencialismo  nace de otra manera y es muy arraigado en Colombia donde la colectividad ve en el presidente un monarca a quien se someten todos los demás poderes pasando por encima del equilibrio de poderes, ahora el limite material no es la ley  sino el. Esto  se explica en el origen del presidencialismo  colombiano  con  fundamento en el   modelo norteamericano, donde al plantearse esta figura se concibió una especie de monarquía electiva, no hereditaria, por medio de la cual los iguales federados escogen a uno de ellos para que los presida, es decir, para que sea quien encabece sus reuniones y ejecute sus decisiones. Desde luego que ese modelo se tropicalizó en nuestros lares, que siempre echaron de menos al monarca perdido en 1819.  

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Consecuencia es el establecimiento del Estado de Derecho, estructura política formal concebida para limitar el poder ejecutivo a los dictados del poder legislativo, manifiestos en actos políticos de contenido jurídico que se denominan genéricamente como “Ley”. Ejecutivo y Legislativo, pero todavía no Judicial; ese atributo del imperium se escinde del Ejecutivo para limitarlo aún más, concediéndoselo a un poder que se limita a ser “boca de la Ley”, sin más facultad que la de dirimir conflictos privados aplicando la ley parlamentaria.

3.3. Un Modelo Alternativo: La República de Weimar

En 1870 la Guerra Franco-Prusiana en que esta última protagoniza la unificación alemana, a su vez la Primera Guerra Mundial acribilla a los imperios Otomano y Austrohúngaro para que terminen de conformarse los estados nacionales, contiene un germen de beligerancia por que la paz con la que termina la es la semilla que prende la segunda guerra mundial. Al terminar la Primera Guerra Mundial, Alemania fue declarada culpable del conflicto: tuvo que devolver la Alsacia y Lorena a Francia, disminuir sus fuerzas militares y pagar una gran indemnización a los aliados quedando en la ruina, al firmar la paz en Versalles. Posteriormente nace la República de Weimar21, antecedente conceptual de los contemporáneos Estados Sociales de Derecho. La tensión entre la forma clásica del Estado – El imperio internacional, representado en ese momento por el Austro – Húngaro – y la reivindicación de la forma de Estado de Derecho Liberal, por una parte, y por otra el avance del racionalismo filosófico y de sistemas económicos capitalistas, desata una guerra de una violencia inimaginable hasta el momento y con una capacidad de destrucción tal que no solo arrasó son la Europa física, sino que también con la idea misma de Europa, basada en la unidad bajo la corona y la religión, bastión de la civilización, cuna del mundo. Realidades más prosaicas, asociadas con el modo de vida derivado del capitalismo económico, por una parte, y por otra por la extinción del poder político como se concebía desde el mismo imperio romano. La relación predominante en esta nueva vida social no es ya la del soberano y el súbdito, sino la que existe entre el empresario y el trabajador. La igualdad retórica de los revolucionarios franceses se ve desplazada por la desigualdad material de los áulicos del progreso. La Gran Guerra puso de presente que el ideal de nación no convoca tanto el interés de la gran masa de la población, o por lo menos no de la misma

21 Desde 1919 hasta 1933, a partir de la proclamación de la Constitución  

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manera como sí lo hace la necesidad de contar con un trabajo, con acceso a servicios de salud o de vivienda, o de educación o de saneamiento básico. La política ya no la determina la estrategia militar; ahora la establece el overol y la pala, enfrentados a la fábrica y a la cuenta corriente. Si todos los hombres son iguales, ¿por qué unos tienen acceso a unos bienes y otros no? ¿Si todos los hombres son iguales, por qué unos viven en medio de la opulencia otros deben contentarse con la miseria? Si todos los hombres son iguales ¿por qué unos poquísimos se aprovechan del trabajo de unos muchísimos? Doctrinas económicas que se enfrentan: el Capital se ve amenazado por el Común… y cuando el comunismo empieza a amenazar la propiedad, y cuando empieza a seducir a los obreros y a los soldados que vienen del frente, y cuando en la arcaica Rusia la revolución ya cuajó… antes que los burgueses se vean despojados – peor que degollados – es mejor pactar, y si el Estado está comprometido en el medio, pues que tal pacto tenga la forma de una constitución. Al amparo de Versalles se redacta y aprueba en Weimar la Constitución de 1919, con la que termina el Imperio Alemán y se funda una nueva república. Y esta República se funda en un valor político distinto del del Estado de Derecho: ya no será la legalidad revolucionaria, a la que me referí más arriba, sino en un algo extraño en esos días en el que el alemán consideraba inferior al francés, y viceversa: el de la Dignidad Humana. Ahora sí todos los hombres son iguales, porque todos participan de la misma dignidad humana; en consecuencia, todos cuentan con unos derechos fundamentales, derivados de esa misma condición; los derechos subjetivos ya no son un capricho del legislador, del parlamento cooptado por el poder económico, sino por unos jueces que tiene que garantizar la efectividad de esos derechos fundamentales… caras concesiones, una nueva revolución política, en una época en la que la economía y la tecnología ofrecen una vida que, si no es mejor, por lo menos es más cómoda. Pero esta utopía, que lo fue en su día, de tan democrática y garantista permitió que en su interior germinara el germen de su destrucción. La vergüenza de una presunta derrota a traición, el antisemitismo siempre presente en Europa y un sentimiento de unidad basado en la experiencia militar básica permitieron que un nacionalismo exacerbado y excluyente hiciera carrera y, efectivamente asumiera el poder en una Alemania vencida y humillada. Había que vengar la ofensa del judaísmo internacional, manifiesta tanto en el capitalismo como en el comunismo, y la respuesta fue el nacionalsocialismo, populista, reaccionario, romántico, brutal… … el 30 de abril de 1945 el ejército soviético, sediento de venganza, arrasa Berlín. Termina la guerra en Europa, y Alemania – Nazi – es de nuevo derrotada. Rota, destruida, desmembrada, recoge las banderas de 1919 y vuelve a constituir un

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Estado Social de Derecho, ahora con fundamento en la Ley Fundamental promulgada en Bonn en 1949, actualmente vigente. Definitivamente Europa, de golpe apenada con sus súbditos renuncia al imperio de la Ley y opta por el imperio de la Dignidad Humana. Derechos Fundamentales y Tribunales Constitucionales se fundan en las naciones Europeas. Termina la Dictadura de Franco en 1975 y la Restauración da lugar a la promulgación de la Constitución de 1978, y una docena de años después estos vientos llegan a Colombia y la séptima papeleta da espacio a una Asamblea Constituyente que funda en nuestros lares un Estado Social de Derecho. Y con esto, el Juez, esa “boca de la ley”, empieza a asumir un papel distinto.

3.4. Jusnaturalismo y positivismo jurídico, y el Modelo de Estado en el que devienen.

Esta tensión política implica, necesariamente, referirse al debate jurídico técnico centrado en la naturaleza y en la esencia del Derecho. El dilema se formula así: El Derecho (objetivo) es una emanación de la voluntad del poder político vigente, o se trata de un atributo derivado de una condición, como la humana, que ha de estar garantizada por ese poder político vigente. Para encarar este tema voy a basarme en los planteamientos de Norberto Bobbio en su obra “El problema del Positivismo Jurídico”22, así. La relación entre el Jusnaturalismo y Positivismo Jurídico puede explicarse como sustitución natural de escuelas, concepciones que por ser opuestas son irreconciliables o como una ruptura interna y personal entre la educación científica y la exigencia moral. La reflexión de Bobbio tiene como fundamento fáctico la historia política y jurídica de Italia, identificando cuatro periodos:

1. La década de los años treinta del siglo veinte, cuando el positivismo reinaba con la teoría pura del derecho de Hans Kelsen y el derecho natural era de menor estatus, considerado no científico y llamado a desaparecer.

2. Poco a poco las instituciones comenzaron a erosionarse y sin sobresaltos ni rupturas comenzó una muy lenta transición hacia la dictadura. El respeto a la legalidad tenía un rol progresista liberal resistiendo al poder ejecutivo y el partido dominante, en defensa de la libertad individual contra los poderes públicos.

3. En 1920 sube Mussolini al poder, comienza el régimen totalitario y la legalidad se transforma como el más iluminado ángel en el abominable

22 BOBBIO, NORBERTO, El problema del positivismo jurídico”,  Biblioteca de Ética, filosofía del Derecho y Política. México D.F., 2004. 

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demonio, obediencia a la autoridad dictatorial y extirpar cualquier resistencia justificando los delitos del poder dominante.

4. Desde 1960 y en adelante, tiene lugar en Italia un movimiento de critica al positivismo y de rebelión contra el formalismo jurídico que se amalgaman, siendo esta última la causante de las el mal momento que atraviesa la primera.

Esta dialéctica dogmática se manifiesta, a su vez, en una dentro de los modelos positivistas constitucionales, en términos de Constitucionalismo y Neoconstitucionalismo; Para exponer un estado de la cuestión nos basaremos en la exposición de Paolo Comanducci23. Empieza Comanducci por definir el constitucionalismo y neoconstitucionalismo en dos acepciones:

1. El conjunto de teorías, ideologías o métodos de análisis del derecho. 2. Elementos estructurales que pertenecen al sistema jurídico y político,

explicados por la teoría del neoconstitucionalismo y que satisfacen los requisitos de la ideología del neoconstitucionalismo.

En el marco de esta segunda acepción el constitucionalismo y el neoconstitucionalismo denotan “el conjunto de mecanismos” tanto normativos como institucionales que se realizan en un sistema jurídico y político históricamente determinado para limitar el poder del Estado24 y proteger los derechos fundamentales. Sea oportuno referirse a la evolución del concepto del neoconstitucionalismo para complementar este recorrido histórico

3.5. El constitucionalismo moderno como ideología en Europa continental (siglos XVIII y XIX)

El Constitucionalismo moderno se puede entender mediante tres tipologías, a saber: Objetos y pretensiones requiere de Constitución para limitar el poder previniendo el despotismo

23 En el artículo FORMAS DE NEOCONSTITUCIONALISMO: UN ANÁLISIS METATEORICO.   24 Para Comanducci puede ser para  limitar el poder del estado y/o proteger  los derechos fundamentales, consideramos  imperativa  la acepción conjuntiva, por cuanto estos conceptos engloban  las dos funciones y no solo una. 

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Tabla N° 1 – Tipo de Constitución

Tipo de Constitución

AMPLIO Cualquiera

RESTRINGIDO Tipo restringido

Por otra parte.

Limite Garantía de derecho fundamental

DEBIL Si No específicamente

FUERTE o liberal No Si, frente al estado.

a. Medios institucionales que realizan los fines del neoconstitucionalismo

Limita el Poder Garantías fundamentales

CONTRAPODERES Y/O Mediante Check and balances

REGLAS Y Dando prioridad axiológica y cronológica

a un conjunto de libertades individuales protegidas de la intrusión de estado por un grupo de reglas

fundamentales (Constitución o Carta de Derechos)

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b. Medios políticos que realizan los fines

Poder existente debe REFORMISTA Conceder

Pactar Promulgar Una constitución

REVOLUCIONARIO Desaparecer siendo destruido Que el nuevo poder revolucionario otorgue

una Constitución

Las relaciones entre estas clasificaciones se esquematizan así: Tabla N° 2 – Relaciones entre clasificaciones

AMPLIO RESTRINGIDO El primero comprende al segundo

REFORMISTA REVOLUCIONARIO Son incompatibles

DEBIL

FUERTE o liberal

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Son incompatibles

Soberanía popular

CONTRAPODERES No siempre relacionado

REGLAS Siempre relacionado

Tabla N° 3 – Constitucionalismo de los CONTRAPODERES

25 Divididos, Delegados y Limitados recíprocamente  26 La función de  la constitución en este contexto es sancionar  jurídicamente un compromiso político estipulado por grupos en pugna por el poder; y no la de  asegurar derechos fundamentales individuales. 

Posibilidades

1. SI 2. NO

SI

Compatibles Incompatibles

Función del estado25

Órganos

Al pueblo soberano y actúan en su nombre

Intereses de diferentes grupos o clases sociales

El pueblo El estado en la persona del rey

Los derechos individuales fundamentales

Algunas libertades individuales26

En cada caso el constitucionalismo de los CONTRAPODERES Se entiende diferente

¿Qué son los poderes?

¿A quien representan?

¿Quien es soberano?

¿Qué garantiza?

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Instrumental respecto al constitucionalismo fuerte Ahora bien, y ya que se ha hecho mención de la Doctrina italiana, es menester referirse al modelo constitucional italiano, cotejado con el de el resto de la Europa continental. El constitucionalismo italiano de de los siglos XVIII y XIX se dividen en:

Constituciones Jacobinas (1796 - 1799) Constituciones Napoleónicas (1802 -1809) Constituciones de la restauración y revolucionarias (1815-1849)

Las características comunes son la corta vigencia y el hecho de ser copia de las francesas salvo peculiaridades como los éforos dedicados a salvaguardar la constitución. Estas constituciones se relacionan con las clases de constitucionalismo presentadas anteriormente, así: Tabla N° 4 – Clases de constitucionalismo Constitucionalismo de los

contrapoderes y reformista Constitucionalismo de las reglas y revolucionario

Constitucionalismo Débil

Constituciones de la restauración (3)

Constitucionalismo Fuerte

Constituciones napoleónicas y jacobinas

Según Paolo Comanducci en la historia de Italia se distinguen varios momentos:

1. El Estatuto Albertino: Es el típico exponente del constitucionalismo débil de los contrapoderes y reformista (por oposición a Constitucionalismo de las reglas y revolucionario).

2. El Constitucionalismo de los contrapoderes y de reglas moderado. 3. Fascismo. 4. En 1948 se promulgó la Constitución Republicana, caracterizada por el

constitucionalismo fuerte, de las reglas y revolucionario. Acompañada de la separación de poderes y checks and balances.

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5. Actualmente el derecho se ha saturado de constitución, se ha constitucionalizado como efecto de la acción de la Corte Constitucional. Este fenómeno se caracteriza por:

A. Constitución invasiva: Condiciona la legislación, la jurisprudencia, la

doctrina y los acciones de los actores jurídicos.

B. La constitucionalización es graduada: Las condiciones que hacen ordenamiento sea constitucionalizado son:

Tabla N° 5 – Condiciones

1.Existencia de una Constitución rígida que incluya derechos fundamentales

2.Garantizada judicialmente 3. Fuerza vinculante. Constitución conformada por normas preceptivas, no programáticas 4. Sobre interpretación de la cual se “deducen principios explícitos” 5. Aplicación directa en relaciones entre particulares 6. Interpretación que acomoda las leyes a la Constitución

Así las cosas, se construye el neoconstitucionalismo contemporáneo. Recapitulando, para efectos de diferenciar los términos: El constitucionalismo: Ideología cuya doble finalidad es la protección de los derechos fundamentales y limitar el poder. Puede tener dos trasfondos, a saber:

El positivismo ideológico: Hegemónico en los siglos XIX y la primera parte de l XX

El iusnaturalismo: Que pregona la relación de identificación derecho-moral Esta categoría se puede dividir en teórico, ideológico y metodológico

Por su parte el neoconstitucionalismo es una teoría que para Paolo Comanducci es “concurrente con la positivista”, no es una ideología acompañada de su metodología.

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El neoconstitucionalismo puede ser de tres tipos:

1. Teórico Pretende describir los “logros de la constitucionalización” El sistema jurídico a que engendra se caracteriza por:

Constitución “invasora” Principios y reglas omnipresentes Peculiaridades de la aplicación de la constitución a la ley

El neoconstitucionalismo como teoría es una alternativa a la teoría iuspositivista tradicional, que por los cambios en el objeto de investigación, no puede explicar realmente los sistemas jurídicos contemporáneos; sus característicos estatismo, legicentrismo y formalismo interpretativo ya no tienen cabida. Este neoconstitucionalismo presenta dos tendencias metodologicas, resultantes del cambio en el objeto de investigación a saber:

a) El mismo método del iuspositivismo ligeramente cambiado; b) Un método radicalmente diferente.

Por otra parte, si bien el neoconstitucionalismo estudia el papel y la estructura del documento constitucional en los diferentes sistemas jurídicos contemporáneos, a veces asume como objeto el modelo descriptivo y otras el modelo axiológico “de constitución como norma”27, ambos referidos a la constitución como norma. Como a continuación se esquematiza, parafraseando a Comanducci: Tabla N° 6 – Esquema Comanducci 1 DESRIPTIVO AXIOLÓGICO Constitución :

“conjunto de reglas jurídicas positivas contenidas en un documento o consuetudinarias” Fundamentales para las demás normas jurídicas, por lo cual fundan todo el ordenamiento jurídico y/o son jurídicamente superiores.

La constitución tiene valor

27 Así lo nombra Comanducci 

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intrínseco, es un valor en si

Ahora bien, teniendo en cuenta que una de las diferencias entre el neoconstitucionalismo teórico y la teoría iusnaturalista tradicional es la interpretación constitucional28, dotada de características peculiares de interpretación de la ley que cambian según el modelo (descriptivo o axiológico) que se escoja. Para Comanducci la elección del modelo axiológico conlleva entender el neoconstitucionalismo como ideología y no tanto como teoría; mientras que si se inclina por el descriptivo: la constitución y la ley comparten el carácter de “documento normativo” y serán interpretadas29 sin diferencias cualitativas sino como un mero asunto de graduación. Para otros30, dentro de esta tendencia, las cortes constitucionales se inclinan por modelo axiológico.

2. Ideológico Para presentar el neoconstitucionalismo ideológico, Comanducci se vale de la diferencia con la ideología constitucionalista, lo cual paso a esquematizar: Tabla N° 7 – Esquema Comanducci 2 Neoconstitucionalismo

ideológico Ideología Constitucionalista

Objeto fundamental Garantía de derechos fundamentales. Por perder el temor al poder estatal que ahora esta enmarcando en el modelo constitucional y democrático de derecho

Limitación del poder estatal

La diferencia específica del neoconstitucionalismo ideológico es la valoración positiva, aplicación y defensa de los logros del proceso de constitucionalización, no se limita a describirlos. Así se configura una clasificación:

28  Como consecuencia de la constitucionalización del derecho 29 En este contexto tanto la  interpretación constitucional como la legal, se entienden como especies del género Interpretación jurídica, caracterizada por dar significado al  texto normativo. 30 Los que adoptan una actitud externa moderada 

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a) Neoconstitucionalismo de los poderes: Aquel que hace énfasis en los mecanismos de tutela de los derechos fundamentales, en el marco de las instituciones.

b) Neoconstitucionalismo de las reglas: Dirigido a que los poderes legislativo y

judicial garanticen y concreten los derechos fundamentales establecidos en la constitución.

Adicionalmente, el neoconstitucionalismo ideológico se puede entender como una nueva versión del positivismo ideológico31 del siglo XIX, por identificar una relación necesaria entre derecho y moral en los ordenamientos constitucionales y democráticos actuales, predicando la obligación moral de obedecer la constitución y las leyes concordantes con esta. Por último, el neoconstitucionalismo ideológico adopta el “modelo axiológico de constitución como norma”32 y centra su estudio en la diversidad de objetos de la constitución la ley, haciendo una gran distinción en la interpretación y aplicación de una y otra.

3. Metodológico En la exposición del neoconstitucionalismo metodológico Comanducci se vale de un paralelo con el positivismo metodológico conceptual Tabla N° 8 – Paralelo neoconstitucionalismo metodológico con el positivismo metodológico conceptual Neoconstitucionalismo metodológico

Positivismo metodológico conceptual

El derecho y la moral están vinculados mediante los principios constitucionales y derechos fundamentales33.

Describe e identifica el derecho como es, diferenciándolo del derecho como debería ser

Si hay conexión entre derecho y moral Necesaria Identificativa Y/O

Corolarios: Tesis de las fuentes sociales del derecho No necesaria conexión

31 Caracterizado por a obligación moral de obediencia a la ley. 32 Así es específicamente llamado por Comanducci. 33 En el ámbito del derecho constitucionalizado, aclara Comanducci. 

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Constitutiva entre derecho y moral Para Comanducci tiene

un presupuesto La gran diferencia entre el ser el deber ser, manifestada lingüísticamente en la discriminación de los términos: describir y valorar-prescribir.

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4. EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO

Las coyunturas sociales determinan las formas políticas que adopta una sociedad. A finales del Siglo XIX, Jellinek hablaba del poder normativo de lo fáctico, para referirse a la capacidad de los acontecimientos sociales para determinar el “estado”, entendido como la forma que adopta una sociedad para estar en relación política. Por estos días, y desde hace unos seis años, la vida política – y jurídica – colombiana se ha centrado ya no en el tradicional antagonismo entre la institucionalidad y las fuerzas al margen de la ley, sino en la determinación de la forma que ha de adoptar la institucionalidad. Estamos en presencia de una curiosa controversia en la que las ramas Ejecutiva y Legislativa del poder público asumen una subjetividad que las hace “sentirse” “acorraladas” por la rama Judicial del Poder Público, concretamente “subjetivizada” por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. La situación ha dado para la irrupción en el ámbito político de propuestas tan audaces como la de la reimplantación de la figura de la Inmunidad Parlamentaria34, pasando por especies tales como la proposición de una Asamblea Nacional Constituyente, la creación de un Tribunal Ad Hoc para Congresistas, la calificación de la Regla Técnica Procesal de la Doble Instancia como un Principio Constitucional, la afirmación de que el Fuero de Congresista antes que un privilegio es una vulneración de Derechos Fundamentales, y otras tantas que reseña la prensa; todo, pareciera – y acá lo planteamos desde la perspectiva de la especulación científica – con el fin de modificar la estructura constitucional35 y permitir una Reelección de nuevo subjetivizada36. Nos

34 La inmunidad parlamentaria es un tema de actualidad en Colombia, propuesto por Juan Manuel Corzo, Presidente del Congreso, y en el 2009 por Fabio Valencia Cossio, usando el mismo argumento del equilibrio entre los poderes", “como parte de un acuerdo tácito para desbloquear la conciliación del referendo reeleccionista” según la periodista Natalia Springer. EL TIEMPO “PROPUESTA DE INMUNIDAD PARLAMENTARIA GENERA CRITICAS EN REDES SOCIALES” 04 de Agosto del 2011. 35 No podemos pasar por alto  lo planteado por Luigi Ferrajoli, para quien  la rigidez es el    rasgo estructural de  la Constitución, como vértice de la jerarquía normativa,  sin la cual es una simple ley ordinaria. El caso de la modificación constitucional para permitir la reelección inmediata, es una ejemplo de la problemática pregunta: ¿Que tanto podemos cambiar  la Constitución sin afectar a  las generaciones venideras?    las teorías garantista y democrática   responden como se esquematiza a continuación: 

  GARANTISTA DEMOCRATICA 

Permite  cambios  de  Principios Constitucionales  

NOPrincipios y fundamentos Inmodificables  

SIPermite  cualquier  cambio    a  principios constitucionales  

Poder constituyente  se usa una sola ves  SISe  agotaron  su  ejercicio, por que no hay poder superior a éste 

NOSiempre en practica se usa  todas las veces que sea necesario 

Ferrajoli explica que la constitución debe ser rígida con salvaguarda del poder de la mayoría y la soberanía popular, pues la rigidez es el lazo que ata  las manos de  la  generación presente para no amputar  las manos de  las  generaciones  futuras a  favor de un  gobierno autoritario, socavando con la omnipotencia de la mayoría de la futura nación.  “Las Garantías Constitucionales de los Derechos Fundamentales”, Luigi Ferrajoli 

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encontramos ante una situación en la que, da la impresión, que la dirigencia Colombiana quisiera hacer propio el lema que pende del escudo de la república de Chile: “por la Razón o por la Fuerza.” La política – o esa extraña actividad ejercida por unos cuantos valiéndose de una serie de mecanismos formales – se enfrenta al Derecho porque éste se atribuye una curiosa facultad: ponerle límite a su ejercicio. Y eso inspira temor y, desgraciadamente, en una sociedad como la colombiana, ese temor se transforma en odio, y ese odio en violencia. Esa sí ha sido una constante de nuestra vida social, ajena incluso a la forma política que adoptara el Estado. El establecimiento político – representado esencialmente por los funcionarios públicos que ocupan cargos de elección popular, todavía prosélitos de la democracia representativa que fuera propugnada por el primer Estado Liberal Revolucionario – alega persecución por la Rama Judicial del Poder Público, trayendo a colación un argumento peregrino de la especie de afirmar que las investigaciones que adelanta la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia no le permiten a las otras Ramas del Poder Público ejercer sus funciones, dejando en el aire la sospecha de que la Institución Jurisdiccional intenta “sabotear” a quienes, en el Estado, “quieren hacer algo”, apoyados por las abrumadoras cifras de encuestas tendenciosas y carentes de representatividad (MacIntyre, 2001), o por lo menos “censurar” su proceder. En defensa de este argumento se invocan los principios fundamentales del Estado de Derecho – decimonónico -, así como la ruptura del sistema de “Pesos y Contrapesos” que, en su opinión constituye la esencia de un sistema democrático. De golpe es pertinente poner al tanto a la Nomenclatura Colombiana que, desde el año 1991 y de pronto a pesar de algunos, la República de Colombia dejó de ser un simple Estado de Derecho para convertirse en un Estado Social de Derecho, tal como lo expresa y determina de forma categórica el artículo 1° de la Constitución

36 En “Las Garantías Constitucionales de los Derechos Fundamentales”, Luigi Ferrajoli enuncia  entre varias razones de inviabilidad  de la democracia puramente procedimental  “La escasa  consistencia teórica de un concepto de democracia solamente  formal  que busque ser  consecuente consigo mismo” se necesitan limites al contenido de las decisiones legitimas, pues en su ausencia la democracia “no puede o puede no” sobrevivir. La democracia es decir los métodos democráticos  pueden suprimir democráticamente, por mayorías, los “mismos métodos democráticos” incluyendo la libertad, los derechos sociales y los derechos políticos  el pluralismo político y la división de  los  poderes,    este  último menospreciado  por  nuestro  aspirante  a  dictador  Álvaro  Uribe  Vélez,  quien  alcanzo  a    reformar  la Constitución Política de 1991para su reelección.  También son ejemplos de esta democrática des‐democratización: el nazismo incubado en la Constitución de Weimar, el fascismo y más recientemente Chávez en Venezuela o Fujimori en Perú, ejemplos de una larga lista de dictadores “democráticos”. Cabe destacar que esta problemática se puede identificar con la teoría filosófica  que me permito llamar “la errónea asignación de ética a los instrumentos”, sostenida por el Papa y filosofo Juan Pablo II y el Papa y filosofo Benedicto XVI y presentada por  el  Banquero de Dios: Paolo Cipriani    como  respuesta   a  la amenaza   de quiebra de  los Estados Unidos en  julio de 2011.  Los dos últimos Pontífices enuncian que  el ser humano es el único que puede diferenciar entre el bien y el mal  y por tanto ser sujeto de ética,  las cosas que crea el  hombre  como  instrumentos  carecen  de  ética,  de  la  que  goza  únicamente,  el  ser  humano,  quien  no  puede  esperar  que  un instrumento se autodetermine éticamente.  

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Política de Colombia (COLOMBIA - ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE,1991), cuyo valor supremo y fundacional no es el de la Legalidad, reemplazado por el de Dignidad Humana, en el que se concibe y se redimensiona el valor de la Democracia como sistema político en la medida en que por su conducto se realizan, protejen y garantizan los Derechos Fundamentales37 de las personas (Ferrajioli, 2006). Es peritnente, puesto que un Estado no puede arrogarse el calificativo de “Democrático” por el sólo hecho de celebrar elecciones3839; esa calificación se gana en tanto la insituticionalidad procure y realice el Bien Común en la sociedad en la que rige. Así las cosas, se hace procedente una reflexión así: La grandísima mayoría de los operadores jurídicos y políticos en nuestro medio no han asumido el significado y el alcance del concepto Estado Social de Derecho; se quedaron en la concepción del Estado de Derecho y con el Principio de Legalidad, en el culto a la Ley y en la preponderancia del Poder Ejecutivo porpio de la política colombiana del Siglo XX, al amapro de la aplicación del artículo 12 de la Constitución Nacional de 1886. Esa preponderancia del Ejecutivo, que gobernaba de facto ejerciendo a su vez la Función Legislativa bajo la figura del Estado de Sitio – lo que en su día, de hecho, no generaba mayores comentarios en relación

37 La  relación entre Constitución, democracia y derechos  fundamentales, es determinante al momento de definir  la democracia, por cuanto,  según Michelangelo Bovero  la democracia  contiene  condiciones  internas: Derechos  fundamentales políticos que  instituyen libertad e igualdad y precondiciones externas, entendidas como algunos derechos fundamentales que incluyen las libertades liberales (cuatro  libertades  ideales  de  Bobbio)  y  los  derechos  sociales  de  educación  y  subsistencia.  Tanto  las  precondiciones  como  las condiciones  son indispensables para establecer si un régimen político es democrático y en que medida. A falta de condiciones internas la democracia deja de serlo y en ausencia de precondiciones externas no nace  la democracia, provoca su muerte o una vida artificial como  la  rosa de plástico que  “florece”  en un  jardín en medio del  invierno.  “Democracia  y derechos  Fundamentales” Michelangelo Bovero. Ferrajoli  responde  a  la  enunciada  estructura  de  la  democracia  de  Bovero,  aduciendo  que  las  condiciones  por  ser  necesarias,  son esenciales y por tanto se deben concebir como condiciones sine qua non.  Ferrajoli  también cita a Bobbio, al exponer la necesidad de limitar el contenido de las decisiones legitimas, como una de las  aporías de la concepción estrictamente procedimental de  la democracia. Bobbio esgrime como reglas preliminares para desarrollar el  juego,  las normas constitucionales que garantizan a los electores la libertad de asociación, de opinión propia, de expresión, etc. Que generan la posibilidad de decidir  entre  alternativas  reales  y que  junto  al  sufragio universal  y  el principio de mayoría  constituyen  la definición minima de democracia. “Las garantías constitucionales de los derechos fundamentales” Luigi Ferrajoli. 38 Siguiendo a Bovero en “Democracia y derechos Fundamentales” La sustancia de la democracia descansa en su forma, en el ¿Quién? y en  el  ¿Cómo? de  la decisión democrática,  en  cuanto  al  ¿Qué?,  solo  se pueden  fijar  los objetivos, pues de   otra manera  seria una decisión predeterminada.  Por otro  lado y siguiendo  la gramática de  la democracia propuesta por Bovero,  los verbos del  juego democrático: Elegir, representar, deliberar  y decidir,  solo  tienen un  significado  verdaderamente   democrático  si  cumplen  las  siguientes  condiciones:  a)  Elección  con reglas equitativas: Garantizando que los votos individuales pesan lo mismo en todo momento del proceso y sean la expresión “regular y recurrente”  de  una  activa  opinión  publica,  b)  Los  órganos    representativos  son  democráticos  en  la  medida  en  que  muestren  proporcionalmente  las tendencias políticas de  los ciudadanos. c) Acto de deliberación   que encierra  la autentica calidad democrática garantizando igualdad de oportunidades de evaluación de todas las propuestas y reciproca persuasión, para ser la base de decisiones debidamente   ponderadas   d) Acto de decisión, siempre precedido por  la   discusión transparente y pública, sometido a una regla de mayoría para evitar la simple  y antidemocrática imposición de la voluntad de la mayoría. 39 Decía Ortega y Gasset que  la Democracia  formal no era en sí misma garante de Derechos, puesto que  la  realidad, que es  tozuda, enseña otra cosa:  si  fuese cierto,  la Rusia Soviética de Stalin, Democrática hasta el  tuétano, debió haber  sido  la cuna de  la  libertad humana. 

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con el respeto del sistema de Pesos y Contrapesos dentro del Estado de Derecho que en aquél entonces era la República de Colombia resultado de la Regeneración de Nuñez y Caro - se quiso modificar en 1991 con la adscripción constitucional al concepto de democracia Participativa, por oposición a la democracia representativa establecida desde la fundación de la república y hasta ese entonces. Esta modificación se realizó normativamennte con la imposición de un régimen constitucional de estados de excepción, contenido en los artículos 212 a 215 de la Constitución (COLOMBIA - ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE, 1991), así como fortaleciendo a la que en adelante se denominará Rama Legislativa del Poder Público40. En este estado de cosas, el Constituyente de 1991, partiendo del proposito de permitir la participalción pluralista en el ejercicio del Poder Político como alternativa de pacificación del país, optó por el fortalecimiento de la Rama Legislativa del Poder Público en desmedro del poder fáctico del ejecutivo, dando un nuevo significado a la teoría de los Pesos y Contrapesos. Visto esto desde la perspectiva técnica, el desequilibrio en el ejercicio del poder político quiso ser resuelto a través del fortalecimiento del órgano productor de la normatividad positiva, siempre dentro del esquema Montesquieusiano de tripartición del poder público, trasladando, en consecuencia, el ejercicio del Poder Político de una rama del poder público a otra41. Esta circunstancia pone de presente un rasgo característico de la institucionalidad colombiana, desde el mismo momento de la fundación de la república: El Poder Político equivale a la potestad atribuida a un órgano o institución para crear e imponer normas jurídicas positivas. Así las cosas, las crisis institucionales tienen lugar cuando hay un traslado o modificación de tal potestad. Ya volveremos sobre esta afirmación. Pareja con la reivindicación de la función legislativa, se le dio al Estado Colombiano la forma de un Estado Social de Derecho, incluyendo en el Texto Superior un catálogo de Derechos Fundamentales y de Acciones Constitucionales42 y asumiendo la estructura de un texto normativo positivo con una parte dogmática y con ella la característica de norma vinculante a la norma constitucional (Ferrajioli, 2006) incorporando a Colombia en el Constitucionalismo Postmoderno (López, 2006)43, instituyendo, en consecuencia, una Corte Constitucional, adscrita a la Rama Judicial del Poder Público, con una misión muy clara: Ser la Guardiana de la Constitución.

40 Ver art. 150 de la Constitución Política. 41 De esta forma, dentro de la tripartición clásica de las competencias de los poderes públicos, se intentó imponer una sanción jurídica en relación con el problema de la legitimidad de la fuente formal del derecho. Al respecto, es pertinente traer a colación lo dispuesto por los artículos 113, 114, 115, 116 y 117 de la Constitución Política de 1991. de hace necesario poner de presente que, en este capítulo 1° del Título V de la Constitución se consagran también los  órganos de control y la organización electoral (arts. 117, 118 y 119). 42 El Título II de la Constitución. 43 En  relación  con  la Postmodernidad y  su  inflijo en  la Filosofía del Derecho,   que deriva  su  influencia en el constitucionalismo, vid. Kaufmann. 1998. 

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Por otra parte, o mejor, como corolario de lo anterior, el constituyente de 1991 dinamizó el control de constitucionalidad de los contenidos normativos, tanto por la vía de la Acción de Constitucionalidad – art. 241 – como por la de la Excepción – art. 4 -, pero con una lógica distinta a la del Control de Constitucionalidad propio del sistema del Estado de Derecho, pues ya no se trata de un control formal en la producción de la ley, sino en el cotejo de las normas con fuerza de ley con el contenido sustancial de la Constitución44. Este ejercicio de la función de control constitucional45 le asigna a la Corte Constitucional una competencia legislativa negativa, en la medida en que cuenta con la facultad de veto de los contenidos normativos con fuerza de ley en tanto éstos sean considerados inconstitucionales. Pareja con esta competencia negativa, la Corte Constitucional ha asumido como corolario del ejercicio de la función que le impusiera la Constitución en el artículo 241 una competencia legislativa positiva, que ejerce a través del mecanismo de modulación de los efectos de los fallos de constitucionalidad, bajo la figura de la exequibilidad condicionada y del planteamiento de la Doctrina Constitucional (López. 2006). Así pues, con la inclusión de una Corte Constitucional de esas características, imbricada y propia de un Estado Social de Derecho, se produjo lo que pareciera un “efecto colateral”, en el esquema de la tripartición de poderes, el nuevo modelo constitucional le dio una preponderancia no tanto a la Rama Judicial del Poder Público, como a la Corte Constitucional, en la medida en que ésta corporación a) se constituye como un órgano creador de contenidos normativos erga omnes – art. 48 Ley 270/96 -; b) como corolario, esta Corte asume un poder político que 44  Considero  relevante  tener  en  cuenta  que,  por  su  misma  composición,  la  Asamblea  Nacional  Constituyente  que  elaboró  la Constitución Política de 1991 entregó un resultado, la Constitución, que en sí misma no presenta una unidad conceptual ni de criterio, pues  con  el  pretexto  de  la  participación  y  del  pluralismo,  personas  de  diversas  formaciones  y  representando  diversos  intereses construyeron un texto que terminó excediendo sus intenciones. Esta circunstancia, de común ocurrencia en los sistemas democráticos en los que se confía la elaboración de los contenidos jurídicos a cuerpos representativos que asumen su función legislativa como una política – ejercicio de poder – sin tener presente que el resultado de su labor es el Derecho Positivo,  genera un enfrentamiento entre lo político y lo jurídico, conflicto que quiere resolverse a través de la vía de hecho.  45 En cuanto al control constitucional Ferrajoli establece que la rigidez de las normas constitucionales, impone al legislador dos tipos de garantías: 1) Positivas: Consistentes en  la obligación de  realizar  lo que éstas disponen, y 2) Negativas: Basadas en  la prohibición de derogarlas de tal manera que el legislador ordinario no puede producir normas contrarias a la constitución; Este tipo de garantías a su ves,  se  subdividen en dos    clases: a)  Las primarias:  relacionadas  con  impedir o  imponer un procedimiento agravado a  las  reformas constitucionales y b) Las secundarias: vinculadas al control jurisdiccional de los actos contrarios a la constitución. En tratándose de este tipo de control existen dos sistemas,  a saber: el difuso y el concentrado, caracterizándose el primero por mantener vigente la norma inconstitucional, estableciendo un precédete, y, el concentrado, que anula la norma inconstitucional mediante un juicio ante una  corte constitucional.  Hecha esta ubicación, conviene mencionar que Ferrajoli prefiere el sistema concentrado, aunque lo critica por que el legitimado no sea el  afectado,  sino  el  juez  que  considere  el  caso    fundado  y  relevante. Así  las  cosas    propone,  citando  a  Kelsen,    la  creación  de  un procurador general en el seno de la Corte Constitucional, denominado: “Defensor de la Constitución” que se encargue de oficio de la causa de constitucionalidad  de todos los actos del “parlamento”. Por otra parte, Ferrajoli presenta a  las garantías primarias y secundarias como  las características que hacen    legitima una democracia constitucional, pues en ausencia de éstas, sería imposible impedir o reparar el desmantelamiento de las garantías  sociales existentes o del poder político. Así el ordenamiento que sustenta dicha democracia es legitimo, según el nivel de efectividad de las garantías de los derechos constitucionales o la ausencia de violaciones y lagunas.  FERRAJOLI, “Las Garantías Constitucionales de los Derechos Fundamentales”. 

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tradicionalmente se le había adjudicado a las otras ramas del Poder Público, bajo el entendido de la representatividad popular de éstas46. Es en este escenario y en estas circunstancias, estamos en presencia de una transición del Estado de Derecho al Estado Social de Derecho; y en este nuevo modelo de organización política la Democracia ya no se concibe como un sistema de elección de gobernantes, sino como un sistema de garantía de Derechos Fundamentales y límite material del ejercicio del poder político (Ferrajoli, Las Garantías Constitucionales de los Derechos Fundamentales, 2006) Y esa función de garantía está a cargo de la Rama Judicial del Poder Público. La asunción de esta función, representada en la mayoría de los ordenamientos que adoptaron la forma del Estado Social y Democrático de Derecho en la implantación de un Tribunal Constitucional, ha significado una preponderancia de facto del poder judicial sobre los demás poderes públicos, alterando la estructura y el entendimiento del modelo tradicional del Estado Liberal decimonónico. En otras palabras, En un estado hay Democracia cuando hay Juez. Colombia no ha sido ajena a este fenómeno. En el año 1991, luego de un proceso político de unas características y formas muy particulares, y con el propósito de hacer tabula rasa de la vida nacional, se promulgó la Constitución Política que actualmente es vigente en Colombia. Esta constitución creó un sistema político con unas características así47:

Habida cuenta del fuerte presidencialismo propio del republicanismo colombiano, el constituyente consideró pertinente la limitación del poder político de la Rama Ejecutiva del Poder Público, limitando radicalmente la procedencia de los Estados de Excepción48, a efectos de evitar la imposición discrecional del Estado de Sitio. Llama la atención el carácter de temporalidad de estos estados, así como el control judicial del decreto y de las medidas tomadas por el ejecutivo en vigencia de los mismos.

Teniendo en cuenta que en vigencia del régimen de la Constitución Nacional de 1886 y del arreglo político de la declaratoria de Estado de Sitio que tuviera lugar en esa república, el constituyente, además de limitar la

46 Desde la fundación del Estado Liberal revolucionario se ha asumido que el poder político no puede concentrarse en un individuo o en una clase social, por lo que su ejercicio y manifestación se adjudica a los poderes representativos, es decir, a aquellos que se conforman por  la vía de  la elección. Esta  idea, en nuestro concepto, es  la que ha dado  lugar a  la concepción de  la Democracia como un sistema electoral. 47 Al  respecto, es  interesante el estudio  introductorio que hace Carlos Lemonds Simmonds al  texto de  la Constitución Política, en  la edición que hiciera la Editorial Panamericana, en Bogotá. 48 Artículos 212 a 215 de la Constitución Política. 

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procedencia de los Estados de Excepción, Asignó de manera privilegiada la función legislativa al Congreso de la República49, restringiendo la iniciativa legislativa del ejecutivo a asuntos taxativamente delimitados por la norma constitucional. Este fortalecimiento del poder legislativo tiene su sustento en la intención del constituyente de 1991 de implementar en el orden político colombiano el concepto de Democracia Participativa, por oposición al concepto de Democracia Representativa vigente en el ordenamiento impuesto en 1886.

Este arreglo político de equilibrio en el ejercicio del poder político. Es así como con la reforma constitucional de 1991 implementó un modelo estatal de este tipo; modelo que dieciocho años después atraviesa por una crisis que, so pretexto de la garantía democrática de la elección de los gobernantes, está abriendo espacio a la modificación radical de la estructura fundamental del Estado vigente, que es uno Social y democrático de Derecho, por disposición normativa contenida en el artículo 1° superior. Esa crisis institucional, generada por la preponderancia fáctica del Poder Ejecutivo, se hace manifiesta en la cooptación del Poder Legislativo y en el descrédito del Poder Judicial. En ese contexto cobra particular relevancia la función judicial del Estado, en tanto Rama del Poder Público encargada de la reivindicación y materialización de los derechos de las personas y, por este conducto realizar los fines del Estado Social de Derecho. Ante esta circunstancia, y habida cuenta del hecho de que consideramos que la institución democrática por antonomasia en un Estado social y Democrático de Derecho es la Rama Judicial del Poder Público, es plenamente pertinente el entendimiento de la Función que le corresponde al Juez, es decir, a la Rama Judicial del Poder Público.

49 Los artículos 150 a 170 de la Constitución se refieren a la competencia  del Congreso de la República, órgano exclusivo de la función legislativa.    

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5. EL PODER PÚBLICO

El poder público, entendido como el conjunto de funciones delegadas por el pueblo (único titular de la soberanía) en el estado, mediante la Constitución. Tal poder se integra por las ramas: legislativa, ejecutiva, y judicial de conformidad con el artículo 113 de la Constitución Política de Colombia. Este concepto se encuentra relacionado íntimamente con el constitucionalismo positivista del siglo XIX en que el pueblo es el único titular del poder público y por tanto capaz de entregarlo al Estado50. Sin embargo esta definición ha sufrido una gran transformación por cuenta de los cambios a que dio lugar la Segunda Guerra Mundial y el nuevo paradigma de la Dignidad Humana reflejado en la Constitución Política promulgada en 1991 que rige en Colombia que plantea en su artículo 1° conforme con el cual “Colombia es un Estado Social de Derecho (…) fundada en el respeto de la dignidad humana (…)”, y se resalta con lo dispuesto por el artículo 2°, donde se consagra que “Son fines esenciales del Estado servir a la comunidad, promover la Prosperidad general, y garantizar la prosperidad de los principios consagrados en la Constitución (…)” . Así se consagra la idea del Estado al servicio de la persona que ya no realiza legalidad sino reivindica la dignidad humana, se trasciende la organización y el funcionamiento del Estado para que se convierta en un agente activo de la realización de los derechos de los ciudadanos. A la par de este cambio el concepto de democracia se modifico de la democracia electoral en que el ciudadano tiene el derecho de elegir y ser elegido, en el escenario representativo y participativo políticamente; a una democracia reivindicatoria realizadora de los derechos fundamentales de carácter jurídico en que el derecho realiza los derechos, en este enfoque la Corte Constitucional cambia la labor de ser simple censura de la ley para realizar los derechos, lo cual se enmarca en la teoría neoconstitucionalista de la que me ocuparé más adelante. Dentro del marco de este Estado Social de Derecho, con Carta de Derechos Fundamentales, el Juez adquiere una relevancia particular.

5.1. El juez

Como ya lo dije, en el escenario del Estado Social de Derecho el Juez deja de ser la boca del legislador, el árbitro que levanta el brazo del contendiente ganador,

50 Art 3 Constitución Política de Colombia la soberanía radica exclusivamente en el pueblo   

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ahora es la autoridad pública que se erige como garante que realiza los derechos fundamentales; el extra - poder adquirido por los jueces no los equipara al legislador pues el juez solo conoce mediante demanda51, solo resuelve conflictos, mientras el legislador tiene motu proprio. En este acápite seguiré el orden discursivo de Michel Troper52 en “El Poder y la Democracia”, quien comienza preguntando ¿Es democrático que en una democracia la solución de conflictos sea asunto de los jueces y no el pueblo?, como si se dudara de la capacidad del pueblo para resolver sus conflictos. Troper responde que existen jueces profesionales en los sistemas democráticos pues consideran compatibles con la democracia por no constituir un poder orgánico53 como los demás poderes, sino una función, pues si bien existe una autoridad encargada especialmente de la función no es una especialización perfecta pues los tribunales colaboran en la elaboración de actos y no son autores individualmente considerados, y el acto resultante es adscrito al poder judicial. Troper describe a la rama judicial como un poder funcional y no como uno orgánico, como lo pasamos a explicar valiéndonos del siguiente esquema. Tabla N° 9 – Esquema autoridades jerarquizadas

AUTORIDADES JERARQUIZADAS Estricta Suave El inferior obedece las instrucciones del superior, so pena se sanciones disciplinarias. Ejemplos ejercito y administración

Superior dispone de los medios para que su influencia sea determinante en las decisiones del inferior. Ejemplo la Corte Suprema

No es suficiente la jerarquía, es necesario que las autoridades tengan poder discrecional como lo demuestra Troper citando a la administración fiscal donde la jerarquía existe en sentido estricto, pero la ley establece la operación aritmética, de tal manera que no se puede decir que las autoridades superiores tengan poder fiscal. De donde colige Troper que el poder judicial es orgánico.

51 La pregunta es “¿Qué carnada se le da al perro para hacerlo fallar en temas que tocan  al pueblo en su sentido clásico?, ejemplo la legalización del aborto por sentencia aunque eufemísticamente se llame despenalización de algunos casos, forma en la cual introducen en una bandeja adornada con caramelos los diminutos cuerpos descuartizados, resultado del mayor genocidio de la humanidad.  52 Michel Troper, “El Poder y la Democracia”  53  Para  Troper  el  poder  tiene  dos  sentidos,  uno  orgánico,  entendido  como:  “el  conjunto  de  tribunales  con  ciertas    propiedades estructurales”; y por otra parte  el  sentido funcional, constituido por el conjunto de actos que sustancian los procesos. La transcripción no es textual. 

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Que poderes tiene el juez, no discrecionalidad vs. Omnipotencia La pregunta, que en nuestro concepto, debe seguir es: ¿Qué tanto y qué tan profundo debe ser el alcance de esta función?

No discrecionalidad Troper establece que para que un tribunal sea democrático debe carecer de poder discrecional y limitarse a aplicar un derecho preexistente sin expresión ideológica o axiológica alguna de su parte. Esta posición responde a la teoría del silogismo judicial originada por Montesquieu plantea: “Si los tribunales no deben ser fijos, las sentencias deben serlo de tal manera que sean siempre mas que un texto preciso de la ley”54. Lo esquematizamos así: Tabla N° 10 – Esquema silogismo 1 FIJO Tribunal No Sentencia Si, debe ser mas que el texto

preciso de ley Montesquieu agrega “En los estados despóticos no hay ley el juez dicta su propia regla…, (mientras) que en los estados republicanos es de la naturaleza de la Constitución que los jueces sigan la letra de la ley (…) el poder de juzgar es en cierto sentido nulo (los jueces no son mas que la boca que pronuncia las palabras de la ley; seres inanimados que no pueden moderar ni la fuerza ni el rigor”. Beccaria apoya esta teoría, al aducir que el juez produce la sentencia mediante un silogismo perfecto, de lo contrario no hay poder judicial. Al silogismo lo esquematizamos así: Tabla N° 11 – Esquema silogismo 2 PREMISA MAYOR Ley general PREMISA MENOR Acto conforme o no con la ley CONCLUCIÓN Absolución o condena

54 El Espíritu de las leyes, XI, 11.  

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La teoría del silogismo judicial y sus variantes se basan en el legalismo íntimamente ligado a la concepto de libertad, el cual a su ves puede ser entendida de dos maneras, a saber: La Libertad política puede ser a) Sentido amplio La persona solo es libre bajo la ley porque sabe cuales son las consecuencias de sus actos, por lo cual hay seguridad jurídica, los jueces tienen mínima interpretación son autómatas. La libertad en este sentido prevalece aunque la ley sea cruel o injusta55 b) Libertad política en sentido estricto: es la resultante de someterse a las leyes que uno ha consentido. Kelsen, a su vez niega la distinción entre creación y aplicación del derecho, estableciendo que el juez si crea derecho, pues la sentencia es derecho, pero no derecho general, salvo que una ley lo establezca. La ley es el marco de aplicación. Es democrático por cuanto la decisión es discrecional pero conforme a la ley adoptada democráticamente, aunque la decisión no sea lógicamente deducida de la ley. Dworkin, por otro lado, niega la aplicación de la ley mediante silogismo aduciendo que por lo menos la solución sale del conjunto del sistema jurídico, también niega el poder creador del juez. Para Troper, esta teoría no es satisfactoria por que siendo normativa no toma el no limita al juez al silogismo.

No discrecionalidad Mediante la crítica a la teoría de Dworkin, como inadecuada norma técnica, se presenta la posición de Troper quien considera que nunca es verdadero y no puede ser verdadero que la decisión sea solo la conclusión de un silogismo. Esto, por cuanto la ley no prescribe nada para un caso particular sino para un conjunto

55 Para Becaria aquí radica la diferencia entre monarquía y despotismo, la cual esquematizamos así:  

MONARQUIA  DESPOTISMO

Uno solo gobierna  

Existe una Ley fija y anterior, que el juez aplica.  Se  gobierna  por  capricho,  el  juez  crea  y    re‐crea  la  ley  al aplicarla  convirtiéndose  en  déspotas,  tantos  déspotas  como jueces.  No hay separación de poderes. 

El súbdito es libre por que sabe las consecuencias de sus actos y obedeciendo al juez obedece la ley. 

El súbdito no sabe cual será la consecuencia de sus actos.

  

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de casos, entonces la premisa menor ”no es un dato sino una construcción”, la ley, según Troper, es un enunciado cuya significación es una norma general, la cual se desentraña interpretando y en esta acción participa la voluntad lo que lo hace discrecional. Pero la premisa menor no se escapa de la discrecionalidad por la relación entre las premisas, pues para establecer que el caso pertenece a una determinada clase es necesario tener mínimo una idea de lo que define esta clase. Si la ley tipificara exhaustivamente todos los casos siempre quedaría un margen de apreciación, del que hablaba Kelsen. Es más, continúa Troper, “el juez puede “rehacer” la ley” interpretándola o por efectos retroactivos dándole el significado que tenía el día de la adopción por el parlamento y no al momento de la aplicación. Esta afirmación parece por lo menos curiosa y más aun cuando dice que el juez tiene poder legislativo por que los tribunales jerárquicamente inferiores deben respetar las decisiones de los superiores. ¿Qué paso con la separación de poderes? Para completar Troper concluye diciendo que los ciudadanos estamos sometidos a normas individuales no deducidas de leyes democráticas y normas generales no democráticamente adoptadas. ¿Qué paso con la representación, adiós representación? En este punto no se ve con buenos ojos la discrecionalidad en los jueces, entonces, Troper intenta tranquilizarnos presentando los mecanismos para evitarla deponiéndolos. Que los enunciados en los Códigos sean coherentes, claros y completos, para Troper es imposible porque el lenguaje en que están escritos es natural, por tanto son inevitables las lagunas y la ambigüedad. El sistema adoptado por Federico II y la Revolución Francesa, impedir que los jueces interpreten las leyes. En el primer caso la prohibición hacia que el juez remitir al departamento de justicia que era una oficina del rey legislador; en cuanto a la revolución Francesa se clasificó la interpretación en abstracto y la interpretación in concreto, la primera era completamente prohibida al juez en tanto la segunda se permitía por aplicación y en caso que esta sea falsa se controla mediante un tribunal de casación que la reenvía a un tribunal de apelación y si se casa Juez: Falsa aplicación Casada

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Tribunal de casación: sentencia igual Casada Tribunal de apelación: sentencia igual Casada Tribunal: sentencia igual Remite Legislador: porque la ley es oscura El problema fue la distinción entre aplicación e interpretación. Más tarde el código de Napoleón establece que ningún juez puede dejar de juzgar por “oscuridad o insuficiencia de la ley” porque siempre debe haber una ley clara, y prohíbe interpretar los casos mediante disposición general o reglamentaria. Entonces vemos que los jueces aplican sin interpretar la ley, ni crear normas generales, pero Troper no está de acuerdo y asevera que los jueces si crean leyes generales, las Cortes Supremas tienen el poder y constituyen un poder56. La anterior afirmación es sustentada por el autor así: los jueces son poderosos aunque estén limitados por que “no pueden iniciar un proceso”, tiene que seguir el procedimiento, la solución es impuesta por ley, etc. Pero para Troper no hay problema, porque ningún poder absoluto está libre de límites, ni el rey sol lo estaba. El juez según Troper puede tomar una u otra decisión si quiere, lo cual se prueba mediante la posibilidad de que en una votación el desplazamiento un voto a favor o en contra cambia radicalmente la decisión y agrega “En la medida en que no hay recurso posible, la decisión, cualquiera que sea, aun absurda, es jurídicamente valida y se impone en el orden jurídico”. 57

56 Para Becaria aquí radica la diferencia entre monarquía y despotismo, la cual esquematizamos así:  

MONARQUIA  DESPOTISMO

Uno solo gobierna  

Existe una Ley fija y anterior, que el juez aplica.  Se  gobierna  por  capricho,  el  juez  crea  y    re‐crea  la  ley  al aplicarla  convirtiéndose  en  déspotas,  tantos  déspotas  como jueces.  No hay separación de poderes. 

El súbdito es libre por que sabe las consecuencias de sus actos y obedeciendo al juez obedece la ley. 

El súbdito no sabe cual será la consecuencia de sus actos.

 57 De igual manera sucede en el poder legislativo como se constató  con la desafortunada votación a favor de la muerte el pasado 12  de octubre cuando cinco mil firmas perdieron contra dos votos en la Cámara de Representantes.  

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¿Y que paso con el pueblo y su soberanía? Troper acoge esta inquietud diciendo y si vivimos en un mundo donde los jueces dictan normas generales, sin representación del pueblo, como que es una democracia, entonces Troper decide simplemente cambiar el concepto de democracia abandonando el sistema en que las normas son dictadas por el pueblo mediante sus representantes. La solución para Troper es que la representación no necesariamente debe ser explicita y si la Corte Suprema crea algo que no es del agrado del legislador este bien puede mediante ley echarlo abajo y remata diciendo que “El juez crea estas normas por delegación implícita otorgada del poder legislativo”. Para concluir Troper nos “desengaña iluminándonos” lo que debemos entender por democracia: El pueblo, que no somos nosotros los que vivimos en esta época, sino uno etéreo que levita sin estar presente ni en el pasado ni en el futuro, sino como Dios en los billetes, una formula. Dicho pueblo al no querer, ni poder ejercer el poder, sencillamente no lo ejerce ni mediante sus representantes entonces: Voluntad expresada por la legislación ordinaria (ley) no expresa la voluntad del pueblo Conforme a la Constitución establece pero no es la voluntad del pueblo

La nueva idea de pueblo

Entonces el pueblo etéreo “trascendente y perpetuo”58 ejerce el poder constituyente, porque es el único soberano verdadero cuyo paladín el juez constitucional. Hasta aquí la posición de Marcel Gautcher. Esta posición fue corregida por Bruce Ackerman negando la posibilidad de dividir al pueblo entre actual y perpetuo, porque ese estado misterioso no puede ejercer por si mismo la soberanía, ni puede ser representado que no tiene asidero.

58 “Que tal que existiera”, demasiada imaginación jurídica.  

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Mi Posición Si bien es cierto que el juez necesita aportar la interpretación y no ser meramente un autómata en al aplicación de las leyes, es inevitable pues estas son generales y el caso concreto siempre va a presentar variantes; consideramos que por la importancia que el estado social de derecho da a la dignidad humana, como eje del sistema, es necesario decantar la definición del juez poniéndolo en sus justas proporciones. Es una verdad fundamental que el judicial es un poder, limitado por la ley, que como tal está al servicio de la efectividad de los derechos, que están por encima de su consagración o no en la constitución, y que son la forma de que en la diversidad se pueda garantizar la igualdad partiendo de la dignidad humana. Sin embargo la soberanía como lo consagra el texto constitucional radica en el pueblo, en el real, el existente, el que deambula por nuestros días, de otra manera como vimos el pueblo trascendente caería como dice Ackerman una “regresión al infinito”. Tampoco es de recibo la idea de que los jueces estipulan de reglas generales, pues esta solo engrosaría las razones generadoras de antipatía de un pueblo que vería en él un tirano, por una parte, y por otra, porque la técnica procesal impide que las sentencias tengan un carácter erga omnes, en tanto ejercicio de la Jurisdicción59. La función del Derecho no es avalar totalitarismos, somos una sociedad de diferente; la razón de ser de la democracia es garantizar los derechos de todos las personas; no es solamente permitir elección de representantes. Es fundamental que el pueblo y en especial la nación colombiana reconozca en el juez a su aliado, quien puede hacer realidad su dignidad, dadas las rupturas en la representatividad entre lo político (los representantes) y los representados, la desconfianza en lo público, se ha preferido la administración de justicia por el comandante de un frente de la guerrilla de las FARC a la anquilosada participación del aparato judicial. De esta manera se hace necesaria la reforma, para dar mayor agilidad y confiabilidad al aparato judicial, sin embargo no se puede perder de vista las

59 Mas vale decir que en el  reajuste de  funciones que  implica el establecimiento del Estado Social de Derecho, y particularmente el establecimiento de un Tribunal Constitucional y de Acciones Constitucionales como es el caso de  la de tutela,  implican repensar esta afirmación, todavía válida pero que puede admitir algunas reservas, particularmente en relación con las Acciones de Constitucionalidad y con las sentencias de unificación de tutela. 

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características únicas de dicho poder sin pretender confundirlo con ninguna otra organización - función –poder. ¿La Función Judicial una Función Administrativa más? Volviendo a lo dispuesto por el artículo 113 de la Constitución de 1991, y que se ratifica con lo dispuesto por el artículo 228 de la Constitución, es evidente que la Función Judicial es, desde luego, una función pública, mediante la cual el Estado ejerce la Jurisdicción, ese atributo de la soberanía por cuyo efecto puede resolver conflictos de relevancia jurídica a través de la aplicación del Derecho. Función pública, más no función administrativa. La función administrativa es la propia del poder ejecutivo – o de la rama ejecutiva, en la nomenclatura colombiana -. Es el Estado Juez actuando impartiendo Justicia, no es el Estado administrador cumpliendo con los postulados normativos en orden a la realización de los fines plasmados en la Constitución. Esta aclaración, que parecería de Perogrullo, es relevante en un medio como el Colombiano, convencido en muchos ámbitos de la omnipotencia de lo que se ha dado en llamar “Gobierno” y que se personaliza en la figura del Presidente de turno – ni siquiera en la institución -, al mejor estilo del Zar ruso de tiempos de Pedro el Grande. Autocracia que reniega abiertamente de la institucionalidad, particularmente si ésta le quiere “someter” a un Derecho que por no provenir de su voluntad quiere tachar de ilegítimo. Así las cosas, si, efectivamente, la Función Judicial es una función pública, que dentro de la dinámica del Estado Social de Derecho adquiere una dimensión particular, en tanto es por su conducto que se garantiza la realización efectiva de los Derechos Fundamentales, no como una simple política pública, sino como la realización material de los fines del Estado.

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6. CONCLUSIONES

Al final de este camino trasegado, y partiendo del postulado conforme con el cual el Estado es para las Personas, y lo es a través de sus jueces, me permitiré formular algunas reflexiones, a título de conclusiones, así:

6.1. La concepción del Estado Social y Democrático de Derecho, fenómeno más bien reciente en la historia del mundo occidental, implica una verdadera revolución en cuanto a la forma de concebir la naturaleza y la función del Estado, por una parte, y por otra, la de las instituciones que lo conforman.

6.2. El esquema estatal conforme con el cual se concibe la existencia de tres

ramas del poder público se mantiene como herencia o fundamento del Estado Liberal tradicional, mas se dinamiza por una fundamentación distinta, basada en la realización del Concepto de la Dignidad Humana.

6.3. Esa nueva fundamentación hace que el poder estatal se ponga al

servicio de la Persona, y el Estado se constituye, en consecuencia, en un instrumento idóneo para la realización de la Dignidad humana.

6.4. Positivamente, esa realización de la Dignidad Humana se ve manifiesta

en la Consagración de unos Derechos Fundamentales, por una parte, y por otra del redimensionamiento de la Función Judicial, con lo que el Juez pasa a ser una Institución Social de relevancia particular, en tanto autoridad garante de la realización de los Derechos de las personas.

6.5. En consecuencia, el Juez, o, dicho en otros términos, la Rama Judicial,

cuenta con una especie de “hándicap” respecto de las otras ramas del poder público, en la medida en que la actuación de Ejecutivo y Legislativo está sujeta a su control.

6.6. En el cumplimiento de su función, la Rama Judicial ha de tener en cuenta la realización de los fines estatales consagrados en la constitución, y al efecto ha de colaborar con las demás ramas del poder público.

6.7. Pero la realización eficiente y eficaz de la función de la Rama Judicial implica, necesariamente, que ésta cuente con una autonomía y una independencia tales que la alejen del simple trasegar institucional – que

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puede llamarse “político” – para lograr una adecuada realización de sus fines.

6.8. En la medida en que la Rama Judicial logre esa independencia y esa autonomía, hará realidad los fines estatales constitucionales, de tal suerte que la sociedad en la que rige podrá ser democrática.

Esta lucha por la legitimidad y la democracia es común en los países en los que irrumpe la implementación del Estado Social de Derecho. Así pues, para ilustrar y sustentar estas conclusiones, he preparado un anexo referido a la concepción y el manejo del poder judicial y de la independencia y la autonomía del mismo en varios países latinoamericanos, que presento a continuación.

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7. ANEXO

7.1. Independencia y Autonomía Judicial en Latinoamérica.

7.1.1. Chile

Formato de Doctrina Datos de la Fuente: LLANOS SAGRISTÁ Leopoldo. “Informe Sobre la Independencia judicial en Chile”. Presidente de la Asociación Nacional de Magistrados del poder nacional de Chile. http://www.flamagistrados.org/FLAM.asp?id=105 Abril del 2008. Tema : INFORME SOBRE LA INDEPENDENCIA JUDICIAL EN CHILE Citas textuales: “Como cuestión previa, es preciso señalar que en Chile el Poder Judicial está constituido por tribunales ordinarios y especiales, todos dependientes jerárquicamente de la Corte Suprema de Justicia, la que no sólo es el tribunal jurisdiccional máximo (competente para conocer de recursos de casación en materia civil, y de nulidad en materia penal y laboral, además de actuar como tribunal de segunda instancia en algunas materias constitucionales), sino que además ejerce funciones de gobierno judicial.” “(En cuanto a las funciones de gobierno Judicial) tiene facultades disciplinarias -es tribunal de última instancia en los procedimientos disciplinarios, pero además puede aplicar de oficio sanciones y remover jueces-, además de administrativas, entre las que destaca la dirección de la Corporación Administrativa del Poder Judicial.” En cuanto al sistema de ingreso al poder Judicial: “(Los Jueces) precisan aprobar un curso de formación en la Academia Judicial (dirigida por un Consejo en que existen representantes de la Corte Suprema, de otros tribunales y de la Asociación de Magistrados, el Presidente del Colegio de Abogados, y además académicos nombrados por el Presidente de la República además del Ministro de Justicia), luego de lo cual concursan para ser incluidos en

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ternas formadas por las Cortes de Apelaciones (tribunales de segunda instancia) y luego nombrados por el Presidente de la República.” En cuanto al los ascensos: “Para la Corte Suprema, de 21 miembros, 17 deben ser de carrera y 4 son externos al Poder Judicial; todos éstos deben concursar ante la propia Corte Suprema, que forma una quinquena, luego el Presidente de la República propone un nombre al Senado y éste debe aprobarlo por los dos tercios de sus miembros. Todos los jueces que pertenecen al Poder Judicial gozan de inamovilidad en sus cargos hasta cumplir 75 años de edad, pudiendo ser removidos antes de esa edad sólo por mal comportamiento por la propia Corte Suprema, y en el caso de los miembros de tribunales superiores (Cortes de Apelaciones y Corte Suprema), por acusación constitucional ante el Congreso.” En cuanto a quien califica a los jueces: “Es importante destacar que además todos los jueces son calificados anualmente por los tribunales superiores, así como la Corte Suprema califica a los miembros de las Cortes de Apelaciones, estimándose que hay mal comportamiento y por tanto debe ser removido el juez calificado en lista deficiente, o dos años seguidos en lista condicional.” Conclusión del texto: “Se puede afirmar que, en general, el Poder Judicial chileno como organización, y los jueces individualmente considerados, no sufren afectación de alguna trascendencia en su independencia externa, especialmente de parte de los otros poderes públicos o entes estatales. Sin embargo, en el plano de la independencia interna sí existe menoscabo, derivado especialmente de la circunstancia de que los tribunales que revisan las decisiones jurisdiccionales de los jueces por la vía de los recursos procesales son los mismos que los califican, los inspeccionan, los sancionan disciplinariamente e intervienen en sus ascensos al formar las ternas respectivas. Desde luego, tal aspecto atenta contra la independencia de criterio del juez, quien al resolver un asunto tiene más en vista el criterio o postura jurídica del tribunal superior, y no el propio, por cuanto corre el riesgo de ver coartada su carrera dentro de la Judicatura. Por tales razones, la Asociación que presido ha instado históricamente por separar las funciones jurisdiccionales de las administrativas y disciplinarias, dejando éstas últimas a cargo de otro órgano, con participación mayoritaria de jueces de todos

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los estamentos, y que se avoque a las labores de gobierno judicial (ingreso, promoción, inspección, evaluación de desempeño y disciplina).” Formato de Doctrina Datos de la Fuente: FUNDACIÓN PARA EL DEBIDO PROCESO LEGAL. Informe Sobre la Independencia Judicial en Latino America. Formato; Cuestionario a expertos. Para el caso de Chile el Cuestionario fue contestado por Juan Enrique Vargas Viancos y Mauricio Duce Julio. http://www.dplf.org/uploads/1192409584.pdf- Junio del 2000 Tema : INFORME SOBRE LA INDEPENDENCIA JUDICIAL EN CHILE Citas textuales: - Caracterización de los problemas de independencia judicial en Chile “En Chile se presentan limitaciones a la independencia judicial tanto en lo que se refiere a la independencia externa como interna, aun cuando estos últimos presentan mayores complejidades y, probablemente, su solución sea más dificultosa.” Antecedentes: “En el período previo al golpe militar de 1973, el país contaba con un Poder Judicial plenamente consolidado, incluso con marcados signos de corporativismo en su interior. Tal corporativismo es posible explicarlo, por una parte, por las características propias de la carrera judicial y, por la otra, por las particularidades de las relaciones entre el Poder Judicial y la clase política.” “Respecto a la carrera, sin perjuicio de ahondar más adelante en el tema, lo relevante es el rol que el Poder Judicial ha tenido como alternativa profesional y de promoción social. Sin embargo, para recorrer tal carrera resulta determinante la intervención de los superiores en las calificaciones y promociones- lo que les otorga a éstos un espacio de amplia influencia para moldear las conductas de sus subordinados.” “En lo que respecta a la relación con la clase política, debe tenerse presente que el período transcurrido entre la promulgación de la Constitución de 1925 y el ya aludido golpe militar -en lo que se ha dado en llamar el "Estado

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de Compromiso"- la actividad política nacional estuvo marcada por un delicado equilibrio entre las diversas fuerzas políticas, lo que las impelía a negociar constantemente para poder gobernar. Un acuerdo tácito de ese período fue excluir de tales negociaciones al propio Poder Judicial, lo que se tradujo en escasa intromisión directa en su actuar, lo que en vez de ser algo positivo llevó a un notorio abandono y pérdida de importancia del mismo. La manifestación más notoria del abandono vivido por el Poder Judicial en sus años fue el deterioro presupuestario del sector. Tal situación fue negativamente percibida y reprochada por los jueces, entre quienes germinaron todo tipo de desconfianzas y recelos frente a los políticos.” “Ante esta polarización se levantaron por primera vez voces críticas al desempeño de los jueces, cuestionándoseles su carácter "burgués". Tales críticas fueron más allá del plano académico y de los medios de comunicación social, pues también fueron sustentadas desde el gobierno, llegando incluso ciertos funcionarios a no acatar determinadas resoluciones judiciales.” “En tal situación sobrevino el golpe militar de 1973, siendo el Poder Judicial el único de los poderes del Estado que continúo en funcionamiento. La Corte Suprema avaló explícitamente el pronunciamiento militar. Surge desde ese momento una estrecha ligazón entre el Poder Judicial y el gobierno militar la que se tradujo, en un primer momento, en purgas de jueces con preferencias afines al anterior gobierno y luego en un rechazo pertinaz por parte de los tribunales, fundamentalmente la Corte Suprema, a ejercer sus prerrogativas para poner atajo a las violaciones a los derechos humanos habidas en el período.” “El advenimiento de la democracia encuentra un Poder Judicial sólidamente, como hemos dicho, construido, pero con déficits importantes de legitimidad social exacerbados por los reproches que se le formulan por tema de derechos humanos. Signo patente de este juicio crítico son las iniciativas gubernamentales tendiente a cambiar el sistema de gobierno del Poder Judicial (básicamente limitar el excesivo poder de la Corte Suprema y su carácter en extremo cerrado) y las críticas públicas a su actuación que enfrentaron al Poder Judicial más de una vez con el gobierno y con la Comisión encomendada de investigar las violaciones a los derechos humanos durante el gobierno militar (Comisión de Verdad y Reconciliación).” “(…), en estos años en que la transición a un sistema democrático ha tenido una lenta evolución, las políticas judiciales y el rol en general del Poder Judicial ha quedado entrampado por estos temas cuya solución aun no

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concluye.” “Pero más allá de ello y en forma paralela, ha ido surgiendo un consenso político y social en el país en el sentido que el Poder Judicial tal cual como ha sido construido y como funciona presenta una serie de disfunciones que, en cualquier contexto, son indispensables de superar (…) La reforma procesal penal en marcha actualmente (a fines de este año 2.000 comienza su implementación luego de una larga tramitación parlamentaria), la que implica cambios sustantivos a la forma cómo se concibe la función judicial.” Falencias en la independencia Judicial. “En lo que específicamente dice relación con la independencia judicial, se ha generado un amplio consenso respecto a que el excesivo corporativismo interno (unido a la poca transparencia y la falta de control) constituyen la principal falencia del sistema judicial. Se critica especialmente la existencia de una sistema jerárquico exacerbado que le da a los superiores, especialmente a los integrantes de la Corte Suprema, demasiadas atribuciones respecto a sus subordinados no importando que ellos también tengan la calidad de jueces. Tales atribuciones se extienden a las designaciones y promociones, a las calificaciones, al control disciplinario, a las que se deben sumar también las que provienen de un sistema procesal que abusa de la utilización de los recursos, por lo que toda o casi toda resolución debe ser revisada y, eventualmente, enmendada, por el superior. Este cúmulo de facultades se traduce en una capacidad casi incontrarrestable de los superiores para moldear la conducta de sus subalternos, con el riesgo, muchas veces real, de ser mal utilizadas.” “Ello ha motivado la realización de reformas constitucionales que, con dudoso resultado, han buscado cambiar la composición de la Corte Suprema y la forma de su designación. Los propios ministros de la Corte Suprema han adoptado sanciones administrativas y hecho declaraciones públicas con el propósito de poner fin al tráfico de influencias al interior de los tibunales, el cual generalmente adopta la modalidad de superiores haciendo peticiones o dando derechamente órdenes a inferiores respecto a cómo deben resolver determinado asunto, aprovechándose de las atribuciones que tienen sobre sus carreras.” “Muchas de estas mismas acciones tendientes a resguardar la independencia interna se han traducido en lesiones a la independencia externa del sistema judicial, bajo modalidades diferentes a las que estábamos acostumbrados. Si bien la interferencia política en la designación de jueces ha sido constante en el país, los últimos cambios en el mecanismo nominación de los

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ministros de la Corte Suprema, que incluyen la incorporación del Senado en el proceso, la han hecho mucho más explícita y notoria.” “Por otra parte, también han aparecido nuevos fenómenos generalmente asociados a la corrupción o al tráfico de influencia- que ponen en peligro la independencia de los jueces. Hoy es común, por ejemplo, que grandes estudios de abogados intervengan en la designación de jueces y que se generen relaciones de bastante cercanía y poca transparencia entre jueces o grupos de jueces y abogados.” Oponentes a fortalecer la independencia Judicial: “El discurso mejor estructurado que se opone al fortalecimiento de la independencia externa del Poder Judicial proviene de la clase política -no toda, ciertamente- y se fundamenta en las imperfecciones de nuestro sistema político. Dada que nuestra institucionalidad tiene defectos y que está en un proceso de reacomodo, según estos sectores dar excesiva independencia a los jueces podría tener efectos indeseados ya que importaría excluir en decisiones claves consideraciones de tipo político (o de realidad), que en el actual contexto son indispensables. Se teme que ello pueda llevar a situaciones de quiebre institucional por una excesiva rigidez en la aplicación de la ley. Tras este discurso se encuentran quienes auténticamente creen que en este período debe imperar, en ciertas situaciones la "razón de estado", frente a una aplicación estricta de la ley y quienes creen que el sistema judicial actual carece de la debida legitimidad democrática como para moverse con absoluta autonomía.” “Una variante de este mismo tipo de predicamentos proviene ya no del mundo político, sino del tecnocrático, básicamente de quienes manejan la economía en el país y las reformas liberalizadoras que en esta materia se han hecho o se están adelantando. Para ellos los tribunales actuales son lentos y sus jueces ignorantes en materias económicas, por ello, dejarles entregadas decisiones cruciales en políticas públicas significaría las más de las veces decisiones resultados ineficientes que impedirían la concreción” “Un grupo totalmente distinto de críticos a la independencia judicial, ahora en su vertiente interna, proviene del propio interior del Poder Judicial y está constituido por algunos integrantes de su cúpula quienes sólo ven una pérdida de poder en reformas que consagren una concepción más horizontal de la función judicial. Por otra parte, la misma reforma procesal penal que, al quitarle a los jueces sus facultades investigativas y concentrarlos en su pura labor de juzgadores, viene a reforzar su imparcialidad, es vista por un número importante

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de ellos como un cercenamiento de sus facultades.” Consejo Superior de la Judicatura: “En Chile no existe Consejo de la Judicatura. El sistema de designación y promoción de jueces es por cooptación en el cual interviene el propio Poder Judicial, mediante la elaboración por parte del superior jerárquico del cargo que debe ser proveído de una lista con tres personas (cinco para losintegrantes de la Corte Suprema) y la posterior selección de uno de ellos por parte del Poder Ejecutivo, a través del Ministerio de Justicia. Excepcionalmente y fruto de una reciente reforma, el candidato seleccionado por el Presidente para llenar una plaza en la Corte Suprema debe ser ratificado por las dos terceras partes del Senado. Todos los jueces son inamovibles, producto de lo cual se mantienen en sus cargos mientras dura su buen comportamiento. En todo caso, a la edad de 75 años deben necesariamente acogerse a retiro.” “Los jueces en Chile pueden ser destituidos por tres vías distintas: A.) Los miembros de los tribunales superiores de justicia (ministros de las Cortes de Apelaciones y Corte Suprema), pueden ser objeto de juicio político por notable abandono de sus deberes. En este juicio actúa como acusador la Cámara de Diputados y resuelve el Senado, actuando como jurado. B.) Por responsabilidad disciplinaria. El mal comportamiento es juzgado y declarado por la Corte de Apelaciones respectiva en primera instancia y la Corte Suprema en segunda, en el llamado juicio de amovilidad. Este juicio procede por la comisión de faltas disciplinarias que están expresamente establecidas en el Código Orgánico de Tribunales. C.) Por deficiente evaluación, en el caso de ser calificados un año en lista cuatro o dos años consecutivos en lista tres. Como se verá más adelante anualmente todos los funcionarios judiciales son calificados por su superior jerárquico. Esta evaluación de desempeño, en los casos de ser negativa tal como se ha indicado, puede llevar a la destitución del funcionario.” “Adicionalmente, la Constitución señala que le corresponderá al Presidente de la

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República "velar por la conducta ministerial de los jueces y demás empleados del Poder Judicial ". El Presidente debe ejercitar tal función a través de la formulación de los requerimientos correspondientes ante las autoridades pertinentes. Se trata esta de una facultad raramente utilizada por el Presidente.” Selección de los Jueces: “La institución encargada de la selección de los jueces es la Academia Judicial” “El sistema consta de cuatro fases: - La primera es de reclutamiento y consiste en una campaña promocional que se realiza antes de cada llamado, tendiente a motivar la presentación de postulaciones. - La segunda consiste propiamente en el concurso al que se someten los aspirantes. En él van siendo descartados en forma sucesiva hasta llegar a una cifra predeterminada. El primer paso se centra en el examen de los antecedentes de cada uno. Luego son sometidos a diversos exámenes de conocimientos, habilidades y psicológicos. Finalmente, son sometidos a una entrevista personal. - Quienes concluyen satisfactoriamente la fase anterior ingresan a un curso llamado de formación, con una duración de seis meses y bajo un programa que integra en partes iguales seminarios y pasantías en tribunales. Los alumnos son becados durante la duración de este programa. - La etapa final es la selección propiamente de los nuevos jueces. En esta fase los egresados de la Academia prefieren a los competidores externos. No es obligatorio para los egresados postular a cargos judiciales, pero el no hacerlo los obliga a devolver el importe de la beca” “Por otra parte, una reforma especial, que significó cambios en la Constitución, se introdujo al sistema de designación de los ministros de la Corte Suprema y a la composición de éstos. Respecto a la primero, se hizo intervenir al Senado, quien con un quórum muy alto (2/3 de sus miembros) debe ratificar la designación hecha por el Presidente, el que debe seguir sujetándose a una quina elaborada por la propia Corte Suprema. En cuanto a la integración, los cambios significaron el aumento de los miembros de la Corte (de 17 a 21) y el establecimiento que de éstos 5 necesariamente deben provenir de fuera de la carrera judicial.”

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“Los resultados del sistema de selección de los jueces de carrera a través de la Academia Judicial se muestran, en principio, como muy positivos (…)La formación que se les ha dado ha sido eminentemente práctica, en los tribunales, pero con un espacio suficiente para la reflexión. Han actuado como jueces tutores magistrados de prestigio, a cuyo trabajo se ha sumado el de destacados académicos. La gran mayoría de los egresados de la Academia ha ingresado a la carrera judicial. Lo más importante,es que ellos mismos señalan sentirse más independientes, puesto que entienden que su nominación se ha debido a méritos propios, dentro de un proceso competitivo, y no a amistades o padrinazgos.” “Menos tiempo aún ha pasado para evaluar los cambios en la Corte Suprema, sin embargo, y a diferencia de la anterior, las impresiones hasta la fecha no son positivas. (…) El sistema escogido lleva por lo demás a imposibilitar que los jueces más originales o díscolos con el poder lleguen a la Corte Suprema, pues con el amplio poder de veto que se ha consagrado -por los altos quórums exigidos- es posible que cualquier grupo político, aunque minoritario, que se sienta afectado por al conducta del juez, pueda objetar su ascenso. Antes de la reforma sólo tenía ese poder el gobierno de turno, ahora lo tiene el gobierno y la oposición al unísono, lo que lleva a soluciones transaccionales no siempre adecuada.” El sistema de calificaciones antes y después de la reforma: “La Corte Suprema se reservaba en el antiguo sistema para sí la facultad de calificar en última instancia a todos los funcionarios judiciales, lo que potenciaba fuertemente su poder dentro del sistema. La reforma estableció como principio que la calificación debía hacerse por el superior jerárquico directo, al ser el único que tiene un conocimiento cabal sobre el actuar del funcionario. - Los criterios de calificación eran vagos y generales, lo que motivó a tratar de precisarlos y objetivizarlos. Relevante fue en tal sentido la consagración de una hoja de vida para cada funcionario en la cual debe dejarse permanente constancia de los antecedentes que posteriormente deberán ser considerados para la calificación anual. - Para integrar las apreciaciones de los usuarios, que antes no se consideraban, se permitió que éstos las hicieran llegar oportunamente al órgano calificador. - Uno de los principales problemas del sistema anterior era que no servía para su

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fin natural: discriminar entre los diversos funcionarios, desde el momento en que más del 95% de ellos permanentemente era calificado en el tope de la escala. Realmente el sistema, en los hechos, no funcionaba para premiar a los mejores, sino para castigar a algunas personas por una vía más expedita - y con menores garantías - que la disciplinaria. Las medidas que se adoptaron para solucionar este problema fueron aumentar las listas calificatorias de 4 a 6, para permitir mayor discriminación y consagrar la lista máxima como absolutamente excepcional. Con la misma finalidad, se subdividieron los rubros a calificar, en cada uno de los cuales el calificado debe recibir una nota. Su calificación final pasa a ser un promedio de las recibidas por cada uno de los calificadores -cuando ésta la haga un órgano colegiado -, en cada uno de los rubros. -Antes de la reforma el calificado sólo era informado de la lista en la cual había sido incluido. Para dotar de publicidad todo el procedimiento y que el calificado supiera qué estaba haciendo bien y qué debía corregir, se dispuso que debía ser informado de los diversos puntajes que le fueron asignados en cada rubro, de los fundamentos de los mismos y la constancia de los aspectos que, a juicio de sus calificadores, debe corregir o aquellos en que debe persistir. Finalmente, tratándose de órganos colegiados, debe ser informado de la forma como votó cada uno de sus calificadores. - Se estableció un derecho genérico a apelar de las calificaciones que antes no existía. - Con el fin de dotar de una importancia mayor a las calificaciones, se estableció su vinculación directa con las promociones. De tal modo, la postulación de un funcionario mejor calificado prefiere a la de uno peor. A esta reforma se agregó lo dispuesto en la ley que creó la Academia Judicial, en donde se dispone que para recibir la mejor calificación debe el funcionario haber asistido por lo menos a una actividad de capacitación en el año.” Conclusión frente a los cambios implementados por la reforma: “Pese a las buenas intenciones de la reforma, el sistema de calificaciones sigue funcionando mal, lo que es especialmente notorio tratándose de las de los jueces. Se ha ganado poco en materia de transparencia, ya que la hoja de vida no se ha convertido en un instrumento disciplinador de los evaluadores, quienes por lo demás siguen sin fundar sus calificaciones más allá de frases genéricas carentes de todo contenido indicativo para los funcionarios. Incluso se sostiene

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que el sistema actual es más arbitrario que el anterior, ya que los promedios con que se construye la calificación final hacen que un integrante aislado de un órgano calificador colegiado puede incidir determinantemente en la evaluación de un funcionario, lo que no sucedía anteriormente.” El presupuesto Judicial en Chile: “El presupuesto del Poder Judicial es fijado anualmente por el Parlamento, como un ítem más de la Ley de Presupuestos. La propuesta de ésta es elaborada por el Gobierno, a través del Ministerio de Hacienda, ante quien debe hacer sus peticiones el Poder Judicial.” “En los últimos años han habidos intentos por garantizar constitucionalmente una asignación presupuestaria fija al Poder Judicial, lo que en definitiva no ha prosperado. (…) La absoluta independencia económica es un serio obstáculo a la transparencia de la función judicial pues ésta, como cualquier otra, debe justificar públicamente qué hace y en qué invierte sus fondos, los cuales debe obtener precisamente en función de la conveniencia y utilidad de sus programas y no por una mera disposición legal que oculta el costo de oportunidad que supone la asignación de esos recursos. Cosa distinta es la ejecución presupuestaria donde, al menos en teoría, el Poder Judicial podría gozar de espacios más amplios de libertad. Hoy en día ello no es así desde el momento en que sus recursos le son entregados parceladamente por Hacienda y muchos de proyectos los de inversión- requieren de trámites y autorizaciones especiales de parte del Ejecutivo. Adicionalmente, el Poder Judicial está sujeto al control de la legalidad del gasto que efectúa la Contraloría General de la República institución que, sin embargo, se limite a registrar las transacciones judiciales más que a controlarlas realmente.” “ Internamente, dentro del Poder Judicial, la ejecución del gasto corresponde a la Corporación Administrativa del Poder Judicial (CAPJ), la cual está establecida como soporte técnico administrativo de la Corte Suprema para todas esas materias y funciona bajo un Consejo Directivo integrado por 5 de los 21 ministros de ese tribunal. Los tribunales sólo cuentan con partidas pequeñas casi insignificantes- para hacer ciertos gastos menores. A la misma CAPJ le corresponde la contratación del personal de apoyo, cuya gestión es de responsabilidad, eso sí, de cada tribunal. Reformas relativamente recientes eliminaron la intervención del Ejecutivo en las designaciones y promociones de los empleados judiciales.” Decisiones de Organismos internacionales e independencia Judicial en Chile:

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“Tanto a nivel de la argumentación presentada por el gobierno chileno en la tramitación de estos casos (Aplicación de amnistías frente a violaciones de derechos humanos y libertad de expresión) ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, como luego su comportamiento después de dictadas las recomendaciones de la misma comisión , la independencia del Poder Judicial respecto del Poder Ejecutivo ha sido esgrimida como una razón que justifica no realizar actuaciones más concretas del gobierno para exigir del Poder Judicial un comportamiento más acorde con las resoluciones internacionales. En la práctica, el ejecutivo sólo se ha limitado a enviar en cada caso a la Corte Suprema un oficio dando cuenta de las recomendaciones de la Comisión e instando a la adopción de las medidas pertinentes para el acatamiento de las decisiones internacionales. Por su parte, el Poder Judicial no ha adoptado medidas concretas para subsanar las violaciones detectadas a nivel internacional esgrimiendo argumentos como su independencia, la no obligatoriedad de dichas decisiones internacionales y la cosa juzgada en los casos respectivos.” La Reforma a la Justicia penal en Chile en el año 2000. “El modelo de reforma se caracteriza por los siguientes elementos: (1) separación de funciones entre los órganos jurisdiccionales y de acusación, además de realizarse una separación entre jueces que intervienen controlando el cumplimiento de las garantías individuales en la etapa de investigación y jueces que forman parte del tribunal del juicio oral; (2) creación del Ministerio Público, órgano encargado de dirigir las investigaciones criminales y representar a la sociedad en los juicios orales; (3) concesión de facultades discrecionales limitadas al Ministerio Público para poner término o cesar la persecución penal (principio de oportunidad reglada); (4) oralidad y publicidad de las actuaciones más relevantes del procedimiento; (5) establecimiento de un juicio oral, público y contradictorio como etapa central del nuevo sistema, y; (6) limitación a las posibilidades de revisión de los tribunales superiores a las decisiones de los tribunales inferiores.” Aspectos en los que se esperaban mejoraras con la reforma: a. Control Jerárquico de los Tribunales Superiores por Vía de los Recursos: “A nivel de independencia interna, es decir, el grado de independencia con que cuentan los jueces penales dentro del propio sistema judicial en Chile, la principal deficiencia en el actual sistema procesal penal está constituida por la amplia posibilidad que tienen los jueces de los tribunales superiores

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(fundamentalmente las Cortes de Apelaciones) de revisar lo obrado por los tribunales inferiores de justicia. Esto se realiza por la existencia de un recurso de apelación amplio que permite a las Cortes de Apelaciones revisar tanto la aplicación del derecho como la evaluación de los hechos del mismo. Se suma a lo anterior el mecanismo denominado "consulta", el que da facultad a las Cortes de Apelaciones para revisar en forma automática, sin apelación alguna, los fallos de los tribunales de primera instancia en la mayoría de los casos, tanto en el derecho como en los hechos. (…) En la práctica, esta situación se traduce en que las decisiones adoptadas por los tribunales de primera instancia siempre tienen el carácter de provisionales ya que son las Cortes de Apelaciones las que deciden definitivamente el caso. Esto lleva a que los jueces de instancia tiendan a seguir el criterio que ellos esperan la Corte utilizará, independientemente que ello no sea considerado como la situación legal más adecuada para esos hechos específicos, afectándose así severamente la independencia interna de los jueces penales de primera instancia. En la materia, el modelo contenido en el proyecto de reforma introduce un cambio fundamental ya que los recursos ante tribunales superiores se restringen básicamente a la revisión de la aplicación del derecho, reservándose la apreciación de los hechos en forma exclusiva al tribunal que conoció del juicio oral, y, además, se eliminan las formas de revisión automática de los fallos.” b. Liberación de la Responsabilidad Política de la Persecución Penal “Una segunda área en la que resulta posible esperar mejoras respecto de la independencia de los jueces penales tienen que ver con la liberación que tendrán éstos de la responsabilidad de persecución penal. Según se ha mencionado, en el actual modelo inquisitivo los jueces del crimen no sólo concentran las funciones jurisdiccionales en su persona (control de legalidad de la investigación y facultad de fallar los casos), sino que también asumen las funciones de persecución penal (dirigir la investigación y formular acusación en contra de quienes consideren responsables).Como resultado de lo anterior los jueces reciben enormes presiones de la opinión pública y de la clase política en general exigiendo resultados en materia de seguridad ciudadana y control de la criminalidad.” “El nuevo sistema representa una oportunidad de superar este problema por medio de la creación de un organismo especializado que asumirá como función principal llevar adelante la persecución penal pública, el Ministerio Público, liberándose de esta forma al sistema judicial de tan pesada carga. Se espera que el Ministerio Público asumirá la responsabilidad de persecución penal

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de casos, dejando a los jueces en una posición más independiente y cómoda para resolver los casos sin que tener que asumir ellos en la práctica las responsabilidades derivadas de una persecución penal defectuosa o ineficiente.” c. Independencia Administrativa o Burocrática “Una tercera área problemática en relación a la independencia judicial en materia penal tiene que ver con una deficitaria organización administrativa de los tribunales del crimen y de los aparatos administrativos de soporte del juez penal, problema que en general se extiende a todo tipo de tibunales en Chile. En primer lugar, es el juez quien soporta sobre sus hombros buena parte del trabajo administrativo que generan los tribunales. Cada juez es el "jefe" de una oficina (tribunal) que cuenta con un número de entre 10 y 15 funcionarios que debe administrar. Esto le resta posibilidades de invertir más tiempo en la adopción de las decisiones judiciales, produciéndose - en la práctica- una suerte de dependencia de la burocracia del tribunal para poder funcionar adecuadamente en sus funciones jurisdiccionales. (…) Un segundo problema tiene que ver con la relación entre el desempeño de las funciones administrativas en cada tribunal con un órgano centralizado de apoyo administrativo, la Corporación Administrativa del Poder Judicial, a la cual hay que solicitar la solución de todos los problemas administrativos o de infraestructura que puedan presentarse en un tribunal (…) Ambas situaciones generan una suerte de dependencia burocrática de los jueces a su aparato administrativo y al aparato de apoyo administrativo central, entrando en cierto roce con la independencia requerida por cada juez para resolver sus asuntos. Para dar solución a estos problemas en la reforma procesal penal impulsada en el país consagra juzgados corporativos especializados en lo penal, en los cuales se agrupa a un conjunto de jueces, cuyo número depende de las características regionales, en un sólo espacio físico. En este esquema ya no es cada juez quien cuenta con personal bajo su directa responsabilidad (...).” Ética y Corrupción: “Los problemas de corrupción en el Poder Judicial han experimentado un importante aumento en los últimos años, aunque probablemente sin llegar a tener la magnitud que han alcanzado en otros países del continente. Ha llamado la atención, eso sí, que los casos de corrupción que antes se pensaba comprometían sólo a los empleados judiciales, sobretodo del orden penal, también hoy involucran a jueces, incluso a ministros de la Corte Suprema (…)” “Fruto de toda esta situación, la propia Corte Suprema ha decidido adoptar una

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política activa y más enérgica en la materia, para lo cual formó una Comisión de Ética del Poder Judicial, integrada por cinco de sus miembros, y ha adoptado sanciones ejemplarizadoras respecto a jueces envueltos en casos de corrupción.” “Igualmente, la Comisión de Ética se encuentra estudiando la dictación de un Código de Ética Judicial que especifique y complemente las normas generales que al respecto existen en el Código Orgánico de Tribunales. La dictación de este Código efectivamente puede constituir una herramienta importante para atacar la corrupción desde el momento en que muchas conductas que externamente son vistas como inadecuadas, poco transparentes o derechamente como corruptas, al interior de la corporación judicial no sólo son aceptadas, sino incluso no se las estima como disvaliosas.”

7.1.2. Venezuela Formato de Doctrina Datos de la Fuente: FUNDACIÓN PARA EL DEBIDO PROCESO LEGAL. Independencia Judicial en Venezuela; La administración de justicia en la República Bolivariana de Venezuela analizada a partir de la observación de un juicio. Octubre del 2008. Tema : INFORME SOBRE LA INDEPENDENCIA JUDICIAL EN VENEZUELA Citas textuales: Objeto y metodología de la Investigación: “El objeto del presente informe es determinar, a través de la observación de un juicio de alta relevancia política en la República Bolivariana de Venezuela, si existen o no violaciones al debido proceso en contra de las personas a quienes se les inició una investigación criminal por la muerte y lesiones de personas en ese país con ocasión del golpe de estado del 11 de abril de 2002”

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“Los acusados en el juicio observado son Ivan Simonovis, Henry Vivas, Lázaro Forero, Arube Pérez, Julio Rodríguez, Erasmo Bolivar, Alfonso Zapata, Héctor Rovain, Marcos Hurtado, Neazoa López y Luis Molina. Ellos están siendo juzgados en la causa 4M-387-04, ante el Juzgado de Primera Instancia en lo penal del Circuito Judicial Penal del Estado de Aragua, Tribunal Cuarto de Juicio.” “Para la elaboración de este informe se recolectó información y se sostuvieron conversaciones telefónicas durante los meses previos al viaje realizado a la ciudad de Caracas entre los días 12 y 15 de octubre de 2008. Con ocasión de dicho viaje se sostuvieron entrevistas con personas del ámbito académico y de ONGs. De igual forma 2se tomó contacto con Antonio Molina, abogado de los querellantes, y con el equipo de abogados defensores de los acusados.” Junto con las entrevistas se tuvo acceso a las copias de las actas de las audiencias del juicio, las que, aun cuando no son las definitivas, permitió darnos una imagen acerca de cómo se había estado desarrollando el juicio” Hechos que motivan el juicio: - El 11 de abril del año 2002 grupos opositores al Presidente de la República Bolivariana de Venezuela llevaron a cabo una manifestación. Ella había sido autorizada para efectuarse en un lugar preciso, el cual se encuentra alejado del centro de Caracas donde se ubica el Palacio de Gobierno. - En un momento determinado los manifestantes, según algunas versiones, alentados por los organizadores y según otras espontáneamente, procedieron a dirigirse al palacio de Miraflores a pedirle la renuncia al Presidente Hugo Chávez. Al frente del grupo iba la policía metropolitana que dependía de la Alcaldía Mayor, en esa época en manos de un opositor al gobierno del Presidente Hugo Chávez. La versión de los Policías Metropolitanos y sus superiores es que la función que ellos cumplían era de contención y para evitar un conflicto entre personas afines al Gobierno y los opositores. -Por otro lado, el abogado querellante Antonio Molina, explica que la Policía Metropolitana iba entregando protección a los opositores con el objeto que pudiesen llegar a rodear al Palacio de Miraflores y de esta forma se pudiera concretar el golpe de estado sufrido por el Presidente Hugo Chávez. - Los opositores siguieron avanzando hasta llegar al Puente Llaguno en donde nuevamente las versiones son encontradas. Por parte de los defensores de los acusados se indica que personas afines al régimen comienzan a disparar en contra de los manifestantes, razón por la cual los policías metropolitanos se ubican para proteger a los opositores y disparan en dirección al lugar de donde provenían los ataques. - En contra, el abogado querellante señala que algunas personas afines al Gobierno procedieron a tirar palos y piedras, pero como una medida de protección ante los disparos de la Policía Metropolitana.

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-En ese contexto se producen muertes de gente afín al gobierno y de opositores. Independencia e Imparcialidad del Tribunal: La fácil remoción de los jueces. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 254 expresamente prescribe que el Poder Judicial es independiente. Sin embargo, todas las personas entrevistadas —salvo el abogado querellante Antonio Molina— al preguntárseles si existía independencia del Poder Judicial de forma unánime contestaron que no. Un académico venezolano con prestigio a nivel nacional e internacional, al consultársele sobre el punto manifestó: “la independencia es inexistente. Si la decisión no le gusta (al ejecutivo), el juez es destituido rápidamente o se revoca su designación”. Al consultársele si dicha falta de independencia era generalizada o se restringía a ciertos ámbitos del derecho ó a casos determinados, el profesor señaló que era generalizada, pero que “a nivel penal era total” (la falta de independencia). Respecto a las causas de esta dependencia del Poder Judicial, y de los jueces en particular, otra persona con la cual DPLF pudo hablar la vinculó, en parte, a la falta de una carrera judicial con la necesaria estabilidad en sus puestos lo que genera un fundado temor a ser removido si la decisión no es compartida por el ejecutivo. Los temores de los jueces a perder sus cargos encuentran sustento en el significativo número de jueces que han sido separados del Poder Judicial. De acuerdo a un estudio al que DPLF tuvo acceso, en menos de un año 400 jueces fueron removidos sin un procedimiento administrativo. (Ver informe que presentan las asociaciones civiles Foro Penal Venezolano, Fundación de los Derechos Humanos del estado de Anzoategui y Red de Abogados por los Derechos Humanos). En cuanto a la relación existente entre las remociones y la cercanía o falta de ella con el proceso revolucionario, queda registrada en la siguiente cita del mismo informe: “De las investigaciones registradas resaltamos con preocupación declaraciones de Luís Velásquez Alvaray cuando fungió como Magistrado del Tribunal Supremo de Justicia con relación a las ‘llamadas diarias’ que le hacía el Vicepresidente Rangel ‘para solicitarle la destitución de jueces’ cosa que él hacía de inmediato”. Parcialidad de los Jueces Estas falencias se agudizan en casos de connotación política y el caso objeto del informe, según se ha dicho, es particularmente sensible desde el punto de vista político.

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Dada la particular carga política que tiene el caso todas las personas entrevistadas, salvo el abogado querellante, manifestaron que en este caso, no había ningún juez que estaría dispuesto o dispuesta a absolver a los acusados. Incluso uno de los entrevistados llegó a señalar: “el Estado ya tomó la decisión de condenarlos”. Junto a lo anterior, concurren en el caso concreto situaciones que violan no solo el estándar fijado por la propia Constitución sino también estándares internacionales como los fijados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. El citado tribunal regional ha indicado que: “considera que el derecho a ser juzgado por un juez o tribunal imparcial es una garantía fundamental del debido proceso. Es decir, se debe garantizar que el juez o tribunal en el ejercicio de su función como juzgador cuente con la mayor objetividad para enfrentar el juicio.” Pues bien, en este caso la Jueza Presidente Marjorie Calderón Guerrero, no cuenta con dicha objetividad. Al consultarle al abogado querellante si era cierto lo que había sido informado por una de las personas con las que habló DPLF en cuanto a que la Jueza Presidenta del Tribunal estaba casada con un destacado dirigente del Partido Socialista Unido de Venezuela del Estado de Aragua, señaló que sí era cierto, pero que él no veía ningún problema en ello. Otro elemento traído a la atención de DPLF, es que la jueza habría sido nombrada gracias a las gestiones del ex socio del ex Fiscal General de la República y ex Vicepresidente de la República, Isaías Rodríguez, lo que de ser cierto sembraría un mayor manto de dudas sobre la objetividad de la jueza para decidir en un caso tan relevante. También es pertinente hacer referencia a una causa de violación a la imparcialidad del tribunal que es común a todos los casos que se resuelven por vía de juicio oral en Venezuela. De acuerdo a la información recabada por DPLF, una vez que se dicta el auto de apertura de juicio por parte de los jueces de control se remiten todos los antecedentes probatorios al Tribunal Mixto. Es decir que la prueba está en poder del Tribunal Mixto y no de las partes. Con lo cual si un Juez Presidente quiere revisar declaraciones investigativas, o revisar los antecedentes probatorios antes de la realización del juicio lo puede hacer. Uno de los objetivos primordiales de la separación entre investigación y juzgamiento es evitar la contaminación del juzgador. De ahí que se separe en jueces de control y jueces de juzgamiento. El darle acceso antes del juicio a algunos elementos probatorios como los informes e peritos, fotografías, videos, etc. afecta la imparcialidad con debe iniciarse todo juicio. Por último, DPLF debe hacer referencia a una clara, grave y evidente afectación a la independencia e imparcialidad del tribunal sufrida por el acusado Ivan Simonovis. Según se verá en la parte pertinente, Simonovis fue detenido el día 22 de noviembre de 2004 cuando se aprestaba a abordar un avión para salir del país; cabe señalar que ya había realizado todos los trámites migratorios y solo esperaba subirse al avión.

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El juez que libró la orden de aprehensión en contra de Simonovis fue Maikel Moreno, quien fungía como Juez Trigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. La afectación a la imparcialidad e independencia viene dada por el hecho que el Sr. Maikel Moreno, había sido abogado defensor de una de los llamados “Pistoleros de Llaguno”: el Sr. Richard Peñalver Como se recordará, la acusación en contra de Simonovis y el resto es por supuestamente haber dado ordenes de disparar en contra de la gente partidaria del gobierno el día 11 de abril de 2002. Es decir, uno de los abogados de los acusados de haber portado armas el día 11 de abril de 2002, en contra de quien supuestamente el Sr. Simonovis había ordenado disparar, es quien decide si hay merito para despachar una orden de detención. Sin embargo, la intervención del ahora Juez Maikel Moreno no se limita a despachar una orden de detención en contra de Simonovis, sino que dirige la audiencia de 24 de noviembre de 2004 donde se decreta su privación judicial preventiva. Ello no obstante que la defensa había solicitado el mismo día 24 que se recusara de conocer los hechos por haber participado como defensor en hechos claramente conexos. Agrava la violación anterior el hecho que no obstante el claro tenor del artículo 94 del Código Orgánico Procesal Penal en cuanto a que el conocimiento de una recusación corresponde a un juez distinto al recusado, el Juez Moreno decidió por sí y ante sí que era inadmisible la recusación interpuesta en su contra. Obstáculos Para el Acceso al Juicio: También ha llamado la atención de DPLF —y que tiene directa relación con el estándar de un tribunal independiente e imparcial— que el juicio se esté llevando a cabo el en el estado de Aragua, en la ciudad de Maracay, distante unos 100 kms. de Caracas. Según emana del relato de los hechos materia del juicio, ellos ocurrieron en Caracas. Por lo tanto el foro natural donde debieran estarse realizando el juicio es Caracas. Las reglas de competencia deben estar fijadas con anterioridad a la comisión del hecho delictivo. Ello da garantía a las partes que serán juzgados por tribunales a los que se les ha asignado el conocimiento de su causa con base en reglas generales comunes a todas las personas en situaciones similares y no que se ha escogido el foro por razones de conveniencia de una de las partes. En el caso objeto del informe, según se ha dicho, se alteraron las reglas previstas en el artículo 57 del Código Orgánico Procesal Penal entregándose su conocimiento a los tribunales de Aragua. El mencionado traslado de competencia, según lo señalado a DPLF por Antonio Molina, habría sido a consecuencia de una solicitud suya cuando era abogado defensor de las personas que realizaron

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disparos en el Puente Llaguno, conocidos en la opinión pública como los Pistoleros de Llaguno. La distancia existente entre el lugar de residencia y el lugar donde se realiza el juicio constituye un obstáculo para que aquellos a quienes interesa particularmente el caso —como son los ciudadanos de Caracas— sea cual sea su preferencia política, puedan asistir a las audiencias y ver cómo se decide un caso de interés ciudadano, lo que en definitiva constituye un obstáculo para el acceso a la información que se vierte en el juicio. Lamentablemente, lo anterior es coherente con la actitud secretista que se ha adoptado en el juicio. Desde un comienzo se ha impedido la filmación del mismo. Así lo establece el acta del 20 de junio de 2006, fecha de inicio del juicio, donde se señala: “el tribunal deja constancia que las cámaras de TV están fuera de la sala de audiencia.” Los abogados defensores informaron a DPLF que incluso en la actualidad se estaba obstaculizando el acceso de periodistas al juicio. El entorpecimiento de la labor periodística sobre un caso de evidente interés público es de la máxima gravedad. La esencia del juicio oral y público es que la comunidad vea cómo se hace justicia, siendo esa una de las formas en que la justicia y el derecho penal cumplen sus funciones sociales. Trabas al acceso a la prueba de cargo y trabas para preparar la defensa: Otra dimensión de la violación al derecho de defensa es la forma en que se ha llevado esta investigación, particularmente al negarse el Ministerio Público a otorgar copias a los imputados de los antecedentes de la investigación. No le quita el carácter de violatorio del derecho de defensa el que fuera la práctica generalizada en la República Bolivariana de Venezuela según da cuenta la Circular del Ministerio Público MP Nº DFGR- DCJ-10- 2006- 008, Fecha 20060612. De acuerdo con dicha circular “Desde la entrada del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público ha sostenido reiteradamente que no es procedente conceder copia simple o certificada de las actas que reposan en un proceso que se encuentra en fase de investigación —bajo la dirección de este organismo—…” Según se anotó, el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos es claro en cuanto que al imputado se le debe dar tiempo y medios adecuados para preparar su defensa. En un caso complejo como del que se ocupa este informe y en donde existe un fuerte cúmulo probatorio el negarle la posibilidad a la defensa que tenga copias, aunque sean simples, impide que los abogados puedan preparar de forma adecuada su defensa. La exigencia de consultar en las oficinas y en el horario de oficina del Ministerio Público constituye

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un obstáculo en la adecuada preparación de una estrategia de defensa. En opinión de DPLF, también se ha violado el derecho de defensa desde el momento en que el Ministerio Público se negó a realizar una diligencia solicitada por las defensas de Simonovis, Forero y Vivas consistente en la comparación de sus voces con las de las grabaciones donde supuestamente se darían las ordenes de disparar en contra de los partidarios del Gobierno. Según se ha dicho uno de los cargos fundamentales es que los comisarios dieron las órdenes por radio por lo que saber quiénes son las personas que hablan en las grabaciones aportadas al juicio resulta fundamental. Sin embargo, el Ministerio Público se negó a hacer dicha diligencia. Ampliación de la acusación: Por último, uno de los aspectos que más gravemente viola en opinión de DPLF el derecho de defensa es el que ocurre el día que se inicia el juicio en contra de los ocho policías metropolitanos y los tres comisarios. El día 20 de marzo de 2006, esto es 3 años, 11 meses y 9 días después de la ocurrencia de los hechos investigados, el Ministerio Público amplía la acusación en contra de los acusados sumando a una persona fallecida y 4 víctimas de lesiones graves. Las defensas de los acusados se opusieron a dicha ampliación señalando que no se dan los supuestos del artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal que establece que: “Durante le debate y hasta antes de concedérsele la palabra a las partes para que expongan sus conclusiones, el Ministerio Público o el querellante podrán ampliar la acusación, mediante la inclusión de un nuevo hecho o circunstancia que no haya sido mencionado y que modifica la calificación jurídica o la pena objeto del debate.” Los requisitos que según los abogados defensores faltan, son que no se había dado comienzo al debate y que no eran hechos nuevos sino que se conocían al momento de la presentación de las acusaciones originales. En opinión de DPLF la sola autorización que realiza el artículo 351 en el sentido permitir ampliar la acusación durante el juicio es una grave violación al derecho de defensa. Todo inculpado tiene derecho a saber respecto de qué hechos se le está llevando a juicio, tiene derecho a saber de una forma precisa y detallada de que es lo que se le acusa. Aquel conocimiento, sin duda, se debe extender a las supuestas víctimas del delito que se le imputa; a cada uno de los hechos que sustentan los elementos típicos del delito; a las pruebas de cargo y para qué es que se utilizará cada prueba. Cosa distinta ocurre respecto de la calificación jurídica que se le da a esos hechos. La apreciación jurídica puede variar, pero incluso en esa situación el tribunal tiene la obligación de advertir a las partes que se está evaluando dicha posibilidad y abrir debate sobre el punto. Pero insistimos: los hechos de la acusación no pueden variar el día que se inicia el juicio. Esa

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variación genera una sorpresa, una suerte de emboscada para la defensa y la deja en una posición desmejorada frente al aparato persecutor. En el caso estudiado, el tribunal otorgó una suspensión de una semana para que la defensa se preparara para conseguir prueba exculpatoria respecto de un homicidio calificado y cuatro lesiones graves. Tiempo insuficiente para preparar de forma adecuada una defensa para la gravedad de los hechos. Otro aspecto que en opinión de DPLF constituye una violación al debido proceso en su vertiente “respeto del derecho de defensa”, lo constituye el hecho que ante la solicitud de exclusión de prueba realizado por la defensa respecto de la ampliación de la acusación de la que fueron víctimas los acusados, el tribunal señaló que no tenía facultades para cumplir dicha función. Junto con ello, el tribunal señaló que no tenía facultades para rechazar la ampliación de la acusación. Esas decisiones constituyen un abandono de la función jurisdiccional y dejan en la indefensión a los acusados respecto de una de las etapas fundamentales de cualquier procedimiento penal, a saber, la etapa de exclusión de prueba. Dicha etapa cumple una función de depuración y de garantía para evitar la introducción de prueba que pueda ser impertinente y con una fuerte carga de prejuicio en el ente juzgador o que se haya obtenido con violación de garantía o que sean sobreabundantes y provoquen una dilación innecesaria del juicio. De acuerdo con la postura del tribunal, al ampliarse la acusación se eliminaría dicha instancia del proceso penal, situación que se verificó en el presente caso. Detenciones Arbitrarias: En cuanto a la situación del Comisario Simonovis se puede observar un vicio desde el punto de vista de quién emana la supuesta orden de detención y la primera decisión sobre su prisión preventiva, lo que contamina el resto de las decisiones referidas a la privación de libertad de Simonovis. En efecto, según se dijo en la parte de este informe referido a la independencia e imparcialidad del tribunal, la orden de detención y la decisión de mantener la prisión preventiva fue emitida por un juez que fue abogado defensor de uno de los llamados “Pistoleros del Puente Llaguno”, Mikael Moreno. Por eso se convierte a la privación de libertad de Simonovis en una detención arbitraria e ilegal. Conclusiones: Por todas las razones previamente presentadas, en opinión de DPLF: -A los acusados se les ha violado su derecho a ser juzgados con pleno respeto del debido proceso. -No han contado con tribunales independientes e imparciales.

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-Se les ha violado el derecho de defensa desde el momento en que se les negaron diligencias probatorias y no - Se les dio copia de los antecedentes de la carpeta investigativa impidiéndoles una preparación con los medios y tiempos exigidos por la Convención Americana sobre Derechos Humanos. - Se les ha violado su derecho a ser juzgados dentro de un plazo razonable. - Se encuentran actualmente sometidos a detenciones ilegales. - Respecto de los funcionarios policiales y el Comisario Simonovis la privación de libertad también es arbitraria

7.1.3. México Formato de Doctrina Datos de la Fuente: FRAGA Jose Luis. “La ONU denuncia carencia en la independencia del poder en México”. http://www.google.com/hostednews/afp/article/ALeqM5gCHwYfqaw0FfzTXrM8skkJ2vLpw?docId=CNG.881450ffab365c1b3f63e5e491dd9278.b1Denuncia%20poder%20judicial%20%E2%80%93%20Denuncia%20por%20parte%20de%20la%20ONU. Mayo del 2011 Tema : INFORME SOBRE LA INDEPENDENCIA JUDICIAL EN MEXICO Citas textuales: “La Relatora Especial de la ONU sobre la independencia de jueces y magistrados denunció carencias en la independencia del poder judicial en México, al presentar este lunes un informe ante el Consejo de Derechos Humanos de la ONU en Ginebra.” "La independencia judicial se ve afectada por la falta de transparencia, un factor que genera impunidad; por la ineficacia y por la corrupción; así como por la interferencia e influencia impropia de los sectores público y privado", señala el informe de la relatora Gabriela Karina Knaul de Albuquerque y Silva, que visitó México en octubre de 2010. "La independencia, autonomía e imparcialidad" de los órganos judiciales "se ven cuestionadas por la participación (...) del Estado en el nombramiento de los magistrados estatales", afirmó Knaul de Albuquerque, quien visitó los Estados de Chiapas, Toluca, Nuevo León, San Luis Potosí y Yucatán. La relatora recomendó que se garantice "la inmovilidad de los magistrados, juezas y jueces, una vez que han entrado en la carrera judicial".

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"El hecho que el Ministerio Público dependa del Poder Ejecutivo puede minar la confianza y credibilidad de la autoridad a la que se encomienda investigar los delitos y ejercer la acción penal ante los tribunales de forma objetiva", advirtió por otra parte Knaul de Albuquerque y Silva, una experta independiente originaria de Brasil. "Para garantizar un control efectivo de las acciones de las Procuradurías, resulta necesario fortalecer su transparencia y mejorar el sistema de rendición de cuentas, incluso a través de órganos de control interno", estimó la relatora, quien abogó por una "reforma constitucional en materia penal" que cambie "la mentalidad de todos los operadores de justicia" en México. Al respecto precisó que "deben perfeccionarse los mecanismos de supervisión interna para garantizar la rendición de cuentas de todos los órganos del sistema de justicia penal (policía, agentes del ministerio público, magistratura, defensoría pública y agentes judiciales)". La relatora también reclamó una reforma de la jurisdicción militar en México, "con el fin que no sea competente sobre casos de violaciones de derechos humanos y que no pueda juzgar hechos cuyas víctimas sean civiles". Además, Knaul de Albuquerque y Silva le planteó a México suprimir la figura del arraigo en su legislación, que dispone la retención paracarcelaria de una persona por un plazo de hasta 80 días, para que la autoridad judicial investigue, en espera de una eventual acusación formal que permita iniciar un procedimiento en regla. Al propio tiempo, la Alta Comisionada de la ONU para Derechos Humanos, Navi Pillay, manifestó en Ginebra su preocupación por la situación de los migrantes en México, "que han sido objeto de secuestros y asesinatos en gran número, la mayoría cometidos por redes criminales", un tema que espera abordar en una visita que espera hacer en julio a ese país. Formato de Doctrina Datos de la Fuente: Asamblea General de las Naciones Unidas. “Informe de la Relatora Especial Sobre la independencia de los magistrados y abogados en México”. http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G11/129/36/PDF/G1112936.pdf?OpenElement 18 de abril del 2011. Tema : INFORME SOBRE LA INDEPENDENCIA JUDICIAL EN MEXICO Citas textuales:

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Sistema Judicial: A. Nivel Federal: El artículo 94 de la Constitución establece que el ejercicio del Poder Judicial de la Federación se deposita en la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), en el Tribunal Electoral, en los Tribunales Colegiados y Unitarios de Circuito, y en los Juzgados de Distrito. 1- La Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) se compone de 11 ministros y ministras y funciona en Pleno o en Salas. Ordinariamente, sus sesiones son públicas. El papel que la SCJN ha desempeñado en los últimos años es fundamental, especialmente para abrirse a la sociedad e impulsar reformas al sistema de justicia en el País. 2- Tribunales del Circuito y Jueces del Distrito- Las magistradas y magistrados de circuito y las juezas y jueces de distrito son nombrados y adscritos por el Consejo de la Judicatura Federal por un período de seis años, al término de los cuales pueden ser ratificados o promovidos a cargos superiores. El ingreso y promoción para las categorías de magistrado de circuito y juez de distrito se realiza a través de un concurso interno de oposición y oposición libre Estos concursos se sujetan a . un procedimiento que prevé pruebas escritas que incluyen la solución de casos prácticos y un examen oral y público ante un jurado. Al llevar a cabo su evaluación, el jurado toma en consideración los cursos que ha realizado el postulante en el Instituto de la Judicatura, la antigüedad en el Poder Judicial de la Federación, el desempeño, el grado académico y los cursos de actualización y especialización que haya acreditado 3- El consejo de la Judicatura Federal: La administración, vigilancia y disciplina del Poder Judicial de la Federación, con excepción de la SCJN, están a cargo del Consejo de la Judicatura Federal (CJF), órgano del Poder Judicial de la Federación con independencia técnica, de gestión y para emitir sus resolucionesEl CJF se integra por siete miembros de los cuales uno es el Presidente de la .SCJN, quien también lo es del Consejo; tres Consejeros son designados por el Pleno de la SCJN (de entre los magistrados de circuito y jueces de distrito); dos Consejeros son designados por el Senado, y uno por el Presidente de la República. Una preocupación expresada por varios interlocutores respecto al CJF concierne a que la Presidencia de la SCJN y del CJF recae en la misma persona, lo cual

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podría afectar la independencia del Consejo frente a la Corte. Sería oportuno que la presidencia del Consejo recayera en una persona distinta a quien ostenta la Presidencia de la Suprema Corte, dedicada a tiempo completo a tan importante encomienda. Otro elemento de preocupación es el hecho que, de acuerdo a la Constitución, las decisiones del CJF son definitivas e inatacables y, por lo tanto, no procede juicio ni recurso alguno en contra de las mismas, salvo las que se refieran a la designación, adscripción, ratificación y remoción de magistradas, magistrados y juezas y jueces, las cuales pueden ser revisadas por la SCJN La Relatora Especial considera que todas las decisiones disciplinarias y administrativas que tengan un impacto sobre el estatus de las juezas y jueces y magistradas y magistrados deberían tener la posibilidad de ser revisadas por otro órgano judicial independiente Esta recomendación es válida también para los Consejos de la Judicatura a nivel estatal y los tribunales electorales. Todas las entidades federativas deberían contar con un Consejo de la Judicatura La estructura judicial debería establecer un Consejo Superior Nacional que coordine la labor de los Consejos de la Judicatura. 4- El ministerio público: El Ministerio Público es un componente esencial del sistema de justicia, pues está concebido como un pilar fundamental para la adecuada investigación y persecución de los delitos. El artículo 102 A de la Constitución dispone que incumbe al Ministerio Público de la Federación, entre otros, la persecución de todos los delitos del orden federal; solicitar las órdenes de aprehensión contra los presuntos responsables; buscar y presentar las pruebas que acrediten la responsabilidad de éstos; velar por la pronta y expedita administración de justicia; y pedir la aplicación de las penas. El Procurador General de la República, quien preside al Ministerio Público Federal, es designado por el titular del Ejecutivo Federal con la ratificación del Senado. Uno de los retos que enfrenta la procuración de justicia en México —tanto a nivel federal como local— es la falta de autonomía del Ministerio Público frente al Poder Ejecutivo, lo cual puede minar la confianza y credibilidad de la autoridad a la que se le encomienda investigar los delitos de forma objetiva.

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Adicionalmente, es necesario: tomar medidas para garantizar un control efectivo de las acciones de las Procuradurías; fortalecer su transparencia; instituir plenamente la carrera ministerial; y mejorar el sistema de rendición de cuentas. El proceso encaminado a brindar autonomía a las Procuradurías de Justicia debe acompañarse de un proceso de depuración, control y reorganización al interior de las mismas. B. Nivel Estatal: En el ámbito de las entidades federativas, el funcionamiento de los poderes judiciales está regulado principalmente por las Constituciones estatales y por las leyes orgánicas. Existe una gran diversidad en su integración y denominación, pero por lo general, el Poder Judicial está conformado por el Tribunal Superior de Justicia del Estado; los Juzgados de Primera Instancia; los Juzgados Municipales y el Consejo de la Judicatura. En algunos Estados la justicia electoral y administrativa, así como la defensa pública, dependen del Poder Judicial. Nombramientos y ascensos: En general, la Presidencia del Tribunal Superior de Justicia es elegida por el pleno del Tribunal Superior. De jure, las Magistradas y los Magistrados son en la mayoría de los casos designados por el Consejo de la Judicatura Estatal, a propuesta del titular del Poder Ejecutivo y con la aprobación de la Legislatura o de la Diputación Permanente. Esta situación, que es común en todo el país, permite que la designación de los magistrados y magistradas se realice —en la práctica— por el Gobernador o Gobernadora, aunque sea ratificada por el Congreso. Esta vinculación al Poder Ejecutivo llega a tal grado que también determina, en los hechos, la designación de quien preside el Tribunal Superior de Justicia, lo que puede afectar seriamente la independencia y autonomía de los órganos impartidores de justicia a nivel local. Durante su visita la Relatora Especial pudo constatar, por lo menos en un par de ocasiones, la inusitada cercanía entre el Presidente del Tribunal Superior y el Gobernador del Estado. La duración del cargo de las magistradas, magistrados, juezas y jueces varía según cada entidad federativa. En la mayoría de los casos son nombrados por un periodo inicial al término del cual pueden ser ratificados; en ocasiones, a través de un examen de actualización. Preocupa a la Relatora Especial que el requisito de confirmación o ratificación del nombramiento después de un período inicial, pueda afectar la independencia de

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las magistradas, magistrados, juezas y jueces, ya que pueden ser objeto de presiones indebidas en el ejercicio de sus funciones y no gozar de la necesaria imparcialidad frente a la necesidad de obtener la confirmación. Cuestión distinta sería establecer un periodo de prueba o de práctica obligatoria al final del cual se confirmaría el nombramiento. De lo contrario, mandatos de corta duración pueden debilitar el sistema judicial. Observaciones: Concentración de la actividad judicial: A nivel federal y estatal existen ramas de impartición de justicia que no forman parte de los poderes judiciales. A nivel federal, por ejemplo, la justicia fiscal; la administrativa; la laboral; la militar y la agraria, no pertenecen al poder judicial. Diversas iniciativas se han formulado para que algunas de estas materias devengan autónomas e independientes del Poder Ejecutivo y pasen a pertenecer al Poder Judicial. La incorporación del Tribunal Electoral al Poder Judicial de la Federación en 1996 es un buen ejemplo en este sentido. La Relatora Especial considera que toda impartición de justicia debe ser desarrollada y depender del poder judicial. Es conveniente, en consecuencia, considerar dichas iniciativas para lograr la necesaria concentración de la actividad judicial en México en el órgano independiente encargado de impartirla. Presupuesto: Un efectivo funcionamiento del Poder Judicial y de la administración de justicia requiere un presupuesto adecuado y suficiente. Existen diversas iniciativas legislativas que plantean que un porcentaje no inferior al 2% de los presupuestos federal y estatal sea asignado a los poderes judiciales. La Relatora Especial considera que, de aprobarse dichas reformas, se fortalecería la autonomía financiera y presupuestal, y en última instancia, la independencia de los poderes judiciales y se favorecería la administración de justicia. La Relatora Especial recomienda a los poderes judiciales evaluar seriamente estas iniciativas; hacer un esfuerzo por racionalizar sus gastos; transparentar su actividad administrativa e incrementar la eficacia y eficiencia de su función. Reformas y Desarrollos recientes en el sistema judicial: La reforma constitucional en justicia penal aprobada en 2008 tiene como prioridad transformar el sistema de justicia penal de un modelo inquisitivo-mixto escrito a uno de

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carácter oral y acusatorio. Entre los elementos positivos que esta reforma presenta destacan el principio de presunción de inocencia y la disposición de que toda declaración que no sea hecha delante de un juez será inválida. La reforma contribuirá a mejorar la transparencia, la publicidad y el acceso al sistema de justicia en materia penal. La reforma constitucional permite a la Federación y a las entidades federativas decidir los tiempos y modos de implementación de la misma, siempre que se respete el plazo máximo de ocho años que vence en el año 2016. Actualmente, de las 32 entidades federativas, tan sólo Baja California, Chihuahua, Durango, el Estado de México, Morelos, Nuevo León, Oaxaca y Zacatecas han reformado sus sistemas de justicia conforme a la reforma. A nivel federal, los avances tampoco han sido notables desde 2008, puesto que no se han aprobado las modificaciones al Código Federal de Procedimientos Penales, a las leyes orgánicas, y demás ordenamientos relacionados con el nuevo sistema penal ni la legislación relativa a la ejecución de sanciones penales, entre otras. De acuerdo al artículo 13 de la Constitución, el fuero de guerra subsiste para los delitos y faltas contra la disciplina militar, pero los tribunales militares “en ningún caso y por ningún motivo podrán extender su jurisdicción sobre personas que no pertenezcan al Ejército”. Además, “cuando en un delito o falta del orden militar estuviese complicado un paisano, conocerá del caso la autoridad civil que corresponda”. Esta disposición es clara y acorde con los estándares internacionales en materia de jurisdicción militar que, por definición, debe tener un carácter excepcional. Sin embargo, preocupa la redacción del artículo 57 del Código de Justicia Militar y, en particular, el apartado II a que prevé que se consideran delitos contra la disciplina militar los del orden común o federal cuando “fueren cometidos por militares en los momentos de estar en servicio o con motivo de actos del mismo”. Esta formulación amplia y la interpretación aún más laxa que se le ha dado, ha resultado en que las violaciones de los derechos humanos presuntamente cometidas por militares contra víctimas civiles sean conocidas por tribunales militares. Esto resulta muy preocupante en un período en el cual las fuerzas militares cumplen tareas de seguridad pública. El 18 de octubre de 2010 el Ejecutivo Federal presentó un proyecto de reforma al fuero militar que pretende excluir de este solamente tres delitos: desaparición forzada, tortura y violación sexual. Si bien ello supondría un indudable avance, una lista puntual de delitos que escapen de la jurisdicción militar resultaría insuficiente frente al carácter excepcional de dicha jurisdicción. Adicionalmente, llama la

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atención que otros delitos y violaciones de derechos humanos igualmente graves, como por ejemplo, las ejecuciones extrajudiciales, no quedarían excluidos de la jurisdicción militar. La Reforma Constitucional en materia de derechos humanos: Esta reforma propone modificar 11 artículos de la Constitución para, entre otros Objetivos, se reconozca en el artículo primero las normas de derechos humanos establecidas en los tratados internacionales. De ser aprobada, esta reforma favorecería la efectiva protección de los derechos humanos, contribuiría a la implementación de la recomendaciones y al cumplimiento de las sentencias dictadas por organismos internacionales de derechos humanos y favorecería la evolución de la jurisprudencia de la Suprema Corte en materia de derechos humanos. La reforma al amparo: El amparo, una institución de origen mexicano, parece haberse convertido en un recurso inaccesible, lento, técnico y costoso, que no llega a la población. Actualmente está en discusión una reforma, que en consideración de la Relatora Especial, debería incluir un amplio acceso al amparo; reconocer el interés legítimo; permitir el amparo colectivo. La Relatora Especial considera que el proyecto de reforma constitucional en materia de amparo aprobado por el Congreso de la Unión debería finalizar su proceso de aprobación a la brevedad y emitirse una nueva ley de amparo en plena consonancia con los estándares internacionales de derechos humanos, que preste debida atención a las propuestas vertidas por el Poder Judicial de la Federación. Desafíos al Sistema Judicial: -Se pudo constar que México atraviesa un periodo de crisis debido al aumento exponencial de episodios violentos vinculados principalmente al crimen organizado. Esta situación afecta directamente el trabajo de juezas y jueces, magistradas y magistrados, agentes del ministerio público, defensoras y defensores públicos y abogadas y abogados. En muchas ocasiones, las magistradas y magistrados, operadores judiciales y profesionales del derecho no pueden actuar con libertad y de manera plenamente independiente y autónoma, pues son sujetos a amenazas, intimidaciones, hostigamientos y otras presiones indebidas

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Además, el crimen, particularmente el de carácter organizado, busca infiltrarse e interferir de manera creciente en las instituciones de justicia a través de la corrupción y de amenazas. La Relatora Especial considera que el fortalecimiento de la democracia y del Estado de derecho y la lucha efectiva contra la violencia sólo serán posibles si el sistema de justicia en su conjunto es sólido e independiente y se encuentra debidamente protegido de amenazas, presiones e interferencias externas. -Los altos grados de impunidad que se generan como consecuencia del alto grado de corrupción por parte de la policía. - La figura del Arraigo como una manera de privación de la libertad poco legítima y arbitraria que viola el derecho a la presunción de inocencia. -La defensoria Pública: Para una correcta administración de justicia es fundamental que las defensorías de oficio funcionen de manera profesional y efectiva. La equiparación de la remuneración de los defensores de oficio con los agentes del ministerio público prevista en la reforma constitucional de 2008, es un claro avance, así como el reconocimiento constitucional del derecho a una defensa técnica y profesional a las personas acusadas de un delito. A nivel federal la Defensoría Pública depende del Poder Judicial. Sin embargo, a nivel de las entidades federativas la situación es variable, puesto que la defensa pública a veces depende del Poder Judicial, como en Chiapas, mientras que en algunos casos depende del Poder Ejecutivo, como en Yucatán, San Luis Potosí, Estado de México y Nuevo León. El hecho de que en varias entidades federativas las defensorías de oficio estén vinculadas al Poder Ejecutivo, de quien también depende la procuración de justicia, puede ser un obstáculo para su autonomía y actuación independiente. Además subsisten notables diferencias entre las distintas entidades federativas y la Federación respecto a la calidad, efectividad y accesibilidad del sistema de defensa. La Relatora Especial considera que para garantizar el principio de igualdad de armas en materia penal se debería alcanzar la independencia de las defensorías de oficio de los Poderes Ejecutivos. También recomienda fortalecer la infraestructura de las

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defensorías de oficio a través, por ejemplo, de la asignación de recursos adecuados tanto humanos como financieros y la dotación de una instancia propia de investigación y servicios periciales autónomos. Conclusiones: -En términos generales, el Poder Judicial de la Federación es independiente e imparcial. El papel que la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha desempeñado en los últimos años es fundamental, especialmente para abrirse a la sociedad e impulsar reformas al sistema de justicia en el país. -No obstante, la independencia, autonomía e imparcialidad de los órganos impartidores de justicia en las entidades federativas se ven cuestionadas por la participación del poder ejecutivo del Estado en el nombramiento de los magistrados estatales. La vinculación de los magistrados de los tribunales superiores de justicia de las entidades federativas al Poder Ejecutivo estatal puede afectar seriamente la independencia y autonomía de los órganos impartidores de justicia a nivel local. -Tanto a nivel federal como estatal, y con excepción de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la independencia judicial se ve afectada por la falta de transparencia, un factor que genera impunidad; por la ineficiencia y por la corrupción; así como por la interferencia e influencia impropia de los sectores público y privado. -A nivel federal y estatal existen ramas de impartición de justicia que no forman parte del Poder Judicial, es decir las justicias fiscal, administrativa, laboral, militar y agraria. -El requisito de confirmación del nombramiento después de un período inicial, como parece ser el caso tanto a nivel federal como en prácticamente todas las entidades federativas, puede afectar el principio de independencia del Poder Judicial, pues las juezas y los jueces pueden estar sujetos a presiones indebidas en el ejercicio de sus funciones y no gozar de la necesaria imparcialidad frente a la necesidad de la ratificación de su nombramiento. -El hecho que el Ministerio Público dependa del Poder Ejecutivo puede minar la confianza y credibilidad de la autoridad a la que se le encomienda investigar los delitos y ejercer la acción penal ante los tribunales de forma objetiva.

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-La implementación exitosa de la reforma del sistema de justicia penal dependerá del liderazgo político y de un renovado impulso por parte de todas las instituciones y actores relevantes, así como de inversiones económicas y otras acciones que deberían llevarse a cabo en lo inmediato. -La propuesta de reforma del fuero militar, tal como ha sido presentada en los términos actuales, no parece satisfactoria. La Relatora Especial comparte y reitera las conclusiones de varios organismos universales y regionales de derechos humanos que han sostenido que la jurisdicción militar en México debe ser reformada con el fin de que no sea competente sobre casos de violaciones de derechos humanos y que no pueda juzgar hechos cuyas víctimas sean civiles.

7.1.4. Argentina Formato de Doctrina Datos de la Fuente: FUNDACIÓN PARA EL DEBIDO PROCESO LEGAL. Informe Sobre la Independencia Judicial en Latino America. Formato; Cuestionario a expertos. Para el caso de Argentina el Cuestionario fue contestado por Victor E. Abramovich. http://www.dplf.org/uploads/1192409584.pdf- Junio del 2000 Tema : INFORME SOBRE LA INDEPENDENCIA JUDICIAL EN ARGENTINA Citas textuales: En su país, ¿cuáles son los principales obstáculos a la independencia de los jueces? ¿Cuáles o quiénes son las fuentes principales de interferencia con la independencia judicial? Los principales obstáculos a la independencia del Poder Judicial, parten de los siguientes sectores: a) Poder Ejecutivo, b) ciertos sectores de abogados poderosos que hacen lobby para que las designaciones de jueces recaigan sobre personas cercanas o accesibles. Este sector suele representar los intereses del empresariado más importante e influyente c) los propios

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magistrados que por diversas circunstancias resultan altamente vulnerables a las presiones de diversa índole. En particular aquellos jueces que han sido designados en virtud de sus relaciones políticas y no por haber acreditado méritos suficientes para cubrir los cargos que ocupan y d) sectores de la burocracia del Poder Ejecutivo, del Ministerio Público, y del propio Poder Judicial, poco calificados, que aspiran a acceder a cargos de jueces y que advierten que una selección que implique cierta exigencia de idoneidad diluye sus posibilidades de acceder a la magistratura, en la medida en que sus posibilidades se basan únicamente en relaciones políticas. Debe entonces añadirse como otro factor que coadyuva a la falta de independencia del Poder Judicial, a la propia falta de capacitación técnica de los magistrados y demás empleados del Poder Judicial (aunque bien se la puede considerar parte de los acápites c y d).En cuanto al primero de los sectores que obstaculizan la independencia del Poder Judicial, esto es el Poder Ejecutivo, corresponde hacer mención a que no sólo interfiere en procura de la preservación de intereses propios (es habitual que los medios de comunicación den noticias acerca de los "diálogos" entre personas allegadas al gobierno y los miembros de los tribunales en general los de mayor jerarquía), sino también como interlocutor de sectores privados que quieren hacer llegar su interés a los jueces. En el período del gobierno de Carlos Menem fue ampliado el número de miembros de la Corte y se incorporaron al cuerpo una mayoría de jueces con fuertes lazos políticos con el Gobierno. Numerosos estudios académicos e investigaciones periodísticas consolidaron la idea de que en la Corte existía una" mayoría automática" dispuesta a convalidar as decisiones del Poder Ejecutivo. Ex socios del estudio jurídico particular del Presidente, amigos personales y hasta el ex ministro de Justicia fueron designados jueces en el máximo tribunal. Fallos paradigmáticos fueron marcando esa tendencia oficialista en la Corte, en particular convalidando los procesos de privatización y de reforma del Estado que se habían encarado por medios legales de dudosa constitucionalidad. Al mismo tiempo se reformó el procedimiento criminal federal y este proces de reforma fue utilizado para designar a todos los nuevos jueces penales federales que son los que atienden las causas por corrupción contra funcionarios públicos. Estos jueces también están altamente sospechados de favorecer al anterior gobierno y a sus funcionarios. Pero también se favorecieron intereses de particulares, a partir del vínculo de ciertos jueces, funcionarios y abogados particulares. Por ejemplo, el estudio penal más importante en la Ciudad de Buenos Aires en el período del gobierno de Carlos Menem, tenía al frente al hermano del secretario de informaciones del Estado (SIDE), quien a su vez era ex socio del estudio y se preciaba de ser un operador del Gobierno ante la Justicia federal. Los intereses públicos y privados de estos “operadores" no siempre

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podían diferenciarse. Los grupos de abogados poderosos también constituyen un obstáculo a la independencia de los jueces, ya que existe una vinculación importante entre estos dos sectores, de modo que es factible acceder a los magistrados en forma directa, para ejercer presión sobre las decisiones que éstos deben tomar. Esta vinculación parte en gran medida de la posibilidad que tienen ciertos estudios de abogados de influir en la designación de jueces a partir de su poder de lobby ante el poder político. Como dijimos también los propios magistrados constituyen un obstáculo para la independencia del Poder Judicial. Como dijimos, numerosos jueces en particular del fuero federal penal tienen un alto grado de vulnerabilidad a las presiones políticas y de otros sectores. Esta situación, como dijimos se origina en que han sido designados exclusivamente por sus relaciones políticas. En definitiva no cuentan con un espacio de independencia que les permita plantarse ante las presiones, denunciarlas y no hacer caso a las exigencias que se les formulan. Varias situaciones ilustran esta cuestión. Como vimos, la mayoría automática de la Corte, sospechada de dependencia con la anterior gestión, sobreactúa su nuevo alineamiento con el Gobierno y al mismo tiempo negocia respeto institucional archivo de los proyectos de juicio político- por una nueva dinámica de "acompañamiento" a las principales decisiones del Poder Ejecutivo. Una Corte puede fijarse su propia política de relacionamiento con el Poder Ejecutivo. El tema es que el fuerte vínculo político de esta Corte con el anterior Gobierno restringe incluso su margen de acción con relación al nuevo Gobierno. No tiene margen político para decidir libremente su posición. Es un pecado original que debe pagar. También los jueces federales penales sufren el mismo estigma. La vulnerabilidad de estos jueces se refleja en la actualidad, en el limitado margen de acción que tienen frente a presiones del actual gobierno y de la prensa. Un tema altamente sensible donde esa vulnerabilidad se pone en evidencia, son las causas por corrupción contra funcionarios del anterior gobierno. La prensa y el gobierno presionan por encarcelar a algunos ex funcionarios, comprometidos en causas resonantes de corrupción. Estos jueces federales sospechados de connivencia con el anterior gobierno, tienen en sus juzgados las causas de corrupción más importantes, como por ejemplo una por millonarias defraudaciones en la obra social de los jubilados (PAMI). Aun si quisieran actuar de forma independiente, tanto para procesar como para absolver a los ex funcionarios, su acción será en todos los casos sospechada de parcialidad. Si los absuelven, dirán que encubren a los miembros del gobierno que los nombró. Si los procesan y encarcelan, dirán que procuran ganar credibilidad frente el nuevo gobierno y la opinión pública. Su vulnerabilidad está en el origen de sus

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designaciones y deberán convivir con el poder político con el temor y la culpa del doctor fausto. No encuentro ninguna solución institucional a este problema, más allá del cambio de todos los jueces sospechados. Consejo Superior de la Judicatura; funciones y facultades. Argentina es un país federal y conforme a la Constitución Nacional las provincias organizan su propia sistema de justicia local. En las jurisdicciones provinciales conviven como en EEUU una justicia federal y otra provincial. La Corte Suprema de Justicia es la cabeza del poder judicial de la nación y puede recibir causas por vía de apelación ordinaria de las cámaras federales y por vía extraordinaria desde los superiores tribunales provinciales y desde las mencionadas Cámaras Federales. En la mayoría de los fueros federales existen juzgados de primera instancia y cámaras de apelaciones. En la Justicia penal federal existe además una Cámara de Casación. La Corte Suprema actúa por vía de apelación ordinaria y extraordinaria siempre que estén en juego cuestiones federales que hacen a la interpretación de la Constitución y las leyes federales, pero igual que la Corte en los EEUU no actúa como tribunal constitucional, pues decide sólo el caso concreto, más allá del importante valor de sus precedentes. En el ámbito de la Justicia Federal en la República Argentina se ha creado un Consejo de la judicatura, denominado Consejo de la Magistratura, en oportunidad de sancionarse la reforma a la Constitución Nacional, que tuvo lugar en el año 1994. Allí se determinó que éste órgano intervendría tanto en la designación de los jueces, como en su remoción. Sin embargo, los jueces del tribunal de mayor jerarquía del país la Corte Suprema de Justicia de la Nación, permanecen bajo el régimen anterior de designación y remoción, esto es respectivamente la propuesta del poder ejecutivo al Senado y la aprobación de este último, y el juicio político efectuado por el poder legislativo, en el cual la Cámara de Diputados actúa como acusador y la de Senadores resuelve. Como se integra el consejo superior de la judicatura: El Consejo se integra de modo que se procure el equilibrio entre la representación de los órganos políticos resultantes de la elección popular, de los jueces de todas las instancias y de los abogados de la matrícula federal. Se integra, asimismo, por otras personas del ámbito académico y científico, en el número y la forma que indique la ley. El consejo cuenta con miembros de acuerdo a la siguiente composición: El presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Cuatro Jueces del Poder Judicial de la Nación, elegidos por el sistema D`Hont, debiéndose garantizar la representación igualitaria de los

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jueces de cámara y de primera instancia y la presencia de magistrados, con competencia federal en el interior de la República. Ocho legisladores. A tal efecto los presidentes de la Cámara de Senadores y de Diputados, a propuesta de los respectivos bloques, designan cuatro legisladores por cada una de ellas, correspondiendo dos al bloque con mayor representación legislativa, uno por la primera minoría y uno por la segunda minoría. Cuatro representantes abogados de la matrícula federal, designados por el voto directo de los profesionales que posean esa matrícula. Para la selección se utiliza el sistema D`Hont, debiéndose garantizar la presencia de los abogados del interior. Dos representantes del ámbito científico y académico que serán elegidos de la siguiente forma: Un profesor titular de cátedra universitaria de facultades de derecho nacionales, elegido por sus pares. A tal efecto el Consejo Interuniversitario Nacional confecciona el padrón y organiza la elección respectiva. Una persona de reconocida trayectoria y prestigio, que haya sido acreedor de menciones especiales en ámbitos académicos y/o científicos, que será elegida por el Consejo Interuniversitario Nacional con el voto de los dos tercios de sus integrantes. Los miembros del Consejo, en el acto de su incorporación, prestarán juramento de desempeñar debidamente el cargo por ente el Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Por cada miembro titular se elige un suplente, por igual procedimiento, para reemplazarlo en caso de renuncia, remoción o fallecimiento. En su país, ¿cómo se seleccionan los jueces? ¿Cuánto duran sus mandatos? ¿Ser juez se considera un trabajo deseable? Los Jueces son seleccionados mediante concurso público por el Consejo de la Magistratura. Se estableció en la ley citada (art. 13), que es de competencia del Consejo de la Magistratura llamar a concurso público de oposición y antecedentes para cubrir las vacantes de magistrados judiciales, sustanciar los concursos designando el jurado que tomará intervención, confeccionar las propuestas de ternas elevándolas al plenario del Consejo. Tiempo de duración en el cargo: Durarán en su cargo mientras dure su buena conducta. Ello ha sido establecido por la Constitución Nacional, junto a otros ítems como la intangibilidad de sus remuneraciones. Por lo tanto los cargos de los jueces no están sometidos a plazos, ni a evaluaciones periódicas, quedando sujetos únicamente a desempeñarse con buena conducta. ¿Cómo es el proceso de ascenso de los jueces? ¿Cómo se asignan los jueces a distintas jurisdicciones? Los jueces que deseen desempeñarse en un cargo de un órgano jerárquicamente superior al que ocupan, deberán presentarse al concurso que se rige por las normas mencionadas. No está previsto otro modo de ascenso, esto es

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no existe un sistema de ascenso gradual en los cargos. Como es el proceso de restitución: En cuanto a la remoción se determinó que (art. 15) compete a la Comisión de Acusación del Consejo de la Magistratura proponer al plenario la acusación de magistrados a los efectos de su remoción. La Comisión de Acusación estará conformada por mayoría de legisladores pertenecientes a la Cámara de Diputados. La decisión de remover a un juez, tomada por el Consejo no es recurrible. Si desde la suspensión transcurren 180 días sin que se haya resuelto la remoción, corresponderá reestablecer al juez en su cargo. Se establece también que cuando sean los tribunales superiores los que advirtieran la presunta comisión de ilícitos o la existencia manifiesta de desconocimiento del derecho aplicable por parte de jueces inferiores, dispondrán sólo para estos casos, la instrucción de un sumario que se remitirá junto a sus resultados, al Consejo de la Magistratura, a los fines decidir la apertura del procedimiento de remoción de magistrados, en su caso ordenar la suspensión, y formular la acusación correspondiente. Si el presupuesto o el personal es controlado por funcionarios que no pertenecen al Poder Judicial, ¿se abusa de este esquema para interferir con la independencia del Poder Judicial? En ese caso, ¿recomendaría algún cambio? ¿Qué grado de factibilidad asignaría a estas recomendaciones? Si el Poder Judicial controla su propio presupuesto o su personal, ¿ese esquema tiene alguna consecuencia negativa? (Datos obtenidos de la ley 25.237, sancionada el 28 de diciembre de 2000.) 1. ¿De qué forma se determina el presupuesto del Poder Judicial? ¿Qué órgano o funcionario controla el presupuesto del Poder Judicial? 2. ¿Qué órgano o funcionario controla cómo se gasta el presupuesto para los tribunales en cada nivel? ¿Qué órgano o funcionario controla la contratación y gestión del personal de apoyo (o sea, no judicial) de los tribunales en cada nivel? En la República Argentina, el presupuesto del Estado nacional es sancionado por ley con anterioridad al ejercicio en el que se aplicará. En sus anexos se establece el destino de cada una de las partidas que se asignan. Dentro del Poder Judicial, correspondería al Consejo de la Magistratura "administrar el presupuesto que la ley asigne a la administración de justicia", ello según el art. 114 de la Constitución Nacional ver respuesta al primer ítem.

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Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación entendió que debía ser ella quien administraría los recursos propios del poder judicial, y dictó una acordada en la que estableció esto. ¿Los jueces de todos los niveles emiten decisiones escritas que explican su razonamiento? De no ser así, ¿cree usted que hacerlo fortalecería la independencia de los jueces y la calidad de las decisiones? ¿Habría mucha oposición a una reforma de ese tipo? En nuestro país, todas las decisiones adoptadas por los jueces nacionales son escritas. Incluso en los casos en los que se los faculta a disponer determinadas medidas en forma urgente, tales como un allanamiento, luego deberán fundar qué motivos dieron lugar a tal medida. ¿Existe en su país algún tipo de sistema para seguir el desempeño de los jueces en forma individual? Por ejemplo: a. Recolección de datos sobre el número y tipos de casos que atiende cada juez b. Publicación de los nombres de los jueces junto con la decisión El Poder Judicial efectúa una recopilación estadística de datos en cada uno de los juzgados anualmente, para confeccionar con ello un informe de la cantidad de casos de cada tipo que se inician, y las formas en que son resueltos los ya iniciados. No obstante ello, los datos son tomados por los propios empleados del juzgado, quienes a menudo deben sumar a sus tareas esta otra, situación que genera un margen de error alto. A ello debe sumarse el hecho de que los datos solicitados, son sobre número de causas y resultado de éstas, sin que se distinga la complejidad que ellas conllevan. Los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación son recopilados anualmente y publicados. La Cámara de Casación Penal posee una Secretaría de Jurisprudencia en la que se encuentran a disposición del público las sentencias dictadas por cada una de las Salas de la Cámara. Las Cámaras de Apelaciones de los distintos fueros también poseen archivos con copias de sus sentencias, las que se encuentran a disposición del público. En todos los casos se conoce quienes han sido los magistrados que adoptaron la decisión. Esta tarea de publicación de jurisprudencia en cambio, no tiene lugar con relación a los fallos de jueces de primera instancia. Los fallos de estos jueces sólo son publicados en la medida en que resuelvan de modo novedoso algún tema, introduzcan alguna particularidad, o por algún otro motivo se destaquen de los demás fallos de esa instancia. Estas publicaciones mencionadas en último

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término, se efectúan por parte de revistas jurídicas que los difunden y que hacen lo propio con los fallos de órganos de jerarquía superior, y no por un sistema propio del poder judicial, como eran los casos antes comentados. ¿Qué reformas, si hubiere, en el área de la justicia penal han fortalecido la independencia de los jueces? ¿Hay alguna reforma que usted desee recomendar? ¿Qué grado de factibilidad asigna a la misma? Los cambios al código procesal penal, ¿han tenido alguna consecuencia para la independencia de los jueces? La policía, los funcionarios de las cárceles o las fuerzas de seguridad ¿interfieren en forma considerable con la independencia de los jueces? En ese caso, ¿cómo podría mejorar la situación? En cuanto a la modificación del proceso penal en la Argentina: Este cambio hizo que los debates orales en los que se discutía la acusación que efectuaba el Ministerio Público, o bien los acusadores particulares, puedan ser vistos por la población, incluso por televisión, lo que ha sido autorizado en varias oportunidades. De todos modos, los casos que llegan a juicio son muy pocos. La mayoría de las causas en las que se investigan hechos complejos, o que involucran a funcionarios públicos, difícilmente arriban a la etapa de debate oral, y el trámite de la etapa instructoria sigue siendo escrito, lo que no contribuye a mejorar la transparencia de los procedimientos. En cuanto a la interferencia que efectúa la policía y otras fuerzas de seguridad en la independencia de los jueces, puede decirse que existe un alto grado de confiabilidad por parte de los jueces sobre el testimonio de los agentes policiales. Es un signo a tener en cuenta el hecho de que en varios despachos de jueces se encuentren insignias de la Policía Federal, y plaquetas de reconocimiento de esta fuerza. Esta presunción de veracidad que poseen los hechos narrados por la policía puede generar que detenciones arbitrarias se convaliden. La delegación de tareas de la instrucción penal en la autoridad policial afecta indudablemente la independencia de la Judicatura. Reforma que se sugiere: La jurisprudencia, en general, ha interpretado que las partes no pueden alegar causales no previstas, como lo establece el art. 17 del Código Procesal Penal. De este modo, se interpreta restrictivamente la facultad de las partes para recusar a los magistrados, mientras que se aplica un criterio más amplio para los casos en los cuales el propio juez se excusa por un motivo no previsto legalmente. La jurisprudencia mayoritaria en materia penal puede ser criticada

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pues no admite excepciones a la regla de taxatividad del art. 17 del Código Procesal Penal cuando se trata de recusaciones presentadas por las partes. Esta idea resulta, además de cuestionable, peligrosa para la efectividad de la garantía de imparcialidad. Ello pues se postula que es el juez, frente a su propia imparcialidad ante al caso, por definición, quien resulta el más capacitado juzgador. En tanto, se considera irrelevante la opinión concreta y personal de quien se enfrenta al temor de parcialidad -del mismo destinatario de la protección de la garantía-. En síntesis, no existe razón alguna para que los tribunales resuelvan las recusaciones admitiendo motivos serios no previstos legalmente que funden el temor de parcialidad, de modo similar al de las decisiones acerca de excusaciones. Más allá aún, los jueces no sólo pueden sino que deben admitir motivos de apartamiento no previstos en la ley procesal al resolver recusaciones siempre que esté en juego el principio constitucional de imparcialidad, dada su supremacía normativa. Por otra parte, se afirma que, al "menos frente a los códigos actualmente vigentes, esa interpretación restrictiva no está de acuerdo con la necesidad de interpretar extensivamente, y aun de aplicar analógicamente la ley procesal penal cuando ello confiere facultades a los intervinientes (CPP Nación, 2)" Es indudable que en la Argentina, la recepción del derecho internacional de los derechos humanos, implica también la incorporación de la garantía de imparcialidad que debe hacerse efectiva por un procedimiento eficaz de recusación del magistrado ante un temor fundado de falta de imparcialidad más allá de las causales taxativamente fijadas en la norma. Para evitar la discusión, una reforma de la legislación procesal penal para adecuarla a los estándares del derecho internacional de los derechos humanos, sería un enorme paso adelante en materia de control de la independencia e imparcialidad de los jueces. Que medidas se han tomado para combatir la corrupción: El gobierno que asumió tomó como medida la imposición a todo funcionario público, entre ellos los jueces, de efectuar una declaración jurada de bienes. Los jueces antes la habían hecho por imposición de la Corte Suprema de Justicia, aunque esta declaración era secreta. Si bien esta declaración es pública la nueva instrumentada por la Oficina Anticorrupción, organismo administrativo creado por el nuevo gobierno, la Corte estableció que si alguien quiere acceder a la declaración de un juez, debe previamente corrérsele vista a éste. Hasta la fecha por razones burocráticas fue difícil la presentación de estas declaraciones juradas por parte de los jueces. Además aún no está en funcionamiento la Comisión de ética pública en el Poder Legislativo, ambito al que se girarán

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estas declaraciones juradas. ¿Es problemático el cumplimiento de las decisiones judiciales? En ese caso, ¿socava la independencia judicial? De ser así ¿puede sugerir alguna reforma que sea factible? En términos generales no existen problemas de falta de cumplimiento de decisiones judiciales. En cuanto a los juicios patrimoniales contra el Estado desde hace varios años se han dictado leyes de emergencia económica que demoran las ejecuciones y las condicionan a la aprobación de partidas presupuestarias. Qué actividades orientadas a organizaciones o procesos fuera del sector de la justicia han promovido, o tienen buenas posibilidades de promover, la independencia de los jueces? 1. Apoyo del periodismo de investigación y las organizaciones fiscalizadoras con el fin de vigilar, dar a conocer y disuadir a los elementos que interfieran con la independencia de los jueces, al igual que la conducta inapropiada de los jueces; ayudar a los grupos "fiscalizadores de los tribunales", como en Sudáfrica, para recordar a los jueces cuándo se vencen los plazos, en especial cuando un acusado está detenido, informando por ejemplo a una persona detenida de las acusaciones en su contra, o cuándo debe concluir la fase procesal. 2. Ayudar a los medios de información a comprender temas relativos a la independencia de los jueces y el debido ejercicio de los poderes judiciales (que ocasionalmente llevan, por ejemplo, a dejar en libertad a personas que parecen ser culpables). 3. Fortalecimiento de los prestadores de servicios legales a fin de (a) aumentar su eficacia como promotores de la reforma judicial, (b) alentar a los jueces a ser firmes en la aplicación de la ley y (c) vigilar y desalentar la conducta inapropiada de los jueces. 4. Fortalecimiento de otros promotores de la reforma judicial y la independencia judicial, por ejemplo, las asociaciones de empresarios, abogados, partidos políticos de oposición. 5. Educar a los legisladores sobre las necesidades de los jueces en términos de independencia y un presupuesto adecuado.

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7.1.5. Colombia Formato de Doctrina Datos de la Fuente: Asamblea General de las Naciones Unidas. Informe de la Relatora Especial sobre la independencia de los magistrados y abogados, Sra. Gabriela Carina Knaul de Albuquerque e Silva. 16 DE ABRIL DEL 2010. Tema : INFORME SOBRE LA INDEPENDENCIA JUDICIAL EN COLOMBIA Citas textuales: El Sistema Judicial: En esta primera parte del reporte se describe a grandes rasgos la estructura del sistema judicial colombiano. Se enuncian cada una de las altas cortes y se describen sus funciones. Equilibrio entre las altas Cortes: La utilización de la tutela, un recurso de amparo sumamente empleado por los ciudadanos, para revocar decisiones finales de otra Alta Corte, está dando lugar a graves tensiones entre las Altas Cortes. Magistrados de la Corte Constitucional manifestaron que la Corte Suprema de Justicia, particularmente su Sala Civil, no acepta que la Corte Constitucional pueda invalidar sus decisiones. Integrantes de la Corte Suprema se quejan de que la Corte Constitucional lleve a la controversia al Consejo Superior de la Judicatura, que no tiene mayor conocimiento desde el punto de vista sustantivo sobre el asunto reclamado. Integrantes de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado perciben que el Consejo Superior de la Judicatura está siendo utilizado por autoridades de los poderes ejecutivo y legislativo para interferir en la independencia del poder judicial. Se acusa a su Sala Disciplinaria de ser permeable a presiones cuando se trata de presentar candidatos a integrar las Altas Cortes y de falta de transparencia en la selección de los candidatos. La Relatora Especial ha escuchado la misma alegación de parte de magistrados, jueces, fiscales y miembros de organizaciones no gubernamentales. Se criticó particularmente el sistema de nombramiento de sus integrantes por la Cámara de Representantes de postulaciones realizadas por el Presidente de la República, lo que le daría un claro contenido político. Se teme también que sus facultades disciplinarias puedan ser utilizadas como una medida de limitar la acción de los

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jueces o su independencia e imparcialidad. La tutela es un recurso constitucional avanzado y efectivo que es quizá lo que más valoran los ciudadanos en la justicia. Ha demostrado ser un recurso eficaz para proteger los derechos fundamentales. Su utilización masiva (10.000 recursos son presentados cada semana) ha obligado a la Corte Constitucional a establecer un proceso de selección, basado en criterios objetivos de admisibilidad. El período de las respectivas presidencias de las Altas Cortes es corto, de un año, un período que parece insuficiente para una adecuada planificación de las tareas que deben llevarse a cabo y un apropiado seguimiento de la realización de los proyectos. No hay un sistema de jubilación adecuado. Nombramiento de Jueces y de Magistrados: Los exámenes de ingreso y de promoción a la carrera judicial son en general objetivos. Suelen desarrollarse sin interferencia externa a través de un proceso eliminatorio. Una vez nombrados, los jueces y magistrados tienen estabilidad en la carrera, lo que resulta sumamente importante para garantizar su independencia e imparcialidad. Sin embargo, la carrera judicial se interrumpe al llegar al nivel de magistrado de Tribunal de segunda instancia. El acceso a las Altas Cortes es independiente de la carrera judicial. La enmienda constitucional que permitió la reelección del Presidente de la República afectó la relación de equilibrio de poderes trabajosamente estudiada y establecida en la Constitución, de modo que el Presidente de la República gobierna con magistrados y con el Fiscal General que él contribuyó a designar. El Presidente de la República debe constituir ternas para la elección de la Sala Disciplinaria del Consejo de la Judicatura, del Fiscal General de la Nación y, parcialmente, de la Corte Constitucional. Durante su visita la Relatora Especial expresó que una segunda reelección o una reelección indefinida afectaría aún más al sistema de controles mutuos y de equilibrios entre los poderes del Estado. Los magistrados de las Altas Cortes son nombrados por un período de ocho años, que es corto y puede poner en riesgo la independencia del poder judicial porque muchas veces los magistrados, que al terminar su período todavía están en edad de trabajar, deben volver a buscar un empleo en el mercado de trabajo, en el que el primer empleador es el Estado. La Relatora Especial observa el recurso al nombramiento de jueces temporales para cubrir vacancias. Se trata de jueces que no tienen ninguna estabilidad y que no gozan de ninguna protección laboral, lo que los convierte en potencialmente vulnerables ante presiones o amenazas. Particular preocupación fue expresada por la falta de medidas que permitan el incremento del número de juezas y magistradas. La Relatora Especial tomó conocimiento de que existe una disposición legal de que al menos una mujer debe

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integrar las ternas para los tribunales superiores. Incluso, algunos procesos de nombramiento fueron anulados por no haberse incluido a una mujer en las ternas correspondientes. La Fiscalía General de la Nación: (…) -Pese a estar previsto en la Ley Nº 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia (art. 159), no existe en la práctica en la Fiscalía General de la Nación un régimen de carrera. Buena parte de sus funcionarios son temporales y han sido reclutados gracias a vínculos regionales, personales o políticos. Muchos están en una situación precaria de provisionalidad. El Gobierno informó que a mediados de febrero de 2010, la Sala de Consulta del Consejo de Estado ratificó la obligación legal que tiene la Fiscalía de hacer efectivos los nombramientos promovidos en el concurso de méritos que efectuó en 2007. El 4 de febrero de 2010, la Corte Suprema de Justicia decidió fijar a la Fiscalía un plazo perentorio para ocupar 2.100 plazas con candidatos que habían aprobado las pruebas de la convocatoria de méritos y formaban parte de las listas de elegibles. Para cumplir con dicha disposición, se está retirando a un número igual de fiscales y auxiliares temporales. -Los traslados en la Fiscalía es alto y en ocasiones los traslados son utilizados como represalia. Los traslados se ejecutan con suma rapidez, otorgándose plazos muy cortos para la mudanza y quedando prácticamente en abandono las causas que se encontraban investigando. -La Fiscalía General de la Nación ha establecido programas de protección de sus fiscales. Sin embargo, éstos confrontan dificultades de financiación y en ocasiones no son adecuados para el grado o seriedad de las amenazas recibidas. -En algunas regiones del país, la Fiscalía se encuentra ubicada al interior de recintos o unidades militares. Es el caso de la Estructura de Apoyo de la Fiscalía ubicada en la ciudad de Arauca. Otras se encuentran al interior de predios de la policía. Ello representa evidentes dificultades de acceso de abogados, víctimas y testigos a los locales de la Fiscalía. -Algunos fiscales se quejaron también de que no contaban con la protección o con las medidas de seguridad suficientes cuando debían realizar investigaciones en zonas de presencia guerrillera o de paramilitares. Esto era particularmente serio cuando se trataba de realizar exhumaciones en zonas que no son suficientemente seguras. Si bien son muchos los casos de asesinatos, ataques y atentados contra fiscales, la Fiscalía General de la Nación no tiene los medios suficientes para proceder a realizar investigaciones adecuadas en todos los casos y colectar las pruebas y evidencias necesarias. Esto favorece la actual percepción de impunidad.

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Reformas recientes que afectan el sistema judicial: En este aparte del informe se hace una breve descripción de la ley de Justicia y Paz, el sistema penal acusatorio y la jurisdicción militar. Desafíos al sistema Judicial: - La Relatora Especial tuvo conocimiento de muchas amenazas e intimidaciones contra jueces, magistrados, fiscales, abogados, testigos y víctimas. Estas amenazas y hostigamientos provienen de diferentes sectores. Varios magistrados de la Corte Suprema e Justicia solicitaron medidas cautelares de protección a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ante las amenazas de muerte recibidas en razón de la investigación de os casos de la llamada parapolítica. - Más de 300 actores judiciales han sido asesinados durante los últimos 15 años. Aunque la situación ha mejorado desde 2004, los asesinatos continúan. Recientemente, el 22 de marzo de 2010, el juez único de ejecución de penas de Fusagasugá, Dr. José Fernando Patiño Leaño, quien tenía a su cargo importantes procesos de narcotráfico, guerrilla y paramilitarismo, fue asesinado cuando entraba a su domicilio en Chapinero. Lo más grave es que la mayoría de estos crímenes no son adecuadamente investigados y menos aún sancionados penalmente, contribuyendo así a mantener el clima de impunidad. La Fiscalía General no investiga eficazmente ni siquiera los asesinatos y atentados de que han sido víctimas sus fiscales y miembros del Cuerpo Técnico de Investigación. La Policía Nacional estableció que, durante el período 2003 a 2009, fueron asesinados 1 magistrado, 6 Jueces, 12 fiscales y 334 abogados. - La Relatora Especial tuvo entrevistas individuales y sin testigos con varios jueces, fiscales y abogados que han recibido amenazas de muerte. En un caso concreto, una jueza declaró que había tenido acceso al plan para asesinarla, el cual había sido elaborado de manera muy detallada y precisaba el lugar, la hora y la modalidad de su ejecución. - La Relatora Especial recibió también alegaciones referentes a las actividades ilícitas de espionaje, grabaciones, escuchas telefónicas, seguimiento y persecución llevadas a cabo por el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) contra magistrados, jueces, fiscales y abogados, lo que configura un ataque a la rama judicial. El Gobierno declaró que estas presuntas actividades ilegales no constituían una política gubernamental, y que había adoptado las medidas necesarias para investigar, evitar y sancionar su ocurrencia. -Déficit de presupuesto. _Los abogados y defensores públicos.

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Abogados penalistas denunciaron varios casos de intimidación y amenazas. Afirmaron que no es infrecuente la acusación, generalmente infundada, de ser miembros de organizaciones guerrilleras o estar vinculados a ellas. -Algunos abogados denunciaron que sus ordenadores personales habían sido temporalmente sustraídos por agentes del DAS con el objeto de inspeccionar los discos duros, y otros manifestaron que sus correos electrónicos eran espiados. -Se quejaron también de estar sujetos a posibles investigaciones y sanciones de la Sala Disciplinaria del CSJ. La cuestión es relevante si se considera la excesiva politización en la designación de los miembros de dicha Sala. -No existen en las ciudades colombianas colegios de abogados oficiales, ni hay en el país una federación de colegios de abogados. Sí existen asociaciones de abogados por especialidades o materias comunes. No existe en consecuencia ningún organismo oficial gremial que defienda sus intereses y derechos. Las asociaciones existentes son de carácter privado, integradas por quienes que lo deseen, y que se conforman generalmente por especialidades jurídicas o del ejercicio profesional. El Gobierno planteó establecer grupos de trabajo con los abogados para estudiar la viabilidad de un proyecto de colegiación en sustitución del proyecto de ley que obra en el Congreso redactado sin la participación de los representantes gremiales. -Los abogados deben registrarse en el CSJ, que les entrega una tarjeta profesional acreditativa. Sin embargo, la entonces Presidenta del CSJ no estuvo en condiciones de suministrar información sobre el número de abogados del país ni el número de abogados por cada especialidad jurídica. Sí presentó una lista de abogados sancionados. Conclusiones: -Colombia ha venido atravesando cambios profundos desde que entró en vigencia la Constitución política de 1991. Se trata de una Constitución cuyo contenido y proceso de adopción son universalmente reconocidos como democráticos. El Gobierno debe enfrentar la violencia y al mismo tiempo combatir la impunidad. Han aparecido nuevos actores armados ilegales. Se establecieron vínculos entre dirigentes de grupos paramilitares y políticos, incluidos miembros del Congreso. La Constitución debió ser desarrollada legislativamente en algunos aspectos: se redefinieron las atribuciones de la Fiscalía General; se introdujo el principio de oportunidad de la acción penal (2002); y se estableció el procedimiento procesal acusatorio (2004) y un sistema de justicia transicional (Ley Nº 975 de justicia y paz [2005]). -El sistema judicial debe afrontar serios desafíos: un retraso considerable en el

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tratamiento de procesos, particularmente aquellos regidos por el sistema inquisitorial (Ley Nº 600); los ataques a la independencia del juez que representan las intimidaciones y las amenazas; la ausencia de un nivel de protección correspondiente al riesgo objetivo de sus actividades especialmente en los momentos claves del proceso; los traslados obligatorios sin consulta previa y con carácter inmediato decididos sin mayor fundamentación; insuficientes recursos financieros; gran diferencia de remuneraciones entre los jueces de primera y segunda instancia y los magistrados de las Altas Cortes; ausencia de condiciones de trabajo dignas y de equipos materiales y sistemas de informática; corrupción; falta de mecanismos en favor de víctimas y testigos; deficiencias en la recolección y actuación de pruebas; dificultades de los abogados para una defensa adecuada unidas a la posibilidad de sanciones disciplinarias del CSJ; acusaciones falsas y descalificación de abogados; entre otros desafíos. -Gran parte de los problemas que la judicatura debe resolver están en relación con la tenencia y la demarcación de la tierra. Este problema afecta al acceso a la justicia, las investigaciones de la Fiscalía, la recolección de pruebas y otros aspectos, todo lo cual está en la base de la sensación de impunidad que se percibe. La restitución de tierras ha sido considerada como una medida de reparación individual por vía administrativa a las víctimas de los grupos armados organizados al margen de la ley. - La introducción del sistema acusatorio puede representar a largo plazo, y después de ser asimilado por los actores del sistema judicial, una nueva cultura jurídica que aporte resultados concretos en la lucha contra la impunidad. Sí preocupa el posible olvido o postergación de los casos anteriores al 31 de diciembre de 2004, tanto en lo que se refiere a la investigación, como a la falta de prioridad que resulta de la propia dinámica del nuevo sistema. A ello se suma la ausencia de capacitación suficiente y la carencia de la infraestructura necesaria. - La deseada celeridad del sistema acusatorio debe ser compatible con los principios de respeto a la presunción de inocencia y al debido proceso. La instauración del sistema de justicia de transición aumentó considerablemente el trabajo y el número de investigaciones y acciones a cargo de la Fiscalía. -En este contexto, preocupa a la Relatora Especial la situación de interinidad en la Fiscalía General de la Nación. Dicha interinidad puede comprometer, de prolongarse, la credibilidad de todo el sistema de justicia, por la no adopción de las medidas de gestión administrativa-funcional necesarias así como por el retraso en el diseño y la elaboración de proyectos indispensables para el desarrollo de la institución.

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-La Relatora Especial considera que el trabajo efectuado por la Corte Suprema de Justicia en la conducción de los procesos de la llamada "parapolítica" es una contribución efectiva al combate contra la impunidad. La imparcialidad y firmeza demostradas han sido plenamente reconocidas por la sociedad colombiana. - Se observa el elevado grado de influencia política en el proceso de designación de los miembros de la Sala Disciplinaria del CSJ y la ausencia de una gestión transparente, orientada por criterios objetivos, de la Sala Administrativa, que conciba a la rama judicial como un todo y que cuente con información precisa y datos estadísticos actualizados sobre la realidad del poder judicial. -Respecto a los casos regidos por el procedimiento de la Ley Nº 600, la Relatora Especial considera que son necesarias otras medidas además del nombramiento de jueces de descongestión. - La rama judicial debe participar activamente en toda decisión relativa a la administración de justicia. Debe ser convocada a dar su opinión sobre cualquier proyecto de enmienda constitucional o legal que la afecte, tanto en lo que se refiere a los aspectos substantivos, como para asegurar que el costo de cada modificación planteada haya sido previamente evaluado, tenga el soporte técnico y la infraestructura y recursos necesarios. -Los jueces de primera y segunda instancia, los fiscales de los mismos niveles y los otros operadores de justicia deben participar en las decisiones importantes sobre la administración de justicia y la rama judicial adoptadas por las Altas Cortes y en las decisiones de la Comisión Intersectorial.

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