José Gómez de la Serna y Favre - Filósofos Modernos del Derecho_Rudolf Smend

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<ul><li><p>8/14/2019 Jos Gmez de la Serna y Favre - Filsofos Modernos del Derecho_Rudolf Smend</p><p> 1/40</p><p>ESTUDIOS</p><p>TILOSOFOS MODERNOS DEL DERECH O:R U D O L F S M E N DCoiitinuanios la publicacin, iniciada en nmeros ante-riores, de algunos de los trabajos inditos que dej donJos Gmez de la Serna y Favre sobre los ms importantesfilsofos del Derecho, incluyendo ahora un acabado estudiosobre la obra capital de Smend, Verlassiing u nd Verjiissiings-</p><p>redil redactado en 1933.L.\ ciencia es un sistema de hiptesis metodolgicas para llegar aurna descripcin selectiva de la realidad : por tanto, no una explira-cin en el dogmtico sentido del racionalismo y del positivismo, ni-sicniiora una descripcin que aspire a la exactitud y la integridad.Esto no es una novedad : se ha dicho con precisin por Kant, y selia rememorado y subrayado por el neokantismo. Ahora bien, la in-teligencia tiene sus leyes, la ciencia tiene sus mtodos, mecanicistas,:si as quiere llamrseles (1), y no puede hacerse ciencia, sino lite--vatura impresionista o delicuescente, por otros procedimientos. Esteprocedimiento es el de la lgica, con su principio fundamental deidentidad o de contradiccin. En serie temporal de esquemas de con--ceptos identificados y delimitados se organiza para la comprensin-el mundo real, una cosa puede ser y dejar de ser (relatividad) puedeser esto y lo otro (interpenetracin), puede ser causa y efecto de lamisma cosa (interaccin)...; pero slo en planos sucesivos, no enai mismo esquema espacial. La intuicin, en cuanto asible y mani-pulable para el entendimiento, no es ms que un concepto precien-</p><p>(1) En contraste con una pretendida formacin de conceptos (concep-rualizacin) propia de las ciencias del espritu. Recurdese la lgica biocntri-ca, anunciada, pero no mostrada por L. KLAGES frente a la logocntrica.17</p></li><li><p>8/14/2019 Jos Gmez de la Serna y Favre - Filsofos Modernos del Derecho_Rudolf Smend</p><p> 2/40</p><p>JOSK CO.MKZ UK I.A Stl.NA Y I-AVHK</p><p>tfico que aguarda la labor de desbastamiento, depuracin, estiliza-cin y ubicacin , nica que hace posible la insercin sistemtica vdirectiva de la voluntad humana en el cosmos. No que se pretenda-una filmacin exacta de lo real, sino una que llamaramos concep-tuacin suficiente, para la intervencin, tcnica o m ora l: para la 'iniciacin humana de una serie previsible (profctizab le) de fen- menos, no menos imperfectamente entendidos que los conceptuali--zados que nos sirvieron de base, es decir, devueltos a la profun da 'realidad. No que los conceptos, una vez formados, hayan de conver-tirse en dolos inconmovibles, como Bodas. Por consiguiente, reno-vadoras, geniales, subversivas intuciones sern siempre bienvenidas/-en la cien cia..., pero a condicin de hacer de ellas nuevos concep-tos cientficos.Sin duda, cuanto ms analticamente prximas a la realidad, Ia6-sntesis conceptuables son ms inestables, ms transform ativas (de-formables, reformables) a lo largo del tiempo. No que sean snte-sis tem porales, como si la realidad fuera puntiform e y slo en lacomposicin ideal de los puntos sucesivos pudiera surgir una. figu-ra , o bien como las identificaciones de series causales (leyes) : las-identificaciones sociales, al con tra rio , son sntesis espaciales, y 61**tal aspecto, i. e. respecto de la variabilidad de su constelacin eir'el tiempo., sustanciales, pero inestables, es decir, no precisamenteevolutivas (desarrollo, diferenciacin), sino transformativas. Prefe-rimos esta expresin para los conceptos sociales a la usada por Smend, puesto que integracin s el proceso mediante el que una-cosa se liace completa, mientras que, en realidad, se trata de una-serie temporal de integraciones y desintegraciones de un concepto-o, como juiciosamente explicaba el repudiado Jellinek, de urr-tipo (2). Sntesis, o mejor sinterizacines, fluctuantes en su vo-lumen y disposicin, oscilantes en su tendencia.El que los conceptos sociales procedan de intuiciones especfi-cas y no sean meras reconstrucciones derivadas de un indiv idua- ,lisrao materialista, a lo Rousseau, no autoriza a permitirse con esos-conceptos licencias estetizantes y mistaggicas que no nos permi-tiramos con los dems conceptos cientficos : b araja r, v. g r., ar -bitrariamente los diversos planos sucesivos para producir una con-fusin mgica (de mago o prestidigitador, lase ch arla tn ); c re e r-se dispensado de los preceptos de la lgica, en nombre de unac</p><p>(2) Integracin , por otra parle, prejuzga un punto de vista colec tivo .18</p></li><li><p>8/14/2019 Jos Gmez de la Serna y Favre - Filsofos Modernos del Derecho_Rudolf Smend</p><p> 3/40</p><p>FILSOFOS MODL KNOS UKI. DK KO IO : KL DOLF S.MKND</p><p>supuesta lgica de las ciencias del espritu: mecerse en un estu-pefaciente sincretismo..., o bien contrariamente, por un abuso delgica, por un niatematismo solitario, llevar el anlisis de los con-ceptos obtenidos a sus ltimas consecuencias, prescindiendo delcontrol de la realidad y olvidando la relatividad y convenciona-lismo inicial de todo concepto. Olvidando "sobre todo el principiode devolucin, en virtud del elial los fenmenos, despus de pes-cados y sometidos a la concepluaein estrictamente indispensable,hay que devolverlos al torrente de lo real o, mejor dicho, hay quedejarlos y saber que se han dejado donde estn, porque lo queen puridad liemos pescado no es ms que su sombra. Sin lo cualnos perdemos en un ddalo ilimitado, y ya nada entendemos afuerza de entender demasiado. Por lo que es una pedantera re-prochar a la ciencia el uso mecnico, si se quiere de la lgicaracional., cuando el cientfico permanece consciente de la conven-cionalidad, al mismo tiempo que de la inexcusabilidad, de susmtodos y est dispuesto a la reintegracin de sus conclusiones ala realidad. En puridad, el dualismo entre el tratamiento llamadomecnico y el qiie se pretende inexcusable para entender la viday la psique se reduce a un dualismo entre esquemas sencillos ycomplejos (3), cuando no entre modo lgico y modo esttico. Lamultiplicidad de categoras o conceptos originales c inderivables,lejos de ser un progreso, significa el sin duda necesario reco-nocimiento del actual estado de atraso de nuestros conocimientos.Dada la unidad o la tendencia a la unidad del universo, los con-ceptos sociales deben poderse derivar de los naturalistas, y vice-versa. Mas como quiera que nuestra ignorancia no nos permite rea-lizar actualmente esa derivacin sino por los toscos procedimien-tos del racionalismo o del positivismo, es ms adecuado, aunquems modesto (una confesin de docta ignorancia), arriesgarse a darel salto y establecr conceptos primitivos, categoras inderivablesde las ya establecidas y sin solucin de continuidad con ellas; m-todo dialctico de contrastes y conciliaciones mediante la simulta-neidad, donde los contrapuestos no son propiamente contrarios,</p><p>(3) As, v. gr., cuando C. BRINKMANN' (citado por SMENB, F</p></li><li><p>8/14/2019 Jos Gmez de la Serna y Favre - Filsofos Modernos del Derecho_Rudolf Smend</p><p> 4/40</p><p>J O S K &lt; :OMKZ m e I .A S I ;U .N\ Y I .W IM:</p><p>sino contradictorios, y, por tanto, la conciliacin es yuxtaposicinque en nada deroga el principio de identidad. En todo caso, lamultiplicacin de categoras acortara las distancias en que ha deinsertarse y trabajar el convencionalismo de nuestros mtodos ra-cionales.Sin duda, un grupo social acotado por una unidad estatal nose integra como tal grupo coherente por las solas relaciones jur-dicas .... pero insistimos en que es un postulado de cla ridad y or-den cientfico no llamar Estado a ese grupo, sino en tanto en cuan-to se halla integrado por las solas relaciones jurdicas: o, dicho algusto mo derno : en tan to en cuanto es una integracin jurd ica.Sin duda, previas a Ja organizacin del grupo en Estado hay otrasformas de asociacin o de relacin social en las cuales, o en latransformacin de ellas, se basar luego el Estado, y sin las cualesel Estado no sera posible; sin duda, las relaciones jurdicas creana su vez nuevas relaciones o texturas sociales no jurdicas queconcurren a reforzar la sntesis; sin duda, para el Estado es delmayor inters ampliar, como hace, por ejemplo, el fascismo, suspropios vnculos jurdicos al mayor nmero de relaciones socialesy fomentar jndivectamcnte aquellas relaciones cohesivas que no sonsusceptibles de reforzar jurdicamente o no es prudente reforzarlasde esta guisa... Pero todos estos ligmenes concurrentes a la accinsintetizante del Estado, mientras no son especficamente jurdicos,no constituyen el Estado, y, en manera alguna, el excluirlos de lateora del Estado significa, desviar sta hacia un hueco formalis-mo, a la manera de Kelsen.</p><p>Smend presenta su obra como investigacin de la base epis-temolgica de la teora del Estado, i. e. del mtodo propio de estateora, que no es jurdico, sino el mtodo de las ciencias del es-pritu (4) y como muestra de la aplicacin de este mtodo, notanto a la teora del Estado en general como a la de la constitu-cin del Estado (5) en particular.El formalismo jurdico presupone una teora material del Es-tado (6). Las Conclusiones de Smend no seran, segn eso, incom-patibles con las de Kelsen. Materia y forma qu iere decir aqusustancia y funcin, sustancia y relacin? Ya veremos que Smend(4) Op . cit . , pg VI I.(5) O p. cit . , pg . VIH(6) Op . cit . , pg . 5.</p><p>20</p></li><li><p>8/14/2019 Jos Gmez de la Serna y Favre - Filsofos Modernos del Derecho_Rudolf Smend</p><p> 5/40</p><p>FIL SOFO S M Utll .NOS UEL DK K ECIIU : L'DOLF S.MM)</p><p>huye de toda sustaueializacin. Qu significa, pues? Base socio-lgica y superestructura jurdica? Tampoco, porque lo jurdico ac-ta para Smend como integracin, o formacin de lo social. En-tonces? La teora de Smend no es ciertamente funcional, puestoque no entiende lo social como funcin entre puntos sustanciali-zados, pero es tan formal como la de Kelsen, en el sentido deque rehuye todo concepto sustancial, con Ja diferencia de que no?e limita a los valores normativos como formas de relacin, y noprescinde de los elementos relacionados (aludiendo a ellos comomeras x, puntos de imputacin metajurdicos), sino que intentareducirlos a las mismas relaciones sociales. Lo jurdico, para Smond,no es un puro orden normativo trascendental, sino una de las for-mas de integracin sociolgica; de ah que no sea el mtodo for-'mal-jurdico, sino el material-sociolgico, el adecuado para enten-der las Constituciones. Smend debiera, empero, rechazar la posi-bilidad de un formalismo jurdico, puesto que tambin la normaes un;i forma de integracin.</p><p>As, la antinomia entre yo y mundo social como sustanciali-dades que, segn Smend, las actuales teoras materiales del Estadodejan sin resolver tensin entre ambos trminos, o resuelvendecidindose por uno de los trminos, en un rango de valores, seresuelve para Smend en un problema de estructura, entendidoa la manera fenonienolgica. Ahora bien, cmo se resuelve esteproblema de estructura? El anlisis de las integraciones va a re-solvernos este problema? La estructura del yo es esencialmente so-cial, puesto que el yo no existe ms que como vida espiritual oparticipacin en el mundo espiritual, no como elemento objeti-vable del que la vida espiritual sea producto. A su vez, las colec-tividades no son sino unificaciones de las vivencias de significado'o sentido de los individuos (das Einheits gvfgv (ter Sii nerlubs-sisse der Individueii) (7). El desenvolvimiento de las esencias '(in-dividuales) y Ja formacin de los significados su cruzan socialmcu-te por necesidad, son por esencia un uuo-en-otro de vida indivi-dual y superindividual. Individuos, sociedad, conjuntos objetiva-dos de sentido, no son elementos aislados o soportes de la vidaespiritual cuyas relaciones mutuas hay que investigar, sino </p></li><li><p>8/14/2019 Jos Gmez de la Serna y Favre - Filsofos Modernos del Derecho_Rudolf Smend</p><p> 6/40</p><p>J O S K C.QMK7. . UK I .A S E U N A V F A V 1 I F</p><p>nclitos de un orden dialctico, cuyos miembros, en lodo caso, es-tn polarmente coordenados (8). En suma, un mundo de senti-dos de carcter social que se estructura -diversamente para cadaespecial ciencia del espritu, segn el objeto de sta, obtenidomediante abstraccin fenomenolgica; o, dicho de otro modo, unmundo que ofrece distintas perspectivas (no en cuanto escarzos,sino en cuanto ordenaciones), segn el punto de vista elegido.La dificultad aqu es que si Smend reconoce, y no puede pormenos, que se trata de vivencias de sentido de los individuos,y no de otro cualquier yo (por ej., un yo colectivo), individuo ysociedad no estn en el mismo .plano ni son polos de igual rango.Del primero no cabr decir como de la segunda que sea una meraperspectiva o estructura, puesto que </p></li><li><p>8/14/2019 Jos Gmez de la Serna y Favre - Filsofos Modernos del Derecho_Rudolf Smend</p><p> 7/40</p><p>FIL SOF OS MOD ERNOS DK I. DK K ECHO : RL'OOI.F S.MK.VD conceb ible), sino el individuo nacido en plena sociedad. Pero su-primir el individuo cronolgicamente anterior no equivale a su-primir el individuo sustancial.</p><p>El intento de evaporar el individuo (del mismo modo que la-colectividad) reducindolo a un mero polo metodolgico, a la abs-traccin de una flotante y mostrenca visin compleja, abstraccin-que se obtiene a fines didasclicos por el mtodo de la fenomeno-loga, fracasa visiblemente. Pero, de otro lado, si la sociedad esuna vivencia del individuo, no es la unificacin de las vivencias,ni es preciso averiguar de qu modo desde luego, nunca niec-snicamenle esta unificacin se realiza. No hay .problema, puesto-que la sociedad est ya en el individuo. Qu integracin de indi-viduos es necesaria para constituir la sociedad, si ya el individuo es una serie de vivencias sociales? La con juncin o coincidencia deindividuos no lograr constituir ms que una superposicin, con-juncin o coincidencia de sociedades. Como se ve, no estamos fren-"te al mtodo cclico a que alude Smend, sino a un mtodo circu-lar, lo que los clsicos de la lgica llaman un argumento circular,-en el sentido de crculo vicioso.La salida del crculo la marca el propio Smend cuando indicaque se trata de vivencias de los individuos y no de entes sociales,y ello conduce al anlisis de esas vivencias sociales del individuo."Semejante anlisis nos descubrira que el individuo (destacadsi-?mo, sobre todo por lo que hace al protagonista de la vivencia) se/.-encuentra all relacionado con los otros individuos mediante co-municaciones de naturaleza externa, ms exactamente, de natura-leza fsica o que encarnan en una expresin de esa naturaleza. Loscasos, en efecto, de telepata o de transmisin del pensamiento nopueden llevar a mucho resultado, y aun ellos mismos buscan al-</p><p>aguna apoyatura fsica. A su ve/,, las coincidencias de vivencias 80-ciales de varios individuos crean nuevas comunicaciones con expre-sin externa, nuevas asociaciones, sntesis, integraciones o comomejor quiera llamrselas, que vienen a enriquecer las vivenciassociales de los individuos. Es significativo que Smond presente,-verbigracia, como integraciones funcionales puramente espiritua-'les, frente a las que residen en o tienen un acompaamiento sen-sible (11) las votaciones, las cuales no son concebibles sin una ex-presin o acompaamiento fsico.(11) Op . cii., pg . 34.</p><p>23</p></li><li><p>8/14...</p></li></ul>