Classificação das normas:

Perspectiva da estrutura:No que toca à perspectiva da estrutura (Se …. Então) , é dado como uma norma autónoma, na qual tem por si um sentido completo. Há no entanto normas que não são autónomas (normas remissivas ou proposições normativas), sendo tais normas não autónomas, normas que por si só, não têm um sentido completo, falta-lhe toda ou parte da hipótese, toda ou parte da estatuição, só o obtendo por remissão a outras normas

Critérios normativos que não são autónomos: Remissivas explícitas, cujo sentido completo só se obtém através do exame de outra regra. - Artº. 999º, 2 – O problema em causa é o do contrato de sociedade.É uma norma que remete para uma outra norma => Liquidação das quotas da sociedade – Artº. 1021º . Remissivas implícitas, na qual remete implicitamente porque o que se vai deparar são os problemas - Artº. 805º (mora do devedor) - Tem que haver uma interpelação judicial para determinar a constituição do devedor em mora, ou se houver contrato e não for cumprido.

a) Ficção – Trata-se de remissões implícitas, que em vez de expressamente remeterem para normas determinadas que regulam determinados factos ou situações, o Legislador estabelece que o facto ou situação a regular é ou se considera igual àquele facto ou situação para que já se acha estabelecido um regime na Lei. Trata-se da assimilação fictícia de realidades factuais diferentes. - Artº. 805º, 2. Trata-se de, partindo de um acontecimento, uma equiparação dos problemas, é como se tivesse acontecido e não aconteceu.

b) Presunções legais – Tratam-se de ilações que a Lei ou o julgador tira de um facto conhecido para afirmar uma facto desconhecido - Artº. 349º (noção de presunção). Estabelecem conexões entre critérios diferentes - Artº. 1826º, 1. Quando é posta em causa terá de ser provada, por quem a puser em causa.

c) Presunção elidível - Artº 1254 (presunção) : A presunção é um critério jurídico

Proposições não normativas – Estas não chegam a ser verdadeiras normas, disposições que se destinam a integrar as hipóteses globais de outras normas, ou a definir conceitos normativos por estas utilizados. - Artº.1185º

a) Definições – É um elemento de orientação.

b) Classificação – Por si só arrumas a matéria legal e não estabelecem um dever ser, ou seja, estabelece pressupostos classificativos - Artº. 203

c) Regras meramente qualificativas – Elementos base indispensáveis para compreender o código. A articulação das normas, relações que estabelecem uma com as outras - Artº. 68º e segts.

Perspectiva da articulação ou da coerência sistemática: Aqui encontra-se uma relação entre a especialidade a nivel territorial, onde se encontra normas universais, isto é, normas que vigoram em todo o território do Estado;

normas globais ou nacionais; e normas regionais e locais (municipais) – Regionais, apenas se aplicam numa determinada região; e nomas locais, apenas se aplicam no território de uma autarquia local; assim como especialidade a nivel material, onde se encontra as normas gerais ou comuns, que são normas que estabelecem o regime-regra para o sector das relações que regulam; normas especiais, que são normas que no Cod. Civil, tratam em geral do contrato de sociedade; e normas excepcionais (Artº. 11º), que significa falar de normas gerais ao nível da solução que propõe, é material porque tem a ver com o conteúdo. Artº. 219º -consagra através da norma um princípio, traduz uma norma geral abre uma excepção à norma excepcional, afasta-se deste regime/regra (liberdade da forma).

Perspectiva do vinculo lógico com a acção : Aqui encontra-se o modo como as normas (critérios de acção) se relacionam com os destinatários, podendo-se dirigir aos destinatários, mas não vão depender desse mesmo destinatário e impõe um determinado comportamento.Encontrando-se normas imperativas, injuntivas ou cogenses, quando não dependem da vontade do sujeito, ou seja, aplicam-se haja ou não declaração de vontade do sujeito nesse sentido, sendo estas normas preceptivas, na qual impõem-nos uma conduta - Artº. 483º, 1; e proibitivas, na qual proíbem determinadas condutas – Normas penais. Há todavia normas permissivas ou dispositivas , na qual não impõem comportamentos mas permitem-nos – Artº. 1779º, norma que atribui um Direito, havendo aqui inserido normas facultativas ou concessivas ou atributivas, que são normas de autorização, através das quais a ordem jurídica permite ou autoriza certos comportamentos, concedendo positivamente poderes ou faculdades; e há normas interpretativas , que determinam ou alcance e o sentido imputáveis a certas expressões ou a certas condutas declarativas ou actos das partes, em caso de dúvida – Artº. 2226º; e normas supletivas, que se destinam a suprir a falta de manifestação da vontade das partes sobre determinados pontos do negócio que carecem de regulamentação – Artº. 1717º.

Perspectiva da Sanção :

Há determinados critérios, cuja violação implica simultaneamente critérios no plano civil e também responsabilidade jurídica penal – Artº. 2190º, como Leges plus quam perfectae, que são normas cuja violação importa ao mesmo tempo a nulidade do acto e uma pena; Leges perfectae, que são normas cuja violação importa a nulidade do acto mas sem pena; Leges minus quam pervectae , que são normas cuja violação importa uma pena, mas não a nulidade do acto; Leges imperfectae, que são normas cuja violação não importa qualquer espécie de sanção.

Jurisprudência judicial

A jurisprudência judicial actua resolvendo questões, são as decisões judiciais, e como tal os critérios da Jurisprudência Judicial levados a sério como soluções normativas, como os juízos decisórios, as sentenças, que são o que assimilam autonomamente a validade de Direito nos seus valores e princípios. Trata-se de convocar a solução da controvérsia em questão concreta, ou seja, do caso concreto anterior, assumindo-a como um exemplo para soluções futuras, isto é, envolve experiências anteriores para resolver casos futuros, tendo estes *prejuízos, isto é, juízo anterior, ou a solução anterior, beneficiar sempre de uma autêntica presunção de justeza, uma vez que, as soluções a que os Juízes chegaram nos casos anteriores, obtiveram a melhor solução possível, de tal modo que o Juiz, pode e deve, convocar esses prejuízos como modelos e como materiais privilegiados de um confronto analógico de relevâncias concretas, de confronte de casos idênticos, sem ter que justificar, para tal, a convocação desses modelos, bastando-se com a pressuposição implícita de um princípio de inércia argumentativa, ou seja, o

Juiz está a mobilizar a sua experiência, quando a solução não é adequada ao caso concreto, e o Juiz tenha que se afastar desses modelos, experimentando uma solução com um sentido normativo-concreto distinto, ou até mesmo contrário, este terá que justificar esse afastamento através de um infirmante ónus de contra-argumentação, ou seja, tem que mostrar que aquele caso concreto merece uma solução diferente do caso anterior, por outras palavras, tem que fundamentar a sua decisão mostrando a especificidade do seu caso concreto e, com isso, justificando o afastamento do juízo anterior.

*Prejuízos – vinculam-nos, mas não nos termos em que a Lei nos vincula(Lei = vinculação de autoridade)

Dogmática ou jurisprudência doutrinal (a doutrina como dimensão do sistema jurídico)

No que diz respeito à teoria da dogmática juridica a nivel global aceite, é dada como compreensão da dogmática doutrinal reflectida, com uma sensibilidade potenciada, a diferentes concepções do direito e do pensamento juridico que é interpelado nos tempos de hoje, tendo que ter em conta que a compreensão pratico-normativa da dogmática, que é indispensavel é construida por diálogos negativos, junto de outras concepções, dando-se desde logo o cognitivismo da ciencia dgmática do direito do sec.XIX, na qual ocorre uma redução na intenção de classificar que domina a jurisprudencia superior e esta como uma matematica social na forma pura, sendo claro levar a serio o continuum indissociável com a jurisprudencia judicial, como força determinante do direito de juristas que ambas construiram, e deste modo propoe explicitações de principios ou de esquemas de solução argumentativa fundamentada, dedicando-se todavia a descrever o direito vigente, e a esclarecer conceitos, invocando de certo modo uma unidade pratico-prudencial e a intenção hermeneutica sistematico-dogmática, prático-judicativa e pratico-realizanda que faz assim justiça.Como tal, a intencão pratico-prudencial é sustentada autonomamente, e não somente por meio de tarefa de descrição reconstitutiva do Direito vigente, assim como na tarefa de esclarecimento de categorias ou usos linguisticos, sendo assim, a intencão visivel na tarefa de explicitação dos principios ou na construição dos modelos que correspondem de certa forma à dimensão normativa, sendo cumprida na racionalidade pratica do sujeito.É assim, afirmado que cumpre à dogmática juridica descrever articuladamente o Direito vigente, mas não menos propor modelos de solução para muitos problemas juridicamente relevantes que vão inovadoramente emergindo, cabe a esta reflectir sobre todo o sistema, reflectir na própria experiência do Direito, mas não resolve os casos concretos, o Direito não se nos manifestaria na sua unidade histórico-sistemática sem um continua reelaboração jurídico-racional através de um pensamento dirigido expressamente à explicitação do sistema jurídico, o que ele realizará analisando e desenvolvendo a intencionalidade jurídico-normativa das normas, isto é, repensando juridicamente em todas as suas virtualidades à concreta solução normativa nelas enunciadas, e elaborando as soluções jurídicas solicitadas pelas realidade social que se não encontrem de algum modo preparadas pelas normas disponíveis.A dogmática manifesta-se assim através da crítica, ou seja, comentário de uma outra experiência, por via de anotações casuísticas, mas também podem ser anotações às normas, como os códigos anotados, sendo tal dogmática, o verdadeiro ponto de encontro do normativo e do real, porquanto, por um lado, é aí que o pensamento jurídico é chamado a preparar e a orientar essa realização e, por outro lado, porque é a esse nível que se determina e define por objectivação racional a própria realidade jurídica da ordem jurídica, sendo assim, é uma autêntica presunção de racionalidade.

Indole dos modelos normativo-dogmáticos

No que toca à indole dos modelos normtativo-dogmaticos, há duas situações, na qual a primeira se insere sob aluns modelos que nos oferecem privilegio como os criterios, isto é,

esquemas de solução com um nivel de abstracção elevado em relação aos seus precendentes, tendo um significado menos concentrado e menos abstracto do que aqueles que as normas constroem, que são capazes de dirigir-se quer aquelas decisões judicativas, quer as normas ditas, havendo idsputa sob alternativas e possibilidades sob a estabilização de determinado caso concreto, surgindo deste modo o art.334º do CC, onde é implicito, e onde há possibilidade de reconstruir a reflexão sob uma monografia ocupada com um problema domgatico do exercicio abusivo dos direitos e está na condição de nos proporcionar, assim como outros assumem uma tarefa privilegiada de explicação de principios e fundamentos de projecção das exigencias com que estes nos responsabilizam quando não inventam novos criterios e fundamentos.Porém, em determinados casos, trata-se sobretudo de proporcionar o sujeito a fundamentos praticos argumentativos preciosos, iluminados pela presunção de racionalidade.

Tarefas dogmáticas:

Há três tarefas a nivel dogmático, como:

1.º A invenção autónoma de fundamentos e critérios específicos, que são iluminados pela coerencia normativo-material do sistema, e como tal , introduz modelos de solução, de distinção e de perspectivas que levam ao sujeito, a autorização de fazer questões e esboçar-se sob as respostas que são dadas. Também tal tarefa é chamada função heurística, um método que leva à descoberta do factos.

2.º A reelaboração reconstitutiva do sistema ou função estabilizadora, onde o direito provem da consciencia da propria normatividade e por meio dos sentidos intencionais que concretamente se realizam, havendo descrição e reconstituição da pratica da snormas, assim cmo a explicitação normtativa estabilizadora da experiencia constituinte da causistica e da pratica judicativa, e a mediação que é manifestada, assim como a reconstituição dos pricnipios, isto é, a dogmatica como doutirna basica , ou seja, a reconstitução é a prática das normas, isto é, actua propondo soluções inovadoras.

3.º O desempenho desonerador, da pratica judicativo – decisória, isto é, modelos de solução já trabalhados, na qual o contexto de realização da jurisdição, nas suas implacáveis limitações temporais, vai pressupoer, na qual, tratasse de facto de dispensar os juristas de uma infindavalmente renovada problematização de todos os pressupostos da decisão de cada controvérsia que são apresentados , sendo porem dado tal desempenho desonerador, na medida em que o apoio que disponibiliza libertam o jurista de uma problematização sem fim.

A função de controle, viabilizadora de uma mais fácil racionalização das decisões judicativas (sentenças) que institucionalmente se vão impondo, assim como também aqui o Juiz tem que justificar o seu afastamento como no caso da jurisprudência judicial.A intenção da doutrina deve ser uma intenção prática, e esta transforma o problema num critério ao qual a jurisprudência judicial depois utiliza como critério doutrinal, sendo aí que o Juiz não convoca experiências anteriores mas sim esses critérios doutrinais.

Presunção da racionalidade da dogmática:

A presunção da racionalidade da dogmática de que as proposições dogmaticas beneficiam não as proposições aceites, por um consenso mais ou menos expressivo da comunidade de

juristas, na qual tenha de ser mantida estritamente por um tempo indeterminado, exluindo a presunção a tal proposição de quese possa sem mais ser abandonada, não sendo suficiente os bons fundamentos impostos, tanto a favor da solução como da solução tradiconal, sendo assim, os fundamentos a favor da solução nova têm e ser bons, que não só justifiquem esta solução mas justifiquem tambem o rompimento com a tradição que esta representa.

Realidade jurídica:

A realidade jurídica em que as controvérsias se manifestam e o Direito se realiza como estrato do sistema, onde o terreno de assimilação-vigência que corresponde a esta realização está longe de poder ser compreendido como um mero campo de aplicação histórico-social de um Direito dado ou pressuposto, muito simplesmente porque tal realização normativa perfilha-se como uma ineliminável dimensão constitutiva.

Mas na realidade do Direito (que é o resultado da sua histórica realização) temos de distinguir a realidade jurídica da aplicação (aquela que se consuma e esgota nos actos singulares de uma concreta aplicação do Direito), isto é, a sua dimensão dinâmica da realidade jurídica de institucionalização (aquela que se constitui e persiste com carácter institucional), isto é, a dimensão estática.Perante tal dimensão institucional há três dimensões, na qual :

1.º Os institutos de direito privado e as instituições de direito publico neuqnato manifestações de um autentico law in actio que , ao lado dos conceitos do positivismo cientifico do sec. XIX isolava como puras individualidades lógicas, na mesma medida em que irredutiveis aos principios ou criterios que normativamente os conformam ou ao law in the books que os enquadra , um law in action assim mesmo conformado por uma precipitação e interpenetração reciprocamente constitutiva de intenções normativas e de factores e experiencias e praticas sociais suficientes estabilizadas para poderem ser reconhecidas como realidades.

2.º As situações institucionais e os cânones que correspondem às praticas pofissionais das distintas comunidades de juristas e que precipitam assim experiencias colectivas inconfundiveis que pos sua vez se confrontam com as do cidadao não jurista, isto é, experiencias que nos submetem a um apluralidade de linguagens, na mesma medida em que multiplicam os projectos de realização, os materiais canonicos, as regras de procedimento, as praticas-processos de textualização, as intenções de leitura, os destinatarios e auditorios potenciais, como outras diversas experiencias de determinação e de realização do sistema juridico, que são capazes de iluminar diversamente os seus fundamentos e criterios, de reconhecer dimensoes e possibilidades distintas nos compromissos praticos e nos modelos-mapas que o estabilizam, sendo tal experiencia do sistema se descobre in actio na teia destas comunidades restritas e no jogo que em cada contexto historico, as inter-relaciona. No que toca a tais experiencias colectivas que as noções de grupo semiotico e de comunidade interpretativa ajudam assim a reconheçer, e na qual a primeira enquanto indentifica um sociolecto-territorio e a instituicionalização de correspondencia e semelhanças que este defende, na mesma medida em que responsabiliza estas por uma rede limitada de comunicações e pela construção interna de uma pretensao de juridicidade, já a segunda é especifica nas tais correspondencias ou as actualizações continuas de significado que estas prosseguem, por um lado para as comprometer como criterios de correcção profissional e com as rotinas que estes estabilizam, por outro lado, para acentuar a dinamica de continuidade e de transformação que distingue estes projectos, isto é, uma autonomia que só a inteligibilidade retórica, internamente assumida, de um exercicio profissional, na persistencia exemplar do territorio que suas tarefas constroem, esta em condições de sustentar.

3.º Os modos concretos de organização e associação, na qual as realidades simultaneamente juridicas e sociais que correspondem ao exercicio da autonomia privada, ou em relação às praticas de especificação de um certo estatuto, mais ou menos convencionalmente objectivado, isto é, a realidade normativo-social que descobrimos nas sociedades, associações e outros corpos autonomos ou nas praticas que os constituem.

Dimensão dinamica: Esta ocorre na controvérsia pratica e no seu tratamento judicativo-decisório, na qual converte tal num problema e num caso juridicamente relevantes, que nos impõe como prius metodico. Como tal surge uma estbailização dos juizes decisórios como criterios vigentes no corpus juris determinada pela tarefa pratica das jurisprudencias judicial e doutrinal, e plo direito ds juristas que estas constituem e reinventam. No caso concreto juridico como realidade referente na qual convergem, dialectico metodologicamente articuladas, duas coordenadas principais, a perspectiva juridica imposta pela normatividade também juridica e a situação ou acção da pratica social que aquela normatividade é convocada a assimilar.

Dialéctica sistema:

De acordo com este, ocorre uma intenção judicativa de realização, onde impoem-se uma compreensão do sistema, surgindo o exemplo do abuso do direito, onde há uma assimilação com a nova experiencia problematica que detemrina uma nova totalização congruente de intenções normativas.

Capitulo IV : Fontes do direito

O problema das fontes de Direito traduz-se fundamentalmente, em saber de que modo se constitui e manifesta o Direito positivamente (Direito que se objectiva como Direito vigente, não tem que ser obrigatoriamente escrito) vigente (Direito assimilado por uma prática que condiciona os comportamentos) numa determinada comunidade histórica, ou seja, de que modo o Direito se objectiva aí como Direito.

O Direito consiste, ou a sua jurisdicidade haverá de pensar-se como um válido dever-ser que é, na qual se não há Direito sem uma vinculante normatividade, sem uma normativa vinculação ou obrigatoriedade, e esta não será reconhecida como tal sem um fundamento de validade, sem um fundamento dessa sua vinculação e que constitutivamente a justifique, também só estaremos perante o Direito se a sua normatividade incarnar histórico-socialmente, logrando obter aquela especifica existência ou aquele especifico modo-de-ser normativo que é a vigência – se vigorar não apenas intencionalmente, mas como dimensão constitutiva da prática social e por esta efectivamente assumida, pelo que, podemos concluir que o problema das fontes de Direito é de saber de que modo, forma ou processo o Direito se constitui e manifesta como vinculante normatividade vigente, que tanto é dizer, como se constitui e se manifesta a sua vinculante normatividade positiva, pois positividade, exprime no plano objectivo o que a vigência exprime no plano normativo, e neste sentido “as fontes do Direito são fontes do positivação”, ou seja, os modos pelos quais uma normatividade se torna Direito positivo, isto é, o normativo juridicamente vinculante de uma certa comunidade.

A exigência de superar uma exploração semântica , ssignificado que parte da formula e não do problema, mas também de denunciar uma perspectiva político-constitucional, ou seja, o Direito seria o que um poder, para tanto politicamente legitimado, criasse como tal, a jurisdicidade seria a normatividade prescrita por esse poder. O constituinte do Direito tê-lo-iamos, pois no poder, e as fontes não seriam mais do que as formas ou os modos como este se manifestaria. O sentido de uma abordagem fenomenológico-normativa, preocupada com os modos ou processos de constituição e manifestação do Direito como normatividade vinculante, ou seja, pela qual se constitui e objectiva o Direito como Direito, como jurisdicidade vigente numa determinada comunidade.

Tipos fundamentais da experiência constituinte do Direito :

Para haver uma experiência tem que haver uma realidade histórica (um conteúdo histórico-social – momento material e momento de validade), tem que haver modos de construção de uma normatividade (conjunto de normas, princípios, etc. – momento constituinte) e que se objectiva numa vigência normativa (momento de objectivação), podendo assim distinguir os tipos de experiência jurídica consuetudinária, legislativa e jurisdicional, consoante o Direito tenha a sua base constitutiva na tradição (através do costume ou de uma prática normativamente consuetudinária), na legislação (através de actos legislativos) ou na jurisdição (através de decisões jurisdicionais ou de juízos concretamente normativos).

A experiência jurídica consuetudinária:

Não é uma experiência polarizadora, nuclear, uma vez que não deriva de prescrições legais, mas sim de uma prática social (comportamentos sociais) repetidos, constantes e estabilizados, é sim uma prática repetida, isto é, porque se repete como se essa prática fosse vinculante, ou seja, vai ser critério de si própria (assume essa prática como se fosse a própria norma). Essa prática tem um carácter obrigatório, ou seja, assume que se deve actuar daquela forma, porque se actuou sempre assim.

Positivação na própria prática (Direito não escrito).

Não há qualquer instituição (mediador institucional), pois esta manifesta-se na acção, razão pela qual tem carácter anónimo e impessoal, pois que a cria somos nós próprios através da prática social. Prática essa constante, repetida e estabilizadora. O Costume Jurídico manifesta-se enquanto se cumpre, sem a ideia de que há uma criação. Está na natureza das coisas. Sociedades que admitem uma consciência consuetudinária são sociedades consensuais em que todos praticam os mesmos valores sem os esquematizar. O tempo do costume é o passado.

A experiência jurídica legislativa:

Na actualidade desempenha uma função nuclear, polarizadora. Aqui a legislação ou a sua expressão formal – a Lei, desempenha a função normativo-juridicamente especifica.

A legislação afirma-se, desde logo, como um modo deliberado e racional de produção do Direito, já que actua mediante a prescrição de regras ou normas, numa intenção de regulamentação relativamente à realidade social, que é o seu objectivo (a exigência de racionalização nas sociedades actuais). Prescrição através da qual as normas ou regras se enunciam previamente e separadas formalmente, no abstracto e no geral, dos casos concretos que prevêem, ou para que pretendem aplicação no futuro, que o mesmo é dizer que são elaboradas segundo um esquema metódico que distingue e temporalmente a criação do Direito da sua aplicação.

Como tal a legislação é sempre uma decidida e estratégica prescrição teleológica, ou seja, é uma decisão orientada pelo objectivo de se atingirem certos fins, tendo uma diferença da experiência anterior que é o facto da legislação manifestar-se de forma escrita, isto é, a Lei é o “Direito escrito”), acrescentado que, a decisória prescrição normativa formalmente imposta num texto/norma, como regra antecipada à acção e para a regulamentar, remete-nos a um poder legitimado para tal – O poder político, ou seja, a experiência legislativa tem uma índole estatal e política, sendo deste modo que o Direito, através da legislação, se torna hoje cada vez mais num instrumento de planificada intervenção política e os Estados acabam por governar com as Leis.

Actualmente, a legislação desempenha a função de núcleo polarizador (pólo). Na legislação, o tempo está voltado para o futuro, isto é, a prescrição legislativa é programática e visa uma aplicação futura, e o Direito é para ela, regra se conduta, isto é, uma planificada ordenação social do comportamento como objecto). A experiência legislativa esgota-se no momento que se produz Direito – critérios gerais e abstractos.

A experiência jurídica Jurisdicional:

Na actualidade desempenha uma função nuclear, polarizadora. Trata-se de uma experiência jurídica que podemos dizer que ocupa uma lugar intermédio entre as outras duas, ou seja, esta experiência vai aparecer como um resultado de uma particular mediação normativa, uma vez que, na experiência jurídica consuetudinária o Direito se constitui e manifesta enquanto de cumpre e na experiência jurídica legislativa se constitui e se manifesta quanto se proclama, na experiência jurídica jurisdicional constitui-se e manifesta-se enquanto se realiza,podendo assim dizer que a experiência jurídica jurisdicional, remete-nos para o caso concreto, ou seja, a decisão em concreto, razão pela qual tem uma índole prudencial.É um tratamento da controvérsia (problema), que tem que ser solucionada, e é através dessa solução (sentença) que esta experiência realiza o Direito, pois os Juízes ao decidirem, essa decisão está sustentada numa autoridade, num poder, cabendo à jurisdição um papel muito importante, que é assegurar a autonomia do jurídico, na qual os Juízes quando resolvem o caso concreto têm que ser um mediador entre o sistema jurídico e o caso concreto, porque vai ter que solucionar a controvérsia mas como um terceiro imparcial (mediador), sendo ele uma garantia da autonomia do Direito, pois vai ter que converter uma indeterminação (norma) pela determinação (solução do caso concreto).Em conclusão, enquanto que a índole da experiência jurídica consuetudinária é tradicional e a sua dimensão de tempo é o passado e o Direito é ele próprio, ou seja, o comportamento social, a experiência jurídica legislativa é de índole estadual (remete-nos ao poder político) e a sua dimensão de tempo é o futuro, a experiência jurídica jurisdicional é de índole essencialmente prudencial (remete-nos ao concreto juízo normativo – o caso concreto) e a sua dimensão de tempo é o presente, existindo na actualidade, dois tipos de soluções de fixação da Jurisprudência que excepcionalmente funcionam como precedentes vinculantes, em que por força de recurso é possível estabelecer uma fixação da Jurisprudência.Com a abolição dos Assentos, o Cod. Processo Penal substituiu estes pelo recurso extraordinário “da fixação de jurisprudência”, com a intenção de eliminar a colisão de acórdãos relativamente à mesma questão de Direito. De acordo com o regime instituído, a decisão

proferida, no âmbito do mencionado recurso extraordinário, apenas vai constituir Jurisprudência obrigatória para os Tribunais judiciais. Por seu turno, o Cod. Processo Civil, eliminando também os Assentos, substituindo-os pelo “julgamento ampliado de revista para uniformização da Jurisprudência”Exemplo:Quando o problema, aparentemente, parece da mesma índole, de uma caso anteriormente julgado, e consequentemente aparecem dois acórdãos diferentes (STJ), e uma vez que o 1º caso já está resolvido e o 2º ainda está a ser resolvido, existe uma possibilidade de recorrer e o Tribunal vai decidir novamente o 2º caso.Esta decisão vai valer como jurisprudência obrigatória para todos os outros casos.

Importância da legislação

Concorrem para isso factores de 3 ordens distintas, a determinarem não só a sua predominância como modo constituinte, mas inclusivamente a sua actual importância jurídica.

Tais factores são:

Factor Político: A organização do poder; Controlo do poder político através do Direito; A legislação é a manifestação política

Factor Sociológico:

Factores implicados na índole (carácter) e na estrutura das sociedades do nosso tempo. Pois se são elas sociedades dinâmicas, plurais e de conflito, menos vinculadas às validades tradicionais, necessitam de uma racionalização, ou seja medidas legislativas para as regular. Tratam-se de sociedades industriais, de capitalismo avançado e muito complexas que necessitam de um esforço de simplificação, propondo-se para tal, os critérios.

Factor Funcional

Há certas funções que só a legislação está apta a desempenhar:

Função de político-social – onde são automizadas e há uma nova compreensão da legalidade, associada esta a um programa de fins, estrategicamente relevantes, aberta pela institucionalização politico-juridica do Estado providencia, uma compreensao das possbilidades da lei que tem de se ter em conta ao experimentar a sua ratio legis. É assim a organização do poder; o controlo do poder político através do Direito; a legislação manifestada pela política. Apenas à Lei cabe a definição jurídica do programa social, isto é, decidir programaticamente das opções gerais da ordem jurídico-sociais.

Função planificadora –Somente a Lei tem plena capacidade institucionalizadora e organizatória, criando órgãos a que imputa poderes e competências, além de que também apenas à Lei cumpre a normatividade que seja a expressão directa da planificadora função regulamentar dos Estado, enquanto condição jurídica do exercício do seu poder político. Pode-se mesmo dizer, que esta função é uma complementar da 1ª.

Função jurídica da integração – Há presente nesta função, o facto da lei ter a hipotese de cumprir a integração juridica, e o problema do pluralismo que divide a sociedade e que está associado a uma experiencia de crise ou de erosao de

referentes integradores e de validade comunitaria que lhes corresponde. A forma jurídica mais adequada para impor uma qualquer solução jurídica, geral e pacificadora, ao pluralismo social, há porém certos problemas cuja relevância exige uma solução como problemas jurídicos, relevantes, cuja resposta desencadeia opções diversas que suscitam problemas quanto à solução, como é o caso do aborto e a eutanásia, que são problemas que ainda não há consenso comunitário estabilizado, mesmo não havendo consenso tem que haver resposta do Direito que só se pode cumprir através da instancia legislativa de integração quando não há uma integração social, ou seja, na falta de consenso quanto ao justo, esta prescreve, pelo menos, o que é licito.

Função jurídica de garantia – A objectividade e certeza asseguradas pela Lei justificariam que nela se veja a forma de manifestação do Direito que melhor permite o seu conhecimento e preserva a sua segurança, ou seja, a Lei desempenha um papel fundamental de garantia e de segurança para impedir o abuso do poder.

Podendo assim considerar que, as duas primeiras funções são funções políticas e as duas últimas são funções jurídicas.Por estes factores políticos, sociológicos e funcionais teremos explicado tanto a importância, como a preponderância (influencia) da Lei no quadro dos modos constituintes das ordens jurídicas actuais.

Limites funcionais e normativas da lei:

O reconhecimento da importância da Lei não deixa de ter limites. Limites esses que lhe negam a possibilidade de uma constituição exclusiva da normatividade jurídica e que podem ser funcionais e normativos.

Funcionais – Localizam como que na vertical do sistema, a demarcar todo o campo do jurídico que não pode ser constitutivamente atingido pela legislação, dada a sua índole normativa, o seu processo preventivo e a sua função jurídica e que haverá, por isso, de ser constituído por outros já institucionalmente sociais. Exemplo: Os negócios jurídicos bilaterais.

Normativos – Limites da Lei no domínio de vigência a que ela pertence. A lei tem de ser realizada em concreto, nos seus planos:

a) Objectivos ou no plano da extensão – este está disponivel no sistema, na qual assimila a relevancia da controvérsia a decidir, não obstante a indiscutivel relevancia juridica do caso, e na qual o problema que o normativisto do séc. XIX identificou como o da integração das lacunas e que, já superado a visão unidimensional do sistema, podendo assim dizer que nos expõe à exigencia de realizar direito sem a mediação do estrato das normas, antes de decorrer drectamente aos critérios disponiveis nos outros estratos e, na falta destes, aos proprios fundamentos, mas também ao dinamismo historico de um constituendo transsistematico. Como tal, há problemas que exigem uma resposta do Direito e que não estão considerados em nenhuma norma legal, ou seja, o Juiz não encontra na Lei nenhuma norma que corresponda ao seu caso concreto, mas ao qual terá que responder jurídico-normativamente, isto é, reconhecemos, e a própria dinâmica social o torna evidente, que o sistema jurídico é um sistema aberto, e assim a necessidade, para além mesmo da integração das lacunas no sentido tradicional, do autónomo desenvolvimento jurisprudencial do Direito, isto é, a solução terá que ser encontrada, mesmo sem ter fundamento numa norma. A Lei não responde a todos os problemas, razão pela qual é um sistema aberto.

b) Intencionais – este como tal estará presente quando se experimenta em concreto um criterio, ou uma detemrinada exigencia de confrontar a prescrição legal

indeterminada, com as circunstancias partciulares e com a perspectivaçao individualizada do caso-problema, não podendo de facto convocar uma norma em concreto e pedir para se assimilar a relevancia do caso concreto, sem atender aos fundamentos e criterios, e sem mobilizar as especificas normas decisivas que só a casuistica judicial e a reconstituição dogmatica estão em condições de proporcionar o sujeito em causa, e como tal somente estes fundamentos e criterios permitirão construir um juizo plausivel, capaz de mobilizar metedologicamente as indeterminações que o ferem ou feririam se fosse considerado tal em abstracto. Embora a realização do Direito utilize como seu critério a norma legal, esta terá que ser adequada ao caso concreto, como normativamente fundada em referência aos fundamentos axiológico-normativos (valores e princípios normativos) que dão sentido normativo material ao próprio Direito. A insuficiência que sempre se verifica nos disponíveis critérios que se utilizam obriga a ir normativamente para além destes, convocando os fundamentos normativos que dêem sentido à sua jurisdicidade e possa, assim, orientar constitutivamente a problemática concretização. Que os mesmo é dizer, que a norma é uma norma geral e abstracta e vai ser convocada para um caso concreto. A norma é sempre limitada perante os casos concretos. O Juiz não se baseia só na norma mas também em princípios, na jurisprudência e na Doutrina.

c) Temporais – As normas mantêm a sua vigência até serem revogadas. O limite temporal tem a ver com normas que são formalmente vigentes e que experimentadas em concreto chega-se à conclusão que essas mesmas normas estão temporalmente desactualizadas (superadas), ou seja, isto acontece quando as normas deixam de ter razão de ser.

Exemplo: Evolução histórica.

Normas obsoletas – Norma formalmente vigente mas está limitada pela realidade, ou seja, ultrapassada pelos fundamentos normativos que a devem sustentar, a qual deixará de ter sentido a sua aplicação.

Normas caducas – A norma continua formalmente vigente, mas com a evolução cultural e social, poderá dar-se uma alteração decisiva nos princípios fundamentais do sistema, e com isso elas caducam automaticamente

d) Validade – como tal é exigido no nucleo culminante da construção do juizo decisorio concreto levar a serio a compreensão dos principios jus e a relação pricnipios normativos ou normas legais que lhe corresponde a exigencia de experimentar a norma seleccionada como um autentico criterio juridico, assim mesmo interpelar na prespectiva da sua ratio juris. Como tal à medida que o sistema normativo histórico, ou a ordem jurídica, se vai manifestando com os seus elementos normativos, manifesta-se também o seu fundamental sentido axiológico-normativo, e vemos desse modo a adquirir um determinado conteúdo intencional, nos valores, princípios e critérios normativos decisivos. É então, perante esta intencionalidade jurídica fundamental em que o sistema jurídico e o Direito cobram o seu verdadeiro sentido, pois essa dita intencionalidade com ser fundamental é, igualmente, fundamentante e em referência a ela é não só possível, mas licito ajuizar e controlar o conteúdo normativo-jurídico das normas prescritivas legislativamente.

Segunda parte Introdução à metodologia

Capitulo I : Sentido do problema da interpretação como momento do problema metodologico da realização judicativamente concreta do direito

“Método Juridico” , refere-se ao método que foi pensado e assumido pelo pensamento jurídico do Sec. XIX, ou seja, o Positivismo normativista e legalista, método esse, constituído de forma deliberada, ou seja, com intenção prescritiva, de racionalizar teoreticamente a prática, ou seja, exigia que os juízes actuassem desse modo. No que diz respeito ao metodo juridico, este é mencionado no que tca à pretensão de conferir ao pensamento juridico a sua autonima discursiva e a respota permitida pela sobreposição feliz de uma compreensão epistemologica teorética, que é iluminada por uma pretensão de cientismo e de uma concepção normativista do direito, onde a resposta é encontrada com autonomia num discurso teórico entre o sujeito e o objecto, e na preoucpação que este assume em garantir a plausibilidade de uma perspectiva interna, onde aautonimia de um conehcimento é simultaneo ao juridico e cientifico do direito, inconfundivel com um determinado conhecimento onde as perspectivas historicas, sociologicas, filosoficas, politicas, economicas e eticas proporcionam ao direito objecto. Há também o carácter prescritivo e normativo do método, assim como, a ambição de racionalizar teoreticamente a prática, tendo duas tarefas complementares indissociaveis da técnica juridica, sendo o coração cientifico do metodo juridico, e como tal, encontra-se o domino congitivo-racional dos materiais equanto direito objecto, uma tarefa imprescindivel de simplificação quantitativa e qualitativa ou sistemático dos materiais disponiveis e da construção juridica que virao distribuir, assim como um tratamento das objectivações garantidas po esta técnica e das porposições em que estas culminam, como condições de possibilidade de uma pratica recional e da arte Kunst que a torna possivel, dizendo respeito a cada sujeito decisor, e pressupondo assim um exercicio continuado e a experiencia correspondente, aparecendo tal iluminada pelo fim principal da aplicação igual do direito ao caso concreto e pela exigencia de realizabilidade formal que a traduz, tratado-se por um lado de exigir que o Direito congitivo pressuposto pelo pensamento juridicoseja exposto no modo abstracto, como um sisyema horizontal e unidimensional de nomas, tal sistema que reconheçe na sua pre-determinação formal, por oturo lado de exigir que o discurso deste pensmaento juridico distinga por uma intencionalidade teoretico-analitica.

Correntes importantes: a Escola Exegética (L’École de L’Exégèse) e a Escola Histórica.

A Escola Exegética :

A conjugação do Jusracionalismo, onde o Direito é como o sistema das normas gerais e abstractas, enquanto pelo legislador é dado como um sistema racional, e não prescrições isoladas, que se impunha sob specie codicis (código), do legalismo demo-liberal, onde a Lei é como única fonte de Direito, e da codificação pós revolucionária, sendo o código como a regulamentação unitária, um projecto pensado em abstracto, racional-sistemática, total ou exclusiva e definitiva de um sector da vida social, ou seja o Direito existia nas normas e não na realidade da vida.

A Escola Histórica (O Positivismo científico ou conceitual) – Savigny :

A herança da Escola Histórica conjugada com a recuperação progressiva de um racionalismo normativista.

Do primado do Direito consuetudinário, onde o Direito era a manifestação do espírito do povo, ao primado da Lei, com um material privilegiado constituído pelo núcleo textual do Direito romano, ou seja, o Direito romano como base, asism a “ciência do Direito” reconstitui um sistema conceitual e admite assim que o “Direito seja uma entidade ideal-racional auto-subsistente, susceptível de se determinar independentemente da realidade social e histórica”

Savigny quis constituir o pensamento jurídico como ciência.

Síntese dos dois positivismos :

Os momentos do método (é um método pensado)

O momento cientifico – Construção conceitual/ sistematização : (um momento particularmente desenvolvido pelo positivismo conceitual). Da determinação cognitiva dos institutos jurídicos, que vivem na consciência comum, reconstruída no nexo (vinculo) orgânico que os articula – o legislador, à possibilidade de reconhecer as proposições jurídicas no seu nexo sistemático, um sistema jurídico como sendo entre si condicionantes e derivantes e de assim seguir ou perseguir (alcançar), subindo ou descendo, a sua genealogia (origem) à custa de uma pirâmide de conceitos, construída segundo as regras da lógica formal, sem esquecer por fim a concepção de uma ciência do Direito como construção que vai partir das matérias-primas dadas os textos já transformados em normas/regras para procurar/reconstruir indutivamente por análise lógica e abstracção os conceitos como autênticos corpos jurídicos. Segundo Puchta, a pirâmide conceitual é transparente e composta por vários estratos, ao qual à medida que vai descendo o conceito vai perdendo o grau de abstracção. Segundo este, as normas de um código mobilizam uma linguagem com determinadas categorias, como a tarefa desta ciência ser a de esclarecer não se preocupando com a prática mas com os textos, compreendendo as suas significações rigorosas e os conceitos terem de ser encadeados, em pirâmide, a pirâmide conceitual. Esta pirâmide tem um contributo importante, no entanto, teve um fracasso, porque não resolve problemas práticos, pois o seu objectivo era tornar o método num método teorético, sem serventia prática, era um sistema de enunciados abstractos. O seu contributo importante foi que, quando temos uma norma podemos chamar a nós este sistema de conceitos simplificando durante a prática o momento da interpretação. O Direito continua a ser as normas, o conceito é um instrumento para poder ler racionalmente as normas.

formalismo cientifico das Pandekten

O Direito como sistema fechado de instituições e normas tão independente da realidade social (quer essas instituições e normas regulam) quanto pleno (perfeito) (graças à construção criadora, garantida pelos conceitos e pelas conexões lógicas que estes estabelecem na pirâmide conceitual).A jurisprudência superior – A interpretação e a sistematização confiada aos juristas cientistas.

O momento Hermenêutico – Interpretação em abstracto das normas consideradas em si mesmas

(um momento privilegiado pelo positivismo exegético, que vê na Lei não só a única fonte do Direito, mas ainda e também o critério normativo-juridico exclusivo). A interpretação que qualquer jurista poderá fazer das normas, para estas serem objectivas têm de ser cumpridas

em abstracto, o juiz selecciona uma norma em abstracto, ou seja, consideradas em si mesmas, esquecendo-se do caso concreto. A formação dos juristas era uma formação de interpretação de conceitos inteiramente ligados, interpretação essa , que nos impõe, por um lado o processo de construção e por outro o momento metódico – a abstracção.

Ora, de tal modo que interpretar seja atribuir à norma-texto um único sentido, mas também integra-la no sistema de pirâmides e em simultâneo e indissociavelmente explicar este ultimo, ou seja, recorrer à perspectiva categotial-classidicatória, oferecida pelo sistema, para em ultima instancia, vencer a indeterminação linguística de que o texto-objecto padece (interpretação dogmática), sendo um momento puramente técnico, no exterior ao método, ou seja a aplicação da norma, isto é, a aplicação aos casos concretos do Direito que, graças aos dois momentos anteriores, se nos impõe pré-determinado em abstracto, ou seja, é aqui que os casos concretos vão entrar, onde aqui o Juiz apenas aplica a Lei, ou seja ele apenas se limita pronunciar em concreto as palavras que a norma prescreve em abstracto, estando o Direito pronto no sistema das normas e o juiz faz uma aplicação lógico-dedutiva, um esquema lógico do silogismo subsuntivo a garantir a relação entre o geral e o particular, e na qual o juiz deve agir, reconstruindo as etapas do silogismo subsuntivo, etapas essas que são: a premissa maior e a premissa menor, onde a premissa maior, como tal é a norma reconhecida na sua estrutura lógica – Se….então; e a premissa menor , é o caso concreto onde cabe na hipótese (Se…) da norma (só interssa o que norma diz.

Resultando a conclusão, entrando aqui a estatuição (Então…), ou seja, a solução), limitando-se a dizer que para o caso concreto vigora (impõe-se-nos) a solução tipificada (em abstracto), isto é, a aplicação em concreto do que se diz em abstracto.

O significado metodológico da interpretação da Lei

A interpretação jurídica, considerada em termos muito amplos, indiferenciados e só descritivos, é a determinação do sentido normativo (significação geral) de uma fonte jurídica (de uma manifestação objectiva ou da expressão de um intencional conteúdo de Direito). Em termos estritos e próprios, é o acto metodológico de determinação do sentido jurídico-normativo de uma fonte jurídica em ordem a obter dela um critério jurídico (um critério normativo de Direito) no âmbito de uma problemática realização do Direito e enquanto momento normativo-metodológico dessa realização, o que significa, que o critério normativo que a fonte jurídica interpretanda oferece, só pode oferece-lo pela mediação da interpretação – A norma será tal qual como é interpretada.

A exigência da interpretação, em toda a problemática aplicação concreta das normas jurídicas, faz com que seja já hoje obsoleta, com o objectivo de combater o arbítrio judicial (as abusivas interpretações) e garantir uma estrita certeza do Direito.

Teoria tradicional da interpretação da lei :

O objecto da interpretação jurídica e a função delimitadora do elemento gramatical:

O objecto (o que se interpreta) é o próprio texto da norma legal e não o objectivo (o fim que a interpretação visa atingir).

Com o Legalismo, a interpretação jurídica passou a ser fundamentalmente interpretação da Lei, com o Positivismo jurídico o Direito positivo reduziu-se ao Direito posto (imposto) nas leis e com o Positivismo legalista as leis se identificaram com o seu texto (a lei não se exprimiria só

num texto, era esse texto): o objecto da interpretação seria o texto da lei (a expressão textual da norma legal), objecto esse, o da interpretação jurídica, não sendo este o objecto formal significativo, mas o objecto intencionalmente jurídico-normativo, tendo aqui presentes as distinções entre “texto” e “norma”, isto implica que o objecto da interpretação não é o texto da lei como texto, o sentido que no texto se exprime, mas a norma que esse texto pretende manifestar, o sentido normativo que através do texto se intenciona.

Por texto importa entender o conjunto das significações ou dos conteúdos significativos imanentes à norma legal como prescrição auto-subsistente e não apenas à letra, pondendo assim dizer que as significações (os textos) são compostas por elementos gramaticais, como a letra, na qual o texto n sua relevancia filologico-gramatical inevitavel reconduzindo aos seus usos linguisticos que podem ser gerais e especiais, assim como elemento histórico, onde o texto na sua relevancia historica é vincauldo a circunstancias historicas do seu aaprecimento e ao percurso que culminou na sua produção – constituição; e o elemento sistemático e logico, na qual estes estão preocupados com a unidade logico-estrutural da norma, mas sobretudo com a sua ratio sistematicamente imanente, entendendo-se com a inserção domgatica da norma no sistema das normas e na piramide dos cocneitos, e como tal a interpretação precisa de conhecer tanto as particularidades como o significado de cada texto para o conjunto, pois a legislação só se exprime ao nivel de um todo.

Fora do texto – Extra textual – comprometido com elementos materiais (interesses, valores) – elemento racional teológico, o qual tem como objectivo o motivo ou o fim da norma.

Na tradicional compreensão da interpretação jurídica, o elemento gramatical seria o elemento básico, porque o objecto da interpretação se identificava com o texto, podendo-se discutir se o valor semântico a atribuir às palavras da “letra da lei” devia resultar do sentido comum das mesmas palavras ou do seu sentido “técnico jurídico”, mas já era geralmente aceito a consideração da letra da lei com um valor negativo (o texto delimitaria a interpretação e só seriam admissíveis os sentidos-lei que fossem possíveis segundo o texto) e simultaneamente com um valor positivo ou selectivo (de entre aqueles sentidos possíveis, seria mais forte o que melhor ou mais naturalmente correspondesse ao texto), desempenhado por norma a letra uma função diferente dos outros elementos.

Na perspectiva tradicional, considera o texto, apenas a letra da lei, como primeiro momento (abstraindo-se de todos os outros elementos histórico-sistemáticos). A letra intervém autónoma inconfundível com a dos outros elementos textuais e tem uma autêntica força prescritiva (um valor normativo) que condiciona todo o processo interpretativo. Trata-se, com efeito, de assumir a relevância negativa da letra da lei, ou a função de exclusão e de delimitação, como se o interprete (abstraindo-se de todos os outros elementos e do seu contributo) começasse por pedir ao elemento gramática que excluísse todos os sentidos incompatíveis com a sua relevância puramente linguística e esta selecção se nos impusesse como uma determinação definitiva, fixando prescritivamente as fronteiras dentro das quais o processo interpretativo se pode mover. Tratando-se assim, de excluir sentidos, e determinar inevitavelmente um circulo de sentidos possíveis (permitidos), os chamados candidatos negativos.

A relevância negativa do elemento gramatical, a impor-se-nos autonomamente (sem que possamos recorrer a outros elementos) e com um valor normativo-prescritivo (o interprete fica vinculado a esta delimitação que é imposta pela letra).

A letra desempenha também uma função, já não de exclusão (negativa) mas de selecção (positiva). Tratando-se agora de considerar o lenço dos sentidos possíveis para iluminar (seleccionar) os mais naturais ou imediatos, ou seja, os que correspondem ao uso mais habitual das palavras (mais corrente), os chamados candidatos positivos. Com a consequência

inevitável de o teor literal passar assim também a determinar-delimitar outros sentidos ainda possíveis: aqueles que correspondem a utilizações menos habituais (menos comuns, menos imediatas) dos elementos linguísticos em causa, os chamados candidatos neutros. Ao contrário da relevância negativa, a relevância positiva, já não está a intervir autonomamente, mas sim em conjunto com os outros elementos e já não tem força vinculativa, mas sim valor indicativo. Sendo certo que a sua intervenção e a resposta correspondente nos ofereça assim plenamente inseridas no jogo com os outros elementos intra-textuais sem constituir um mometo autonomoo e sem detemrinar uma solução irreversivel como acontence com aquele desempenho negativo.

A relevância positiva do elemento gramatical, a impor-se-nos no jogo com outros elementos e com um valor não - normativo

Exemplo de uma norma:

“ É nulo o negócio jurídico celebrado pelo representante consigo mesmo, seja em nome próprio, seja em representação de terceiro.”

Relevância negativa: “É nulo” Podemos dizer, desde logo, que esta expressão exclui à partida (e em definitivo) a possibilidade de considerar juridicamente válido um negócio jurídico em que um representante intervenha duas vezes (a primeira em nome do seu representado, a segunda em nome próprio ou de terceiro - A é procurador de B e celebra uma auto-contrato de compra e venda, no qual intervém simultaneamente como comprador (em nome próprio) e como vendedor (em nome de B). Dir-se-ia que a possibilidade de atribuir ao negócio, em causa, os seus efeitos normais (imediatos) se integra no elenco dos candidatos negativos da referida norma.

Relevância positiva: a) O sentido mais natural ou o mais indicado, mas também o mais forte é o que especifica

a invalidade em cauda, à luz de um regime estrito de nulidade (que se diz absoluta – o regime de invalidade mais severo), pelo que a possibilidade de uma tal expressão “nulo” se diria coberta pela mascara dos candidatos positivos

b) Os sentidos ainda possíveis (que o elemento gramatical só por si não permite excluir nem consagrar) – sobre os quais pairam portanto as duvidas dos candidatos neutros, que são aqueles que nos remetem para outros regimes de invalidez ou para outras especificações correspondentes. Uma vez que a expressão nulidade pode empregar-se num sentido estrito (nulidade absoluta) e nulidade relativa (anulabilidade), que não exclui a possibilidade de (com a convocação dos outros elementos interpretativos) virmos a reconstituir a sanção da norma atribuindo-lhe os efeitos menos graves da anulabilidade.

Esgotado o primeiro momento, rigorosamente autónomo, aquele momento em que sempre na perspectiva da norma em abstracto (ignorando o caso) se pede (se exige) uma resposta ao (do) elemento gramatical na sua estrita relevância negativa, o resultado a que se pode chegar é evidentemente aquele que nos circunscreve ao (e nos remete para o) interior de um território de sentidos possíveis.

Ora a tarefa que se segue e que, à luz desta perspectiva, há que cumprir também em abstracto é evidentemente a de eliminar as alternativas para chegar a um único sentido.

E é à custa da convocação dos outros elementos interpretativos que compõem as significações do texto (a letra na sua relevância positiva, o elemento histórico e o elemento sistemático), mas agora mobilizando, em conjunto, e de tal modo que a solução do único sentido se construa no jogo que estes intercalam, um jogo sujeito a regras ou a opções.

Teoria tradicional da interpretação da lei :

a) O objectivo da interpretação jurídica esgotado no confronto subjectivismo /objectivismo

A teoria subjectivista (positivismo exegético) sustenta que o propósito decisivo da interpretação estará na averiguação da vontade do legislador (da vontade real do legislador) que se exprime no texto da lei, na qual o objectivo essencial da interpretação seria o de reconstruir o real pensamento do legislador histórico formulado na lei, que o mesmo é dizer, a vontade legislativo-prescritiva que está geneticamente na base do texto-norma legal.

A teoria objectivista, pelo contrário, entende que a interpretação se deverá orientar para o sentido objectivamente assimilado pelo próprio texto da lei, para o sentido que autonomamente, isto é, com abstracção ou desligado do seu autor real, o texto legal é susceptível de incarnar e exprimir.

O ponto comum entre estas teorias é, a consideração do texto como objecto de interpretação, os pontos de divergência estão no que uma e outra pretendem ver manifestada no texto, podemos dizer que o subjectivismo se dirige sempre ao legislador e o objectivismo antes à lei.

A solução actual das teorias mistas:

O nosso legislador através do Artº. 9º do Cod. Civil já exprime ele próprio uma atitude deste tipo, ou seja, de teoria mista. Fala-se nesse Artº. De 2 momentos fundamentais, um primeiro em que diz que o interprete deveria primeiro procurar o sentido histórico que o legislador tivesse atribuído à lei (componente subjectivista), se esse momento não fosse decisivo, haveria de recorrer a outros elementos, orientando-se, em último termo pela presunção do legislador razoável (componente objectivista), ou seja na base está a presunção que o legislador é razoável e se exprimiu bem e é o seu texto que tem que se entender.

Teoria tradicional da interpretação da lei:

Os elementos ou factores textuais (gramatical, sistemático e histórico):

Decidido o objectivo da interpretação, seguia-se a definição do processo hermenêutico específico, através do qual a interpretação se realizaria para atingir esse objectivo, sendo o processo que se traduziria essencialmente na utilização de uns tantos elementos, factores ou critérios de interpretação.

A distinção entre a letra e o espírito, onde a letra constituía só por si e elemento gramatical e o espírito atingir-se-ia pelo recurso a outros 2 elementos: histórico e sistemático.

Na tradicional compreensão simplesmente hermenêutica da interpretação jurídica o elemento gramatical seria o elemento básico, já porque o objecto da interpretação se identificava com o texto, já porque na expressão textual se cumpriria o cânone (norma), prescrito pela hermenêutica geral, da autonomia do objecto, podendo discutir-se se o valor semântico a atribuir às palavras da “letra da lei” devia resultar do sentido comum das mesmas palavras ou do seu sentido técnico-jurídico, mas já era geralmente aceite a consideração da letra da lei com

um valor negativo (o texto delimitaria a interpretação e só seriam admissíveis os sentidos que fossem possíveis segundo o texto) e simultaneamente com um valor positivo (de entre aqueles sentidos possíveis, seria mais forte o que melhor ou mais naturalmente correspondesse ao texto).

O elemento histórico, já tendo em conta os “materiais” ou os “trabalhos preparatórios” da sua elaboração legislativa, já a circunstancia jurídico-social do seu aparecimento, já a própria história do Direito e as fontes legislativas – seria decerto fundamental para a interpretação subjectivo-histórica, mas relevante ainda para o objectivismo histórico, sendo certo que a referencia ao contexto histórico nunca poderia deixar de ser um facto hermeneuticamente indispensável.

O elemento sistemático, implicaria a consideração da unidade e coerência (conformidade) jurídico-sistemáticos (a compreensão da norma em função do seu contexto). É este elemento a expressão de um pressuposto e, simultaneamente, de uma exigência, fundamental da juridicidade: o pressuposto e a exigência da racionalidade do todo unitário que o Direito deverá constituir, como vai implicado, desde logo, pelo sentido geral de “ordem” que o Direito não pode deixar de manifestar. Só que esta presunção ou este postulado de “racionalidade” segundo o qual se deverá imputar à lei ou preferir nela aquele sentido que melhor satisfaça a coerência sistemática, não intencional em si sempre o mesmo. Artº. 9º como exemplo de consagração de um modelo de interpretação da lei em que concorre o conjunto destes factores.

Para além da “letra”, o “espírito” (o pensamento legislativo), nº. 1, mas a letra da lei delimita a interpretação válida (nº. 2) e dá preferência ao sentido que melhor corresponde à expressão textual (nº. 3) “o intérprete presumirá que o legislador … soube exprimir o seu pensamento em termos adequados”.

O elemento histórico está presente na existência da “reconstituição” do pensamento legislativo e na consideração das circunstâncias em que a lei foi elaborada (nº. 1), a conjugar embora com um elemento de objectiva actualização, no relevo dado ás “considerações específicas do tempo em que é aplicada (nº. 1).

O elemento sistemático é expressamente invocado com a “unidade do sistema jurídico” a ter em conta (nº.1) e o elemento teleológico é imposto mediante a hipótese de legislador razoável (nº.3) “o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais acertadas”.

O problema dos resultados da interpretação:

O problema dos resultados compreendido como a conclusão analítica (analise) e cronologicamente estanque no momento da interpretação (consumado em abstracto) e então e assim a respeitar integralmente os limites da relevância negativa da letra da lei. Tratando-se, numa palavra, se situar o sentido único a que se chegou e de compreender este, como uma opção consentida (determinada pela mobilização mais acentuadamente subjectivista ou objectivista dos elementos textuais).

Assim, tendo em conta a distinção básica entre a “letra” e o “espírito” da lei, poderá verificar-se uma de três hipóteses:

Ou a letra e o espírito se correspondem naturalmente, isto é, o significado gramaticalmente enunciado pelo texto da lei exprime adequadamente o sentido que a este é imputável pelos outros elementos da interpretação, que o mesmo é dizer, pode ter privilegiado o significado ou significados (mais correntes ou mais naturais) e mover-

se assim dentro do território que corresponde aos candidatos positivos, e assim diz-se que estamos perante uma interpretação declarativa.

Ou a letra (o imediato ou o natural significado gramatical) é mais ampla do que o espírito (o sentido determinável pelos outros sentidos), que o mesmo é dizer que pode ter seleccionado um sentido que não sendo o mais natural é ainda um sentido possível (menos extenso do que aquele sentido natural nas suas palavras) assim estaremos perante uma interpretação restritiva.

Ou a letra, também no seu significado natural ou mais correcto, é menos ampla do que o espírito, que o mesmo é dizer que pode ter seleccionado um sentido que não sendo o mais natural é ainda um sentido possível (mais extenso do que aquele sentido natural nas suas palavras) assim estaremos perante uma interpretação extensiva.

Verifica-se quando se infiram (deduzam) do preceito conclusões normativo-jurídicas que ele virtualmente admita, já que obtidos pela simples utilização de argumentos lógico-jurídicos, assim estaremos perante uma interpretação enunciativa.

A superação da teoria tradicional da interpretação reconhecida no contributo decisivo da Jurisprudência dos interesses

O contributo decisivo de HECK no confronto explicito com a jurisprudência dos conceitos e com o movimento do Direito livre (o imperioso dever de obediência à lei). A Jurisprudência dos interesses louvou-se no finalismo de matriz sociológica (ou no motivo prático), que era o referente intencionado dos interesses, tanto privados como públicos. O Direito deve o seu sentido a fins societariamente relevantes (o fim é o criador de todo o Direito) e tendencialmente equivalentes, que o vão adequando às exigências de cada tempo e concorrem para assegurar a subsistência da própria sociedade em conformidade com a ética pragmática e utilitarista.

HECK contribuiu para mostrar os absurdos do positivismo conceitual, mas não propôs uma alternativa, só acentuou o papel da decisão, do justo que o juiz teria que seguir. A prioridade da decisão judicial e a possibilidade de o julgador afastar a norma legal se esta não tiver uma presunção de justeza. O “interesse” deveria substituir a “vontade” como elemento decisivo na constituição do Direito e que, se haveria de procurar construir em pólo de uma marcadamente teleológica teoria da interpretação jurídica, com a correlativa desvalorização da letra da lei, a que passou a atribuir-se um mero significado funcional – o fim como a causa natural do Direito.

A Jurisprudência dos interesses, já não é uma ciência de textos, mas sim uma ciência de factos, é a jurisprudencia dos interesses que vai reconstituir alguns postulados metódicos: o princípio de obediência à Lei, a perspectiva do Direito pelos interesses, enquanto elementos transtextuais, a concepção da lei e o reconhecimento dos limites normativos da lei, a intenção prática do pensamento jurídico (a distinção entre problemas normativos (questões juridicamente relevantes) e de formulação (modo como se expõe o Direito), mas também entre sistema interno (os problemas práticos) e o sistema externo (forma de dispor do Direito), sendo assim um novo método de interpretação da norma legal que vai dar importância ao papel do fim, ou seja, qual o interesse que essa norma pretende proteger, isto é, só se compreende a norma quando se compreende o fim, pondo assim em causa que a interpretação em abstracto, porque a interpretação vai ter que julgar de modo decisivo, mas com a perspectiva do caso, ou seja, está inserido no contexto prático. Este pensamento jurídico tem uma intenção prática.

O método da interpretação da Jurisprudência dos interesses enquanto superação decisiva do equilíbrio da perspectiva tradicional.

A concepção da norma legal como um “solução valoradora de conflitos de interesses”

Interesses são factos, fenómenos, condições da realidade e que se manifestam através de desejas de satisfação de uma necessidade, e na qual a intenção metodológica deste pensamento jurídico é a perspectivação do Direito pelos interesses, ou seja, os interesses sociais não seriam apenas o objecto das normas legais (objecto de protecção de delimitação), as leis seriam elas próprias produtos ou resultantes dos interesses. Os comandos legais não se destinam só a delimitar interesses, mas são eles mesmos produtos de interesses (vontades e fins).

Uma das primeiras perspectivas alteradas foi a interpretação da lei. Se perguntarmos, afinal, a lei a que se deve obediência, a resposta difere significativamente daquela a que o pensamento tradicional nos habituara: a lei não é mais o comando impositivo-voluntaristicamente pré-escrito pela instância legislativa, mas exactamente a emblemática (simbólica) expressão da autonomia da comunidade jurídica (legitimamente representada pelo Legislador, enquanto a designação englobante daqueles interesses da comunidade que obtiveram vigência na lei) e tem por objectivo solucionar ponderadamente um certo conflito de interesses. Mais importante do que atender à vontade psicologicamente manifestada pelo Legislador é agora considerar os chamados interesses casuais da norma (motivos-fins).

A compreensão da norma vai ser vista como uma premissa da qual vamos extrair uma solução concreta. Para a Jurisprudência dos interesses a norma é, sobretudo, um juízo de valor, um esquema de solução de um problema que vai propor uma determinada valoração, ou seja, um juízo de valor. Todos os problemas juridicamente relevantes são conflitos de interesses, e as normas são juízos de valor que vão optar por um tipo de interesses em detrimento do outro, ou seja, tipificam conflitos de interesses e as soluções correspondentes. Por um lado visam delimitar os interesses, mas por outro lado, não deixam também eles próprios (como todos os comandos humanamente activos) de se nos impor na sua realidade social como verdadeiros produtos de interesses, ou seja, as leis são as resultantes dos interesses de orientação material, racional, religiosa e ética que lutam em qualquer comunidade jurídica uns perante os outros pelo seu reconhecimento, ou seja, a própria decisão do legislador acaba por se submeter a expressões de interesses da sociedade. A lei não é entendida simplesmente como uma prescrição imperativa, em que se exprime uma vontade – a vontade do legislador, como considerava a teoria tradicional, mas um imperativo que tem por conteúdo especifico uma decisão valoradora de um conflito de interesses, pois a Jurisprudência dos interesses vê nas normas, tanto nas normas legais como em quaisquer outras normas jurídicas a obter a decisão de conflitos de interesses. A Jurisprudência dos interesses exige, sem qualquer excepção, a redução de cada problema normativo à representação de um conflito de interesses. Daí dois pontos decisivos a ter em conta: A lei é constituída por duas dimensões: Pela dimensão ou face imperativa, ou seja a vontade do Legislador – Dimensão estrutural, e pela dimensão ou face dos interesses – dimensão material.

A exigência metodológica de considerar/reconstituir os fim da norma na perspectiva do conflito dos interesses que esta assimila.

Em conclusão a norma jurídica legal é resultante de forças dos interesses em conflito, pelo que o seu conteúdo normativo só pode ser compreendido se forem considerados os vários interesses em conflito e a sua posição relativa nele, poderá ser dada prevalência a um dos interesses conflituantes, mas mesmo nessa prevalência não será bem compreendida senão em função do interesse preterido (excluído) e pelo modo como o foi. Daí que fosse metodologicamente inválido substituir a consideração dos interesses, pela sua atenção ao fim

da norma, ou querer compreende-la unicamente na perspectiva deste e não na perspectiva daqueles – até porque só a partir dos interesses e em relação a eles se poderia conhecer exactamente o fim da norma.

O método da interpretação

1) A compreensão decisiva do elemento gramatical, que perde o seu valor metodologicamente autónomo e a sua função delimitadora (das possibilidades da interpretação) e assim também a sua relevância normativo-prescritiva.

A relevância do elemento gramatical, a poder ser considerara apenas no jogo “na concorrência” com os outros elementos (perdendo, assim, a sua autonomia) – como elemento de determinação do conteúdo expresso do imperativo – e com um valor interpretativo e não normativo, ou seja, sem valor prescritivo e que não impõe uma solução à partida. O elemento gramatical perdeu o seu factor por excelência.

Assim sendo, à letra da lei só se reconheceria “valor indiciário e não normativo”, pois que, concorrendo embora como elemento de determinação do conteúdo expresso do imperativo, não poderia impedir que a imagem final normativa fosse constituída em função decisiva da ponderação dos interesses.

2) A “procura” da vontade normativa da lei a assumir um subjectivismo teleológico (capaz de superar a polémica subjectivismo/objectivismo e o plano de explicitação dogmática em que esta se situa).

O assumir de um subjectivismo teleológico viria a mostrar decisiva não só para a evolução da doutrina tradicional, mas inclusivamente para abrir o horizonte da sua superação.

O elemento teleológico ou racional, a impor que o sentido da norma se determine em função da própria razão-de-ser ou do seu objectivo prático. Com efeito, “o fim é o criador de todo o Direito” o fim (telos) não pôde mais deixar o primeiro plano dos factores hermenêuticos, era ele, no entanto, susceptível de entender-se ou só como o fim histórico-psicologicamente visado pelo legislador, ou já como um intenção normativa da hipótese de um legislador razoável, justificaria a compreensão da norma interpretanda e assimilaria assim a intencionalidade fundamental do Direito enquanto tal. E o que estes sucessivos sentidos do elemento teleológico, a traduzirem uma correlativa evolução da interpretação jurídica, nos mostram, na verdade, é essa interpretação a passar de um sentido puramente exegético-hermenêutico para um sentido normativo, ou seja, de um interpretação como acto metódico autónomo para uma interpretação como momento da realização do Direito.

Dando-se assim, uma verdadeira viragem da interpretação dogmática para a interpretação teleológica.

A investigação histórica suscitada pela perspectiva do caso concreto (que permitiu seleccionar a norma-critério) e os seus passos analíticos, ou seja:

1) Teríamos um ponto de partida, que seria a determinação do conteúdo expresso no texto da Lei (determinação da imagem do comando ou imperativo);

2) Em seguida a determinação das representações legislativas sobre o fim da Lei (a vontade real histórico-psicologicamente reconstruída) – a situação real do legislador que produziu a norma (a determinação da imagem do motivo).

3) E por fim a reconstituição dos interesses em conflito e a compreensão da ponderação que lhe corresponde (e desta também como efeito de interesses) – a preocupação de reconstruir a imagem que levou o legislador a fazer a norma (a determinação da imagem dos interesses causais).

4 – Por fim a vontade normativa (juízo de valor) a exprimir a preferência por um dos interesses em conflito, ou seja, só quando compreende a vontade normativa, e ponderando os interesses em conflito é que pode dar uma resposta, ou seja, uma decisão judicial.

A possibilidade de se falar de uma interpretação teleológica (e o desenvolvimento desta, já para além da Jurisprudência dos interesses). A importância específica do elemento racional-teleológico e do desempenho que lhe vai sendo progressivamente atribuído.

3) A perspectiva do caso a superar a divisão estaque da interpretação (em abstracto) da aplicação.

Á legislativa vontade normativa, deste modo entendida, se deveria unicamente obediência, que implicava, desde logo, uma intenção e uma índole especificas para a concreta aplicação das normas legais. Essa aplicação não seria uma dedução subsuntiva (uma aplicação lógico-conceitual), mas um repetir no caso concreto decidendo da ponderação prático-normativa ou teleológica da norma legal, mediante uma comparação da situação dos interesses pressupostos por essa norma a aplicar com a situação real dos interesses que surgia perante o julgador a fim de que este realizasse no caso concreto a valoração de interesses que o legislador impôs em geral. O Legislador quer delimitar os interesses humanos uns perante os outros segundo juízos de valor e que o juiz tem o encargo de realizar essa intenção última através das sua decisões dos casos concretos.

Há uma unidade de interpretação/ aplicação, porque só aí se compreende o sentido da norma, porque só se atribui uma significação à norma quando aplicada ao caso concreto.

- Artº. 9º, 2 consagra a função delimitadora da letra.

Assim sendo, o método que a Jurisprudência dos interesses vem propor é a comparação entre conflitos de interesses, onde depois se selecciona uma norma, na perspectiva de caso. Vai-se pedir ao julgador que compare a norma a esse conflito de interesses, procurando repetir em concreto o que o legislador previu em abstracto, obedecendo à vontade normativa da Lei.

4) A recompreensão do problema dos resultados aberta pela consagração da interpretação correctiva

A Jurisprudência dos interesses, no quadro da sua proclamada obediência à lei ou sem preterir (excluir) essa obediência – através da interpretação correctiva, dá ao julgador a possibilidade de correcção das normas numa sua aplicação formal, mas para respeitar justamente a material vontade normativa contra o teor formal da norma. Essa correcção normativa fundaria mesmo a sua validade no “interesse do êxito da lei” ou da não frustração (decepção) da sua prática intenção normativa, pois ela consistiria na alteração do conteúdo expresso da norma que o julgador estaria autorizado a fazer na sua decisão, aplicadora da norma corrigida, sempre que:

a) A situação real dos interesses a julgar fosse do mesmo tipo da regulada pelo legislador, mas se oferecesse em termos concretos não previstos por este;

b) Estiver perante um problema apresenta especificidades, que a tipificação legal não assimila completamente (uma situação real dos interesses que se oferece em termos concretos

não previstos pelo legislador) uma situação que assim se poderá dizer atípica (não há correspondência na norma legal).

c) Estiver perante uma atipicidade que, considerara a partir da intencionalidade jurídico-problemática do caso concreto, revele uma incongruência (desacordo) (se não mesmo um conflito) no interior da norma, ou seja, na própria norma. Incongruência essa, que mobiliza a expressão literal do imperativo e a finalidade prática da norma, e em termos tais que, obedecer ao comando expresso (optar por um dos sentidos permitidos pela letra) signifique manifestamente frustrar (sacrificar) o elemento teleológico e o juízo de valor (a vontade normativa) que o exprime, uma vez que não é possível obedecer aos dois.

Para além da correcção, há outros resultados determinados pela teleologia da ratio leges (a especificação da norma). A possibilidade de excluir do âmbito da norma, caso que esta abrangia (na sua função delimitadora gramatical) – a redução teleológica, ou seja, reduzir ou excluir do campo de aplicação de uma norma casos que estão abrangidos pela sua letra, isto é, contra ao texto da lei, com fundamento na teologia imanente à mesma norma, mas também de incluir nesse mesmo âmbito casos que (à luz da mesma função delimitadora) constituiriam autênticos candidatos negativos – a extensão teleológica, ou seja, alargar o campo de aplicação de uma norma, definido pelo texto com fundamento também na sua imanente teleologia, a casos que por aquele texto não estariam formalmente abrangidos, isto é, alargar a possibilidade da norma.

Capítulo II - O problema da realização do Direito sem a mediação da norma

Analogia Legis:

Assim temos:

O caso concreto a decidir (não previsto) – caso X

A norma W – aquela em cuja hipótese se subsume o caso concreto Y

Processo metódico:

A procura do critério da analogia que permita comparar os casos X e Y nas suas semelhanças e diferenças (comparação de um caso concreto com outro caso concreto) e a exigência de descobrir este critério numa premissa lógico-jurídica, obtido por abstracção a partir da norma em causa, através de um processo de indução (local ou limitada porque se obtém com o apoio imediato numa única norma legal e a convocação mediata dos conceitos que esta pressupõe).

Assim, teremos como dedução (conclusão) a subsunção do caso omisso X na premissa lógico-jurídica que assim se obteve, e o reconhecimento de que tal caso omisso é análogo ao caso Y (abrangido pelo campo de aplicação da norma).

Analogia Juris

Assim temos:

O caso concreto a decidir (não previsto) – caso X

O sistema de normas (mais do que uma)

Processo metódico:

A procura do critério da analogia e a mesma exigência de o descobrir numa premissa lógico-juridica, agora dirigida directamente à determinação de um princípio geral do Direito (meras induções ou generalizações lógicas das normas – a conexão caso/princípio que não tem nada de analógico, mas antes assume a mobilização inevitável do discurso lógico-dedutivo) obtido por abstracção a aprtir do conjunto de normas em causa, através de um processo de indução (universal ou generalizante porque (sem deixar de pressupor a mediação de uma pluralidade de normas e institutos jurídicos) invoca imediatamente um princípio geral.

Assim, teremos como dedução (conclusão) a subsunção do caso omisso X na premissa lógico-jurídica que assim se obteve ou se revelou (Princípio Geral do Direito).

O reconhecimento de que as soluções de auto-integração (neste sentido rigoroso, assumidamente lógico-sistemático) representam falsas analogias. O autêntico juízo analógico (presente em todo o processo de realização do Direito, com ou sem mediação da norma) é aquele que:

- especifica as semelhanças e as diferenças que aproximam e distinguem dois casos concretos e o faz sem mutação de nível, ou seja, mantém-se sempre numa relação estrutural de particular a particular, com fundamento numa compreensão material e constitutivamente teleológica.

A compreensão teleológica-valoradora da analogia assumida pela Jurisprudência dos Interesses e o modo como esta se reflecte na regra metódica do Artº. 10º, 2 do Cod. Civil.

Artº. 10º

Este Artigo no nº. 1, remete-nos para a analogia e o nº. 2 está muito próximo da Jurisprudência dos Interesses (a analogia vista de uma perspectiva material e teleológica), no nº. 3 põe-se o problema da não existência de norma – o Legislador diz que se não há um critério disponível temos que exigir que o julgador se comporte como se fosse o legislador e crie ele próprio a norma.

A jurisprudência dos Interesses não só recusava a ideia de um sistema jurídico racionalmente fechado, bem como ao abri-lo, reconhecia a existência de verdadeiras lacunas, isto é, lacunas inabsorviveis pelo sistema do Direito constituído, já que a Lei seria insuficiente para regular todos os interesses de uma certa comunidade social. Assim o Juiz deve conceder protecção aos interesses que dela considerar dignos, mesmo que não os encontre especialmente protegidos na lei, este deve portanto conhecer os interesses da comunidade jurídica não só através da Lei mas também através da sua própria experiência de vida.

Nega ainda a possibilidade de as lacunas serem preenchidas, ou os casos omissos serem resolvidos, através do desenvolvimento lógico-conceitual do sistema jurídico – justamente o que faria a jurisprudência conceitual, uma vez que as determinações conceituais generalizam o seu sentido normativo, de modo que assim se cobriria um espaço jurídico que as normas positivam não regulamentam directamente. Assim a Jurisprudência dos Interesses negava essa possibilidade, uma vez que mesmo logicamente um tal procedimento seria incorrecto, quer sobretudo porque os problemas jurídicos da vida social não se resolveriam por inferências lógicas, mas por ponderação de interesses. Diferença esta que logo imporia duas consequências: os problemas jurídicos a resolver e os interesses a proteger não seriam apenas aqueles que fosse abrangidos pelas possibilidades lógicas do sistema, mas todos aqueles que

a vida social praticamente suscitasse, e os fundamentos da decisão integrante não os teríamos em conceitos ou sem construções lógicas e sim em práticos juízos de valor.

Um primeiro efeito prático-metodológico desta posição tínhamo-lo na integração das lacunas par analogias – as normas legais seriam ainda aplicáveis a casos por elas não directamente previstos, desde que a igualdade da situação dos interesses no caso previsto e no não previsto justificasse a aplicação a este do mesmo juízo de valor que fundamentava a decisão legal daquele. A “semelhança” justificativa da analogia não seria, assim lógica ou conceitual (não bastava que os casos a comparar se pudessem subsumir ao mesmo conceito ordenador – falsas analogias), mas prático-normativa, traduzir-se-ia numa igualdade da situação dos interesses implicante do mesmo juízo de valor – a analogia seria “analogia teleológica”. Na hipótese, todavia, de o caso omisso não poder integrar-se no contexto normativo do Direito legislado, então o Juiz deveria tomar em conta os juízos de valor dominantes na comunidade jurídica.

Assim, sendo, o Juiz não é só órgão executivo, nem mero instrumento humano, mas um auxiliar do legislador na defesa dos interesses da comunidade, embora auxiliar dependente.

Para além da Jurisprudência dos Interesses: a convocação da dialéctica sistema/ problema como fundamento de comparação do juízo sintético-argumentativo (prudencialmente autónomo) de analogia – um juízo que nos permita avaliar se e até que ponto os casos concretos confrontados são problematicamente semelhantes no seu sentido jurídico ou na intenção de juridicidade que os constitui mas também se e até que ponto é que a solução judicativa normativamente adequada para um dos casos é também adequada para o outro.

A impossibilidade metodológica da distinção entre a interpretação extensiva e a analogia: esta só seria válida e prático-judicativamente “produtiva” se pudéssemos continuar a admitir que a letra desempenha prescritivamente uma função negativa autónoma. A distinção que importa ter presente é antes outra: a da diferenciação metodológica no quadro global da realização do Direito, entre aquelas realizações que operam pela mediação da norma como critério – analogias imediatas ou próximas, em cuja experimentação interpretativa participam sempre juízos analógicos e aquelas que sem essa mediação – analogias mediatas ou distantes, que convocam autonomamente o critério da analogia.

O problema da realização do princípio da legalidade criminal, que não pode ser garantido pela convocação metodologicamente impossível da função delimitadora da letra: a exigência de um critério normativo-jurídico de outra índole a actuar num outro plano de experimentação sistemática que possa garantir aquele princípio e este como uma especificação determinante do princípio da formalização.

A realização do Direito sem a mediação da norma e os seus graus (do sistemático ao transistemático) e limites (o limites problemático-intencional e os limites institucionais).

O sentido tradicional da “analogia uris” que só admitiria como último recurso integrativo a intencionalidade normativa do sistema, isto é, uma sistematicidade jurídica fechada. Na actualidade não podemos deixar de entender o sistema jurídico como um sistema aberto ao qual se impõe a historicidade do Direito com as mutações normativas, conforme plasmado no Artº. 10º, 3 Cod. Civil, ao qual a integração acaba por traduzir-se numa autónoma e concreta constituição normativa do jurista-julgador e que nos remete para uma constituição jurídica transistemática, ao qual vai superar a categoria metodológica da “analogia iuris”, uma vez que o cânone do “espírito do sistema” apenas afasta a contradição das novas soluções com a

intencionalidade fundamental pressuposta no sistema e, como tal, não poderá ser impeditivo da progressão-criação jurídica.

A autónoma constituição jurídica – trata-se agora da constituição dos critérios jurídicos de carácter transistemático, isto é, esta constituição não pode ser referida explicita ou implicitamente ao sistema jurídico formalmente positivo, ou seja, vem a ser constituída para além das possibilidades desse sistema, embora tenha a ver e se integre no axiológico-normativo sistema jurídico. Exige-a a essencial historicidade da vida jurídico-social e na medida em que a sua continua evolução e mutação material.

Esta autónoma constituição, que caberá fundamentalmente à função jurídica chamada directamente à realização histórico-concreta do Direito. Mas à função jurisdicional tem, porém limites que importa ter presentes:

- Limites problemático-intencional – Há-de tratar-se de uma questão-de-Direito de um problema jurídico, e não de problemas exclusivamente ético ou religioso, económico ou político, problemas esses que caem no “espaço livre do Direito”, sendo certo que os limites deste espaço, e portanto, do próprio Direito hão-de ser definidos pela intenção fundamental do Direito no momento histórico de que se trate, explicitada pelo “princípio normativo do jurídico.

- Limites institucionais – São limites que se impõem pela consideração do que se pode dizer uma questão fundamental de competência no problema da titularidade última do Direito, através da relação entre a função legislativa (reserva do legislador) e a função judicial. Questão que em certos pontos tem uma solução formal, como por exemplo nos domínios que cabem a “reserva da Lei”, por outro lado, existem também os próprios limites que a normatividade legal por sua vez terá de reconhecer (limites normativos intencionais, limites normativos de validade).

Como principais critérios da autónoma constituição jurídica, são considerados os princípios jurídico-normativos, uma vez que estes se vão constituindo através da prática da realização e da verdadeira “experimentação” jurídica que é a casuística – onde os novos problemas e as novas exigências normativas se vão manifestando e a que se responde com uma normatividade que, alimentada pelas intenções materiais e de validade do Direito, se vai como que decantando nos pressupostos constituintes dessa prática e das soluções que ela vai consagrando e o pensamento jurídico assimila.

O cânone do julgador como se fosse o legislador e a regra metódica do Artº. 10º, 3 Cod. Civil.

Os três sentidos admitidos pelo cânone (todos eles a reconhecerem como protagonista paradigmático o legislador)

Um sentido político ou político-social, que exige que o julgador se oriente pelas intenções estratégicas do legislador, ou que se assuma ele próprio como um estratega, iluminado por uma teoria científica da legislação.

Um sentido jurídico tradicional, que exige que o julgador comece por abstrair do caso concreto que o preocupa, criando, ele próprio uma regra ou norma geral e abstracta, para só depois aplicar esta norma ao caso decidendo (segundo o esquema dedutivo abstracto-concreto).

Um sentido jurídico capaz de assumir uma realização do Direito com autonomia normativa constitutiva, de tal modo que se trate de reconhecer no exemplo do legislador apenas um pólo de imputação da criação do Direito e não um modo normativo formalmente determinado. A opção é este último sentido