interpretacion constitucional-prieto sanchis

7/28/2019 Interpretacion Constitucional-Prieto Sanchis

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NOTAS SOBRE LAINTERPRETACIN CONSTITUCIONALLuis Prieto SanchsUniversidad de Castilla-La Mancha

I. ALGUNAS PECUL IARIDADES DE LA JUSTICIACONSTITUCIONALHace algo ms de quince aos M. Troper se lamentaba de la escassimaatencin que merecan los problemas relativos a la interpretacin constitucionaly de la indiferencia que los constitucionalistas mostraban ante esta cuestin '.

No s si la observacin era muy acertada entonces, pero, desde luego, noparece serlo hoy en da, cuando no slo se han multiplicado los anlisis yreflexiones tericas sobre las peculiaridades del razonamiento jurdico en elmbito constitucional, sino cuando incluso la actividad de los rganosjurisdiccionales competentes se convierte con cierta frecuencia en el centrodel debate poltico y del inters periodstico. Tal vez an no se ha mantenidoseriamente que la Constitucin no es ms que aquello que el TribunalConstitucional dice que es, o al menos no se ha mantenido en los ltimosaos, pero nos acercamos bastante a un realismo moderado o metodolgicoque quiere hacer de la doctrina constitucional el centro del Derechoconstitucional

2.Ciertamente, esta relevancia del captulo hermenetico descansa en unaconcepcin constitucional implcita o que no siempre se subraya consuficiente nfasis, pero que resulta indispensable para que pueda desarrollarseuna autntica labor interpretativa. Me refiero a la idea de la Constitucincomo verdadera norma jurdica, como fuente de derechos y obligacionessusceptibles de generar controversias que han de ser dirimidas por un rgano

1 M. TROPER, Le probleme de l'interpretation et la theorie de la supralgalit constituionnelle, enRecueil d'etudes en hommage a Charles Eisenmann. Cujas, Pars, 1975, p. 133 y s. La misma opininexpresaba A. E. PREZ LUSO en su ms reciente trabajo sobre La interpretacin constitucional, en elvolumen de obligada consulta Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin. Tecnos, Madrid, 1984,p. 250.2 Entre nosotros se hace eco de esta idea F. RUBIO LLRENTE, Problemas de la interpretacinconstitucional, en Revista Jurdica de Castilla-La Mancha, n. 3-4, 1988, p. 40.Revista del Centro de Estudios Constitucionales 1 7 5Nm. 9. Mayo-agosto 1991


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Luis Prieto Sanchisjurisdiccional. Como es obvio, si la Constitucin siguiera siendo undocumento poltico en manos del legislador y carente de garanta jurisdiccionaldifcilmente podra hablarse de problemas hermenticos, pues slo en unsentido muy lato cabe decir que el desarrollo legislativo constituya un acto deinterpretacin constitucional3.La interpretacin constitucional constituye una modalidad de la interpre-tacin jurdica y, por tanto, comparte muchas de las dificultades y tcnicasque caracterizan a una doctrina general de la interpretacin. Sin embargo,presenta algunas dificultades particulares, unas derivadas de la propianaturalezade su objeto normativo, y otras que responden a la peculiarfuncin de los rganos jurisdiccionales competentes o a las tambinespeciales consecuencias que se atribuyen a sus decisiones.As, en primer trmino, es bien sabido que las normas constitucionalesresultan en general esquemticas, abstractas, indeterminadas y elsticas4 o,lo que es lo mismo, sin discutir en ningn caso el valor normativo, susperfiles se adecan ms a la idea de principios que a la de reglas*.Auncuando estos ltimos tampoco se hallan ausentes de los documentosconstitucionales, s parece evidente que en muchos casos sus prescripcionesaparecen como estndares dbiles o simples razones para decidir cuyo pesoes diferente en cada caso*; y no slo esto , sino que, como escribe M. Taruffo,con frecuencia la aplicacin de esos estndares no es posible con los criteriosque suministra el propio ordenamiento, sino que exige acudir a valoresextrajurdicos que, segn opinin comn, existiran en la sociedad \ Por ello,quiz sea el Derecho Constitucional el que presenta una mayor necesidad deinterpretacin, pues, si hemos de atender la sugerencia de Hesse, precisamentelo que no aparece de forma clara como contenido de la Constitucin es loque debe ser interpretado8. En suma, si toda norma ofrece un ncleo decerteza y una zona de penumbra, las de naturaleza constitucional parecenampliar esta ltima en detrimento de aquel.Ahora bien, la diferencia entre la interpretacin legal y la constitucionalno reside slo en las peculiaridades del objeto9, sino tambin en la funcinque generalmente se atribuye a los rganos encargados de realizarla. En esteaspecto, una de las caractersticas del juez ordinario es lo que pudiera

3 Un acertado anlisis de las dificultades que para una teora de la interpretacin derivan de laconsideracin meramente poltica del texto constitucional puede verse en A. E. PREZ LUNO, Lainterpretacin constitucional, citado, p. 2SI.* F. RUBIO LLRENTE, La Constitucin como fuente del Derecho, en La Constitucin espaola y lasfuentes del Derecho. I, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1979, p. 63.5 Vid. L. GIANFORMAGIO, Llnterpretazione della C ostituzione tra applicazione di regle ed argomentazionebsala su principi, en Studi sulla giustificazione giuridica, G iappichelli, Torino, 1986, p. 97 y s.6 Vid. la caracterizacin que hace R. DWORKIN de los principios en Los derechos en serio (1977), trad. deM. G ustavino, Ariel, Barcelona, 1984, p. 72 y s.7 M. TARUFFO, La giustificazione delle decisioni fondate su standar, en L'analisi del ragionamen togiuridico. a cura di P. Comanducci y R. G uaslini, G iappichelli, Torino, 1989, p. 313.8 K . HESSE, Escritos de Derecho Constitucional, trad. de P. Cruz Villaln, C.E.C , Madrid, 1983, p. 43.Coincido, no obstante, con la observacin critica de Prez Luo en el sentido de que la interpretacinentendida como atribucin de significado siempre es necesaria, pues en otro caso habra que admitir queexiste un nico y autentico significado de las normas constitucionales, La interpretacin constitucional,citado, p. 257.9 En todo caso, sta seria una diferencia cuantitativa, pues ni el Derecho ordinario desconoce las clusulaselsticas, ni el constitucional carece de mandatos precisos y concluyentes.176


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Luis Prieto Sanchspara el enjuiciamiento pueden dejar de ponderar conjuntamente principios yreglas; y, de otra parte, ha de autocontenerse tambin a fin de no realizarun juicio de optimizacin que implicara decidir cual es la mejorinterpretacin del texto constitucional y, consiguientemente, asfixiar elmargen de apreciacin del Parlamento. Tal vez el Tribunal no siempre seajuste a este punto medio y sin duda difcil del juicio de razonabilidad, peroparece que su observancia es cuanto cabe esperar del mximo intrprete dela Constitucin15.Segn creo, las dos circunstancias que acabamos de enunciar contribuyena forjar una imagen de la justicia constitucional muy cercana a lo quecomnmente se denomina interpretacin creativa, en el sentido de interpre-tacin, no libre, pero s poco condicionada por los elementos normativos. Laabu ndancia de principios entre los criterios de enjuiciamiento y el modelo derazonabilidad que viene exigido por la posicin institucional del intrpretede la Constitucin alientan un gnero de argumentacin abierto a lasconsideraciones valorativas, finalistas y prudenciales que alejan este gnerode interpretacin de aquel ingenuo ideal positivista segn el cual la decisinjurdica equivaldra a una conclusin lgica independiente por completo dela voluntad, donde no tendran cabida elementos tales como las concepcionesmorales y polticas del intrprete, el clculo sobre las consecuencias socialesy econmicas de la decisin, el contexto cultural, la presin de la opininpblica, etc.Con todo, me parece que no son stas las nicas peculiaridades de lainterpretacin constitucional; cabra aadir algunas otras, como su acusadocarcter poltico, que obedece no slo a la naturaleza poltica de los sujetosque participan en los procedimientos que se siguen ante el Tribunal, sinotambin a las consecuencias que se deriban de sus decisiones, en ocasiones deenorme trascendencia econmica recuroese la expropiacin de Rumasao que afecta a la propia legitimidad del-sistema. Pero hay un ltimo rasgoque, a mi juic io, merece ser especialmente subrayado y que se refiere a lo quepudiramos llamar la fuerza jurdica de las decisiones, esto es, al impacto quesobre el ordenamiento jurdico ejerce la interpretacin constitucional.Es bien sabido que un Tribunal Constitucional como el espaoldesempea dos tarea s principales: un control abstracto de normas a travs delos procedimientos de declaracin de inconstitucionalidad y un controlconcreto en defensa de los derechos fundamentales a travs del recurso deamparo. Dicho de forma resumida, la primera tarea erige al Tribunal enlegislador negativo, esto es, le dota de competencia, no para desarrollar laConstitucin o para legislar, sino para expulsar del ordenamiento aquellasnormas que resulten incompatibles con los preceptos constitucionales16;mientras que la segunda tarea hace del Tribunal algo muy parecido a un juezordinario, si bien limitando sus parmetros de enjuiciamiento a las normas

15 En realidad, estamos pensando en la interpretacin de principios y clusulas elsticas, pero laConstitucin recoge tambin reglas donde, a mi modo de ver, el margen de licitud, y por tanto dediscrecionalidad en favor de otros operadores jurdicos, es menor16 Este es el clsico diseo del tribunal Co nstitucional co nce bid o por K elsen. Vid. una recopilacin de sustrabajos sobre la materia en H . KELSEN, Lagiusiizia costituzionale, a cura di C. G eraci, G iuffr, Milano, 1981.178


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Notas sobre la interpretacin Constitucionalque reconocen derechos fundamentales. En estas condiciones, resultara quela fuerza o virtualidad de las decisiones del Tribunal sera en uno y otro casode muy distinta naturaleza: all donde el tribunal no puede orientar laactuacin de otros operadores jurdicos, pues ha de limitarse a responder conun s o con un no a la pregunta sobre la inconstitucionalidad de una ley,sus decisiones seran en todo equiparables a las del legislador; y, en cambio,all donde resuelve un recurso de amparo, declarando si cierta actuacinpblica es compatible con el sentido de los derechos fundamentales, suinterpretacin no tendra ms fuerza que la de un precedente judicialautorizado. Trivializando la cuestin: o el Tribunal legisla, y entonces nointerpreta, como tampoco determina el Parlamento la interpretacin de suspropias leyes; o el Tribunal interpreta y entonces no legisla, de modo que losoperadores jurdicos slo estn vinculados en virtud de la doctrina delprecedente ".Sin embargo, todo parece indicar que por distintos motivos, polticosunos y jurdicos otros, esa doble naturaleza se ha mezclado de manera quelas sentencias del Tribunal ostentan fuerza legisladora y operan directam entesobre el ordenamiento jurdico, pero no slo en lo que tienen de declaracinabstracta de inconstitucionalidad, sino tambin en lo que tienen y tienenmucho de interpretacin de normas. En otras palabras , lo que vincula a losoperadores jurdicos no es slo el fallo que declara la nulidad o la legitimidadde una ley, sino tambin la fundamentacin o sea, la interpretacin queconduce a dicho resultado , as como la fundamentacin que sirve de soportea las sentencias de amparo; y los vincula, no como la jurisprudencia de unTribunal Supremo vincula a los jueces inferiores, sino mas bien como lohacen las normas del legislador. Si puede decirse as, las interpretaciones delTribunal Constitucional no se presentan como argumentaciones externassobre un objeto cierto, sino como argumentaciones que desde dentroconforman ese objeto.Me parece que nuestro sistema constitucional confirma con algunaclaridad esta conclusin'8. Es verdad que el propsito de disear un controlde constitucionalidad de la jurisprudencia qued frustrado ", pero de aquelintento se mantuvo un residuo no tan vaco como pudiera parece a primeravista20: el artculo 161,1 a) establece, en efecto, que la declaracin deinconstitucionalidad de una norma jurdica con rango de ley, interpretadapor la jurisprudencia, afectar a sta, y como sera una perogrullada

11 Quiero decir que, al m argen de su m otivacin, el fallo de inconstitucionalidad no contiene propiamenteun acto de interpretacin operativa: es una ley. Mientras que el fallo de amparo si puede calificarse de un actode interpretacin, pues consiste en el enjuiciamiento de una conducta del poder pblico a la luz de una normarelativa a derechos fundamentales.18 Vid. un punto de vista bastante distinto y, si se quiere, ms ortodoxo, en R. CANOSA USERA,Interpretacin constituciona l y frmu la poltica. C.E.E., Madrid, 1988, p. 43 y s." Un propsito que dio lugar a cierto escndalo en algunos parlamentarios de las Cortes Constituyentes,asi com o en algn sector doctrinal. Vid., por ejemplo, la intervencin del senador G utirrez R ubio, enConstitucin espaola. Trabajos parlamentarios, Cortes G enerales, Madrid, 1980, vol. IV, p. 4.123 y s. Unaopinin favorable en G. PECES-BARBAS, en colaboracin con L PRIETO, La C onstitucin espaola de 1978. Unestudio de Derecho y Poltica. F Torres, Valencia, p. 221 y s.M As fue calificado por F. RUBIO LLRENTE Y M. ARAGN REVS, Enunciados aparentemente vacos enla regulacin constitucional del control de conslitucionalidad, en Revista de Estudios Polticos, n. 7, 1979,p. 163 y s.

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Luis Prieto Sanchssuponer que aquello que afectar a la jurisprudencia existente sobre una leyes tan slo el fallo que establece su inconstitucionalidad pues ello esobvio, parece ms razonable suponer que la fuerza vinculante nacejustamente de la motivacin del fallo, es decir, de su argumentacin !l. Elartculo 40,2 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional refuerza estaconclusin: la jurisprudencia de los Tribunales de Justicia habr deentenderse corregida por la doctrina derivada de las sentencias y autos queresuelvan recursos y cuestiones de inconstitucionalidad, y ntese laamplitud de la frmula, que no habla de fallos que declaren la inconstitu-cionalidad de una ley, sino de doctrina derivada, lo que exige incluir tantoel decisum como la ratio decidendi. Finalmente, creo que el art. 5 de la LeyOrgnica del Poder Judicial se muestra an ms categrico al establecer quelos Jueces y tribunales interpretarn y aplicarn las leyes y los reglamentossegn los preceptos y principios constitucionales conforme a la interpretacinde los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el TribunalConstitucional en todo tipo de procesos, o sea, ya no slo en los procesosde inconstitucionalidad, sino tambin en los de am paro; parece evidente, porlo dems, que la interpretac in que resulte es algo m s que el fallo, pues deste puede no resultar ninguna interpretacin si no se incluyen susfundamentos.Esta particular fuerza conformadora de la jurisprudencia constitucionalhace de su responsable el Tribunal un sujeto especialmente cualificadodesde el punto de vista de la interpretacin o de la argumentacin jurdica.F.n primer lugar, porque, a diferencia del legislador cuyo poder esindiscutible para dictar normas, pero no para razonar sobre ellas", elTribunal acta como un autntico rgano jurisdiccional, es decir, acta ainstancia de par te, conecta su actividad a casos y controversias y, sobre todo ,ha de fundar su decisin en una motivacin que se extiende no slo alestricto enunciado norm ativo sino tambin a los preceptos que derivan de lainterpretacin de ese enunciado. Y, en segundo lugar, a diferencia del juezordinario cuyas decisiones slo se despliegan hacia el futuro en cuanto queprecedentes, las del Tribunal tienen la fuerza propia de las normas dellegislador, operando directamente sobre el ordenamiento que habr deproporcionar la premisa mayor de los futuros actos de interpretacin. Ensuma, el Tribunal Constitucional se muestra como un intrprete creado r delDerecho, no ya en el sentido de que proyecte su subjetividad o susconcepciones morales sobre la concreta decisin que adopta, sino en elsentido ms fuerte de que hace de su razonamiento un elemento ms delorden jurdico en su conjunto.As pues, nos hallamos ante un intrprete del Derecho y, sin duda, ellosera bastante para interrogarnos sobre su ideologa, pero ante unintrprete peculiar. Peculiar por el objeto que tiene ante s, normas que en

21 Esta es la explicacin que hoy ofrece F. RUBIO LLRENTE, y que sigo en lo fundamental, Lajurisdicciin constitucional como forma de creacin del Derecho, en Revista Espaola de DerechoConstitucional, n" 22, 1988, p i y s.22 Pinsese en la escasa impo rtancia de las Exposiciones de Motivos, ausentes p or lo dems en n umero sasleyes.180


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Notas sobre la interpretacin Constitucionalocasiones son reglas pero que en no pocos casos se muestran como principioselsticos que por su enunciado no ofrecen una respuesta categrica, auncuando de hecho pueden ser usados como parmetros exclusivos de unenjuiciamiento concreto". Peculiar tambin por la funcin que desempeaque, al menos en los procesos de inconstitucionalidad, no consiste en obtenerun resultado ptimo o el mejor resultado, sino tan slo un resultadorazonable y abierto a la controversia. Y, en fin, peculiar asimismo por lafuerza conformadora que sobre el ordenamiento jurdico ejerce la jurispru-dencia constitucional.

II. IDEOLOGA E INTERPRETACIN DEL DERECHO. ENTRE LAFILOSOFA POLTICA Y LA JUSTIFICACIN RACIONALRelacionar la interpretacin constitucional con el concepto de ideologapuede ser un ejercicio interesante, cualquiera que sea el significado queatribuyamos a esta anfibolgica expresin. Por ideologa, en efecto, cabeentender cosas diferentes, algunas ms relevantes que otras desde la ptica dela interpretacin jurdica"; por ejemplo, es obvio que no aludimos aqu a lanocin peyorativa de ideologa como conocimiento falso o imagen deformadade la realidad". Pero, aun dentro de un campo semntico ms relacionadocon la actividad de los jueces, la referencia a la ideologa puede desempearpapeles diferentes.Es bastante corriente referirse a la ideologa judicial o, mejor, a lasideologas judiciales para aludir al sistema de opiniones y de valoressusceptibles de influenciar o condicionar el comportamiento de los jueces56o, si se refiere, al conjunto de postulados y valoraciones que determinancmo debe tomar el juez sus decisiones". Cada ideologa expresa, pues, unmodelo de juez y, por tanto, un paradigma de interpretacin; se habla as,como posiciones extremas, de una ideologa de la codificacin o del juezvinculado, que se asentaba en la primaca del Derecho civil y en la asuncinacrtica de la idea de certeza jurdica; y de una ideologa sociolgica o de lalibre decisin judicial, abiertamente decidida a la ponderacin de intereses

sociales y a la bsqueda de la justicia concreta; pero es indudable que caben23 La lesis de DWORKIN de que los principios, a diferencia de las normas, no pueden ser aplicados a lamanera de todo o nada quiz sugiera que en el razonamiento jurdico un principio nunca pueda erigirse enparmetro exclusivo del enjuiciamiento, sino que su ponderacin habr de hacerse conjuntamente con otrosprincipios o reglas. No sucede asi, sin embargo, o, al menos, no sucede con los principios de la Constitucinespaola, pues all donde su oposicin con las leyes sea irreductible participan de fuerza plena, STC de 2de febrero de 1981. De DWORKIS vid. Los derechos en serio, citado, p. 78 y s. He tratado ms extensamenteeste aspecto en Teora del Derecho y filosofa poltica en Ronald Dworkini;, en Revista Espaola de Derecho

Constitucional. n. 14, 1985, p. 356 y s.24 Sobre las distintas acepciones vid. E Di ROBILANT, Teora e ideologa nella dottrina della giustizia.Giappichelli , Torino, 1984.25 En es t e s en t i do vid. po r e j e m p l o C. M A R X V F. E N C E L S , IM ideologa alen.una. t r a d . de W. R o c e s ,Grijalbo, Barcelona, 4a ed., 1972, p. 26-27.26 G. R E B U F A , La funzione giudiziaria. Giappichelli, Torino, 1986, p. 81.27 J. WROBLEWSKI, Sentido y hecho en el Derecho, Universidad del Pas Vasco, San Sebastin, 1989,p. 55.

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Luis Prieto Sanchsposiciones intermedias y ms matizadas, cada una de las cuales podra darlugar a una ideologa judicial. Concretamente, hoy parece postularse una deesas posiciones moderadas, la ideologa legal racional en palabras deW roblewski, respetuosa con la legalidad y con la distincin entre creacin yaplicacin de normas, pero consciente del peso que ejercen las valoracionesy, en general, los elementos extrasistemticos: en ese contexto, porracionalidad se entiende la justificacin de la decisin a travs de la normaaplicada, de los hechos probados, de los razonamientos y de las valoracio-nes M.Ahora bien, en estas acepciones la ideologa presenta un carcterprescriptivo, pues se trata de postular un cierto modelo de interpretacin yde organizacin judicial. Ms adelante volveremos sobre este punto, peroantes conviene sealar que junto a la ideologa de la interpretacin existetambin una ideologa en la interpretacin, esto es, un conjunto de valoresmorales y polticos, de juicios de oportunidad y de elecciones cuya naturalezay legitimidad no difiere, en mi opinin, de la que tienen esos mismos valoresy juicios en el trabajo legislativo.La presencia de los que llamaremos elementos extrasistemticos en lainterpretacin del Derecho me parece que resulta hoy casi umversalmenteaceptada , m xime tratndose de un texto jurdico como la Constitucin y deun Tribunal con las funciones que tiene asignadas el Constitucional; bastapensar en la jurisprudencia sobre el contenido esencial de unos derechosfundamentales cuya definicin no siempre resulta concluyente a partir deltexto constitucional y que, en ocasiones, ni siquiera forman parte de nuestratradicin jurdica2*; sobre la necesidad de ponderar entre bienes, valores yderechos constitucionales, cuyo resultado es cualquier cosa menos previsibleen abs tracto, dada la igual importancia de los mismos30; sobre lo que son lascondiciones bsicas que garanticen la igualdad de todos los espaoles 31; o,en fin, sobre lo que son las bases de un determinado sector normativo.Aqu la ideologa no es un elemento accidental que se sume a la tcnicajurdica, sino un componente indispensable del razonam iento que reclama lapropia Constitucin; y por ideologa tanto puede entenderse una ciertacosmovisin o conviccin moral, necesarias para responder a algunosinterrogantes constitucionales, como el argumento consecuencialista sobrelos efectos sociales o econmicos de una decisin, como tam bin la bsquedadel aplauso o del consenso social.

28 J . W R O B L E W S K I , sentido y hecho..., citado, p . 6 2 .29 E l Tribunal Const i tuciona l abord p o r v e z primera la cu es t i n d e l contenido esencia l e n s u sentenciaa propsito d e l d erech o d e huelga , la 11/ 1981, de 11 de abril , formulando u n a doctrina q u e lu eg o s e repetiracon frecuencia. C o n razn se ha v isto e n e s a clausula u n rec la m o a nociones extraconst i tuciona les , fundadasen e l Derecho preex istente , en la tradicin jurdica o en las convicciones socia les . V i d . m s a m p l ia m en te m i sEstudios sobre derechos fundamentales, Debate , Madrid , 1990 , p. 143 y s .30 A s , S T C 1 0 4 / 1 9 8 6 , de 17 de ju l io , 159 /1986 , de 12 de diciembre. Como d ijera I. DE O T T O e n relacinc o n l o s derechos fundamenta les , l a l imitacin d e l a s l ibertades a partir d e l o s va lores s lo e s posible medianteuna ponderacin d e va lores e n l a q u e cualquier postura puede sostenerse, L a regulacin d e l ejercicio d e l o sd erech o s y l ibertades. L a garanta de su contenido esencial e n e l artculo 53,1 de la Consti tucin , e n L .M A R T I N - R E T O R T I L L O E I. D E O T T O , Derechos fundamentales y Constitucin, Civitas, Madrid, 1988, p . 117 .

31 Esta ex igencia , e n verdad algo elstica , contenida en e l articulo 149,1 ,1 de la C o n st i tu c i n , es e lparmetro q u e utiliza e l Tribunal para definir l o s l imites de la posible interferencia d e l a s leyes d e l a sC o m u n id a d es A u t n o m a s en e l rg imen d e l o s derechos fundamenta les , S T C 3 7 / 1 9 8 1 , de 1 6 de diciembre.182


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Notas sobre la interpretacin ConstitucionalAhora bien, cul es el estatus y la legitimidad de este gnero deconsideraciones extrasistemticas que convencional y, sin duda, tosca-mente hemos querido resumir bajo la rbrica de ideologa? El intento de

responder a este interrogante creo que nos sita ante dos filosofas oconcepciones de la interpretacin jurdica: aquella que, al menos en ltimotrmino, considera al juez como un rgano creador de Derecho y, en esamedida, como un sujeto moral y no slo tcnicamente responsable de ladecisin; y aquella otra que, aveces por caminos muy diferentes, hace del juezdel buen juez si se prefiere un rgano de mera aplicacin de un Derechoque, con las complejidades que se quiera, encierra siempre una respuestacorrecta.Segn creo, la primera es la filosofa caracterstica del positivismo deK elsen o de H art: las leyes y los precedentes proporcionan buena parte de losmateriales que han de conformar el razonamiento jurdico , pero, ms all, enla llamada zona de penumbra y all donde los conceptos normativos se abrena las concepciones de moralidad, el intrprete acta propiamente comolegislador, es decir, como sujeto poltico que ha de hacerse responsable de lasdecisiones, porque en ellas se encierran principios polticos, opciones yclculos de utilidad no muy distintos de los que estn presentes en la ley. Lasegunda de las filosofas enunciadas viene a sostener, por el contrario, queaun en los casos ms difciles, el intrprete habla con palabras ajenas, ya seacon las palabras de un sistema jurdico al que se le supone la plenitud lgica,ya con las de algn sistema de justicia latente en la sociedad o en susmiembros m s esclarecidos; en mi opinin y por paradjico que parezca, estaes la filosofa que encontramos en la exgesis ms mecanicista, pero tambinen algunos exponentes de las corrientes tpicas y hermenticas".Desde luego, no se trata de negar que en un sistema jurdico, yespecialmente en su Constitucin, existen principios morales y aun, si sequiere, el diseo bsico y ms o menos coherente de una cierta filosofapoltica; ni tampoco que su ponderacin puede ser crucial en el trabajohermentico. Si no me equivoco, esta es la constatacin que sirve deprincipal fundamento a la construccin dworkiana sobre el juez Hrcules yla interpretacin constitucional: no slo carece de sentido la tajanteseparacin positivista entre Derecho y moral, sino que, al contrario, aquldescansa siempre en una determ inada concepcin de la m oralidad que el juezhabr de tener en cuenta para responder correctamente a los problemas,sobre todo en los casos difciles; justamente de aqu nace la famosa y untanto sorprendente exigencia de fusionar el Derecho Constitucional y lateora de la tica; exigencia ante la que no sabemos si preguntar primero porel tipo de Constitucin o por el tipo de teora tica".En verdad, el empeo de Dworkin por subrayar las dimensiones morales

32 De todo ello me he ocupado ms ampliamente en mi libro Ideologa e interpretacin jurdica, ci tado,p. 54 y s.) ! DWORKIN sugiere que esa teora tica ha de ser la formulada por RAWLS y, naturalmente, laConstitucin no es otra que la norteamericana. Vid. Los derechos en serio, citado, p. 233. Vid. tambin J. C.BAYON, La interpretacin constitucional en la reciente doctrina norteamericana, en Revista de las CortesGenerales, n. 4, 1985, p. 143 y s., asi como mi trabajo sobre DWORKIN, ya citado, p. 369 y s.183


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Luis Prieto Sanchisdel razonamiento jurdico y constitucional no tendra mayor transcendenciasin minusvalorar desde luego su indudable inters de no ser porque, antela evidente disparidad de soluciones morales, todas ellas presuntamenteintegradas en el Derecho, nuestro autor viene a sostener la existencia en cadacaso de una intrnsecamente ms correcta; al igual que ocurra con el modelode juez vinculado del siglo XIX, tambin Hrcules est en condiciones deofrecernos la respuesta ms justa en cada caso, aunque para ello haya deampliar los horizontes de la normatividad bastante ms all del Cdigo civil.Con lo cual, la inocente imagen del juez irresponsable arrojada por la puertade la crtica a la jurisprudencia exegtica, regresa por la ventana abierta deljuez Hrcules; ste, que conoce su falta de legitimidad para crear normas, ymenos aun normas constitucionales, emprende al parecer con xito lasobrehumana tarea de hallar algo que tambin al parecer existe, a saber:la mejor respuesta jurdica y moral al dilema planteado. De nuevo, pues, seincurre en ese malabarismo verbal de que la vinculacin sigue siendovinculacin all donde se desarrolla la creatividad 34, y ello merced'a que loscriterios ideolgicos que intervienen en la decisin no son obra del in trprete,sino en este caso de una moral objetiva y cristalizada en la Constitucin.Creo que Dworkin acierta al subrayar la irremediable dimensin moraldel razonamiento jurdico" y el importante papel que en ste desempea lafilosofa poltica. Ciertamente, su construccin deja algunos puntos oscurosy otros parecen abiertamente discutibles; as, por qu la construccin de esamejor teora del Derecho donde se confunden Constitucin y filosofapoltica ha de corresponder al juez y no al legislador; de qu tipo demoralidad hablamos ante una Constitucin injusta o que no respete losderecho humanos; qu solucin adoptar cuando la respuesta que nosproporciona esa moral difiere manifiestamente de las prescripciones delDerecho positivo; por qu, en fin, las directrices polticas que puedentraducirse en derecho36 no juegan ningn papel en la argumentacin del juezHrcules, etc.A mi modo de ver, sin embargo, el problema fundam ental reside en que,aun cuando pudiramos responder satisfactoriamente esas y otras objeciones,no quedara demostrado que el recurso a la mejor teora moral despejasesiempre todos los interrogantes y garantizara una y slo una solucincorrecta en la aplicacin de los preceptos constitucionales. No me parecemuy aventurado decir que Dworkin mantiene una concepcin bastanteobjetivista de la moral, con lo que pudiera hacerse acreedor a las crticas quese han dirigido contra los sucesivos intentos de fundar un orden objetivo devalores. Pero incluso es posible prescindir ahora del origen ltimo de esosvalores y aceptar, por ejemplo, que pudieran obtenerse a partir de las

54 La expresin es de D. SIMN, La independencia del juez, (1975), trad. de C Ximenez-Carrillo, Ariel,Barcelona, 1985, p. 78 y 82.15 Por lo dems, e l razonamiento jurdico puede ser entendido como un razonamiento moralespecialmente cualificado, vid. N MC.CORMICK, Legal Reasoning and Legal Theory, Clarendom Press ,Ox ford , 1978, p. 265 y s. Ta mp oco es casual que el razo nam iento jurdico a parezca en los ltimos ao s com oel banco de pruebas de las teoras sobre argumentacin prctica; vid., por ejemplo, A. AARNIO, R. ALEXY, A.PECZENIK, The Foundation of Legal Reasoning, en Rechtstheorie, 12, 1981, p. 133 y s., 257 y s. y 423 y s.36 Ciertamente, esta posibilidad sera negada por DWORKIS, Los derechos en serio, citado, p. 491 y s.184


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Notas sobre la interpretacin Constitucionalconvicciones sociales o incluso directamente del ordenamiento jurdico. Elfondo de la cuestin es que, como observa Alexy, estas fuentes generadorasde valores, ni separada ni conjuntam ente, pueden asegurar la fundamentacinde las decisiones jurdicas: en las sociedades modernas hay concepcionesplurales para casi todos los problemas prcticos, los consensos fcticos sonraros, en el ordenamiento se pueden siempre encontrar valoracionesdivergentes y, en fin, la apelacin a la evidencia parece un procedimientoextremadamente dudoso".As pues, completar el horizonte de la normatividad jurdica con unafilosofa poltica que suministra estndares morales, no logra salvar lainsatisfaccin que nos dej el positivismo al rechazar la existencia siempre yen todo caso de una nica respuesta correcta, pues, a partir de un ciertomomento de la argumentacin, el juez y sobre todo el juez constitucionalpuede verse obligado a dar un salto sin red, o sea, sin la seguridad queproporciona ese complejo entramado jurdico y moral a un tiempo que hoyse nos propone; y es entonces cu ando, a mi juicio, el intrprete rene todaslas condiciones para ser calificado como sujeto plenamente responsable de ladecisin que adopta. Tal vez la conciencia de esta realidad sea uno de losmotivos que explique el enorme desarrollo que han cobrado los estudiossobre el razonamiento jurdico com o procedimiento especfico de justificacinde las resoluciones judiciales. Suele decirse que slo necesita justificacinaquello que no es evidente ni arbitrario 38; si el sentido de las decisionesjudiciales ya no se muestra evidente y esto es hoy un lugar comn y susautores ni quieren ni pueden mostrarse a rbitrarios39 , parece lgico que hayande ganar la legitimidad a travs de su actuacin, es decir, en el iter queconduce desde la inicial informacin fctica y normativa a la resolucin ofallo; un iter que se resuelve en un intento de justificacin tanto de laspremisas como de su desarrollo. Como escribe Taruffo, en la aplicacin devalores el juez asume un papel creativo extraord inariamente ms im portanteque el que desarrolla normalmente en la aplicacin de las normas jurdicas;y de ah la imperiosa necesidad de justificacin, pues el ejercicio de ese poderslo es aceptable si el juez proporciona una justificacin racional de lasopciones adoptadas40 .Ciertamente, la necesidad de justificar las decisiones, que desde un puntode vista jurdico se traduce en la exigencia de motivacin, constituye unrasgo, si no indeleble41, s al menos comn al modelo judicial del Estado de

" Vid. R. ALEXY, Teora de la argumentacin jurdica. (1978), trad. de M. Atienza c I. Espejo, C.E.C.,Madrid, 1989, pp. 33-34.38 J. WROBLF.WSKI recuerda esta afirmacin de Perelman en Sentido y hecho en el Derecho, citado, p. 35.J* No quiero decir con ello que las decisiones legislativas no requieran justificacin y de hecho hoy estees un capitulo en pleno desarrollo; lo que ocurre es que el legislador puede ser arbitrario, no en el peor sentidode la palabra, sino en el sentido de que goza de legitimidad para conformar la realidad social segn suspostulados polticos; mientras que, por su posicin institucional, del juez se espera un fallo fundado en elDerecho o, cuando menos, fundado en algo ms que en su particular visin de lo justo. Vid. M. CAPPELETTI,Giudici legislatori?, Giuffr, M ilan o. 1984, p. 63 y c40 M . T A R U F F O , L a gius t i f caz ione de l le dec i s ioni fondate s u s t a nda r s , c i t a do , p p . 314-15.41 Re c u r de s e q u e la m ot i va c i n de l as s e n t e nc i a s fue d e s c o n o c i d a e n m uc ha s c u l t u r a s j u r d i c a s y q u et oda v a Ca r l o s I II o r d e n a b a a los jueces d e A r a g n q u e c e s a r a n e n dicha prc t ica , Real Cdula de 23 de j u n i od e 1 7 7 8 .185


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Luis Prieto SanchisDerecho. Ahora bien, en la teora jurdica tradicional se haca hincapi sobretodo en la justificacin tcnica o interna dirigida a mostrar que la decisinpuede inferirse de las premisas, pero dando por hecho que stas eranproporcionadas sin mayor dificultad por el ordenamiento jurdico. Sinembargo, y justamente porque este razonamien to interno pone de relieve quealgunas de las premisas no pueden ser extradas del Derecho, esto es, porqueacredita la presencia de elementos extrasistemticos, se hace necesaria yadquiere una particular importancia y complejidad la fundamentacinexterna, que tiene por objeto la justificacin de las propias premisasadop tadas como base del razonamiento; como observa Alexy, el aspecto msimportante de la justificacin interna es que permite que las premisas noextradas del Derecho positivo aparezcan claramente en toda su extensin42.Com o es lgico, no procede discutir aqu el alcance y los problemas de lajustificacin de las decisiones jurdicas, ni las reglas y argumentos quepueden aparecer tanto en la fundamentacin de las premisas, como en elproceso de inferencia de las conclusiones; tampoco, naturalmente, si lastcnicas de motivacin jurdica que hoy se practican satisfacen las exigenciasde una justificacin racional. Lo que s me interesa subrayar es que lajustificacin puede representar el elemento clave para definir la posicininstitucional del intrprete o aplicador del Derecho, donde la actuacinracional constituya su principal fuente de legitimidad. El contro l social de laactividad de interpretacin y aplicacin se manifiesta slo en aquellasociedad en que existe una distincin de funciones entre quien formula lanorma y quien la aplica; la distincin no es absolu ta, pero se expresa en que ,as como al legislador se le exige principalmente autoridad, el juez deberesponder ante todo de la forma en que ejerce su actividad 43. El Parlamentose legitima ms por su origen que por su comportam iento, m ientras que, a lainversa, el intrprete se justifica preferentemente por el modo de ejercer sufuncin; al primero se le controla a travs de su eleccin y al segundomediante la crtica de su comportamiento, y para que esa crtica puedaverificarse es necesario que sus decisiones aparezcan en trminos racionalesy comunicables. Como observa Taruffo, cualquier gnero de control sobre laactividad de los jueces tiene como condicin que stos motiven lasdecisiones, haciendo explcita, y justificndola racionalm ente, la opcin quelas fundamenta44.En resumen, es verdad que existen elementos ideolgicos en el trabajohermentico, pero su legitimidad no procede de la previa aceptacin de unsistema de valores, sea ste el Derecho natural, el consenso social o lafilosofa poltica ms o menos coherente incorporada a la C onstitucin, sinoms bien de su posibilidad de justificacin racional. Desde luego, cualquierfuente de moralidad puede ser consultada y, en particular, aquella quecristaliza en el propio sistema jurdico, pero, en ltimo trmino, cuando elintrprete ha de dar cuenta de los valores y de las opciones elegidos, tan slo

*7 V i d . R . A L E X Y , Teora de la argumentacin jurdica, c i t a d o , p . 22043 V i d . G . T A R E L L O , L'imerprelazione dea legge. Giuff r Mi lano, 1980, p 67 y s .44 M . T A R U F F O , Re s pons a b i l i t po l t i c a de l giudicc e s t i l e de l la mot ivaz ione, e n Citi-Regione. 3 , 1977 ,p.42.186


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Notas sobre la interpretacin Constitucionalposee el bagaje de su argumentacin racional. Y precisamente la vieja idea oanhelo de hallar siempre una nica respuesta correcta45 creo que puede serrecuperada a travs de esa argumentacin, pero no ya recurriendo a laficcin de que el Derecho o la moral ofrecen de verdad una nica respuesta,sino como modelo o idea regulativa que impulsa y obliga al intrprete apresentar su decisin como la mejor expresin de la razn prctica.III. LA ARGUMENTACIN COMO FUENTE DE LEGITIMIDADEN LA INTERPRETACIN1. La justificacin de las decisiones y el respeto al precedente, especialmenteen la interpretacin constitucional.

Naturalmente, de asumirse esta ideologa de la interpretacin, seranecesario reformar bastantes aspectos de los procedimientos y tcnicasjudiciales; tal vez demasiados como para siquiera enumerarlos aqu. Sinembargo, hay un aspecto que me parece fundamental para poder empezar ahablar de justificacin racional; se trata de la sinceridad y transparencia delas motivaciones. Sinceridad entendida como plenitud razonadora, esto es,como abierta exposicin de todos los criterios relevantes al caso, de su origene implicaciones, as como de los distintos argum entos que perm iten inferir ladecisin a partir de las premisas; y transparencia como necesidad de utilizarun lenguaje y una construccin gramatical inteligible y capaz de persuadir,pues, en palabras de Perelman, el Derecho que se quiere dem ocrtico, frutode la persuasin y de la razn, ha de obtener mediante la motivacin unaadhesin razonada46.Como es sabido, tan to la Constitucin (art. 120,3) como la Ley Orgnicadel Poder Judicial (arts. 247 y 248) imponen la obligacin de motivar lassentencias y en algunas ocasiones el Tribunal Constitucional ha otorgado elamparo por violacin del art. 24 al considerar que esa exigencia forma partedel derecho a obtener una resolucin fundada en Derecho47. Sin embargo, nocreo que pueda decirse que el trabajo de fundamentacin, tal y como hoy sepractica, resulte satisfactorio, ni tampoco que el Tribunal Constitucional semuestre muy exigente, pues no le corresponde enjuiciar o censurar laparquedad de una fundamentacin48, ni es exigible una pormenorizadarespuesta a todas las alegaciones de las partes, ni enjuiciar o censurarcuantitativamente la interpretacin y aplicacin del Derecho, ni, en fin,calificar la forma o estructura de una resolucin judicial4'. En realidad, esdifcil calibrar el grado de rigor que el Tribunal Constitucional vienerequiriendo en la actuacin motivadora, pues junto a pronunciamientos

45 Sobre este punto q u e const i tuye u n o d e l o s aspectos d e l debate entre H a n y D w o r k i n v i d . l asinteresantes sugerencias de J . R u iz M A E R O , Jurisdiccin y normas. C.E.C. , Madrid , 1990 , p. 181 y s.46 C H . P E R E L M A N , Eihique el Droit, E d . d e L'Universit d e Bruxelles, 1990, p . 6 7 9 .47 STC 61/ 1983 , de 14 de julio y 55/1987, de 13 de mayo.48 S T C 1 3 /1 9 8 7 , d e 5 d e febrero.49 STC 56/1987, de 14 de mayo.187


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Luis Prieto Sanchiscomo el transcrito, otros parecen ir algo ms all; por ejemplo, cuandoafirma que las motivaciones deben mostrar que la aplicacin del Derecho sehace libre de toda arbitrariedad, o que el ciudadano tiene derecho aconocer las razones del fallo, lo cual exige, por lo menos, en algunos casos,ir ms all de lo que es una simple y escueta calificacin o encaje de loshechos declarados probados en una norma jurdica, puesto que con ello lasrazones de la decisin pueden mantenerse todava desconocidas**.Ciertamente, es posible que el tribunal Constitucional no deba ejercer uncontrol excesivo sobre el estilo y los argumentos de las motivaciones, pero,sea como fuera, creo que nos hallamos an lejos de aquel modelo derazonamiento propuesto por W echsler en el que absolutamente todas lascuestiones habran de ser explicadas y fundamentadas, y habran de serloadems con arreglo a principios neutrales y generales51. Me parece que lasmotivaciones de nuestros Tribunales siguen siendo incompletas, porqueomiten la justificacin y a veces la explicacin de sus premisas bsicas, sobretodo en aquellos casos donde es preciso recurrir a la ponderacin deestndares sociales de comportamiento, haciendo aparecer como deduccioneslgicas a partir de normas lo que son ms bien opciones valorativas; y,desde luego, siguen presentando un estilo farragoso que, en el fondo, es unmodo de seleccionar a sus destnanos, los juristas".Acabamos de recordar la sugerencia de W echsler a propsito de unosprincipios neutrales y generales y ello nos sita en el camino de un segundoelemento de la argumentacin racional, tal vez uno de los ms importantesdesde el punto de vista formal; me refiero al respeto por el precedente, almenos por el propio precedente. Como es sabido, el fundamento de eserespeto se halla en un principio de universalizacin que ordena tratar deigual modo las cosas o situaciones iguales; dicho en trminos ms kantianos,el buen juez sera aquel que dicta una decisin que estara dispuesto asuscribir en otro supuesto diferente que presente caracteres anlogos, y queefectivamente lo hace. Desde luego, no es ste el nico camino que cabeseguir para justificar las premisas del razonamiento jurdico, ni el respeto alprecedente debe prevalecer frente a cualesquiera otras consideraciones, pues,al margen de que ello conducira a la petrificacin del ordenamiento, puedeocurrir un cambio en las circunstancias o en su valoracin que justifique elapartamiento de la doctrina establecida; pero no cabe duda que laobservancia del precedente constituye una presuncin de rectitud y dejus ticia", que slo se puede superar mediante unafundamentacin especfica,

50 S T C 5 5 / 1 9 8 7 , de 13 de m a y o . S e tra taba concretamente de un del i to d e imprudencia q u e e lp ro p ioTribunal califica d e tipo abierto, p o r l o q u e aqu parece exigirse una justifi cacin exte rna, e s decir, n o bastamostrar el encaje o la inferencia de la decisin, sino explicar tambin e l propio fundamento de las premisas.El subrayado e s nuestro .51 L a s tesis d e W E S C H S L E R se en m a rca n en la polmica sobre la jurisprudencia d e l Tribunal W arren y d eel las s e hace e c o entre nosotros E . A L O N S O G A R C A , IM interpretacin de la Constitucin, C . E . C . , M a d r id ,1 9 8 4 , p. 32 y s.52 V i d . l a s in teresantes consideraciones d e M . T A R U F F O , Responsabi l i po l t ica . . . , c i tado , p. 43 y s .53 A mi ju i c io , e l fu n d a m en to d e e s a presuncin seria q u e bien est q u e lo s jueces proyecten en lasdecis iones s u s co n cep c io n es de la moral idad y sus c lcu los consecucncia les , pero , a l m en o s , q u e l o hagans iem p re en el mismo sentido .188


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Notas sobre la interpretacin Constitucionalen la que, adem s de explicar el por qu del fallo, se d cuenta tambin de losmotivos del cambio de opinin*1.Tal vez por ello el Tribunal Constitucional acenta su rigor en la censurade las justificaciones cuando las sentencias se apartan del precedente. Aquya no estamos en presencia de una violacin del artculo 24, sino del artculo14, es decir, de la igualdad en la aplicacin de la ley y, por consiguiente, dela seguridad jurdica y de la interdiccin de la arbitrariedad. Naturalm ente,ello no significa la prohibicin de todo cambio en la orientacin de lajurisprudencia, ni convierte al precedente en un criterio sacrosanto delrazonamiento; lo que ocurre es que, al igual que sucede cuando estamos enpresencia de una norma o decisin relevante desde el punto de vista delprincipio de igualdad o de cualquier derecho fundamental, la motivacin nopuede omitir una justificacin razonada que explique y fundamente laexcepcin al principio de igualdad o la interferencia en el mbito de lalibertad". El principio de igualdad en la aplicacin de la ley dice elTribunal lo que impone es la prohibicin de diferencias de tratamientoarbitrarias por no justificadas.... En consecuencia, es necesario que elcambio de criterios aparezca suficientemente motivado lo que ha de hacersecon carcte r general mediante una expresa referencia al criterio anterior y lasaportaciones de las razones que han justificado el apartamiento de losprecedentes y la estructuracin de una nueva respuesta al problemaplanteado, pues ello constituye la garanta tanto de la evitacin de laarbitrariedad como de la promocin de la seguridad jurdica5*.Es interesante subrayar que la exigencia de motivacin no se circunscribea la justificacin del cambio de criterio, no se trata simplemente de exponerlas razones, sino que es preciso hacerlo adems con carcter general; es decir,se requiere que el cambio de criterio pueda reconocerse como solucingenrica conscientemente diferenciada de lo que anteriormente se venaman teniendo y no como respuesta individualizada57. Esta solucin genricame parece que puede identificarse con una solucin universalizable yconstituye as la plasmacin jurisprudencial de uno de los elementos bsicosdel modelo de fundamentacin racional.

54 E n palabras d e Ai.r.xv , aparece como cuestin d e princip io la ex ig en c ia d e l respeto a los precedentes ,a d m i t i en d o el apartarse d e el los , pero endosando en ta l c a s o la carga de la argumentacin a quien quieraapartarse, Teora de la argumentacin, citado , p . 2 6 3 .s s S eg n la mejor* doctri na d e l Tribunal Const i tuciona l , q u e n o s iempre observa c o n todo rigor, laactuacin l imitadora d e u n derecho fundamental debe reunir dos condiciones: respeto absoluto a s u c o n t e n i d oesencia l o m n im o , y just i f icacin adecuada de la necesidad y proporciona l idad de la medida l imitadora .Dicha just i f icacin , q u e s e traduce en un ejercicio ponderativo d e l o s bienes e n ju eg o y de las normativas e nco l i s i n , h a d e s e r rea l izado p o r e l juez ordinario , s i n q u e , e n princip io , e l Tribunal pueda sustituirlo en suapreciacin, pero resulta indispensable q u e se plantee la cu es t i n e n trminos d e confl icto y , p o r ta n to ,cri t icamente. V i d . m i s Estudios sobre derechos fundamentales, citado , p. 146 y s .56 S T C 6 3 / 1 9 8 4 , de 21 de mayo. Sobre e l respeto a l precedente a la lu z de l princip io d e igualdad ante laley existe u n a ampls ima jurisprudencia . A s , S T C 2 / 1 9 8 3 , d e 2 4 d e en ero ; 2 5 /1 9 8 7 , d e 2 6 d e febrero;1 0 1 /1 9 8 7 , d e 2 5 d e ju n io ; 2 4 1 /1 9 8 8 , de 19 de d ic i em b re ; 8 2 /1 9 9 0 , de 4 de mayo. Alguna , s in em b a rg o ,contiene importantes matizaciones , como la 1 4 4 /1 9 8 8 , de 12 de ju l io , d o n d e se sost iene q u e el mero cambiode jurisprudencia no es en s i mismo reprochable , sa lvo q u e se acredite q u e se h a n t o m a d o e n co n s id era c i ncircunstancias personales o socia les d e l a s partes , incluso s implemente s u propia identidad, q u e n o d eb iero nserlo; e s decir, aqu n o s e censura ya la simple falta d e respeto al precedente d e u n a decis in p o r l o d em sconst i tuciona lmente leg t ima , s ino s lo la discriminacin cuando sta efect ivamente se produzca .57 STC 120/1987, de 10 de julio.

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Luis Prieto SanchsAhora bien, las consideraciones que venimos haciendo sin descuidar lasorientaciones del Tribunal Constitucional creo que resultan especialmenterecomendables para el propio Tribunal, y ello no slo por una elemental

coherencia con su doc trina. En primer lugar, porque si es cierto , segn vimosal principio, que muchas normas constitucionales se configuran ms comoprincipios que como reglas y que los casos constitucionales son confrecuencia casos difciles, parece tambin que la importancia de lajustificacin se acenta notablemente, pues no slo ha de perfilar loscontornos de preceptos abstractos y elsticos, recurriendo desde luego aestndares extraconstitucionales, sino que ha de transitar un largo caminopara mostrar el proceso de inferencia que va desde esa norma a la decisino fallo. En suma, en la argumentacin constitucional es posible que ni laeleccin de las premisas, ni su contenido, ni la deduccin correspondiente,sean aspectos que se justifiquen por s solos.En segundo lugar, hemos observado tambin que el mtodo constitucionalresponde a ese juicio de razonabilidad que se sita a medio camino entre eljuicio ordinario de subsuncin y el juicio de optimizacin poltica. Es dudosoque el Tribunal acte siempre de este m odo, pero, en cualquier caso, cuandoas lo hace conviene tener en cuenta, de un lado, que lo caracterstico delfactor de razonabilidad consiste en que no hay ningn otro concepto oinstitucin que pueda servirle de referencia. No puede ser determinadoulteriormente en virtud de otro concepto constitucional definido 58; y, deotro, que la razonabilidad misma es un reconocimiento implcito de que lasubsuncin del supuesto de hecho en la norma fundamental no esauto mtica" . Si todo esto es as, si la razonabilidad es dibujada en cada casopor el intrprete y si la subsuncin no es automtica lo que, en verdad,nunca es, con m ayor motivo se requiere una fundamentacin detallada delas opciones elegidas.A todo ello debe aadirse que si en la justicia ordinaria la justificacinserva ante todo para permitir el control de la decisin por los rganossuperiores, para eliminar la sospecha de arbitrariedad y para la propiasatisfaccin del ciudadano, en la jurisprudencia constitucional reviste unatrascendencia muy superior por cuanto si estamos en lo cierto la ratiodecidendi no es una operacin que se realice a partir del Derecho, sino quees Derecho. En otras palabras, la argumentacin del Tribunal no constituyeun ejercicio acadmico ni de cortesa, ni tampoco obedece obviamente a laexistencia de una fiscalizacin superior, sino que representa una actuacindirecta y vinculante sobre el contenido de las normas. Por ello, lafundamentacin de la sentencia no desempea el papel de una exposicin demotivos de la decisin o fallo, sino ms bien una reconstruccin de algnaspecto o sector del sistema jurdico. En consecuencia, pues, una raznsuplementaria para cuidar la justificacin de las decisiones.Finalmente, y en parte por las mismas razones, creo que el respeto alprecedente es una virtud ms apreciable en la justicia constitucional que en

58 A CARRASCO, El juicio de razonabilidad..., citado, p. 55.s lbidf-m n 48. lbidem, p. 48.190


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olas sobre la interpretacin Constitucionalla ordinaria. Esto no slo obedece a la vocacin de estabilidad de laConstitucin, que es el parm etro de enjuiciamiento, sino tambin a que, enmi opinin, el respeto al precedente se hace tanto ms necesario cuanto mslibre se desenvuelve la in terpretacin o, si se prefiere, cuanto ms limitadasse muestran las dems reglas del discurso en orden a definir una solucincorrecta. Del mismo modo que no siempre es posible alcanzar un acuerdo enlas cuestiones prcticas, as tambin en el trabajo hermentico confrecuencia queda un considerable espacio de lo discursivamente posible. Elllenar este espacio con soluciones cambiantes e incompatibles entre scontradice la exigencia de consistencia y el principio de universalidad60. Meparece evidente que, por la propia naturaleza del texto constitucional y de sufuncin poltica, las posibilidades de no hallar una nica respuesta correctason aqu mayores y, por tanto, tambin son mayores las razones en favor delprecedente y de la necesidad de justificar su inobservancia.2. Luces y sombras de la jurisprudencia constitucional. Algunos casosejemplares.

Pues bien, en qu medida la actuacin del Tribunal Constitucional semuestra fiel a su propia doctrina acerca de la justificacin de las decisionesy del respeto al precedente?, cabe decir que el fundamento de sus sentenciasrepresenta un buen ejemplo de argumentacin racional? Sin duda, larespuesta a estas preguntas excede la ms modesta finalidad de este trabajoy, por lo dems, tampoco est al alcance de nuestras fuerzas, pues, entreotras cosas, la empresa requerira un repaso bastante exhaustivo de los msde diez aos de jurisprudencia constitucional. No obstante, y aun cuandocreo que lamentablemente no abundan los anlisis sobre el modo de razonardel Tribunal61, tal vez sea posible aventurar alguna observacin general.Ante todo, y para quien est medianamente familiarizado con lajurisprudencia ordinaria, hay un rasgo que destaca a primera vista, y es quelas sentencias del Tribunal Constitucional se entienden bastante mejor; y sies verdad que el Derecho es lenguaje y, por tanto, que le resulta esencial lacomunicabilidad, ello no es poca virtud. El Tribunal, en efecto, renuncidesde el principio a esa arcaica frmula de los resultandos y considerandosque, unida a una especie de horror a los signos de puntuacin, parecenquerer asfixiar al lector no avisado, adoptando en su lugar un lenguaje msnatural y gramaticalmente mejor ordenado. Ciertamente, an no se hanabandonado los tecnicismos ni el cultivo de la criptografa jurdica, pero contoda probabilidad ello es imposible y si algn da ocurriese sera el verdaderoanuncio del fin del Derecho y de la extincin de los juristas.Un segundo rasgo formal que merece destacarse en las resoluciones del

60 R . A L E X Y , Teora de la argumentacin, c i t ado , p . 264 .61 Por fortuna, la jurisprudencia del Tribuna) se halla muy presente en todas tas elaboraciones doctrinalesy recibe una atencin suficiente Lo que quiero decir es que tal vez falta una teora general sobre el m odode razonar de) Tribunal o, quiz mejor, sobre los modos de razonar. Vid , sin embargo, el muy estimabletrabajo de A. CARRASCO, El juicio de razonabilidad..., citado. Anlisis de inters en los ya citados libros, deE. ALONSO GARCA, La interpretacin de la Constitucin, y R. CANOSA USERA, Interpretacin constitucionaly frmula poltica.

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Luis Prieto SanchsTribunal es la presencia frecuente de votos particulares. Con ello no slo seacredita la pluralidad de opciones hermenticas, sino que, simblicamente,se destruye el mito de la justicia uniforme cuyos fallos representaran unasuerte de deduccin cuasi matemtica; pues, si as fuera, parece que lasdisidencias resultaran imposibles o, cuando menos, muy poco usuales. Ensuma, la prctica de los votos particulares pone de relieve que en los casosconstitucionales hay que reconocer bastante peso a las concepciones moralesy polticas y, en general, a la ponderacin de estndares o argumentos quepermiten el desacuerdo, pues slo as se explica que expertos juristas nologren la unanimidad. Creo que ello constituye un elemento ms de ladimensin intersubjetiva del razonamiento constitucional que subraya elcarcter del Tribunal como marco institucional de un discurso prctico.Por otro lado, y en una aproximacin ms sustantiva o de fondo, meparece que tambin es de justicia reconocer que las sentencias constitucionalesson bastante complejas, en el sentido ya indicado de mostrar abiertamentelos distintos pasos del proceso de inferencia y, sobre todo, las premisas quesirven de base a sus razonamientos; y ello no slo porque formalmente citenla norma o la doctrina que observan, sino porque tampoco rehusan discutirlos valores y la filosofa poltica que constituyen su transfondo. Tal vez lamuy frecuente invocacin de los valores y principios constitucionales o eldesarrollo de reflexiones polticas pudiera hacer pensar en una jurisprudenciaexcesivamente activista o ideolgicamente comprometida62. No lo creo: losvalores y las ideologas no dejaran de estar presentes aun cuando se omitiesesu consideracin y aun cuando se dictase una sentencia contraria; confesar surelevancia supone, en cambio, hacer transparente la argumentacin y esto,como ya he dicho, contribuye a legitimarla63.Naturalmente, en esta dcada no han faltado sentencias constitucionalesdonde la crtica especializada e incluso la inaprensible opinin pblica hanquerido ver un arrinconamiento de la argumentacin racional en favor deotras consideraciones; en la mente de todos estn asuntos como los deRumasa o la ley del aborto, y la misma divisin que se produjo entonces enel seno del T ribunal es buena prueba del pun to critico que se alcanz, tal vezms por tener la vista puesta en otra parte que por autnticas razonesjurdicas.

Cabe registrar, sin embargo, otros casos menos espectaculares donde, porunas causas u otras, la motivacin del Tribunal no contribuye a mostrar larazn ltima de su decisin; en ocasiones, porque acaso esa razn comportaun compromiso fuerte de interpretacin constitucional que el Tribunal nodesea asumir y entonces arropa su decisin en consideraciones mstriviales o circunstanciales, eludiendo un pronunciam iento sobre el autnticoproblema de fondo; y en otras ocasiones, a la inversa, porque se aducenargumentos de muy distintos valor o de consecuencias ltimas diferentes, de62 A titulo de ejemplo puede verse lo que dice el Tribunal a propsito de la interaccin entre el Estadoy la Sociedad, STC 18/1984, de 7 de febrero.65 De este aspecto me ocup en el trabajo, ya un poco envejecido por el propio desarrollo de lajurisprudencia constitucional, Los valores superiores del ordenamiento y el Tribunal Constitucional, PoderJudicial. II, 1984, p. 83 y s

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Notas sobre la interpretacin Constitucionalmodo que al final tampoco se reconoce bien el motivo fundamental de ladecisin. Si se quiere, en unos casos se peca por defecto y en otros porexceso.

Un ejemplo de lo primero creo que puede encontrarse en la jurisprudenciaa propsito de la frmula de juram ento de los parlamentarios. La obligacinde jurar encuentra muy mala cobertura constitucional en un sistema quepretende limitar su interferencia a la proteccin de bienes jurdicosfundamentales64, y entre lneas se puede vislumbrar que el Tribunalsiente muy poco entusiasmo por esta institucin. Sin embargo, inicialmentey dado que la Constitucin no impone ni prohibe esa prctica, consideraraceptable que el legislador la exija y, en lugar de discutir abiertamente si elmodelo poltico plasmado en la Constitucin es o no compatible con eljuram ento, lo que hace es desactivar o desvirtuar su alcance, reducindolo auna frmula ritual de respeto a las reglas del juego, donde ya no aparece esaespecie de vnculo religioso o sobrenatural con el texto que se jura y que seraorigen de un compromiso absoluto o inmutable. Dicho de un modo si sequiere superficial, el Tribunal rehusa contestar a una pregunta sobre la basede no tomrsela en serio".Una estrategia ligeramente distinta se seguir con los parlamentarios deHerri B atusuna, que no se negaban a jura r, pero que deseaban usar unafrmula propia. Aqu incluso el Tribunal se permite decir que el juramentoes una supervivencia de otros momentos culturales y de otros sistemasjurdicos a los que era inherente el empleo de ritos o frmulas verbalesritualizadas como fuentes de creacin de deberes jurdicos y de compromisossobrenaturales; supervivencia que parece poco compatible con el Estadodemocrtico que relativiza las creencias y protege la libertad ideolgica yque entroniza como uno de sus valores superiores el pluralismo poltico.Sin embargo, en lugar de fundar su decisin en este argumento, que es elfundamental y el nico que poda servir de base a una doctrina general, lasentencia prefiere invocar motivos menos comprometedores y ms circuns-tanciales, a saber: que, en realidad, la frmula utilizada por los parlamentariospor imperativo legal no tiene valor condicionante o limitativo de lapromesa; y que el ritual impuesto por la Presidencia del C ongreso careca derespaldo legal y no se aplic a todos los diputados66. En suma cabe obteneralguna conclusiin general acerca de la constitucionalidad del juramento ?, lareflexin transcrita sobre esa arcaica supervivencia, forma parte o no de laratio decidendlOtro captulo donde tampoco sabemos a qu atenernos es el de ciertosdeberes paternalistas relativos a la conservacin de la propia vida, dondeconfluyen problemas como el auxilio al suicidio, la eutanasia voluntaria, etc.La cuestin se ha planteado indirectamente con motivo de la huelga dehambre seguida por los reclusos pertenecientes a los GRAPO y la respuestadel Tribunal ha sido siempre categrica: la alimentacin forzosa, incluso

64 V i d . m i c a p i tu lo s o b re L a objec in d e c o n c ie n c ia e n I . C . I B A N , A . M o l I L L A V L . P R I E T O , Curso JeDerecho Eclesistico, (en prensa).65 Vid. STC 101/1983, de 18 de noviem bre y 122/1983, de 16 de diciembre.* STC 119/1990, de 21 de junio193


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Luis Prieto Sanchisutilizando una mnima coaccin constituye una prctica legtima cuandollega a ponerse en peligro la vida. Ahora bien, para alcanzar esa conclusinse utilizan dos argumentos de muy distinto tono: de un lado, la relacin desujecin especial en que se hallan los internos y la consiguiente obligacin dela administracin penitenciaria de velar por su salud; y, de otro, que elderecho a la vida tiene un contenido de proteccin positiva que impideconfigurarlo como un derecho de libertad que incluya el derecho a la prop iamuerte67. Ratio decidendi u obiter dictum?, hemos de considerar que elTribunal ha resuelto de un plumazo el moral y jurdicamente intrincadoproblema de la eutanasia voluntaria?68.Com prensiblemente, es muy probable que el juicio que nos m erezcan lasjustificaciones del Tribunal est condicionado por nuestra conformidad odisconformidad con sus fallos. En este sentido y dado que, dentro de ciertoslmites, los casos constitucionales pueden recibir respuestas distintas, no meparece que la elegida por el Tribunal haya de ser ms reprochable quecualquiera otra. Quiero decir con ello que, cuando nos aproximamos almundo de las motivaciones y del razonamiento jurdico realizado por elTribunal, casi lo que menos importancia tienen son los fallos en s, pues setrata de ver ms bien la consistencia de la argumentacin y sus posibilidadesde universalizacin. Por ejemplo, el Tribunal ha decidido que la ley orgnicase refiere slo a los derechos de la Seccin Ia del Captulo II69, o que elDecreto Ley s puede afectar a un derecho fundamental siempre que noproceda a la regulacin de su rgimen general70; pudo haber decidido locontrario y seguramente contaba con buenos motivos para respaldar tantouna opcin como la otra. Demos por buenas las decisiones y susfundamentos, pero acaban aqu las exigencias de una argumentacinracional?Al menos en el caso de la interpretacin constitucional, creo que esjustamente entonces cuando hace su aparicin la exigencia ms importanteque le impone el discurso racional, esto es, la exigencia de universalizacin,de respeto al precedente: all donde no es posible encontrar una solucin enlas cuestiones prcticas, all donde queda un amplio espacio a lo discursiva-mente posible, el principio de universalizacin representa la mejor garantade racionalidad; y esto es precisamente lo que ocurre en muchas ocasionescon los problemas constitucionales, que dejan un ancho margen a lodiscursivamente posible. R etomando un ejemplo anterior, el mbito de la leyorgnica es algo que la Constitucin no dibuja con total nitidez; el Tribunalha sido llamado a precisarlo y ha adoptado una decisin tan buena comocualquier otra, incluso mejor que cualquier otra, pero una solucin cuyaracionalidad no reside tanto en su fidelidad a la premisa constitucional queno es concluyente, sino en resolver un problema con vocacin de

67 STC 120/1990, de 27 de junio.68 A mi j u i c i o , y p o r l o s m o l i v o s q u e n o procede exponer ahora , el pr o nunc i a mi e nt o c o me nt a do de becircunscribirse exclus ivamente a l c a s o d e l o s reclusos e n huelga d e hambre. M e remito al ya ci tado capitulos o br e L a objec in d e conciencia.w V i d . S T C 5 / 1 9 8 1 , de 13 de febrero y 7 6 / 1 9 8 3 , de 5 de agosto , entre otras muchas .70 V i d . S T C 1 1 1 / 1 9 8 3 , de 2 de di c i e mbr e y 6 0 / 1 9 8 6 , d e 2 0 d e ma y o194


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olas sobre la interpretacin Con stitucionaluniversalidad. En otras palabras, la aceptacin de la decisin no nace slo desu buena fundamentacin, sino principalmente de la seguridad jurdica queproporciona en la medida en que el Tribunal est dispuesto a m antenerla enel futuro.Por ello, estimo que una de las conductas que ms daan el discursoracional del Tribunal es el cambio de jurisprudencia, en especial cuando noaparece suficientemente justificada. Ciertamente, en ocasiones ms que decambio cabe hablar de evolucin o matizacin; as ha ocurrido, como hemosvisto, en la propia jurisprudencia sobre el precedente y la igualdad ante laley, donde alguna sentencia parece haber querido moderar la doctrinaanterior, introduciendo nuevas exigencias para la concesin del amparo, yque acaso pudiera dar origen a una nueva interpretacin del problema. Otrasveces, lo que sucede es que una sentencia decide aplicar algn preceptoconstitucional hasta entonces en invernacin o no suficientementepond erado, lo que puede dar lugar en efecto a una nueva doctrina , pero cuyanovedad obedece a que viene a colmar una laguna ms que a modificar unatendencia doctrinal.Sin embargo, en la breve pero intensa historia de nuestra justiciaconstitucional se registran casos de palmaria y no siempre justificadaseparacin del precedente. As, en 1981 el Tribunal declar inadmisible porfalta de legitimacin un recurso del Parlamento vasco contra la leyantiterrorista 11/1980"; en cambio, seis aos ms tarde no slo admite losrecursos de los Parlamentos vasco y cataln, sino que estima en parte suspretensiones72. Para ello alega que en los ltimos aos se ha producido unaevolucin notoria en cuanto al ejercicio efectivo y el desarrollo norm ativo delas competencias de las Comunidades Autnomas, que incide de manerarelevante en la interpretacin de los preceptos que regulan su legitimacin....Pero, realmente fue ste el nico motivo, por lo dems no muy convincente,o tuvo alguna influencia el cambio de opinin de otras instituciones apropsito de la normativa antiterrorista?". La decisin formal de admisibi-lidad, estuvo en algn caso condicionada por un juicio sobre la convenienciao no de pronunciarse sobre el fondo? Es difcil sustraerse a la sospecha.Seguramente, uno de los casos ms clamorosos y peor justificados decambio de doctrina jurisprudencial tuvo lugar a propsito de las leyesorgnicas y de su discutible competencia en el mbito penal". En sntesis, elTribunal comenz declarando, a propsito de la Ley de control de cambios,que en principio las normas penales no deban adoptar la forma de leyorgnica, pues tal exigencia no se deduca de la conexin entre los artculos81,1" y 25,1o". Dos aos ms tarde76, en cambio, viene a sostener

71 STC de 14 de julio de 1981." STC 119/1 987, de 16 de diciembre.71 Un dalo significativo el 16 de diciembre de 1987 se fallaba la semencia com entada y al da siguiente seaprob el Proyecto de reforma de la legislacin antiterrorista, cuyo s criterios no se apartaban sustan cialm ente-de los sostenidos en el fallo.74 V i d . el d o c u m e n t a d o c inteligente trabajo d e C . L A M A R C A , Legalidad penal y reserva d e l e y e n l aConsti tucin espaola , e n Revista Espaola de Derecho Constitucional. n . 7 , 1987, p 9 9 y s .75 S T C 2 5 / 1 9 8 4 , d e 2 3 d e febrero76 S T C 1 4 0 /1 9 8 6 , de II de n o v iem b re .195


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Luis Prieto Sanchisdiametralmente lo contrario, con la mala fortuna aadida de que el objetodel enjuiciamiento era de nuevo una Ley de control de cambios. Y para ellotuvo que negar no una, sino dos veces su propio precedente: primero,admitiendo un recurso de amparo por violacin del rango de ley, es decir, noen defensa del contenido sustantivo de un derecho, sino de su garantaformal"; y segundo, afirmando que toda norma que prevea penas deprivacin de libertad ha de ser una ley orgnica, pero claro est noporque lo exija el art. 25,1, sino porque lo requiere el artculo 17,1. Qu eslo que ha hecho el Tribunal?; pues, sencillamente, cambiar el parmetro deenjuiciamiento. A pesar de que es manifiesto que la garan ta penal se halla enel art. 25 y no en el 17, creo que la sentencia recurre a este ltimo con el nicopropsito (engaoso) de dar la impresin de que estamos ante un casodistinto, es decir, con el propsito de no tener que justificar con mejores yms claras razones su cambio de posicin.Finalmente, otro caso de abandono del precedente, ste con mayortrascendencia social, se ha producido en relacin con la objecin deconciencia. Aqu el Tribunal haba declarado que la objecin de concienciaconstituye una especificacin de la libertad de conciencia y que por tantogoza en nuestro ordenamiento de un doble reconocimiento, explcito en elartculo 30,2 en relacin con el servicio militar, e implcito en el artculo16, Ten relacin con otras posibles modalidades78; y justamente por virtud deese reconocimiento implcito pudo considerar que la objecin al abortocontaba con respaldo constitucional. Inesperadamente, sin embargo, elTribunal cambiara de opinin, viniendo a mantener que la objecin alservicio militar era la nica viable en nuestro Derecho, pues el art. 16,1 nopermite articular otras modalidades de objecin, y que adems se configurabacomo un derecho constitucional autnomo y no como un derechofundamental80. Aunque, en apariencia, todo el debate se contrae a si la ley deobjecin de conciencia debe o no ser orgnica, sta fue la consecuenciamenos importante; el verdadero efecto de esta nueva doctrina, y tal vez loque la estimul, fue un notable debilitamiento del vigor jurdico del derechoa la objecin, que era precisamente lo que haba querido el legislador 81.

IV. REFLEXI N FINAL SOB RE LA LEGITIMACI NDEL DERECHO JUDICIALDe cuantos trabajos se han publicado en los ltimos aos acerca de lainterpretacin del Derecho creo que muy pocos son capaces de evitar en el

77 P o r ejemplo , en el A u t o 8 7 / 1 9 8 4 , de 15 de febrero, se dice qu e el derecho al rango de ley (si es un adiferencia d e rango l o q u e media entre la ley orgnica y la ordinaria) n o figura, e n modo alguno , entre l o sde r e c ho s q u e puedan hacerse valer a travs del recurso de amparo const i tuc ional .78 S T C 1 5 / 1 9 8 2 , de 23 de abril.79 S T C 5 3 / 1 9 8 5 , de II de abril.80 S T C 1 6 0 y 161 /198 7, de 27 de octubre.81 M e h e o c u p a d o m s detenidamente d e l asunto en el trabajo en colaboracin c o n M . G a s c n , Lo sderechos fundamentales , la objec in d e conciencia y el Tribunal Const i tuc ional , e n Anuario de DerechosHumanos. n. 5 , 1988-89, p. 97 y s .196


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Notas sobre la interpretacin Constitucionaljurista una cierta sensacin de frustracin o amargura. Este, al menos enEspaa, ha sido formado en la doctrina codificadora y de la subsuncin y depron to se encuentra , en el mejor de los casos, con las barrocas construccioneshermenticas que parecen querer hacer difcil lo fcil, o con las prolijas ycasusticas teoras norteamericanas que pretenden mostrar la sencillez de loimposible, cuando no abiertamente ante los epgonos del normativismoentre los que modestamente me encuentro , siempre dispuestos a calificarla interpretacin como acto creativo y a los jueces como rganos polticos. Siadems estamos hablando de Tribunales Constitucionales la cuestin seagrava considerablemente: para empezar y entre nosotros, la naturalezajurdica de la Constitucin es un hallazgo reciente y, por tanto , lo es tambinla necesidad de su interpretacin; adase la peculiar estructura de lospreceptos constitucionales y la especial funcin que desempea su intrprete;no se olviden las inevitables consecuencias polticas o econmicas de lasdecisiones del Tribunal y cirrese el cuadro con el atipico sistema arbitradopara el reclutamiento de sus magistrados. Me parece que desde la perspectivadel jurista tradicional el panorama no puede ser precisamente reconfortante,pues aquello que aprendi y sigue aprendiendo en las Facultades deDerecho tiene muy poco que ver con estas enseanzas; ahora resulta que nila interpretacin es una ciencia, ni la justicia tiene vendados sus ojos, y paracolmo el depositario de las esencias jurdicas ya no es la cspide de lajurisdiccin ordinaria, sino un rgano especial con las caractersticas que yaconocemos y donde adems hay muy pocos jueces de carrera.A mi modo de ver, sin embargo, tampoco hay por qu rasgarse lasvestiduras. Si en el peor de los casos resultase que los jueces en general y losconstitucionales en particular son como yo pienso rganos polticos,sujetos revestidos de poder para conformar la vida de los ciudadanos segncierto Derecho, pero tambin segn sus ideas y pasiones , qu les distinguiradel legislador? Pues creo que les diferenciara principalmente dos cosas: sucarencia de legitimidad democrtica y su especial modo de proceder paracrear Derecho. De acuerdo con una opinin compartida, lo primeroconstituye un defecto y lo segundo una virtud.Comenzar por el defecto. Sin duda es cierto que los jueces que dictanjusticia en nombre del pueblo no son elegidos por el pueblo e inclusoaquellos que son elegidos por sus representantes, como los magistrados delTribunal Constitucional, tienen el buen gusto de no exhibir este ttulo en elcurso de sus argumentaciones82. Pero, realmente, cuando se habla de la faltade legitimidad democrtica de los jueces, en qu se est pensando?, en elmodelo rousseauniano recreado por la comunidad de dilogo o en la pobreimagen de nuestros sistemas representativos? Desde luego, acepto quenuestro sistema ser el mejor de los posibles, pero espero que se aceptetambin que se halla lejos del ideal crtico de una comunicacin sinrestricciones; en consecuencia, defecto s, pero menos. Por otra parte, resultamuy dudoso que dar entrada a mecanismos democrticos rindiese buenos

82 Cosa, por cierto, que si suele hacer el poltico, quien como ltima razn de sus decisiones generalmenteinvoca el apoyo social expresado en las urnas o intuido en las encuestas de opinin.197


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Luis Prieto Sanchisresultados: seguimos viviendo en el ideal del intrprete pasivo y, aun cuandoesto represente un m ito, no deja de ser un m ito operativo que pudiera quedardefinitivamente arrumbado si el juez pasa a considerarse un sujetorepresentativo; y todo ello sin que la eleccin garantice ni una mejor tcnicajurdica, ni acaso tampoco una myor plausibilidad moral o poltica en lasdecisiones.Seguir con la virtud. En este trabajo y, con mucha mayor clarividencia,en los dems que aqu se citan, aparecen algunas peculiaridades de lainterpretacin operativa; por ejemplo, actuar a instancia de parte y, portanto, perseguir la satisfaccin de pretensiones que se formulan no comomeros intereses polticos, sino como derechos83; escuchar argumentacionescontradictorias y, en consecuencia, asumir institucionalmente un papel deimparcialidad; y, sobre todo, intentar desarrollar una argumentacinracional con todo lo que ello significa de respeto a unas reglas y modos dejustificar la decisin; una decisin cuya eficacia se circunscribe normalmentea las partes en el proceso, pero cuya vocacin de universalidad como base delprecedente no puede invocar el carcter de la autoridad que la dicta, sino losbuenos argumentos que la fundamentan. No se si todo ello compensa esafalta de legitimidad democrtica, pero de cualquier forma habr que cargarloen el haber de la creacin judicial del Derecho.Tal vez, nuestro juris ta seguir intranquilo y no le faltan motivos, pues elsistema de fuentes del Ttulo Preliminar del Cdigo civil proporcionaba msseguridad que cualquier argumentacin racional, pero quiz tambincomienzc a pensar que las decisiones de los Tribunales no son el resultado demisteriosos y contundentes procesos de deduccin cientfica, sino de una msaccesible razn prctica donde todos tenemos algo que decir y, por supuesto,algo de qu responder. La responsabilidad de los operadores jurdicos es unproblema que excede de los propsitos de este trabajo, pero cuando menosnos sugiere una conclusin final: que, sin olvidar los lmites y la formaespecial de proceder de la jurisdiccin, las argumentaciones y decisiones delos jueces se hallan tan sometidas al debate como las opciones legislativas yque en ese debate todos tenemos derecho a participar, pues ningunapropuesta o concepcin poltica o moral est excluida por principio. Lodicho vale, con mucha mayor razn, para un Tribunal Constitucional quenecesariamente ha de transitar con frecuencia entre la ideologa y el Derecho.

83 Sobre esto, sin embargo, habra que hacer hoy algunas matizaciones, pues el juez tiende a convertirsea veces en un componedor de intereses198

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