INLEIDING Bas Kortmann RESOR CONGRES Eyes on Insolvency 18 april 2013 Prof.mr. S.C.J.J. Kortmann.

Download INLEIDING Bas Kortmann RESOR CONGRES Eyes on Insolvency 18 april 2013 Prof.mr. S.C.J.J. Kortmann.

Post on 13-May-2015

215 views

Category:

Documents

1 download

Embed Size (px)

TRANSCRIPT

  • Dia 1
  • Dia 2
  • INLEIDING Bas Kortmann
  • Dia 3
  • RESOR CONGRES Eyes on Insolvency 18 april 2013 Prof.mr. S.C.J.J. Kortmann
  • Dia 4
  • *art. 9.1 lid 1 voorontwerp: indien een scheiding van de desbetreffende vermogens niet of slechts tegen onevenredige kosten mogelijk is of indien verdeling van de opbrengsten van de boedels onder de schuldeisers in de afzonderlijke insolventies zou leiden tot uitkomsten die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. *art. 19c commissie Insolad: indien tussen de vermogens van twee of meer schuldeisers zodanige verwevenheid bestaat dat de faillissementen van deze schuldeisers niet als afzonderlijke faillissementen behandeld kunnen worden, kan . Faculteit der Rechtsgeleerdheid
  • Dia 5
  • 5. Indien tussen twee of meer faillissementen die bij dezelfde rechtbank in behandeling zijn zodanige samenhang bestaat dat benoeming van dezelfde persoon of personen tot curator gerechtvaardigd is, kan de rechtbank bij het vonnis tot faillietverklaring of bij latere beschikking op voordracht van de rechter-commissaris of op verzoek van de curator, bepalen dat het salaris en de verschotten van de curator op een naar redelijkheid te bepalen wijze rekeninghoudend met het gerealiseerde actief aan de faillissementen wordt toegerekend. Faculteit der Rechtsgeleerdheid
  • Dia 6
  • Recommendation 1 UNCITRAL Legislative Guide on Insolvency Law Doelstellingen modern insolventierecht: *maximalisering van de waarde van de boedel *flexibiliteit tussen vereffening en reorganisatie *efficiency en transparantie van de afwikkeling *billijke behandeling van de schuldeisers Faculteit der Rechtsgeleerdheid
  • Dia 7
  • PROFESSIONALISERING EN TOEZICHT Jacqueline Frima Piet Neijt Bob Wessels
  • Dia 8
  • Jacqueline Frima Rechtbank Rotterdam
  • Dia 9
  • Op 11 locaties een Insolventieafdeling (back office) Gebruik KPIs De curator hoort niet op schoot bij de RC Moeten we eens onderzoeken of de WSNP het zonder de RC kan? Professionaliteit en toezicht, de RC
  • Dia 10
  • Dia 11
  • Dia 12
  • Dia 13
  • Een commissie uit de schuldeisers tijdig en verplicht instellen Via artikel 69 Fw snel geschillen kunnen beslechten
  • Dia 14
  • Bob Wessels Rijksuniversiteit Leiden
  • Dia 15
  • PAUZE
  • Dia 16
  • ZEKERHEDEN EN SEPARATISTEN Willem Jan van Andel Mart Franken Teun Struycken Arie van Eijsden
  • Dia 17
  • EYES ON INSOLVENCY 18 APRIL 2013 MART J.M. FRANKEN Van Iersel Luchtman Advocaten
  • Dia 18
  • uitgangspunt insolventieprocedure was-is-blijft BEVREDIGING CREDITEUREN hetzij middels akkoord hetzij middels uitdeling
  • Dia 19
  • optimale crediteurenbevrediging: bij uitdeling opbrengstmaximalisatie minus laagste kosten = hoogste pay out ratio
  • Dia 20
  • opbrengstmaximalisatie verkoop geheel (pre-pack?) of in delen n onafhankelijke deskundige verkoper niet per se advocaat-curator loskoppeling van verdelingsvraagstuk geen rol derden: afschaffen separatisme
  • Dia 21
  • minimaliseren afwikkelingskosten boedelschulden beperken: afschaffen 39/40 Fw afschaffen door toedoen HR-bs kosten curator: simpeler systeem digitalisering wijziging zekerhedenstelsel
  • Dia 22
  • wijziging zekerhedenstelsel continue discussies bank-boedel hoge kosten bank en boedel vertraging afwikkeling simpeler systeem pandrecht op alle opbrengsten inclusief toekomstige en bijv. goodwill middels n enkele akte
  • Dia 23
  • verdelingsvraagstuk: maximale opbrengst en minder kosten hogere netto-opbrengst ex 3:277BW te verdelen over: zekerheidsgerechtigde(n) overige concurrente crediteuren ergo: afschaffen alle preferenties incl. (bodem)voorrecht fiscus
  • Dia 24
  • waarom niet gehele opbrengst naar zekerheidsgerechtigde? tegenvraag: waarom wel? zie: A-G Timmerman in conclusie bij: arrest van Leuveren/ING 1 februari 2013: LJN BY4134
  • Dia 25
  • 3.43 De weergave van jurisprudentie laat zien dat banken in de afgelopen twee decennia, stap voor stap, steeds meer terrein hebben gewonnen op het vlak van het verhaalsrecht. Vanwege de in het verleden ingezette lijn kon de Hoge Raad in het arrest Dix q.q./ING niet goed tot een ander oordeel komen. Dat neemt niet weg dat het door de wetgever geviseerde evenwicht tussen separatisten en concurrente schuldeisers bij verhaal geleidelijk aan is zoekgeraakt.
  • Dia 26
  • 3.44 .. Voor het drijven van een onderneming zijn ook werknemers, leveranciers en afnemers (minstens zo) onontbeerlijk. .. De vraag dringt zich op wat banken zo anders maakt dat zij een bijzondere positie in ons verhaalsrecht innemen in vergelijking met werknemers, leveranciers, afnemers en andere concurrente schuldeisers. . Een bevredigende rechtvaardiging voor dat grote verschil in benadering heb ik niet kunnen bedenken. Het enkele feit dat banken nodig zijn voor (start)kapitaal, acht ik daarvoor in elk geval niet afdoende.
  • Dia 27
  • 3.49 Al met al sluit ik niet uit dat het systeem efficinter en rechtvaardiger zou werken als het risico op insolventie (weer) verdeeld wordt tussen de kredietverstrekkers en concurrente schuldeisers. Hoge Raad: dat het aan de wetgever is om te beoordelen of hun belangen (die van concurrente schuldeisers, MF) tegenover de belangen van een vlot functionerend kredietverkeer een sterkere positie zouden moeten innemen dan thans het geval is. (rov 4.1)
  • Dia 28
  • De positie van de fiscus als crediteur Randvoorwaarden voor de herziening van het insolventierecht Arie van Eijsden Eyes on insolvency Zekerheden en separatisten | 18 april 2013
  • Dia 29
  • Inhoud Inleiding Positie fiscus Welke eisen stelt Financin aan herziening van het faillissementsrecht? Wat ging er fout? Wat kunnen wij leren? Zekerheden en separatisten | 18 april 2013
  • Dia 30
  • Inleiding 1 Prealabel: Zijn voorrecht en bodem(voor)recht onopgeefbaar? Nee: mits voldaan wordt aan enkele voorwaarden Financin is niet leading bij nieuwe faillissementswetgeving Voorlopige conclusie: Wanneer tot nieuwe faillissementswetgeving zou worden besloten is het van belang dat in ieder geval geen keuzen worden gemaakt die bij voorbaat obstructief zijn voor de aanvaardbaarheid daarvan Zekerheden en separatisten | 18 april 2013 30
  • Dia 31
  • Inleiding 2 Of er een geheel nieuwe faillissementswet dan wel een partile herziening van de bestaande Faillissementswet moet komen is niet een issue dat voor Financin zeer wezenlijk is Het gaat primair om de hanteerbaarheid en toepasbaarheid van de wetgeving en de wensen vanuit de praktijk Hoe de uiteindelijke faillissementswetgeving er uit komt te zien is beslist van belang voor Financin maar is niet doorslaggevend relevant Wel zijn aspecten zoals verbetering van mogelijkheden voor bestrijding van faillissementsfraude een belangrijk aandachtspunt Zekerheden en separatisten | 18 april 2013 31
  • Dia 32
  • Positie fiscus Voor de fiscus als crediteur zijn in essentie twee aspecten heel belangrijk en de facto onopgeefbaar: 1)Buiten faillissement moet de ontvanger een vuist kunnen maken (bedoeld is dat je wel iets moet kunnen doen om een eind te maken aan oplopende belastingschulden; niets doen is nadrukkelijk gn optie) 2)Budgettaire effecten mogen niet veronachtzaamd worden Zekerheden en separatisten | 18 april 2013 32
  • Dia 33
  • De eisen die Financin stelt aan herziening N.a.v. het op de vorige sheet vermelde valt - kort samengevat - een tweetal eisen te formuleren: 1)Buiten faillissement moet de ontvanger zijn beslag- en executiebevoegdheid waar kunnen maken (de vuist) 2)In faillissement wil de ontvanger meedelen overeenkomstig diens rang (of hoe je dat onder een nieuw wettelijk regime zou willen noemen) Ad 2) een oplossing in de zin van nieuwe wetgeving zal in hoge mate budgettair neutraal moeten zijn, zo niet dan trapt Financin op de rem. Het is een illusie te veronderstellen dat herziening van het faillissementsrecht grotendeels door de fiscus zal worden betaald. Zekerheden en separatisten | 18 april 2013 33
  • Dia 34
  • Wat ging er fout? Bij de diverse voorstellen die er in het (al dan niet) recente verleden zijn gedaan werd veelal te weinig rekening gehouden met: 1)Het draagvlak binnen de relevante belangengroepen 2)De financile c.q. budgettaire consequenties van de voorstellen voor de diverse marktpartijen 3)De financile c.q. budgettaire consequenties van de voorstellen voor de schatkist 4)Het al dan niet bewust negeren van signalen uit de samenleving Zekerheden en separatisten | 18 april 2013 34
  • Dia 35
  • Wat kunnen wij leren? Nederland heeft een reputatie op het gebied van het polderen Consensus (polderen) lijkt dus noodzakelijk Maar ook rekening houden met andere partijen Niet de rekening neerleggen bij n bepaalde crediteur Andere opinies zijn denkbaar maar dienen wel rekening te houden met het feit dat een blanco cheque geen optie is Zekerheden en separatisten | 18 april 2013 35
  • Dia 36
  • Z moet het niet! Zekerheden en separatisten | 18 april 2013
  • Dia 37
  • Zekerheden Eyes on Insolvency 18 april 2013 Willem Jan van Andel
  • Dia 38
  • Waarom moet er iets veranderen? Positie separatisten naar Nederlands recht ijzersterk, mede dor jurisprudentie HR sinds 1992; daardoor veel lege of nauwelijks gevulde boedels; en als er al wat in de boedel zit, is die vaak overladen met boedel- en preferente schulden; Gevolg: concurrenten krijgen zelden een uitkering. Dit is onwenselijk.
  • Dia 39
  • Daarnaast werkt de huidige regelgeving en jurisprudentie in de hand dat er veel contra- productieve strijd plaatsvindt in de driehoek fiscus separatisten boedel: Regeling bodem(voor)recht Art. 57 lid 1 jo. 58 jo. 182 Fw Rentekas-arrest versus art. 31 OB Art. 3:246 lid1 BW Goodwill kan niet verpand worden (hetgeen strijd over de allocatie van de koopprijs bij een doorstart uitlokt).
  • Dia 40
  • Doel nieuwe regelgeving drieledig: een meer evenwichtige verdeling van de opbrengst; een vereenvoudiging en deformalisering van vestiging pandrechten aan onnodige en contra-productieve strijd tussen fiscus, separatisten en boedel een einde maken.
  • Dia 41
  • Welke vernieuwingen zijn daartoe noodzakelijk? poging wetgever tot bescherming positie concurrenten door beperking van vestigingsmogelijkheid pandrecht op toekomstige vorderingen (art. 3:239 lid 1 BW) is definitief mislukt: zie de recente arresten Dix qq/ING en Van Leuveren qq/ING; bescherming positie concurrenten niet via een beperking van vestigingsmogelijkheden, maar via afdracht van een percentage van de opbrengst van de zekerheden aan de boedel;
  • Dia 42
  • waarmee dan meteen de lege boedelproblematiek wordt opgelost; en art. 58 Fw kan worden geschrapt; en ook de regeling van het bodem(voor)recht kan worden geschrapt: ook hier dient een percentage-regeling te gelden; vestiging pandrechten kan dan sterk vereenvoudigd worden: in n akte voor alle niet-registergoederen van de schuldenaar inclusief de goodwill;
  • Dia 43
  • Voorts: afschaffen oneigenlijke boedelschulden ex art. 39 en 40 Fw; heroverweging stelsel van preferenties.
  • Dia 44
  • Wie krijgt de regie? Er bestaat onvoldoende aanleiding om het separatisme af te schaffen; Het hoeft dus ook niet uitsluitend de curator te zijn die de regie in handen heeft, ook niet bij een doorstart; Wel moeten voldoende checks and balances worden ingebouwd die waarborgen dat de prijsvorming goed is en dat voldoende rekening wordt gehouden met de belangen van de boedel (inclusief waar van toepassing maatschappelijke belangen);
  • Dia 45
  • Een eenvoudige en snelle gang naar de rechter in geval van verschil van inzicht is daartoe voldoende. Conclusie : Het kan evenwichtiger, simpeler en vriendelijker. Wetgever, grijp deze kans!
  • Dia 46
  • Zekerheden en separatisten Eyes on Insolvency 18 april 2013 Teun Struycken Universiteit Utrecht / NautaDutilh
  • Dia 47
  • 1. zekerheidsrechten Het Nederlandse zekerhedenrecht is de wet ontgroeid. hervorm het zekerhedenrecht fundamenteel versimpeling en deformalisering van vestiging verbeterde kenbaarheid positie zekerheidnemer beleidsmatige keuzen wat voorrang betreft eventueel alleen voor ondernemingen neem het Amerikaanse model (Article 9 UCC) hervorm in Europees verband 47
  • Dia 48
  • 2. wie krijgt de regie? Voorontwerp (commissie Kortmann) art. 3.6.9 Tegeldemaking bij voortzetting van de onderneming 1.Bij voortzetting van de onderneming van de schuldenaar of een onderdeel daarvan is uitsluitend de bewindvoerder bevoegd tot de tegeldemaking van: a.met pandrecht bezwaarde goederen die zich ten tijde van de insolventverklaring in de macht van de schuldenaar bevinden (..); b.met hypotheek bezwaarde goederen; c.door de schuldenaar onder eigendomsvoorbehoud verkregen zaken die zich ten tijde van de insolventverklaring in de macht van de schuldenaar bevinden (..) 48
  • Dia 49
  • 2. wie krijgt de regie? Voorontwerp (commissie Kortmann) toelichting bij art. 3.6.9 Tegeldemaking bij voortzetting van onderneming In deze bepaling heeft het voorontwerp een wezenlijke verandering aangebracht ten opzichte van het huidige recht. De reden hiervoor is de beoogde versterking van het reorganiserend vermogen ingeval voortzetting van (een deel van) de onderneming nog mogelijk blijkt. Door de regie hierbij volledig in handen van de bewindvoerder te leggen (met correctiemogelijkheden via de r.-c.) kan slagvaardig worden opgetreden met inachtneming van alle betrokken belangen. 49
  • Dia 50
  • 2. wie krijgt de regie? voorstel commissie Insolad: wijziging financile prikkels wetswijziging bodemrecht: de fiscus aan tafel out of the money = out of the room andere stakeholders? 50
  • Dia 51
  • 3. concurrentiepositie Nederland handen af van het separatisme! voorspelbaarheid procedures: heldere en korte termijnen duidelijk kader voor tegenspraak en verzet rechterlijk fiat invloed op benoeming van uitvoerder minimalisering van arbitraire besluitvorming dwangakkoord met preferenten wenselijk leve de dubbele Dutchco: pandrecht aandelen aanwijzing curator / bewindvoerder 51
  • Dia 52
  • 4. moraal van curatoren de onvoorspelbare curator de publieke opinie Ik weet dat u gelijk heeft, maar u wilt het graag en daar moet u mij wat extra voor betalen. Ik zit hier niet voor de separatisten, tenzij zij me goed betalen. Dat ga ik eens even rustig allemaal uitzoeken. Mijn kantoorgenoot gaat het allemaal aan de rechter voorleggen. 52
  • ...