CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO TRIBUTÁRIO.

Prof. Pedro Bonifácio

AULA 57 11/10/2017 – Direito Tributário

INICIAÇÃO PROCESSUAL

LINHA DO TEMPO

Quando o FG é praticado, nasce a obrigação de pagar.

Essa relação jurídica é compulsória, através do Lançamento tributário.

HI → em tese só há uma forma de questionar a relação jurídica quando tem só a lei, que é através da AÇÃO DECLARATÓRIA, declarando o MODO DE SER ou a INEXISTÊNCIA DA RELAÇAO JURÍDICA.

Sendo assim, a Ação Declaratória serve para se antecipar ou se preparar de um futuro lançamento.

FG → quando se pratica o FG é possível ingressar com o MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO, se protegendo de um futuro lançamento que pode ocorrer.

L e CT→ quando ocorre o lançamento e o crédito tributário constituído, quando se quer anular esse valor, usa-se a AÇÃO ANULATÓRIA ou o MANDADO DE SEGURANÇA REPRESSIVO.

Art. 183 CTN. A enumeração das garantias atribuídas neste Capítulo ao crédito tributário não exclui outras que sejam expressamente previstas em lei, em função da natureza ou das características do tributo a que se refiram.

D.A → sempre observar os elementos formais para a constituição da dívida ativa, contidos no art. 202 CTN.

Art. 202 CTN. O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente:

Um vício sanável pode ser corrigido até a decisão de 1ª instância nos Embargos à Execução ou Exceção de Pré-Executividade.

Numa CDA não pode ser modificado o NOME, desta forma, se o nome estiver errado, a nulidade é insanável.

Art. 203 CTN. A omissão de quaisquer dos requisitos previstos no artigo anterior, ou o erro a eles relativo, são causas de nulidade da inscrição e do processo de cobrança dela decorrente, mas a nulidade poderá ser sanada até a decisão de primeira instância, mediante substituição da certidão nula, devolvido ao sujeito passivo, acusado ou interessado o prazo para defesa, que somente poderá versar sobre a parte modificada.

CASO...

Fernando, é advogado, e sempre atuou em seus contratos de honorários com seus clientes, como Pessoa Física. Todos os ganhos de seus clientes nas ações em que atuava, eram depositadas diretamente em sua conta, e posteriormente repassado aos seus clientes. Por não ter declarado em 2007 tais valores em sua conta, a Receita Federal iniciou um processo de Fiscalização, e por isso requereu as Instituições Financeiras os demonstrativos com o detalhamento de suas transações bancárias.

Ao verificar uma movimentação muito superior aos valores declarados, em 2008 lavrou auto de infração e imposição de multa, no montante de R$ 1.950.000,00 correspondente ao valor do tributo devido, bem como o enquadramento de multas, pela omissão dos seus rendimentos, sendo o devedor devidamente notificado.

Fernando, decide, ingressar com recurso Administrativo, porém sem sucesso o Auto de Infração foi mantido.

Decide recorrer ao CARF, e até a presente data aguarda decisão da Autoridade Administrativa.

Fernando, por possuir muito patrimônio decide alienar um de seus imóveis, contudo ao pedir uma matrícula atualizada do imóvel, descobre que a Receita Federal incluiu uma Notação na matrícula, exigindo que a venda do imóvel está submetida a comunicação imediata a Receita Federal.

Pesquisa a existência de alguma espécie de Execução Fiscal, contudo nada encontra em seu nome.

Como Fernando ingressou com um recurso administrativo, a exigibilidade do crédito tributário é suspensa, com um isso Fernando pode alienar seus bens, pois, ainda não teve o crédito tributário inscrito na dívida ativa.

Hoje muitos se valem da criação da Holding, que vai consolidar todo o patrimônio do devedor.

A Fazenda Pública tem duas medidas protetivas para proteger o patrimônio de uma possível fraude: Arrolamento e Cautelar Fiscal.

Para realizar o arrolamento é preciso de alguns requisitos:

1. É preciso de um crédito tributário, mesmo que não constituído definitivamente;

2. O CT precisa ser superior a 2.000.000,00, atualizado pelo IN 1545/15, caso tenha sofrido o arrolamento na época que o valor era de 500.000,00, o TRF definiu que é obrigatório a liberação deste arrolamento feito pelo mínimo de 500.000,00, sendo que o contribuinte pode ir diretamente na Receita Federal e solicitar a liberação.

ATT: em regra justiça federal o domicilio para propositura da ação é no domicilio do autor, baseado no art. 109 §.2º CF.” As causas intentadas contra a União poderão ser aforadas na seção judiciária em que for domiciliado o autor, naquela onde houver ocorrido o ato ou fato que deu origem à demanda ou onde esteja situada a coisa, ou, ainda, no Distrito Federal. ”

ATT: No Mandado de Segurança, há decisões controversas, uns defendem o art. 109 § 2º da CF, outros defendem que deve ser no domicilio da autoridade coatora que proferiu o ato.

3. Valor da dívida seja superior a 30% do valor conhecido;

4. Notificação, é obrigatória para exercer o direito à ampla defesa e contraditório.

No caso em tela, a notificação foi totalmente válida.

Se os requisitos do arrolamento forem cumpridos, pode-se discutir se o instituto do arrolamento não está sendo desvirtuado para uma efetiva “caução” do CT, ou seja, o CT fica garantido, não ocorre a prescrição, pois, o CT está suspenso pelo uso do processo administrativo, então é preciso ter um prazo razoável para o processo legal. Hoje temos um decreto que determina que um processo administrativo deve durar até 360 dias. Quando o prazo vai além desses 360 dais fere diretamente a SV 21, pois, caução é ilegal:

SV 21 STF. “É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo. ”

Em caso de uso do Mandado de Segurança, não discutir no MS o CT, discutir apenas a questão do arrolamento dos bens, pois, de acordo com o art. 38 PU da Lei 6.830/80, se discutir o CT você estará renunciando ao processo administrativo.

Art. 38 PU da Lei 6.830/80. A propositura, pelo contribuinte, da ação prevista neste artigo importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto.

Sendo o patrimônio bloqueado de forma devida, o próximo ato é a Medida Cautelar Fiscal.

Art. 184 CTN. Sem prejuízo dos privilégios especiais sobre determinados bens, que

sejam previstos em lei, responde pelo pagamento do crédito tributário a totalidade dos

bens e das rendas(...) (...)do sujeito passivo(...)(...) inclusive os gravados por ônus real

ou cláusula de inalienabilidade ou impenhorabilidade.

ARROLAMENTO DE BENS – LEI 9.532/97

Art. 64 Lei 9.532/97. A autoridade fiscal competente procederá ao arrolamento de bens e direitos do sujeito passivo sempre que o valor dos créditos tributários de sua responsabilidade for superior a trinta por cento do seu patrimônio conhecido.

JURISPRUDÊNCIA...

ADMINISTRATIVO. ATO ADMINISTRATIVO. ANULAÇÃO. TEORIA DAS NULIDADES DO ATOS ADMINISTRATIVOS. PRESCRIÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N.º 211/STJ. MILITAR. PROMOÇÃO. INVIABILIDADE. PROCESSO ADMINISTRATIVO ANULADO POR VÍCIO FORMAL E NÃO SUBSTANCIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA. SÚMULA N.º 07/STJ. 3. No sistema de nulidades dos atos administrativos, é uníssono o entendimento na doutrina e na jurisprudência de que, havendo vício nos requisitos de validade do ato administrativo – competência, finalidade, forma, motivo e objeto – deve ser reconhecida a nulidade absoluta do ato, impondo a restauração do status quo ante. (STJ RESP 200501905178 RESP - RECURSO ESPECIAL – 798283. Quinta Turma. Relatora: Laurita Vaz. DJE DATA:17/12/2010)

Art. 238 CPC/15. Citação é o ato pelo qual são convocados o réu, o executado ou o interessado para integrar a relação processual.

Conceito de citação pelo novo CPC.

Súmula 429 – STJ. “A citação postal, quando autorizada por lei, exige o aviso de recebimento”.

Súmula criada antes do novo CPC, previa que a citação devia ser recebida pelo devedor.

Art. 248, §4º. CPC/15. Nos condomínios edilícios ou nos loteamentos com controle de acesso, será válida a entrega do mandado a funcionário da portaria responsável pelo recebimento de correspondência, (...)

Com o novo CPC a citação pode ser recebida por porteiro ou funcionário da portaria, em caso de pessoa física.

Art. 248, §2º CPC/15. Sendo o citando pessoa jurídica, será válida a entrega do mandado a pessoa com poderes de gerência geral ou de administração ou, ainda, a funcionário responsável pelo recebimento de correspondências.

Em caso de PJ, a citação poderá ser recebida pelo funcionário responsável pelo recebimento de correspondências ou o gerente geral.

JURISPRUDÊNCIA...

No que diz respeito à citação de pessoa jurídica, este eg. Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento a respeito da “teoria da aparência”, sustentando como válida a citação realizada na pessoa de quem, na sede do estabelecimento, a receba sem qualquer ressalva a respeito da falta de poderes para tanto. STJ, 1ª Turma, REsp 817284-MG, rel. Min. Francisco Falcão, j. 21.03.2006, negaram provimento, v.u., DJ 10.04.2006, p.164).

DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ARROLAMENTO DE BENS. ARTIGO 64 DA LEI Nº. 9.532/97. LEGALIDADE DA MEDIDA. CASO CONCRETO. RECONHECIMENTO DA DECADÊNCIA PARCIAL NA ESFERA ADMINISTRATIVA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO REMANESCENTE DE VALOR INFERIOR A 30% DO PATRIMÔNIO CONHECIDO. AUSÊNCIA DE UM DOS REQUISITOS LEGAIS. CANCELAMENTO DO ARROLAMENTO DE BENS. CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA. SENTENÇA CONFIRMADA. 4. No caso dos autos, considerando como patrimônio conhecido os bens relacionados no arrolamento, no total de R$ 5.937.105,09, o percentual de 30% corresponde a R$ 1.781.131,52, de modo que sendo o crédito tributário remanescente de valor inferior (R$ 1.046.000,00), de fato, não mais subsiste os requisitos do artigo 64 da Lei nº 9.432/97, que, frise-se, exige, simultaneamente, que o valor do crédito tributário seja superior a 30% do patrimônio conhecido do contribuinte e que o débito fiscal seja de valor superior a R$ 500.000,00. TRF-3 - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA : AMS 10620 SP 2008.61.10.010620-1. 15.07.2010. (Grifos nossos).

MEDIDA CAUTELAR FISCAL – LEI 8.397/92

Requisitos:

1. Decisão Judicial; 2. O CT deve estar definitivamente constituído; 3. Concedida de forma liminar sem ouvir o contribuinte, sendo concedida,

está decisão liminar torna-se definitiva em 15 dias. 4. A cautelar concedida tem duração de no máximo 60 dias para protocolar

o pedido de Execução Fiscal, caso contrário, a Cautelar deve ser extinta. 5. Os bens ficam bloqueados.

O que distingue o arrolamento de uma cautelar:

1. O CT deve estar definitivamente constituído; 2. Não tem requisito de valor, nem porcentual de crédito em relação ao

patrimônio do devedor; 3. E o bem fica bloqueado

Portanto, a Cautelar é mais gravosa que o arrolamento, e se comparada a uma execução fiscal, a EF é mais gravosa, pois, a defesa na execução é obtida através de garantia da dívida – art. 16 § 1º da Lei 6.830/80. Não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução.

ATT: A Exceção de Pré-Executividade, deve ser realmente uma exceção, pois, muitas vezes o juiz pode pedir a Declaração do Imposto de Renda, para se certificar que o contribuinte realmente não tem condições de oferecer os Embargos à Execução.

HOLDING

O melhor momento para criação de uma Holding é antes da inscrição em dívida ativa.

No Direito Tributário só é caracterizado como Fraude, a venda de bens depois da inscrição em Dívida Ativa.

Holding nada mais é a criação de uma empresa para ser a administradora dos seus bens.

A Holding, geralmente é criada com a intenção de diminuir a carga tributária.

O CARF estabelece que não pode criar PJ para atividades que sejam personalíssimas.

A Holding é uma organização patrimonial.

Vejamos as vantagens de se criar uma Holding:

ITBI – 2% ou 3% - Imunidade do ITBI: quando se tem patrimônio na pessoa

física e transferir este patrimônio para PJ existe uma imunidade do ITBI, mesmo

sendo uma transmissão onerosa.

ITCMD – 4% (em alguns Estados) – Redução na BC do ITCMD: usada como

instrumento para realizar a sucessão, como antecipação da herança, contudo,

visualizando como planejando tributário. Exemplo: o patrimônio de um patriarca

que cria uma Holding como forma de antecipar a herança, doando em vida para

os herdeiros, ou seja, ele integraliza os bens na holding e faz um aditivo doando

quotas do capital social aos seus herdeiros, porém, como usufrutos para o

patriarca. A vantagem é que o código civil, nestas situações, permite que o valor

integralizado do bem, seja o valor de aquisição, desta forma, quando for doado as

quotas, o ITCMD será incidido sobre o valor de aquisição e não pelo valor venal

do bem à época da morte do patriarca. É possível estabelecer no contrato social

da Holding, que a distribuição das quotas só será feita após o evento morte do

patriarca.

IRRF – 15% (Ganho de Capital) – a integralização será feita pelo valor de

mercado, portanto, a venda não precisa ser feita pelo valor de mercado, podendo

imputar um valor que julgue devido, tendo aí uma redução de ganho de capital.

TAXA JUDICIÁRIA – 1% (Inventário) – um benefício à longo prazo, pois, a

taxa judiciária para a realização do inventário é de 1% sobre o valor do bem

atualizado, sem contar as brigas dos sucessores.

HONORÁRIOS – 10% a 20% - geralmente os honorários é cobrado o

percentual sobre o valor total dos bens à inventariar, atualmente em SP a tabela

de honorários da OAB está como mínimo 8%.

PASSOS:

1 – Definição do Tipo Societário – Ltda, S/A, Eireli ou qualquer outro tipo societário, sendo a LTDA a mais comum para a criação de uma Holding, pela sua simplicidade em termos de regras.

2 – Definição do Contrato Social: Objeto Social / Bens Integralizados – criação de cláusulas de proteção dos bens:

Clausulas de inalienabilidade e impenhorabilidade, , contudo no Direito Tributário estes tipos de cláusulas não são válidas.

ATT: É vedado no código civil a criação de uma sociedade LTDA entre cônjuges com regime de comunhão universal de bens, havendo está situação, a Holding deverá ser constituída por uma S/A, por exemplo, ou mudar o regime de comunhão de bens do casamento.

Outra cláusula importante, é a clausula de incomunicabilidade é para o caso dos herdeiros que estão como sócios na Holding, em caso de contrair casamento, os bens que estão integralizados na Holding, ficam incomunicáveis pelo casamento contraído pelo sócio e seu cônjuge.

Cláusula de Reversão – se o donatário morrer antes do doador, as quotas automaticamente volta para o patriarca e o mesmo pode redistribuir para os seus sucessores.

ATT: Se o patriarca for casado com regime de comunhão parcial de bens, ele só poderá

fazer a doação das quotas da sua parte ideal, ou seja, de 50% dos bens.

ATT: no caso de criação de Holding para proteção do patrimônio, o patriarca entra com

os bens na integralização do capital social, e os filhos entram na sociedade com um

valor simbólico, pois, no código civil, o sócio não pode integralizar o capital social com

prestação de serviços, é possível também prever no contrato social um prazo para a

integralização das quotas, porém, os sócios respondem de forma solidária sobre o

crédito a ser integralizado pelos sócios e depois de integralizado, cada um responde até

o limite do capital que integralizou.

O objeto social é definido por um código, que é o CNAE e pode ser qualquer um, pois,

não influencia na criação da Holding.

3 – Conferência dos Bens em Cartório – a transmissão dos bens imóveis deve ser feita em cartório, em regra, não será pago o ITBI, porém o art. 156 § 2, I CF, estabelece que não haverá incidência do ITBI, salvo se a atividade preponderante da PJ for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. O artigo 37 §§ 1º e 2º do CTN, define a atividade preponderante.

Art. 156 § 2º, I CF. Não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;

Art. 37 § 1º CTN. Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinquenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subsequentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo.

Art. 37 § 2º CTN. Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição.

4 – Aditamento Contratual para Doação das Cotas

5 – Imposição de Cláusulas Restritivas

6 – Ajustes Tributários

CASO...

A Constituição Federal determina no artigo 156, parágrafo 2º, I que não incide ITBI na transmissão de bens incorporados ao patrimônio da Pessoa Jurídica em realização de capital. Considerando também o artigo 36 e 37 do CTN, responda:

a) Caso ocorra a extinção da Pessoa Jurídica formada por 02 sócios que integralizaram bens no início da formação empresarial, caso os bens “resgatados” na extinção, forem diversos aos inicialmente integralizados, deve haver a incidência do imposto? Na extinção é imune.

b) Sua resposta a questão seria a mesma caso a situação seja meramente a desincorporação (redução) do patrimônio da Pessoa Jurídica sem a sua extinção? O art. 36 PU do CTN diz que na desincorporação só será IMUNE ao ITBI, se o bem que está sendo desincorporado for o mesmo da integralização.

Diferença de SIMULAÇÃO E DISSIMULAÇÃO:

A simulação nasce ilícita na sua origem e os fatos sucessórios são todos falsos, e é possível comprovar.

Já na dissimulação, se atua de atos lícitos para desvirtuar a real intenção.

Por exemplo: abre-se a sociedade, registra-se na Junta Comercial, integraliza-se os bens imóveis no capital social da empresa e 03 meses depois desfaz o negócio na Junta, vai no cartório e volta com os bens, ou seja, tudo foi feito de forma lícita, mas a real intenção não.

A dissimulação está na intenção, por este motivo é mais difícil provar a intenção daquele que o fez.

Art. 116 PU do CTN. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.

Portanto, ter uma Holding para administrar o próprio patrimônio, não há ilicitude alguma.

CASO...

Renato, aposentado, possui 10 imóveis, sendo que em razão de mercado, apenas um deles está locado.

Tem interesse em realizar uma Holding Familiar, porém não sabe como constituir, considere:

→ cada imóvel possui um valor de aquisição de R$ 200.000,00.

→ O imóvel locado representa uma receita anual de R$ 15.000,00

→ possui 02 filhos que gostaria de incluir na sociedade, para que fiquem com os imóveis após a sua morte.

Em relação ao ITBI, integralizaria na empresa somente 09 imóveis e por 03 anos provaria a imunidade e então após os 03 anos integralizaria o décimo imóvel alugado, incidindo o ITBI somente deste imóvel aluguel.

Em relação ao ITCMD, faria a doação dos bens pelo valor de aquisição, tendo assim um valor reduzido do tributo caso fizesse por ocasião da causa mortis

Em relação ao IRRF vejamos o caso abaixo:

Josefa atualmente possui uma receita aproximada de R$ 200.000,00/ano, entre aluguéis (considere que não é atividade preponderante) e outros rendimentos. Pensa em fazer uma holding familiar.

Analise o caso para verificar se compensa tal criação, considerando:

Este contribuinte como PF pagaria o IR na faixa de alíquota de 27,50% com dedução de R$ 692,78.

No caso em questão, a PJ, é mais viável utilizar o lucro presumido, pois, sua receita é maior que as despesas, tendo a alíquota do IRPJ de 15%, CSLL 9%, PIS 0,65% e COFINS 3%.

Vejamos os cálculos baseados na receita de R$ 200.000, conforme o caso em tela:

PESSOA FÍSICA

200.000 x 27,50% = 55.000,00 – 8.313,36 (692,78 x 12 = 8.313,36)

TOTAL: 46.686,64

PESSOA JURÍDICA

Lucro Presumido = 200.000 x 32% = 64.000,00

64.000 x IRPJ 15% = 9.600

64.000 x CSLL 9% = 5.760

200.000 x PIS 0,65% = 1.300 (é sobre o faturamento)

200.000 x COFINS 3% = 6.000 (é sobre o faturamento)

TOTAL: 22.660

ATT: LEMBRANDO QUE EM ATIVIDADE PERSONALISSIMA É POSSÍVEL TER PROBLEMAS NA CRIAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA.

BONS ESTUDOS!!!

MONITORIA: CRISTINA CASARES