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Informe Anteproyecto de Ley Concursal - CGPJ

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CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN, SECRETARIO GENERAL DEL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, CERTIFICO: QUE EL PLENO DEL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, EN SU REUNIÓN DEL DÍA DE LA FECHA, HA APROBADO EL INFORME AL ANTEPROYECTO DE LEY ORGÁNICA PARA LA REFORMA CONCURSAL, POR LA QUE SE MODIFICAN LA LEY ORGÁNICA 6/1985, DE 1 DE JULIO, DEL PODER JUDICIAL, Y LA LEY ORGÁNICA 10/1995, DE 23 DE NOVIEMBRE, DEL CÓDIGO PENAL Y AL ANTEPROYECTO DE LEY CONCURSAL, SIENDO DEL SIGUIENTE TENOR LITERAL:

I.- ANTECEDENTES.

Con fecha 29 de setiembre de 2001 han tenido entrada en este Consejo General del Poder Judicial el Anteproyecto de Ley Orgánica para la Reforma Concursal, por la que se modifican la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y la Ley Orgánica 10/1995, del Código Penal y el Anteproyecto de Ley Concursal, para que este Órgano constitucional de gobierno emita el preceptivo informe, de conformidad con lo dispuesto en el art. 108.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dejando constancia de la urgencia del mencionado Informe conforme a lo dispuesto en el párrafo 2 del art. 108 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

La Comisión de Estudios e Informes, en su reunión del día 2 de octubre de

2001, acordó designar Ponentes a Dª Manuela Carmena Castrillo y D. Rafael Fernández Valverde, procediendo a la aprobación del presente informe en fecha 31 de octubre de 2001 y acordando su remisión al Pleno.


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II.- ESTRUCTURA DEL ANTEPROYECTO LEY ORGANICA PARA LA REFORMA CONCURSAL, POR LA QUE SE MODIFICAN LA LEY ORGANICA 6/1985, DE 1 DE JULIO, DEL PODER JUDICIAL, Y LA LEY ORGANICA 10/1995, DE 23 DE NOVIEMBRE, DEL CODIGO PENAL Y EL ANTEPROYECTO DE LEY CONCURSAL.

La reforma de la legislación concursal remitida para informe de este Consejo General del Poder Judicial comprende dos textos: el primero por el que se procede a la modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el Código Penal y el segundo contiene el Anteproyecto de Ley Concursal. Se acompaña una Memoria explicativa.

El primero de los textos aludidos, precedido de una Exposición de Motivos, se

estructura en tres artículos, una Disposición Transitoria, una Disposición Derogatoria y dos Disposiciones Finales.

El segundo de los textos, comprende nueve Títulos, tres Disposiciones

adicionales, dos disposiciones transitorias, una Disposición Derogatoria y treinta y dos Disposiciones finales. El texto se inicia con la Exposición de Motivos. El primero de los títulos va referido a la declaración del concurso, conteniendo los presupuestos subjetivos y objetivos del concurso y el procedimiento de declaración; en el segundo se contiene la regulación referida a la Administración Judicial, el tercero referido a los efectos de la declaración de concurso se estructura en cuatro Capítulos, en el primero se contienen los efectos sobre el deudor, en el segundo los efectos sobre los acreedores –subdivididos a su vez en tres Secciones-, el tercero relativo a los efectos sobre los contratos y el cuarto referido a los efectos sobre los actos perjudiciales para la masa activa. El cuarto Títulos se ciñe al Informe de la Administración judicial y de la determinación de las masas activa y pasiva del concurso, subdividido en cuatro Capítulos, el primero relativo a la presentación del Informe de la Administración Judicial, el segundo relativo a la determinación de la masa activa, el tercero referido a la determinación de la masa pasiva y el cuarto relativo a la publicidad y la impugnación del Informe. El quinto Título se dedica a las fases del Convenio o de liquidación estructura en dos Capítulos, el primero referido a la fase de convenido y el segundo a la fase de liquidación. El título VI se refiere a la calificación del concurso, conteniendo dos Capítulos, el primero de disposiciones generales y el segundo de la sección de calificación –articulado en dos únicas Secciones, la primera sobre la formación y tramitación- y la segunda sobre la calificación en caso de intervención administrativa. El séptimo Título se constriñe a la conclusión y la reapertura del concurso. El Título VIII contiene las normas procesales generales y del sistema de recursos, articulado en cuatro Capítulos, el primero referido a la tramitación del procedimiento, el segundo relativo al procedimiento abreviado, el tercero sobre el incidente concurso y el cuarto sobre los recursos. Y, por último, el Título novena contiene las normas de Derecho Internacional privado, estructurado en tres Capítulos, el primer referido a la Ley aplicable –articulado en dos secciones, la primera sobre el procedimiento principal y la segunda sobre el procedimiento territorial- el segundo relativo al reconocimiento de procedimientos extranjeros de insolvencia y el tercero sobre la coordinación entre procedimientos paralelos de insolvencia.


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Constituyen principios informadores del Anteproyecto de Ley concursal –

conforme se pone de manifiesto en la Exposición de Motivos- los siguientes: unidad legal, de disciplina y de sistema. Dichos principios entiende este Consejo que, en la medida que tengan un adecuado reflejo en el articulado del texto, han de ser valorados positivamente, no sólo por ser una demanda, reiteradamente planteada por la práctica judicial y la doctrina procesal y mercantilista, sino por suponer un remedio en la “histórica hipertrofia” que, de ningún modo, se halla aconsejada por las circunstancias actuales, ni por la naturaleza de las cosas, resultando indispensable superar la situación presente.

El principio de unidad legal se logra mediante la regulación en un solo texto

legal de los aspectos materiales y procesales del concurso, con la excepción de aquellas normas que, por su naturaleza, han exigido el rango de Ley Orgánica, a lo que, por otra parte, venía el Gobierno de la Nación obligado en virtud de lo dispuesto en la D.A. de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Dicha idea necesariamente debe valorarse de forma positiva, pues supone la superación de viejos prejuicios y constituye una exigencia impuesta por la experiencia práctica, que así ha sido recogida por la citada Ley de Enjuiciamiento Civil.

En la propia Exposición de Motivos también se refiere al principio de unidad de

sistema, señalando que la Ley contempla la superación de la diversidad de instituciones concursales para comerciantes y no comerciantes, “... formula que, además de estar justificada por la desaparición del carácter represivo de la insolvencia mercantil, viene determinada por la tendencia a simplificar el procedimiento ...”. La opción mencionada, que ha ido adoptándose poco a poco en otros muchos países, aunque precisamente la más reciente (Ley mejicana de 8 de mayo de 2000), sea una Ley de concursos Mercantiles) igualmente ha de merecer una valoración positiva.

Y, por último, el principio de unidad del procedimiento del concurso –se afirma

en la Exposición de Motivos- se consigue “... en virtud de la flexibilidad de que la Ley lo dota, que permite su adecuación a diversas situaciones y soluciones, a través de las cuales puede alcanzarse la satisfacción de los acreedores, finalidad esencial del concurso....”.

El Anteproyecto de Ley Concursal, que el Ministerio de Justicia, ha sometido al

preceptivo informe del Consejo General del Poder Judicial, constituye un meritorio intento de sentar sobre nuevas bases este sector del ordenamiento jurídico, el cual, como es bien conocido, se encuentra regulado por normas dispersas en textos legales procedentes de distinta épica y basados en muy diferentes y arcaicas concepciones. La realidad social y económica española exige, desde hace ya muchos años, una Ley concursal fundamentada en nuevos principios, mediante la cual se puedan afrontar, con razonable éxito, las situaciones de insolvencia de un deudor común.

El Anteproyecto que se somete a informe de este Consejo debe ser valorado

positivamente en la medida en que supone poner fin a la dispersión, la inadecuación y falta de coherencia normativa vigente, acabar con la multiplicidad consecuente de procedimientos concursales, con el evidente mal funcionamiento de los procedimientos concursales, con la desigualdad en el tratamiento de los afectados y la


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existencia de abusos y simulaciones. En este sentido, tanto en el Libro Blanco de la Justicia, como en las “Propuestas para la reforma de la Justicia”, el Consejo General del Poder Judicial puso de manifiesto la urgente necesidad de promulgar una nueva Ley concursal.

Como cuestiones de carácter general es necesario realizar las precisiones

siguientes: Primera.- En la redacción del Anteproyecto se han tenido en consideración los

trabajos previos, básicamente, los materializados en el Anteproyecto de Ley Concursal de 1983 –que giraba, básicamente, en torno a la idea de la conservación de la empresa- y la Propuesta de Anteproyecto de Ley Concursal, de 1995 –asentado sobre la idea del pago de los acreedores, conservándose la empresa siempre que ello fuera viable-, y la experiencia obtenida de la praxis judicial de los últimos años.

En lo relativo a las finalidades generales del concurso, en el Derecho extranjero se aprecian dos tendencias: una encaminada a lograr la conservación de la empresa, con el mantenimiento consiguiente del empleo, y, la otra, orientada a liquidación para satsfacer lo antes posible a los acreedores. La legislación francesa (L. 85-98, de 25 de enero de 1985, artículo 1 señala que el procedimiento concursal tienden al “levantamiento” (redressement) de la empresa, y si no fuere posible, a la satisfacción de los acreedores. En Alemanía la Ordenanza sobre la insolvencia (Insolvenzordnung) de 1994, en vigor desde el 1 de enero de 1999, en su artículo 1 indica que el procedimiento persigue, o la satisfacción colectiva de los acreedores, o el establecimiento de un Plan de insolvencia encaminada a la “conservación de la empresa” (Erhaltung des Unternehmens). En Italia, un Proyecto de Ley (aprobado por el Gobierno con fecha de 27 de octubre de 2000) pretende, de forma expreso, la tutela de los “niveles ocupacionales” (livelli ocupazionali) de la empresa. Entre dichos principios generales podrá tener su lugar también la protección de los intereses sociales en presencia, en términos compatibles con la satisfacción de los intereses de los acreedores no laborales.

El Anteproyecto de Ley de reforma concursal constituye, sin duda alguna, un

elemento básico en la política económica a desarrollar por el poder ejecutivo, por lo que su articulación es previsible que tenga efectos positivos sobre el tráfico mercantil y sobre las relaciones jurídicas entre los sujetos económicos.

Segunda.- la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto norma procesal general,

debe constituir un necesario punto de partida a la hora de articular el nuevo proceso concursal. No en vano en dicho texto procesal se han regulado los procesos de división judicial de patrimonios (división judicial de la herencia y procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial), remitiendo para la ocasión presente la regulación del proceso concursal, sin duda por su mayor complejidad y por la circunstancia, antes aludida, de la interrelación entre los aspectos sustantivos y procesales. Ello no obsta, sin embargo, para conseguir la plena coherencia del conjunto del ordenamiento procesal.

El proceso civil articulado en la nueva Ley de Enjuiciamiento civil, fundado en

los principios de oralidad, concentración e inmediación, que está ofreciendo ya en el


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momento presente positivos resultados, pese a su todavía escaso tiempo de vigencia, debería ser el modelo de referencia en la articulación del proceso concursal, con independencia de que las singularidades que presenta un proceso universal de concurrencia de créditos y ejecución general exijan importantes modulaciones respecto del proceso civil. Por ello debiera articularse un proceso concursal ágil, asentado en los principios de oralidad, concentración e inmediación, donde la presencia del Juez, a través del instrumento de las comparecencias, cobrara el necesario protagonismo, en la línea, como se apuntaba, de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil. Al propio tiempo podría potenciarse la intervención del Secretario Judicial, habida cuenta de la utilidad que ello reportaría para el más ágil desarrollo del proceso concursal.

Asimismo a lo largo del Anteproyecto se observa una omisión de la referencia a

la utilización de los distintos medios que la informática proporciona y que están contribuyendo positivamente a la agilización de la tramitación procedimental. En este sentido se aprecian omisiones, que podrían ser completadas mediante las necesarias referencias, en la dirección de lo dispuesto en el art. 162 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Como observación de detalle, se aprecia la omisión de la referencia en la denominación del Anteproyecto de Ley Orgánica, a la fecha de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, ya que tan sólo se indica el número de dicha norma.

Tercera.- Se aprecia la ausencia de la memoria económica que ha de

acompañar a todo Anteproyecto de Ley, de mayor interés en este caso, habida cuenta de la previsión de la creación ex novo de un nuevo órgano jurisdiccional (Juzgado de lo Mercantil), no previsto, hasta el momento, en la planta judicial, lo que hubiera permitido en mayor medida a este órgano constitucional apreciar y valorar las previsiones del Gobierno respecto de dicho órgano jurisdiccional.

Cuarta.- Habida cuenta del contenido del Anteproyecto, que se somete a informe de este Consejo, con expresas y evidentes referencias a materias de naturaleza social, parece que procedería la emisión de informe por el Consejo Económico y Social, trámite de cuya realización este Consejo General no tiene conocimiento, ya que debería haber sido realizado con carácter previo, habida cuenta de que, por la posición constitucional de este órgano, con la salvedad del Informe del Consejo de Estado, el informe del Consejo General ha de ser el último en emitirse.

Quinta.- El Directorio Central de Empresas, editado por el Instituto Nacional de

Estadísticas, pone de manifiesto que durante el pasado año 2000 figuraban registradas como activas un total de 2.926.215 empresas en el conjunto del territorio español, de las que se dieron de baja 280.900 empresas. Del total de empresas que abandonaron su actividad recurrieron a los procedimientos legales de suspensión de pagos y quiebras un total de 640 (tramitándose un total de 224 suspensiones de pagos –37,09 %- y 380 declaraciones de quiebra –62,91%-, de las cuales 283 lo fueron a petición del quebrado). De este modo, los datos de la realidad económica ponen de manifiesto el limitado recurso que los agentes económicos hacen de los procedimientos concursales, con la secuela obligada de que la liquidación de actividades empresariales no se hace en muchos casos de forma ordenada, sino a través de la sucesión de ejecuciones singulares y quedando insatisfechos créditos e


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intereses legítimos. Ello parece responder, a todas luces, a la complejidad y el elevado coste económico del procedimiento concursal vigente, por lo que la nueva normativa ha de facilitar en la medida de lo posible el acceso de los interesados a los procesos que la misma establece, simplificando los trámites, abaratando los procedimientos, reduciendo los tiempos de tramitación y facilitando las fórmulas de evitación o de conclusión anticipada del proceso.

III.- INFORME RELATIVO A LAS MODIFICACIONES DE LA LEY ORGANICA 6/1985, DE 1 DE JULIO, DEL PODER JUDICIAL Y LEY ORGANICA 10/1995, DE 23 DE NOVIEMBRE, DEL CODIGO PENAL.

III.1.- LOS EFECTOS DEL CONCURSO SOBRE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL CONCURSADO REGULADOS EN EL ARTÍCULO 1 DEL ANTEPROYECTO.

El Anteproyecto de Ley Orgánica dispone en su artículo primero la adopción de determinadas medidas, unidas a la suspensión de las facultades de administración y disposición del deudor declarado en concurso, que deberán adoptarse en todo caso al acordar la suspensión. Estas medidas son la intervención de las comunicaciones del deudor suspenso y la imposición al mismo, cuando sea persona natural, del deber de residencia en su domicilio. El incumplimiento de este último deber faculta al Juez para adoptar las medidas que considere necesarias, incluido el arresto domiciliario. En el caso de que se acuerde la intervención del ejercicio de las facultades de administración y disposición del deudor, el Juez, ahora ya con carácter facultativo, podrá adoptar las medidas anteriores, o bien solamente alguna de ellas, así como su modificación o cese. Cuando el deudor sea persona jurídica, las medidas de naturaleza personal pueden adoptarse respecto de todos o de alguno de sus administradores o liquidadores, incluidos los que hubieran desempeñado dichos cargos dentro de los dos años anteriores al concurso. Finalmente, la imposición de estas medidas deberá acordarse mediante resolución motivada, proporcionada y durante el tiempo estrictamente necesario.

En primer lugar, hay que señalar que la regulación contenida en el

Anteproyecto resulta escueta y general, sin la necesaria precisión, exigible en una materia como es la restricción de derechos fundamentales. Como ha puesto de manifiesto la doctrina del Tribunal Constitucional (STC, Pleno, 49/1999, de 05-04-1999) por mandato expreso de la Constitución, toda injerencia estatal en el ámbito de los derechos fundamentales y las libertades públicas. ora incida directamente sobre su desarrollo (art. 81.1 C.E.), o limite o condicione su ejercicio (art. 53.1 C.E.), precisa una habilitación legal. Esa reserva de ley desempeña una doble función; de una parte, asegura que los derechos que la Constitución atribuye a los ciudadanos no se vean afectados por ninguna injerencia estatal no autorizada por sus representantes; y, de otra, en un ordenamiento jurídico como el nuestro en el que los Jueces y Magistrados se hallan sometidos "únicamente al imperio de la Ley" y no existe, en puridad, la


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vinculación al precedente (SSTC 8/1981, 34/1995, 47/1995 y 96/1996) constituye. en definitiva, el único modo efectivo de garantizar las exigencias de seguridad jurídica en el ámbito de los derechos fundamentales y las libertades públicas. Desde la exigencia de que una norma legal habilite la injerencia, parece difícil negar que la propia Constitución contiene tal habilitación: desde esta perspectiva, los Jueces y Tribunales pueden, pues, acordarla, cuando concurran los presupuestos materiales pertinentes (STC 22/1984, fundamento jurídico 3º).Sin embargo, desde las exigencias de certeza que han de presidir cualquier injerencia en un derecho fundamental, es también patente que el art. 18.3 C.E., al no hacer referencia alguna a los presupuestos y condiciones de la intervención telefónica, resulta insuficiente para determinar si la decisión judicial es o no el fruto previsible de la razonable aplicación de lo decidido por el legislador (SSTC 131/1997, fundamento jurídico 7º y 151/1997, fundamento jurídico 4º). El propio Tribunal Constitucional (SSTC 61/1981, 86/1982, 183/1984, entre otras), ha afirmado que la reserva de ley no es una mera forma; sino que implica exigencias respecto al contenido de la Ley que, naturalmente, son distintas según el ámbito material de que se trate. Es cierto que las exigencias de certeza no son las mismas cuando se trata de imponer limitaciones a la licitud de la conducta individual que cuando se establecen las condiciones bajo las cuales pueden interceptarse legítimamente las comunicaciones telefónicas (Sentencia del T.E.D.H., de 2 de agosto de 1984, Caso Malone, núm. 67), también lo es que en todo caso el legislador ha de hacer el "máximo esfuerzo posible" para garantizar la seguridad jurídica [STC 62/1982, fundamento jurídico 7º c)] o, dicho de otro modo, "la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en aplicación del Derecho" (STC 36/1991, fundamento jurídico 5º).

Desde este mismo punto de vista, es decir, desde las exigencias de

seguridad jurídica y certeza del Derecho el Tribunal ha proclamado el principio de legalidad en el marco de la injerencia en el derecho a la intimidad. Así, en la STC 37/1989 señala que lo que la protección de la intimidad reclama es una decisión judicial motivada en una inexcusable previsión legislativa (fundamento jurídico 7º). Con ello no sólo la existencia de una previsión legal es inexcusable; sino que la resolución judicial que autorice la injerencia en la intimidad ha de hallarse fundamentada en la ley, de lo cual se infiere que la ley ha de expresar todos y cada uno de los presupuestos y condiciones de la intervención. En el ámbito específico del derecho al secreto de las comunicaciones el Tribunal ha recordado que la injerencia estatal en dicho secreto ha de estar presidida por el principio de legalidad (ATC 344/1990 -que invoca la doctrina sentada en la STC 150/1989- y S STC 85/1994, fundamento jurídico 3º; 34/1996, fundamento jurídico 5º; 49/1996, fundamento jurídico 3º; 54/1996, fundamento jurídico 7º; 123/1997, fundamento jurídico 4º), especificando que el respeto a dicho principio requiere, en este caso, "una ley de singular precisión" (STC 49/1996, fundamento jurídico 3º) .

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por lo que respecta a la

"accesibilidad" o "previsibilidad", cuando se trata de la intervención de las comunicaciones por las autoridades públicas, ha declarado que "implica que el derecho interno debe usar términos suficientemente claros para indicar a todos de manera suficiente en qué circunstancias y bajo qué condiciones se habilita a los poderes públicos a tomar tales medidas" (Sentencia del T.E.D.H., de 30 de julio de 1998, Caso Valenzuela, núm. 46 III, con cita de las resoluciones dictadas en los


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casos Malone, Kruslin. y Huvig (Sentencia de T.E D H de 24 de abril de 1990), Haldford (S.T.E.D.H., de 25 de mano de 1998) y Kopp, (Sentencia del T.E.D.H. de 25 de marzo de 1998). Las exigencias mínimas relativas al, contenido o "calidad" de la ley son, así, las siguientes: "la definición de las categorías de personas susceptibles de ser sometidas a escucha judicial; la naturaleza de las infracciones susceptibles de poder dar lugar a ella; la fijación de un límite a la duración de la ejecución de la medida, el procedimiento de transcripción de las conversaciones interceptadas; las precauciones a observar, para comunicar, intactas y completas, las grabaciones realizadas a los fines de control eventual por el Juez y por la defensa; las circunstancias en las cuales puede o debe procederse a borrar o destruir las cintas, especialmente en caso de sobreseimiento o puesta en libertad" (núm. 46, IV). Se trata, en definitiva, de que la regulación legal ofrezca la "protección adecuada contra los posibles abusos" (Caso Kruslin, núm. 35, y Caso Klass, núm. 50).

En segundo lugar, las medidas restrictivas de derechos fundamentales -intervención de las comunicaciones e imposición del deber de residencia- se anudan necesariamente a las medidas que se adopten en relación con las facultades patrimoniales del concursado, conforme al artículo 39 del Anteproyecto de Ley Concursal. En efecto, como regla general, en el concurso voluntario (número 1 del precepto) el deudor conserva las facultades de administración y disposición, aunque sujeto a la intervención de los administradores judiciales, mientras que en el concurso necesario (número 2 del mismo artículo), se produce normalmente la suspensión de dichas facultades y la sustitución del acreedor en el ejercicio de las mismas por los administradores. Sin embargo, el Juez puede acordar motivadamente la intervención en el concurso necesario y la suspensión en el concurso voluntario (núm. 3 del mismo artículo 39). A su vez, el cambio de una a otra situación puede acordarse en cualquier momento. Parece que no es conveniente esa vinculación necesaria entre las medidas patrimoniales y las de tipo personal, ya que, de una parte, la adopción de las medidas patrimoniales puede verse condicionada por las consecuencias derivadas sobre la persona del concursado, y de otra, justamente las medidas de tipo personal han de estar revestidas de mayores garantías y deben tener mayor flexibilidad. De ahí que, aun cuando las medidas han de acordarse durante el tiempo estricto para asegurar la finalidad del procedimiento (temporalidad), que es uno de los requisitos necesarios para la adopción de una medida restrictiva de derechos fundamentales, se echa en falta en el Anteproyecto de Ley Orgánica la posibilidad de su variación y adaptación en todo momento (flexibilidad y variabilidad), a diferencia de las previsiones relativas a las medidas de índole patrimonial en el Anteproyecto de Ley Concursal.

En tercer lugar, respecto de las medidas cautelares previstas en el Anteproyecto de Ley Orgánica, hay que poner de manifiesto que posiblemente las indicadas no sean las medidas más eficaces. Se aprecia la omisión a la autorización judicial de entrada en domicilio (art. 18.2 CE), que puede ser necesaria para la intervención de documentación del concursado, para la práctica de las medidas cautelares previstas o para el inicio de sus funciones por la administracion judicial. Por otra parte, cabe distinguir entre la intervención de las comunicaciones en la empresa o centro de actividades y la intervención de las comunicaciones personales del concursado en su domicilio; también se podría prever expresamente la adopción de medidas intermedias entre el deber de residencia y la plena libertad ambulatoria,


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como podría ser la prohibición de abandonar el territorio nacional o comunitario y la retirada del pasaporte. Más concretamente, la intervención de las comunicaciones, materializada a través de la recogida de la correspondencia del quebrado, se ha demostrado, en la práctica, inoperante, originando, en la mayoría de las ocasiones, el traslado al Juzgado de sacas de correo del concursado sin interés alguno a los efectos del concurso. Cabría acaso regular expresamente la intervención y el acceso a los soportes y equipamientos informáticos del concursado, aunque sus comunicaciones por este medio puedan entenderse razonablemente comprendidas en la medida de intervención de comunicaciones, excluyendo al propio tiempo cualquier objeción ligada a la protección de datos informáticos conforme al art. 18.4 de la Constitución Española.

En cuanto al arresto domiciliario, la Exposición de Motivos del Anteproyecto de

Ley Orgánica pone de manifiesto que se pretende atemperar el rigor de los efectos que, hasta el momento, tenía la declaración de insolvencia sobre el deudor, suprimiendo los efectos de carácter represivo y limitándose a establecer los necesarios desde el punto de vista funcional.

De esta manera, el arresto domiciliario del concursado se contempla sólo como

medida extrema para aquellos supuestos en los que el mismo infrinja el deber de residencia o la prohibición de ausentarse sin autorización judicial, así como también cuando existan motivos fundados para temer dicha ausencia. Si bien parece acertada la previsión de que el arresto del concursado se configure como medida extrema para aquellos supuestos en que el mismo infrinja el deber de residencia, la prohibición de ausentarse sin autorización judicial o existan motivos fundados para temer dicha ausencia, no debe olvidarse la doctrina del Tribunal Constitucional (STC 178/1985).

“.Tercero.- (...) La restricción de libertad es un concepto genérico del que una

de sus modalidades es la prisión en razón de un hecho punible, como revela, por lo demás, el art. 5 citado, al establecer los supuestos en que el derecho a la libertad se limita, y al enumerar, junto al referido a un hecho delictivo, otros casos en que no rige la regla delito-privación de libertad. El art. 17.1 no concibe la libertad individual como un derecho absoluto y no susceptible de restricciones. Lo que ocurre es que sólo la Ley puede establecer los casos y la forma en que la restricción o privación de libertad es posible, reserva la Ley que por la excepcionalidad de la restricción o privación exige una proporcionalidad entre el derecho a la libertad y la restricción de esta libertad, de modo que se excluyan –aun previstas en la Ley- restricciones de libertad que, no siendo razonables, rompan el equilibrio entre el derecho y su limitación. La necesidad de que el quebrado esté personalmente disponible para cuanto el proceso de quiebra demanda, y por el tiempo indispensable como se explica en el fundamento siguiente es una causa legítima para limitar su libertad.

Pero esta limitación ha de ser proporcionada al fin que la justifique. Cuando el

arresto se convierte en carcelario, subordinado a la disponibilidad económica de una fianza, excede manifiestamente de esa proporcionalidad entre el objetivo y la medida adoptada. En este sentido el arresto carcelario es incompatible con el art. 17.1 CE., pero no lo es la restricción de libertad que supone el arresto del quebrado en su propio domicilio por el tiempo indispensable para asegurar la finalidad del proceso de quiebra”.


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La resolución que adopte las medidas cautelares deberá tener en cuenta el

principio de proporcionalidad, limitando su duración estrictamente lo necesario en el auto que acuerde las medidas, con arreglo a unos límites temporales y criterios preestablecidos en la norma legal, vinculados a los concretos fines perseguidos. La exigencia de la proporcionalidad y la duración de la medida a lo estrictamente necesario se deriva directamente de la doctrina del TC, que en múltiples resoluciones ha insistido en que el juicio de proporcionalidad abarca la gravedad de la intromisión, su idoneidad e imprescindibilidad para asegurar la defensa del interés público (STC 49/1999). La STC 141/1999, tras afirmar la necesidad de preestablecer un límite temporal a la medida de intervención, alude al triple juicio de idoneidad, necesidad y proporcionalidad que ha de efectuarse en el posterior control jurisdiccional; y, por último, entre otras, en la STC 166/1999, mantiene que la proporcionalidad implica que la medida de intervención sólo puede ser adoptada por resolución judicial que exprese la ponderación exigida por el juicio de necesidad y que la ejecución se ciñe a los términos de la autorización. A su vez la posibilidad genérica, sin límites ni condiciones específicos, de extender estas medidas a los anteriores administradores tampoco parece suficientemente revestida de las necesarias garantías.

Cabe, por último, señalar que si bien el artículo 1 del Anteproyecto de Ley

Orgánica regula, exclusivamente, las medidas que pueden suponer una injerencia en los derechos constitucionales al secreto de las comunicaciones o la libertad ambulatoria, razón por la cual se incorporan a un texto legal con rango orgánico de conformidad con lo dispuesto en el art. 81 CE, nada empece que, a lo largo del proceso concursal, puedan adoptarse las medidas cautelares previstas en la Ley de Enjuiciamiento Civil (como las previstas en el art. 727 LEC), habida cuenta del carácter de norma general procesal de la misma y de su aplicación supletoria al procedimiento concursal (art. 182 del Anteproyecto de Ley Concursal).

III.- 2.- MODIFICACIONES DE LA LEY ORGANICA DEL PODER JUDICIAL CONTENIDAS EN EL ARTÍCULO 2 DEL ANTEPROYECTO.

III.2.1.- Observaciones generales De forma sintética se puede afirmar que el contenido del art. 2 del Anteproyecto

está inspirado en las ideas siguientes: Creación de los Juzgados de lo Mercantil: 1) De ámbito provincial, 2) Sus

titulares serán preferentemente aquellos que ostentan la debida especialización. Especialización de las “Salas” de las Audiencias Provinciales que conozcan de los recursos frente a las resoluciones dictadas en primera instancia por los Juzgados de lo Mercantil. Dichas “Salas” estarán integradas preferentemente por Magistrados que ostenten la especialización.

Fuero preferente y atractivo de los Juzgados de lo Mercantil respecto de las cuestiones civiles, sociales, penales que tengan relación con la persona del concursado (se añade un art. 86 ter. a la LOPJ).


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Asumen los Juzgados de los Mercantil, además, competencia en materias referidas a: 1) Arbitraje, 2) Derecho marítimo, Transporte, 3) Propiedad intelectual, industrial, etc., 3) Condiciones generales de contratación y) Cuestiones sobre sociedades mercantiles y cooperativas.

III.2.2.- Sobre la creación de una nueva categoría de órganos

unipersonales (Juzgados de lo Mercantil).

El artículo 2 del anteproyecto de Ley Orgánica para la reforma concursal sometido a informe de este Consejo modifica la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial, para la creación de una nueva categoría de órganos unipersonales que se denominarán Juzgados de lo Mercantil. Con esta finalidad se reforman los artículos 26 y 82 y también la rúbrica del Capítulo V del Título IV de la expresada Ley. Igualmente se introducen en la Ley Orgánica del Poder Judicial dos nuevos artículos, 86 bis y 86 ter, al tiempo que se alteran diversos preceptos concordantes con los anteriores como son los 210 y 211 y se configura un nuevo sistema de provisión de los nuevos Juzgados y de las Secciones –refiriéndose a ellas, incorrectamente, el Anteproyecto, con el término “Salas”- correspondientes de las Audiencias Provinciales, introduciéndose nuevos contenidos en los artículos 329 y 330. Finalmente se modifica también con similar finalidad el número uno de la Disposición adicional octava de la tantas veces mencionada Ley Orgánica.

A juicio del Consejo General del Poder Judicial el propósito que guía las indicadas modificaciones orgánicas debe ser informado teniendo en cuenta algunas de las sugerencias contenidas en el documento que aprobó el Pleno de este Consejo con fecha 18 de julio del 2000, bajo la denominación “Propuestas para la reforma de la Justicia”. Efectivamente con el nº 23 y bajo la rúbrica de “Justicia de proximidad” propugnaba el Consejo la creación de una nueva categoría de Juzgados, los que en dicho texto se denominaban Juzgados de lo Civil. Se trataba de constituir un nuevo escalón intermedio entre los actuales Juzgados de Primera Instancia y las Audiencias Provinciales. Su circunscripción sería preferentemente de base provincial y su provisión se reservaría a funcionarios judiciales de la segunda categoría. Estos nuevos órganos unipersonales vendrían a conocer en primera instancia de los juicios declarativos ordinarios y de los procesos especiales que se determinaran.

Es de destacar que también los partidos políticos con mayor representación parlamentaria parecen compartir similares criterios en el documento denominado “Principios del Pacto de Estado para la reforma de la Justicia” que suscribieron el día 28 de mayo pasado. En efecto, en el punto cuatro de dicho acuerdo se contempla la creación de un nuevo órgano unipersonal, el llamado Juzgado de lo Civil, pieza esencial para aligerar de trabajo a los actuales Juzgados de Primera Instancia, facilitando, así, el acercamiento de la Justicia al ciudadano, así como el diseño de juzgados especializados en materia mercantil.

Para lograr la armonización de la planta judicial a la hora de la constitución de los Juzgados Mercantiles debieran precisarse algunos aspectos tales como:


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* La demarcación de los nuevos órganos, que previsiblemente debiera ser desigual ya que mientras ciertos ámbitos territoriales parecen exigir una circunscripción provincial, en otros habrá de acogerse sin embargo a la base autonómica o, cuando menos, pluriprovincial.

* La configuración de la segunda instancia.

* Un diseño adecuado de la planta con una entrada en funcionamiento efectivo

de los nuevos Juzgados sujeta a criterios de progresividad, pudiendo entre tanto y con carácter transitorio recurrirse a medidas de especialización de los juzgados civiles allí donde su número y carga de trabajo justifiquen esta medida.

* La organización de los sistemas de especialización de los Magistrados

llamados a desempeñar los nuevos Juzgados (sean los Juzgados de lo Mercantil, o los Juzgados de lo Civil, si se considera que éstos deben asumir prioritariamente la materia mercantil de mayor entidad, junto con los procesos civiles más relevantes o de mayor trascendencia económica y social), iniciándose así un proceso que difícilmente podrá ofrecer sus primeros resultados entes de un periodo de 2 ó 3 años.

* Debiera asegurarse la necesaria cercanía del nuevo órgano jurisdiccional al

justiciable, sin que ello implique necesariamente cercanía geográfica, sino mayor disponibilidad de su titular respecto del proceso concursal a tal fin la especialización y la disponibilidad de cuantos recursos resulten necesario contribuirían a la consecuencia de dicho propósito.

III.2.3.- La incidencia del Anteproyecto de Ley sobre los demás

órdenes jurisdiccionales.

En el Anteproyecto, el juez que conozca del concurso pasa a asumir el conocimiento de las acciones laborales con trascendencia patrimonial que se dirijan contra la empresa sujeta al procedimiento concursal, tanto en su fase ejecutiva, como en la fase declarativa, desplazando así al juez del orden jurisdiccional especializado, el orden social, que venía conociendo de estas cuestiones.

Asimismo se procede a concentrar en el Juez mercantil, como juez del

concurso, diversas competencias que originariamente hubieran correspondido a otros órganos jurisdiccionales del orden civil o del penal.

Así, el Anteproyecto añade un nuevo artículo 86 ter a la Ley Orgánica 6/1985

de 1 de julio, del Poder Judicial, en virtud del cual los Juzgados de lo mercantil conocerán, de forma exclusiva y excluyente, de cuantas cuestiones se susciten en el ámbito de nuestro derecho concursal (la mención a “nuestro” no parece linguísticamente adecuada), cuyo conocimiento expresamente le atribuya su Ley reguladora.

Seguidamente, el nuevo precepto orgánico contiene una relación de materias especialmente sometidas al conocimiento de los nuevos juzgados de lo mercantil:


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1) Las acciones sociales con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el

concursado y las pretensiones que se promuevan en el concurso sobre la extinción, la suspensión y la modificación colectiva de los contratos de trabajo en los que sea empleador el concursado, incluso cuando supongan modificar las condiciones pactadas en convenio colectivo aplicable a estos contratos o suspender temporalmente la eficacia de las obligaciones de contenido económico no consolidas en dicho convenio colectivo, así como la extinción o suspensión de los contratos de alta dirección celebrados por el deudor concursado como empleador.

2) Las ejecuciones y medidas cautelares de cualquier clase contra el patrimonio del concursado. Mientras el concurso esté en tramitación, ninguna otra jurisdicción o autoridad podrá acordar medidas cautelares, ni despachar o seguir ejecuciones contra el patrimonio del concursado, pero podrá instar del juez del concurso la adopción de las medidas cautelares que procedan en Derecho.

3) La ejecución de los pronunciamientos que, sobre responsabilidad civil del

concursado derivada de delito, se hagan en sentencias firmes dictadas por los Juzgados y Tribunales del orden jurisdiccional penal.

Estos preceptos del Anteproyecto de Ley Orgánica se complementan mediante las disposiciones correlativas del artículo 7 del Anteproyecto de Ley Concursal, que parten de establecer la competencia del Juzgado de lo mercantil para conocer del concurso. A renglón seguido, no obstante, esta última norma señala que la jurisdicción del Juez del concurso es exclusiva y excluyente en determinadas materias: a) todas las acciones civiles y sociales con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el concursado; b) toda ejecución frente al concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado; c) toda medida cautelar que afecte al patrimonio del concursado. Por otra parte, los artículos 49 y 50 del Anteproyecto de Ley Concursal completan las disposiciones anteriores. Los jueces de los órdenes civil y social ante los que se presenten demandas con trascendencia patrimonial contra el concursado deberán abstenerse de conocer de las mismas, previniendo a las partes que usen de su derecho ante el Juez del concurso. En caso contrario las actuaciones que se practiquen serán nulas de pleno derecho (art. 49). Los jueces de lo contencioso administrativo o del orden penal, en cambio, seguirán conociendo de las acciones de significado patrimonial, si bien habrán de emplazar a la administración judicial del concurso, en defensa de la masa. Los juicios declarativos en trámite, por su parte, continuarán como regla general hasta firmeza de sentencia, salvo los que se encuentren en primera instancia, cuando el juez del concurso estime que su resolución tiene trascendencia sustancial para la formación del inventario o de la lista de acreedores (art. 50).

De este modo, los preceptos de la ley ordinaria, de redacción no excesivamente precisa, tienen un alcance diferente de la norma de naturaleza orgánica que les sirve de fundamento, por lo que deberían acomodarse a la misma. En efecto, mientras que el Anteproyecto de Ley orgánica se refiere exclusivamente a “cuestiones en el ámbito del derecho concursal”, incluyendo a continuación de forma expresa las acciones sociales con trascendencia patrimonial contra el concursado y las ejecuciones sobre su patrimonio, el Anteproyecto de Ley Concursal, ley ordinaria, que en este punto


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opera como norma de colaboración con la anterior, incluye entre las competencias del juez del concurso “todas las acciones civiles y sociales con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el concursado”, así como toda ejecución y toda medida cautelar que tengan a éste último como destinatario. Se trata, por tanto, de una norma más amplia que la anterior y de contornos imprecisos, hasta el punto de que aquí podría entenderse incluida cualquier acción civil regida por normas sustantivas de derecho privado ajenas al derecho concursal, sin otro requisito que su trascendencia patrimonial para el concursado. Materias como un proceso arrendaticio, o como un procedimiento de separación o divorcio (en el caso del concursado persona física), al menos en lo referente a la fijación de alimentos y pensiones, o a la disolución de la sociedad de gananciales, podrían así verse atraídas, incluso en su fase declarativa, a la competencia del juez del concurso.

Añade, finalmente, el nuevo art. 86 ter de la LOPJ, la atribución a los Juzgados

de lo Mercantil de un conjunto de materias heterogéneas, tales como las materias relativas al arbitraje, pretensiones amparadas en la normativa en materia de transportes, nacional e internacional, Derecho marítimo, entre otras. En lo que se refiere a los órganos de la jurisdicción social, a su vez, la solución contenida en el Anteproyecto, aunque corresponda a una opción legislativa, debe ser valorada desde la consideración de las importantes razones orden constitucional que tradicionalmente han llevado al mantenimiento de la competencia del orden social en su ámbito peculiar, con independencia de la tramitación del proceso concursal, en la línea expuesta por la doctrina del Tribunal Constitucional (SSTC 3/1983, 125/1995).

III.2.4.- Procedimiento de cobertura de destinos en los Juzgados de lo

Mercantil. En cuanto al procedimiento de cobertura de destinos en los nuevos Juzgados

de lo Mercantil, el art. 2.8 del Anteproyecto añade un nuevo número 4 al art. 329 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por el que se otorga la preferencia a los Magistrados que acrediten la especialización en materia mercantil y el mejor puesto en el escalafón. En su defecto, a quienes hayan permanecido más años en Juzgados de Primera Instancia o Audiencias Provinciales de secciones civiles de capitales de provincia donde tenga su sede el Tribunal Superior de Justicia; a falta de éstos, los que acrediten mayor antigüedad en Juzgados de Primera Instancia o Audiencias Provinciales del resto de capitales de provincia, y, a falta de éstos, por el orden de antigüedad establecido en el apartado primero. Sin embargo, por razones de coherencia con los demás supuestos análogos y órdenes jurisdiccionales previstos en el mismo artículo 329 LOPJ, a la vista de la experiencia habida con anterioridad (juzgados de menores, juzgados de lo contencioso administrativo) sería preferible aplicar la misma fórmula, es decir, en defecto de especialización, que la preferencia corresponda a Magistrados que hayan prestado al menos tres años de servicios, dentro de los cinco años anteriores a la fecha de la convocatoria, en el orden civil, o al menos en órganos mixtos. Asimismo, para resolver la transición al nuevo sistema, sería necesaria una disposición análoga a la que se configura como Disposición transitoria única de la Ley Orgánica 6/1998, de 13 de julio, complementaria de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción contencioso administrativa, por la que se establecían criterios complementarios para los supuestos de falta de candidatos con los requisitos generales.


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Quede, por último, expresado en lo relativo al artículo 2 la mención a la

incorrección, que en el apartado 9 de dicho precepto, se comete al referirse a las “salas” de las Audiencias Provinciales, habida cuenta de la inexistencia de las mismas en dichos órganos jurisdiccionales, que se integran por Secciones en lugar de Salas.

III.- 3.- MODIFICACIONES DEL CODIGO PENAL PREVISTAS EN

EL ARTICULO 3 DEL ANTEPROYECTO.

El artículo 3 del Anteproyecto contempla la derogación del art. 260 del C.P. porque se pretende (se afirma en la Exposición de Motivos): 1) Separar lo civil y lo penal, y 2) La desaparición del carácter represivo del procedimiento y 3) Se conservan, sin modificación de los arts. 259 y 261.

Pese a que el legislador, en su Exposición de Motivos señala que “una de las materias en que la reforma ha sido más profunda es la calificación del concurso”, no debe olvidarse que, en dicha materia, sin duda, el paso más relevante se produjo con la aprobación de los arts. 257 a 261 del vigente Código Penal, dedicado a la regulación de las denominadas “insolvencias punibles”.

Con la regulación contenida en el Código Penal de 1995 se pone fin a un proceso, que comenzando en la Edad Media con la penalización de todas las clases de quiebras, continuaría en las Ordenanzas de Bilbao y los Códigos de Comercio de 1829 y 1885, donde se exoneraba a los que quebraban fortuitamente y graduaba las sanciones penales según la gravedad de las infracciones cometidas, anticipándose, alguna medida, a la postura acogida en el Código Penal en la medida en que, acogiendo una línea interpretativa jurisprudencial y doctrinal, asentaba la idea de que la calificación de la quiebra constituía condición de prejudicialidad para la persecución de los delitos cometidos en relación con la quiebra, sin que tal calificación realizada por el Juez de la quiebra vinculase al Juez penal.

La mencionada idea de separación radical de ordenes jurisdiccionales y la “desaparición del carácter represivo del procedimiento” se traduce, en virtud de lo dispuesto en el art. 3 del Anteproyecto, en la supresión del delito de causación o agravación dolosa de la “situación de crisis económica o la insolvencia (...) por el deudor o por persona que actúe en su nombre”.

El planteamiento realizado por el legislador no debe preterirse que ya ha sido objeto de un vivo debate doctrinal, en el sentido de sostener que si bien desde el plano doctrinal resulta discutible, en coherencia con el mismo habría aconsejado la derogación de los arts. 259 y 261 Código Penal, en la medida en que en dichos preceptos se evidencia también el carácter represivo del procedimiento. En virtud de ello, debería procederse, en un futuro inmediato, a una nueva redacción completa del citado Capítulo, sobre insolvencias punibles.

III.4.- DISPOSICIONES TRANSITORIA, DEROGATORIA Y FINALES DEL ANTEPROYECTO DE LEY ORGANICA PARA LA


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REFORMA CONCURSAL, POR LA QUE SE MODIFICAN LA LEY ORGANICA 6/1985, DE 1 DE JULIO, DEL PODER JUDICIAL, Y LA LEY ORGANICA 10/1995, DE 23 DE NOVIEMBRE, DEL CODIGO PENAL.

En relación con las disposiciones transitoria, derogatoria y finales han de

realizarse las observaciones siguientes: La disposición final primera, debe tener carácter ordinario, habida cuenta de

que supone la modificación de una norma de carácter ordinario, concretamente, la Ley 38/1988, de 28 de diciembre, de Demarcación y Planta Judicial, de conformidad con la doctrina del TC sentada al respecto, no tiene carácter orgánico.

Y, respecto de la Disposición Final Segunda, referida a la entrada en vigor

debería tenerse en cuenta las observaciones que se realizan con respecto a la posible ampliación de la vacatio legis de la Ley concursal, a fin de que exista la necesaria correlación en la entrada en vigor de la Ley Orgánica y la Ley Concursal.


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IV.- INFORME RELATIVO AL ANTEPROYECTO DE LEY CONCURSAL.

IV.1.- LA DECLARACION DEL CONCURSO.

El Título I, bajo la rúbrica "De la declaración del concurso", se estructura en 2 capítulos, dedicados, el primero, a los presupuestos del concurso, y, el segundo, al procedimiento de declaración del concurso.

El capítulo primero consta de seis artículos, en los que se regula tanto lo atinente a los presupuestos de fondo de la declaración de concurso, como lo relativo a la legitimación para pedirla y requisitos de la solicitud iniciadora del expediente.

En cuanto a los presupuestos de fondo, el anteproyecto, conforme al denominado principio de unidad de disciplina, suprime toda distinción de institutos concursales por razón de la condición empresarial o no del deudor, estableciendo en el artículo 1.1 que la declaración de concurso procederá respecto de cualquier deudor.

El precepto citado añade a continuación "sea persona natural o jurídica", lo que supone la vuelta a un dualismo que, en cierto modo, no se corresponde con la realidad del tráfico y superado en leyes recientes. Todo ello sin perjuicio de que el apartado 2 del mismo artículo sancione la posibilidad de ser declarada en concurso de acreeedores la herencia "en tanto no haya sido aceptada pura y simplemente"., extremo este en que el texto sometido a informe prescinde de toda consideración de los arts. 1004 y 1005 del Código Civil, que establecen la posibilidad de señalamiento de un plazo no superior a treinta días para que el heredero acepte o repudie la herencia.

Como presupuesto objetivo del concurso de acreedores, el artículo 2 señala la involvencia del deudor común, definida como estado en que éste no puede cumplir sus obligaciones. A partir de ahí se establece una clara distinción entre aquellos supuestos en que es el propio deudor el que formula la solicitud de declaración de concurso (concurso voluntario), y aquellos otros en que la solicitud la formula otra persona legitimada para ello (concurso necesario), ya que lo primero se considera reconocimiento del estado de insolvencia, determinante por sí solo de la declaración de concurso, mientras que en el segundo caso se exige que la solicitud se funde en determinados hechos de los que se deduce la situación de insolvencia, que han de quedar debidamente acreditados, enumerados con carácter tasado en el apartado 2 del mismo artículo, y que no son determinantes por sí solos de la declaración de concurso, como se desprende de la posibilidad que se reconoce al deudor más adelante, en el artículo 17.2, de oponerse a tal declaración con fundamento en la inexistencia del hecho aducido en la solicitud o en que "aún existiendo, no se encuentra en estado de insolvencia".

Respecto de la previsión contenida en el art. 2.2. del Anteproyecto ha de

señalarse en primer lugar, que en el momento presente, parece que no tiene entidad


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suficiente para definir la situación del deudor, y, en segundo lugar, que debería concretarse a qué tipo de obligaciones motiva que su incumplimiento suponga el estado de insolvencia del deudor.

Ha de llamarse la atención sobre otro motivo de diferencia, ya que tan sólo para

el caso de que la solicitud la formule el deudor, se contempla la posibilidad de que se funde en el estado de insolvencia "actual o inminente", matización que no se hace en el caso de que la solicitud provenga de un acreedor.

En relación con este artículo 2 se imponen otras dos consideraciones finales. En primer lugar, el ordinal 5º del apartado 4 señala como fundamento de la solicitud de declaración de concurso formulada por un acreedor el incumplimiento de ciertas clases de obligaciones especialmente sensibles en el pasivo del deudor (obligaciones tributarias, pagos de cuotas de la seguridad social, salarios, rentas de todo tipo de arrendamientos, cuotas de préstamo con garantía hipotecaria....), debiéndose entender, pese a la redacción del precepto, que dicha enumeración se realiza a modo ejemplificativo y que, en cualquier caso, que no bastará el incumplimiento generalizado de alguna de las obligaciones mencionadas, sino, al menos, varias de las mismas. El principal reparo que cabría hacer aquí es que no se fija un plazo para solicitar la declaración de concurso a partir de tales circunstancias; para comprender el significado de lo que se dice ha de tenerse en cuenta que no en todos los casos se exige que las mensualidades impagadas sean consecutivas e inmediatas a la formulación de la solicitud, lo cual puede propiciar supuestos en que una persona se vea abocada a un procedimiento concursal sin fundamento objetivo alguno, a partir de situaciones de impago espaciadas en el tiempo y completamente superadas.

La segunda observación se centra en la conveniencia de introducir alguna indicación sobre las circunstancias que podrían fundamentar la solicitud de declaración de concurso de la herencia cuando quien la formula no es un acreedor, habida cuenta de que en tal caso están legitimados también los herederos y el administrador de la herencia.

El texto establece a continuación, en el artículo 3, quiénes están legitimados para solicitar la declaración de concurso. Además del deudor y de cualquiera de sus acreedores, se extiende la legitimación, en el caso de que aquel sea una persona jurídica, a los socios, miembros o integrantes que sean personalmente responsables de las deudas de aquella. En el caso de la herencia, además de los acreedores del deudor fallecido, están legitimados los herederos y el administrador de la herencia, como ya se indicó.

Las prevenciones sobre legitimación del artículo 3 se complementan, en cuanto al deudor, con las del artículo 4, que le impone el deber de solicitar la declaración de concurso dentro del mes siguiente a la fecha "en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia", cuyo incumplimiento se sanciona con la presunción de existencia de dolo o culpa grave a efectos de calificación del concurso (art. 164). Debe llamarse aquí la atención sobre la opción del legislador por un criterio subjetivo (conocimiento), en demérito del criterio objetivo consistente en la concurrencia misma de la situación de insolvencia.


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En los artículos siguientes de este capítulo se regulan los requisitos que debe cumplir la solicitud de declaración de concurso. De nuevo se diferencia entre la solicitud formulada por el deudor y la formulada por otra persona legitimada para ello. En el primer caso, por lo que se refiere al contenido de la solicitud, las prevenciones del artículo 5 se centran en la exigencia de que el deudor exprese si su estado de insolvencia es actual o si lo prevé como inminente. Tales prevenciones han de completarse con la posibilidad de formular ya en el escrito inicial propuesta de convenio (art. 103) o petición de liquidación (art. 141). Señala el precepto igualmente los documentos que el deudor solicitante ha de acompañar con su escrito, estableciendo el deber, para el supuesto de que no se aportare alguno de ellos, de expresar en la solicitud la causa que lo motive. En este punto se llama la atención sobre el hecho de que bajo la rúbrica "solicitud del deudor", se contemple expresamente, en relación con uno de los documentos exigidos, la memoria (apartado 2.2º), las menciones específicas que debe contener (datos del causante) en el caso de que se trate del concurso de una herencia, no teniendo aquella condición de deudor los legitimados para solicitar la declaración de concurso en este caso.

Con relación a los documentos en que el deudor deberá fundar su solicitud, previsto en el art. 5.2 del Anteproyecto debe dejarse también de manifiesto que no permiten evidenciar realmente cual sea la situación en la que se encuentra el deudor. Omitiéndose, dicho sea de paso, la necesaria firma del representante del solicitante y de la escritura de constitución de la sociedad y su inscripción en el Registro mercantil.

El artículo 6 establece los requisitos que debe cumplir la solicitud formulada por

cualquier legitimado distinto del deudor, exigiendo en este caso la aportación de prueba acreditativa de la legitimación y de los hechos que fundamentan la solicitud, sin que sea suficiente a este efecto, la prueba testifical por sí sola.

El Capítulo 2º del Título I, está integrado por tres Secciones, la primera con la rúbrica "Jurisdicción y competencia", Como aspectos más destacables, podemos señalar los siguientes.

En consonancia con la reforma proyectada de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se atribuye a los Jueces de lo Mercantil la competencia para conocer del concurso de acreedores, abocando a su jurisdicción "exclusiva y excluyente" el conocimiento de todas las acciones civiles y sociales con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el concursado, toda ejecución frente al concursado y toda medida cautelar que afecte a su patrimonio, así como toda cuestión prejudicial administrativa o social que afecte directamente al concurso (artículos 7 y 8).

Con carácter general se considera más adecuado aludir en este contexto a la competencia o jurisdicción de los "Juzgados de lo Mercantil", en vez de "los Jueces de lo Mercantil", como hace el texto sometido a informe. Igualmente debe señalarse que la rúbrica dada al art. 8 del Anteproyecto (Extensión de la jurisdicción) debiera sustituirse por la de “extensión de la competencia” por cuanto es ésta y no la jurisdicción cuya extensión se prevé.

A la hora de determinar la competencia territorial y los efectos del concurso en el ámbito internacional, el artículo 9 del texto parte de la distinción entre aquellos


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supuestos en que el deudor tiene el "centro de sus intereses principales" (definido como "lugar donde el deudor ejerce de modo habitual y reconocible por terceros la administración de tales intereses") en territorio español (apartado 1), y aquellos otros (apartado 3) en que lo único que tiene el deudor en España es un "establecimiento" (que se define como "todo lugar de operaciones en el que el deudor ejerza de forma no transitoria una actividad económica con medios humanos y bienes"). En el primer caso el deudor deberá presentar la solicitud ante el Juzgado de lo Mercantil en cuya circunscripción radique el meritado centro, permitiéndosele al acreedor solicitante, en el caso de que el domicilio del deudor radique también en España y no coincida con el lugar en que se halla el "centro de intereses principales", que, electivamente, pueda presentarlo también en el Juzgado de lo Mercantil correspondiente al primero. Precisa el texto que en este caso el concurso se considerará, en el ámbito internacional, "concurso principal", con alcance universal, comprendiendo todos los bienes del deudor, estén situados dentro o fuera de España.

En el segundo caso ("establecimiento"), la competencia se atribuye al "Juez de lo Mercantil de la capital de la provincia o de la ciudad autónoma donde éste (el establecimiento) radique, y de existir varios, donde radique cualquiera de ellos, a elección del solicitante". En este caso los efectos del concurso, que en el ámbito internacional tendrá la consideración de "concurso territorial", se limitarán a los bienes del deudor que estén situados en España.

Se trata de fueros imperativos, estando obligado el juez a examinar de oficio su competencia, sin perjuicio de la posibilidad del deudor y demás legitimados para solicitar la declaración de concurso de plantear ulteriormente declinatoria, en los términos y con los efectos establecidos en el artículo 11.

El artículo que se comenta prevé en su apartado 2 el caso de varias solicitudes presentadas en diferentes Juzgados competentes, atribuyendo en tal caso la competencia al Juzgado ante el que se hubiera presentado la primera solicitud.

Finalmente, el apartado 3 del art. 9 prevé la eventualidad del inicio del concurso territorial se prevé para el supuesto de que, iniciado el proceso principal, el deudor tuviera un establecimiento (lugar de operaciones en el que el deudor ejerza de forma no transitoria una actividad económica con medios humanos y bienes –art. 9.3.II del Anteproyecto) en España, atribuyéndose la competencia para la tramitación de dicho concurso al Juzgado de lo Mercantil de la capital de la provincia o de la ciudad autónoma donde éste radique y, de existir varios, donde radique cualquier de ellos, a elección del solicitante.

Son varias las observaciones que se pueden hacer aquí.

Con carácter previo, resulta imprescindible realizar dos precisiones terminológicas, que suponen algo más que una cuestión nominativa. La primera viene referida a la inadecuada utilización, entre otros, en el art. 9.1 de los términos jurisdicción, competencia y demarcación territorial. En segundo lugar, debe dejarse constancia de que, de nuevo, al igual que ya lo hiciera en la nueva L.E.Cv., se utiliza el término “competencia internacional” en el art. 9 del Anteproyecto, dicho término, si bien tiene arraigo en el Derecho Internacional Privado, no lo tiene en el Derecho


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Procesal. Conforme a las categorías procesales el Anteproyecto de Ley regula en el citado art. 9 la extensión y los límites de la jurisdicción española para la declaración y tramitación del concurso de acreedores cuando el deudor tenga el “centro de sus intereses principales” en España, por lo que no parece adecuado la utilización del citado término de “competencia internacional”.

Deben señalarse también las dificultades que en ocasiones puede provocar la

identificación del "centro de intereses principales" como criterio de atribución de competencia, dificultad que el propio texto que se comenta atenúa estableciendo la presunción, en el caso de deudor persona jurídica, de que aquel se halla en el lugar del domicilio social, lo que se complementa con la declaración de la ineficacia a estos efectos del cambio de domicilio efectuado en los seis meses anteriores a la declaración del concurso.

La atribución, por lo demás, de la competencia de los Juzgados españoles para el conocimiento del concurso cuando el deudor, pese a no tener su centro de intereses principales en España, siempre que tenga su domicilio en territorio español excede las previsiones del Reglamento CE 1346/2000.

Ha de indicarse que el tenor literal del apartado 3, al señalar como competente, en el caso de "concurso territorial", al Juez de lo Mercantil de la capital de provincia o de la ciudad autónoma", no concuerda con la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial propuesta (art. 2.4 del Anteproyecto por el que se incorpora un art. 86 bis a la Ley Orgánica del Poder Judicial del tenor siguiente:

“En cada provincia, y con sede en su capital, habrá uno o varios Juzgados de lo

Mercantil. 2. Podrán establecerse Juzgados de lo Mercantil que extiendan su jurisdicción

a dos o más provincias de la misma comunidad Autónoma 3. También podrán crearse Juzgados de lo mercantil cuya jurisdicción no se

extienda a toda la provincia”.

Dado el diferente tratamiento que reciben en el texto del anteproyecto la declaración formulada por el deudor y la formulada por cualquier otra persona legitimada, y aún cuando el tenor del artículo 17.1 permite extraer un criterio interpretativo al efecto, habría de valorarse la conveniencia de establecer expresamente alguna norma de conflicto para el supuesto de presentación sucesiva de solicitudes por el deudor y cualquiera de las demás personas legitimadas.

Razones de orden sistemático parecen aconsejar que el apartado 2 pase a ser el número 4.

La omisión en el art. 11 de los recursos admisibles en el supuesto de apreciación o no de la declinatoria plantea la duda de la viabilidad de la aplicación del art. 66 de la L.E.Cv., debiendo, quizás, disponerse expresamente los recursos procedentes en dicho supuesto.

Habría de valorarse la conveniencia de aprovechar la reforma de la Ley

Orgánica del Poder Judicial propuesta, para sustituir la fórmula remisoria del artículo


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22.4º in fine de la misma por un texto que precise la extensión y límites de la jurisdicción de los Juzgados de lo Mercantil en los términos que aparecen perfilados en los artículos 9 y 10 ("Alcance internacional de la jurisdicción") del Anteproyecto de Ley Concursal.

La Sección 2ª del Capítulo que estamos examinando tiene por rúbrica "De la provisión de la solicitud" y comprende los artículos 12 a 19.

El artículo 12 impone al Juez la obligación de examinar la solicitud de concurso el mismo día de su presentación o, si no fuera posible, en el siguiente día hábil, y, si la estimase completa, proveer conforme a los artículos 13 ó 14. Para el caso de que se estime que la solicitud o documentación que la acompaña adolece de algún defecto, habrá de señalarse al solicitante un plazo de subsanación que no podrá exceder de cinco días, transcurrido el cual habrá de proveerse en los términos indicados si se produjo la subsanación del defecto detectado, dictándose en otro caso auto declarando no haber lugar a la admisión de la solicitud.

Carente la solicitud de defectos o, en su caso, subsanados, en el caso de que sea el propio deudor el solicitante el Juez habrá de dictar auto declarando el concurso de acreedores (art. 13). En el caso de que el solicitante sea otro cualquiera de los legitimados, la resolución judicial reviste la forma de providencia, limitándose a la admisión a trámite de la solicitud y a ordenar el emplazamiento del deudor, a fin de que pueda comparecer y oponerse a la solicitud (art. 14).

Sin perjuicio de lo que, posteriormente, se indicará, con relación al modelo de

procedimiento concursal por el que se ha optado en el Anteproyecto, quede, aquí, expresada la opinión contraria a que la solicitud del deudor, sin más, de lugar al auto de declaración del concurso de acreedores; pareciera más adecuado que, previamente a dicha declaración, el Juez celebrara una comparecencia previa (sólo prevista para el supuesto de concurso necesario) en la cual, previa audiencia de las partes y, en su caso, del perito, acordase lo que procediera. Asimismo parece aconsejable disponer la posibilidad de que, en este supuesto, el órgano jurisdiccional pudiera acordar las medidas cautelares que estimare más adecuadas a la vista de las circunstancias del caso habida cuenta de que tan solo se dispone la adopción de medidas cautelares para la hipótesis de que el concurso hubiera sido solicitado por parte legitimada distinta del deudor.

Ha de subrayarse en este punto al determinar el régimen de recursos contra las resoluciones indicadas: contra el auto inadmitiendo la solicitud no cabe recurso alguno (art. 12.2 fine); contra el auto declarando el concurso a solicitud del deudor y contra la providencia admitiendo a trámite la solicitud de otro legitimado cabe "recurso de apelación en un solo efecto" (art. 12.2, primer párrafo, fine), utilizando una terminología que ha desaparecido en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil.

A tenor del art. 16, el juez, al admitir a trámite la solicitud del legitimado no deudor (es en este precepto cuando se habla por primera vez del concurso "necesario", que aparece definido más adelante, en el art. 21), podrá adoptar, a petición del solicitante, las medidas cautelares que considere necesarias para asegurar la integridad del patrimonio del deudor, previa prestación de fianza si así lo


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estimare. En este caso, a pesar del claro literal del artículo 14, resulta dudoso que la resolución pueda adoptar la forma de mera providencia. En cualquier caso las medidas cautelares decretadas quedarán sin efecto una vez declarado el concurso o desestimada la solicitud sin necesidad de expresa declaración judicial (art. 16.3).

Sobre el deudor pesa la carga de comparecer y formular oposición, cuya inobservancia da lugar a que se dicte auto declarando el concurso de acreedores sin más trámite, lo mismo que en el caso de allanamiento expreso o de solicitud posterior del deudor (art. 17.1).

La oposición del deudor sólo puede basarse en la inexistencia del hecho en que se fundamenta la solicitud o en que, aún existiendo, no se encuentra en estado de insolvencia, incumbiéndole en este último caso la carga de la prueba (art. 17.2). En tal supuesto se abre un trámite, necesariamente corto, consistente en la celebración de una comparecencia, en la que el juez oye a las partes y a sus abogados y se practican las pruebas, salvo aquellas que no puedan realizarse en el mismo día, para cuya práctica habrá de señalarse un plazo lo más breve posible, sin que pueda exceder de veinte días, tras todo lo cual el juez habrá de dictar auto declarando el concurso o desestimando la solicitud en el plazo de tres días.

Ha de llamarse la atención sobre el hecho de que la rúbrica y la letra del artículo 17 tan sólo atribuyen legitimación para oponerse a la admisión a trámite de la solicitud de declaración de concurso necesario al deudor, con lo que parece que la actividad opositora por parte de otros acreedores o de cualesquiera otros legitimados quedaría circunscrita a la posibilidad de recurrir el auto de declaración de concurso, expresamente admitida por el art. 19.3. No obstante, el tenor de este precepto ("cualquier persona que acredite interés legítimo,.aunque no hubiera comparecido con anterioridad") permite interpretar que cabe una intervención precedente de ese tipo. A pesar de esto último, también aquí alguna clarificación expresa en el literal del texto se estima conveniente.

El art. 19, último de la sección en examen, establece el régimen de recursos. El pronunciamiento sobre declaración del concurso o desestimación de la solicitud es recurrible en apelación; contra los demás pronunciamientos contenidos en el auto declarando el concurso sólo cabe recurso de reposición. El precepto atribuye legitimación para recurrir el auto de declaración del concurso al deudor que no la hubiere solicitado y a cualquier persona que acredite interés legítimo. En el caso de auto desestimatorio la legitimación para recurrir se restringe al solicitante de la declaración de concurso.

Responde el precepto a la pauta de que el recurso de apelación no tiene efecto suspensivo. Sin embargo contempla a continuación la posibilidad de que el juez acuerde la "suspensión cautelar", sin mayor acotación en cuanto a los requisitos que deben concurrir (a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, en el art. 567 L.E.C.), ni sus efectos, careciéndose de referentes en el propio anteproyecto: no puede considerarse como tal el art. 197.2, que contempla únicamente la suspensión de aquellas actuaciones que estime el juez (han de determinarse, pues, en cada caso concreto) que puedan verse afectadas por la resolución del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que apruebe el convenio y contra las resolutorias de


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los incidentes concursales planteados con posterioridad a ella o durante la fase de liquidación. Parece oportuna la aclaración de este texto, más aún cuando el art. 20.2, incidiendo de nuevo en este punto, reitera que el auto de declaración de concurso será ejecutivo aunque no sea firme.

La última Sección del Capítulo 1º del Título I del Anteproyecto tiene por rúbrica "De la declaración del concurso", y comprende cinco artículos, del 20 al 24.

En el art. 20 se establecen los pronunciamientos que debe contener el auto de declaración del concurso y se indica a quién debe ser notificado. Además de señalar el carácter voluntario o necesario del concurso y, en su caso, que el deudor ha optado por la liquidación, el auto deberá contener los efectos sobre las facultades de administración y disposición del concursado, el nombramiento y facultades de los administradores judiciales, en caso de concurso necesario, el requerimiento al concursado para que aporte la documentación que debe acompañarse cuando se solicita el concurso voluntario, las medidas cautelares que se estimen procedentes hasta que los administradores judiciales acepten el cargo, el llamamiento a los acreedores para que pongan en conocimiento de la administración judicial la existencia de sus créditos, asi como la publicidad que haya de darse a la declaración de concurso.

El auto ha de ser notificado a las partes que hubieren comparecido, estableciéndose prevenciones especiales para el caso de que el concursado fuera una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión participante en un sistema de pagos y de liquidación de valores o instrumentos financieros derivados, o una empresa aseguradora.

Para todas las demás personas con algún interés legítimo se opta, sin excepción, por la comunicación edictal a través del Boletín Oficial del Estado, un diario de gran circulación en la provincia donde el deudor tenga el centro de sus principales intereses y, en su caso, de la provincia donde radique el domicilio de aquel, sin perjuicio de cualquier publicidad complementaria que el juez del concurso considere oportuna (art. 22). La previsión descrita debiera completarse con la posibilidad de la existencia de una Sección especial en el nuevo Registro civil de rebeldes destinada a esta publicidad, así como la previsión de otras formas de publicidad más acorde con los nuevos medios informáticos, y también, con las salvedades necesarias en relación con lo dispuesto en la LORTAD, permitir el conocimiento a quien tuviere interés en el conocimiento de la situación de un deudor (vid. art. 140 L.E.Cv.). pues no sería consecuente disponer de una publicidad más amplia respecto de la situación de concurso del deudor y al propio tiempo dificultar la información a otros órganos jurisdiccionales y al público en general por parte de los Registros y Servicios Comunes, siempre sobre la base de que la información se limite a la difusión de datos básicos (nombre o denominación social, declaración concursal y medidas acordadas, órgano jurisdiccional competente y procedimiento).

Lo anterior se completa con el régimen de publicidad registral que se contiene en el artículo 23, sin especialidades dignas de mención, con la salvedad de la reiteración el apartado II del párrafo 3 de dicho precepto, que con idéntico contenido se recoge ya en el apartado II del párrafo 3 del artículo precedente (22).


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En este punto ha de llamarse la atención sobre la conveniencia de que el auto

declarando el concurso de una herencia fuese notificado en todo caso a los herederos, aún los que no hubieran comparecido, dado que, salvo que concurra el supuesto del art. 1005 del Código Civil, no hay plazo para que estos puedan aceptar aquella.

Igualmente habría de valorarse la conveniencia de incluir en el texto la obligación del juzgado del concurso de comunicar el auto de declaración del concurso a aquellos otros órganos jurisdiccionales en que se estén ventilando acciones que afecten al patrimonio del concursado (que constan por la documentación aportada por el deudor, bien con su solicitud, bien al dar cumplimiento al requerimiento contenido en el auto declarando el concurso solicitado por cualquier otro legitimado).

Completan esta Sección 3ª los arts. 21 y 24. En el primero se establece el criterio para determinar cuándo el concurso ha de tener la consideración de voluntario o necesario (siendo así que esta terminología ya ha sido empleada con anterioridad en el texto, lo que merece alguna crítica).

El art. 24 tiene por rúbrica "Acumulación de concursos", aunque el mismo se limita a enumerar los diferentes casos en que procede y, por remisión al art. 100, a indicar la posibilidad de que en estos supuestos la propuesta de convenio presentada por uno de los concursados se condicione a la aprobación del convenio de los concursos acumulados, omitiendo la regulación de aspectos esenciales, como son los relativos al encaje procedimental de los concursos acumulados, o la sustitución o no (y, en este caso, coordinación) de administraciones judiciales.

IV.2.- LA ADMINISTRACIÓN JUDICIAL.

IV.2.1.- Consideraciones generales Una de las cuestiones que presenta mayor interés en el nuevo Anteproyecto de

Ley Concursal es la relativa a la administración judicial del concurso.

Como se pone de manifiesto en la Exposición de Motivos del Anteproyecto, la nueva norma simplifica la estructura orgánica del concurso. Sólo el Juez y la administración judicial constituyen órganos necesarios en el procedimiento. La reducción de los órganos concursales tiene como lógica consecuencia la atribución a éstos de amplias e importantes competencias.

El Anteproyecto configura al Juez, según la Exposición, como órgano rector del procedimiento, al que dota de facultades que aumentan el ámbito de las que le correspondían en el derecho anterior y la discrecionalidad con que puede ejercitarlas, siempre motivando las resoluciones.

La administración judicial se regula, continúa la Exposición, conforme a un modelo totalmente diferente del actual, optando por un órgano colegiado en cuya


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composición se combina Ia profesionalidad en aquellas materias de relevancia para todo concurso -la jurídica y la económica- con la presencia representativa de un acreedor ordinario. Las únicas excepciones al régimen de composición de este órgano vienen determinadas por la naturaleza de la persona del concursado o por la escasa importancia del concurso.

A la administración judicial, advierte la Exposición de Motivos, se encomiendan muy importantes funciones, que habrá de ejercer de forma colegiada, salvo las que el Juez atribuya individualizadamente a alguno de sus miembros. Cuando la complejidad del procedimiento lo exija, el Juez podrá autorizar la delegación de determinadas funciones en auxiliares. El Anteproyecto prevé la reglamentación mediante arancel de la retribución de los administradores judiciales y fija como criterios los de cuantía del activo y complejidad del concurso, atribuyendo al Juez la aprobación de Ia retribución. Se regula igualmente el régimen de responsabilidad de los administradores frente al deudor y a los acreedores y el de su separación por justa causa.

En cuanto a las funciones esenciales de la administración judicial, concluye la Exposición, son las de intervenir los actos realizados por el deudor en ejercicio de sus facultades patrimoniales o sustituir al deudor cuando haya sido suspendido en ese ejercicio, así como la de redactar el informe de la administración judicial al que habrán de unirse el inventario de la masa activa, la lista de acreedores y, en su caso, la evaluación de las propuestas de convenio presentadas.

La importancia de la administración judicial en el Anteproyecto, se pone de manifiesto por su regulación en un título singularizado, el Título II, que comprende los artículos 25 a 38.

Antes de proceder al examen particularizado de los referidos preceptos, se hace obligado advertir desde una perspectiva general, que entre las distintas posibilidades -síndico funcionario, síndico profesional del tratamiento de las situaciones de crisis, síndico profesional no experto en estas específicas materias, o ausencia de requisitos respecto de la persona llamada a ejercer las funciones de administración de la masa-, el Anteproyecto ha optado por un sistema peculiar, en el que, al lado de un acreedor ordinario, son llamados a la sindicatura dos profesionales: uno jurídico y otro económico o contable. En realidad, se trata de un sistema que, si se exceptúa la presencia del acreedor, puede definirse como de síndicos profesionales no profesionalizados.

En efecto, se requiere que los administradores judiciales tengan determinadas profesiones (art. 26), pero, en un intento de evitar la concentración de nombramientos en las mismas personas, se prohíbe nombrar administradores judiciales a quienes hubieran sido designados para dicho cargo en dos concursos dentro de los dos últimos años (art. 27.2).

Sobre dichos presupuestos generales, y aunque tal vez el Anteproyecto podría haber optado por un modelo de profesionales expertos en la tramitación de crisis, el acogido finalmente por el texto normativo puede considerarse aceptable.


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En otro orden de cosas, y en cuanto a la terminología que se utiliza en el Anteproyecto para referirse al órgano de intervención o de sustitución del deudor al frente del patrimonio concursal, quizás pudiera considerarse la sustitución del término administración judicial, y ello principalmente por dos razones. En primer lugar, porque los administradores judiciales nombrados en un concurso de acreedores no siempre administran, sino que, en muchas ocasiones, se limitan a intervenir las operaciones del deudor (arts. 20.1 y 21, en relación con art. 39): Es más, la regla es que, en todo concurso voluntario, el deudor conserve las facultades de administración y disposición sobre el propio patrimonio, actuando los llamados administradores judiciales como simples interventores.

En segundo lugar, porque las personas que entren en relación con esos

”administradores judiciales” no pueden conocer, por la simple denominación de éstos, si han sustituido al deudor al frente del patrimonio o si, por el contrario, se limitan a completar la capacidad de dicho deudor común. En virtud de ello se podría estudiar la sustitución de la denominación de “administradores judiciales” por las de “interventores” o “síndicos”, según exista “intervención” o “suspensión”.

En cualquier caso, debe valorarse positivamente las numerosas previsiones del Anteproyecto dirigidas a que la administración judicial se lleve a cabo de manera ética, y de ahí la pormenorizada regulación de las incapacidades, incompatibilidades, prohibiciones, recusaciones, responsabilidades, etc., de los administradores judiciales.

Ello no obstante, se hecha de menos en el Anteproyecto una relación detallada

de los cometidos de los administradores judiciales.

IV.2.2.- Observaciones al articulado.

Entrando ya en el examen del articulado del Anteproyecto, de conformidad con el artículo 20 la administración judicial se constituirá en el momento de la declaración del concurso, por cuanto será entonces cuando el Juez se pronuncie respecto de los efectos sobre las facultades de administración y disposición del deudor en relación a su patrimonio, y sobre el nombramiento y facultades de los administradores judiciales.

Respecto de la composición de la administración, el artículo 26 del Anteproyecto previene que la administración judicial del concurso estará integrada por un abogado, un auditor de cuentas, o un economista o titular mercantil colegiado, ambos con una experiencia profesional de, al menos, 10 años de ejercicio efectivo, y un acreedor que sea titular de un crédito ordinario o con privilegio general, que no esté garantizado. En el concurso solicitado por el acreedor, se designará a éste, si en él concurriesen las condiciones legales.

Excepcionalmente, en lugar del auditor de cuentas, economista o titular mercantil será designado un administrador judicial por la Comisión Nacional del Mercado de Valores, cuando se trate del concurso de una entidad emisora de valores o instrumentos derivados que se negocien en mercado secundario oficial, de una entidad encargada de regir la negociación, compensación o liquidación de esos


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valores o instrumentos, o de una empresa de servicios de inversión. En caso de concurso de una entidad de crédito, en lugar del acreedor, será nombrado administrador judicial el Fondo de Garantía de Depósitos que corresponda y, tratándose de concurso de una entidad aseguradora, la Comisión Liquidadora de Entidades de Seguros. Finalmente, cuando el deudor fuera una persona natural que no hubiera ejercido en los dos últimos años una actividad profesional o mercantil, o cuando el Juez estimare que el pasivo del concurso es de escasa entidad, la administración judicial podrá estar integrada por un único miembro, que deberá ser abogado, auditor de cuentas, economista o titular mercantil con una experiencia profesional de, al menos, 10 años de ejercicio efectivo.

La participación en la administración judicial de un abogado y de un auditor de cuentas, economista o titular mercantil colegiado, con experiencia profesional prevista en el Anteproyecto, persigue asegurar la aptitud técnica de la administración. Dicha colegiación debiera disponerse de forma excepción por el Juez en atención a la entidad del concurso, optándose preferentemente por el administrador único

Pero, precisamente en garantía de dicho objetivo, tal vez fuera oportuno que, además del ejercicio de la profesión durante un cierto tiempo, como exige el Anteproyecto, los profesionales que vayan a formar parte de la administración judicial se encuentren “habilitados” por los correspondientes Colegios Profesionales o, quizá mejor, por órganos supracolegiales de ámbito estatal, habilitación que se otorgaría a quienes acreditaran específicos conocimientos en materia concursal.

Además, y por lo que se refiere al segundo administrador judicial, podría establecerse la preferencia en la designación de los auditores inscritos en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas (R.O.A.C.), que se lleva en el Instituto de Contabilidad y de Auditoría de Cuentas (I.C.A.C.).

En todo caso, el Anteproyecto no especifica los criterios que deban seguirse para la concreta designación de los administradores no acreedores, de entre aquellos que cumplan con los presupuestos exigidos legalmente. Para completar la referida omisión, el Anteproyecto podría remitirse expresamente al procedimiento establecido en el art. 341.1 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil para la designación de peritos.

No se recogen tampoco en el Anteproyecto criterios objetivos para designar al administrador acreedor titular de crédito no garantizado, ni se prevé la posibilidad de que no concurran al concurso acreedores con crédito de dicha naturaleza, o que todo los concurrentes rechazasen el cargo.

El artículo 27 del Anteproyecto previene el régimen de incapacidades, incompatibilidades y prohibiciones al que están sujetos los administradores judiciales. Según la citada norma, no podrán ser nombrados administradores judiciales quienes no puedan ser administradores de sociedades anónimas o de responsabilidad limitada, ni quienes hayan prestado cualquier clase de servicios profesionales al deudor o a personas especialmente relacionadas con éste en los últimos cinco años, los abogados, auditores, economistas o titulares mercantiles que hubieran sido designados para dicho cargo por el mismo Juzgado en dos concursos dentro de los dos años anteriores, quienes se encuentren inhabilitados por sentencia de


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desaprobación de cuentas en concurso anterior, el acreedor que sea competidor del deudor o que forme parte de un grupo de empresas en el que figure entidad competidora, ni, en un mismo concurso, quienes estén entre si vinculados personal o profesionalmente.

El precepto merece especial consideración en el particular que prohibe formar parte de la administración judicial a aquellos profesionales que hubiesen sido designados para el cargo de administrador por el mismo Juzgado en dos concursos dentro de los dos años anteriores. Con esta prohibición, el Anteproyecto trata de evitar la existencia de auténticos “profesionales de la insolvencia”, y desde dicha perspectiva debe ser valorado positivamente.

Ello no obstante, la citada prohibición puede plantear el problema de que los “pequeños concursos” o, los concursos sin masa activa no cuentan con profesionales dispuestos a aceptar el cargo de administrador, ya que estos procedimientos judiciales también computan en el límite máximo. Sería por ello oportuno, introducir alguna corrección en la norma que facilitara, en tales circunstancias la búsqueda por el Juez de un profesional dispuesto a aceptar la administración.

Por otro lado, debe considerarse igualmente la posibilidad de que en determinadas ciudades pequeñas no existan suficientes profesionales que quieran asumir la administración, eventualidad que aconsejaría, también para estos casos, que el Anteproyecto previniera alguna excepción a la regla general.

El nombramiento de administrador judicial, según el artículo 28 del Anteproyecto, será comunicado al designado y dentro de los cinco días siguientes al de recibo de la comunicación, el nombrado deberá comparecer ante el Juzgado para manifestar si acepta o no el encargo. Si el designado no aceptase el cargo o no compareciese, el Juez procederá de inmediato a un nuevo nombramiento, pero aceptado el cargo por aquel, sólo podrá renunciar por causa grave. No será necesaria la aceptación del cargo cuando recaiga en la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en un Fondo de Garantía de Depósitos o en la Comisión Liquidadora de Entidades de Seguros.

El Anteproyecto se refiere especialmente en el artículo 29 a que el nombramiento de administrador judicial recaiga en una persona jurídica, en cuyo supuesto, al aceptar el cargo, la persona jurídica designada deberá comunicar la identidad de la persona natural que haya de representarla en el ejercicio del mismo, a quien serán de aplicación el régimen de incompatibilidades, prohibiciones, recusación y responsabilidad y separación establecido para los administradores judiciales.

El texto normativo sometido a informe advierte en su artículo 30.1 que al aceptar el cargo de administrador judicial, el abogado, el auditor, el economista o el titular mercantil designados deberán señalar un despacho u oficina en la localidad donde radique el Juzgado (art.30.1), previsión que ha de considerarse muy acertada en cuanto facilitará las comunicaciones entre el órgano judicial y los administradores.


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Aceptado el cargo, de conformidad con el artículo 30.2 del Anteproyecto, el Juez mandará que se ponga a disposición del auditor, economista o titular mercantil los libros y demás documentación contable que llevare el deudor.

En función de las circunstancias del concurso, el artículo 31 del Anteproyecto autoriza a la administración judicial a solicitar del Juez la autorización para delegar en auxiliares determinadas funciones. En todo caso, si el Juez concediere la autorización, nombrará a los auxiliares, especificará sus funciones delegadas y determinará su retribución.

Los artículos 32, 36 y 38 del Anteproyecto previenen que los administradores judiciales podrán ser recusados por cualquiera de las personas legitimadas para solicitar la declaración de concurso, siendo causas de recusación las circunstancias constitutivas de incapacidad, incompatibilidad o prohibición, así como las establecidas en la legislación procesal civil para la recusación de peritos (habrá que estar al artículo 124 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Igualmente, si concurriera justa causa, el Juez, de oficio o a instancia de cualquiera de las personas legitimadas para solicitar la declaración de concurso, podrá separar del cargo a los administradores judiciales o revocar el nombramiento de los auxiliares delegados. Contra las resoluciones sobre nombramiento, recusación y cese de los administradores judiciales y auxiliares delegados no se dará recurso alguno. En todos caso, según el artículo 37 del Anteproyecto, al cese de algún administrador judicial, el Juez procederá de inmediato a un nuevo nombramiento, y el administrador cesante en su cargo presentará la correspondiente rendición de cuentas.

Como contraprestación al ejercicio de sus funciones, los administradores judiciales tendrán derecho a una retribución con cargo a la masa. El artículo 33 del Anteproyecto remite a un arancel reglamentario para la fijación de esta retribución, que atenderá a la cuantía del activo y a la complejidad del concurso, y será señalada por el Juez, previo informe de la administración judicial.

El concurso de acreedores debe ser un procedimiento en el que el coste económico se reduzca sustancialmente, y desde dicha perspectiva la fijación de la retribución de los administradores en base a un arancel merece un juicio muy favorable, por cuanto, de acuerdo con los criterios que se establezcan, los Jueces y Magistrados podrán determinar concretamente la retribución de los administradores judiciales.

En esta misma línea, la referida previsión podría completarse con otras dirigidas a moderar los costes derivados de las retribuciones correspondientes a los profesionales que hayan de intervenir en el concurso, orientadas a lograr el necesario recorte del coste económico del concurso.

En cualquier caso, la norma reglamentaria que regule el arancel deberá extenderse pormenorizadamente a todas aquellas cuestiones atinentes a la percepción de los honorarios a fin de garantizar la máxima transparencia de la retribución de los administradores. En esta misma línea, podría considerarse que (artículo 33 del Anteproyecto) el órgano judicial, antes de fijar el importe de la


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retribución y después de recibir el informe de la administración, pudiera recabar el parecer de los Colegios Profesionales.

El Anteproyecto establece expresamente en su artículo 35.1 que los administradores judiciales y los auxiliares delegados responderán frente al deudor y frente a los acreedores de los daños y perjuicios causados a la masa por los actos y omisiones contrarios a la Ley o realizados sin la debida diligencia.

La citada previsión del Anteproyecto merece una triple consideración. En primer lugar la diligencia a que se refiere el artículo 35.1 debe ser, de conformidad con el artículo 34 del Anteproyecto, la propia de un “ordenado administrador y un representante leal”, acertada referencia singular frente a la tradicional diligencia de un buen padre de familia recogida en los artículos 1104 y 1719.2 del Código Civil.

En segundo lugar, el artículo 35.1 se refiere a que los actos u omisiones sean contrarios "a la Ley", lo que exige precisar que "Ley' debe ser vulnerada por el acto u omisión, la propia Ley concursal o cualquier otra norma con rango de ley.

Finalmente, el Anteproyecto no se refiere a la responsabilidad de los administradores o sus auxiliares por las acciones u omisiones en el ejercicio del cargo, que ocasionen directamente daños al deudor, los acreedores o terceros, vacío normativo que quizás pudiera completarse con alguna regulación singular o remisión a un particular régimen jurídico.

En todo caso, de conformidad con el artículo 35.2 al 7, la responsabilidad de los administradores será solidaria, quedando exonerado de la misma el administrador que pruebe que, no habiendo intervenido en la adopción del acuerdo lesivo, desconocía su existencia o, conociéndola, hizo todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opuso expresamente a aquél.

La acción de responsabilidad se substanciará por los trámites del juicio declarativo que corresponda, ante el Juez que conozca o haya conocido del concurso y está sujeta a un plazo de prescripción de dos años, contados desde que el actor tuvo conocimiento del daño o perjuicio por el que reclama y, en todo caso, desde que los administradores judiciales o los auxiliares delegados hubieran cesado en su cargo. La acción de responsabilidad deja a salvo las acciones que pudieran corresponder al deudor, a los acreedores o a terceros por actos u omisiones de los administradores judiciales y auxiliares delegados que lesionen directamente los intereses de aquéllos.

En lo que se refiere al ejercicio del cargo, el Anteproyecto dispone en su artículo 34 que los administradores judiciales y los auxiliares delegados desempeñarán el cargo con la diligencia de un ordenado administrador y de un representante leal. El mismo artículo distingue según la administración judicial esté integrada por uno, dos o tres miembros, previniendo, en este último caso, que se ejercerá en forma colegiada. La última decisión en caso de discrepancia corresponderá al Juez, bajo cuya vigilancia y supervisión se encuentra la administración, y cuyas resoluciones, en forma de auto, no podrán ser recurridas ni cuestionadas a través de incidente concursal.


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Para garantizar el mejor y más profesional ejercicio de la administración, el artículo 34 podría prever expresamente que, por imperativo legal o a instancia del Juez, determinadas funciones se atribuyeran directamente a un administrador judicial concreto, y no al órgano en cuanto tal. Así, la presidencia de la junta de acreedores o la graduación de los créditos podrían ser funciones específicas del administrador judicial jurista, mientras que, la relación del inventario y la confección de la relación de acreedores serían más bien funciones del administrador judicial auditor. IV.3.- LOS EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO.

El Título III está integrado por cuatro capítulos. El primero tiene por rúbrica “De los efectos sobre el deudor”, y en él se regulan primordialmente los efectos que la declaración de concurso produce en la esfera patrimonial del concursado. En cuanto a los aspectos personales, únicamente se contempla en el texto la obligación del deudor de prestar la debida colaboración e informar, cuyo incumplimiento se sanciona en el art. 164 con la presunción de existencia de dolo o culpa grave.

Como aspectos más destacables de este pasaje se han de señalar los siguientes:

- La declaración de concurso produce como efecto básico que el ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio por parte del deudor, bien queda sometido a un régimen de intervención, bien queda en suspenso (con la lógica exclusión de la facultad de testar, sin perjuicio de los efectos del concurso sobre la herencia). En el primer caso el deudor conservará tales facultades, pero precisará para su ejercicio de la autorización o conformidad de la administración judicial, so pena de resultar anulables a instancia de esta los actos realizados por el deudor con infracción de las limitaciones que se le hayan impuesto y de no tener tales actos acceso a los Registros públicos. En el segundo caso, los administradores judiciales pura y simplemente sustituyen en el tráfico al concursado. En principio el régimen de intervención se anuda al concurso voluntario, y el de suspensión al concurso necesario, pero nada obsta para que el juez del concurso pueda acordar motivadamente otra cosa o el cambio de la situación inicialmente acordada (art. 39).

- Se dispone como principio rector del ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre el patrimonio del deudor la conservación del mismo del modo más conveniente para los intereses del concurso (art. 42). En ese sentido, hasta la aprobación judicial del convenio o la apertura de la liquidación, se precisa la autorización del juez para poder enajenar o gravar los bienes del deudor, salvo que se trate de bienes perecederos o de difícil conservación, o de actos de disposición inherentes a la continuación de la actividad económica del deudor.

- La declaración de concurso no impide que la actividad profesional o empresarial que viniere desarrollando el concursado continúe con sujeción a las limitaciones derivadas del régimen de intervención o suspensión decretado. Todo ello sin perjuicio de lo que el juez pueda acordar sobre este punto a solicitud de la administración judicial y previa audiencia del deudor (art. 43). Se echa en falta la


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exigencia explícita de que la solicitud de los administradores judiciales sea razonada, en contraste con lo que sucede en otros apartados del texto.

Ha de dejarse constancia de la incomprensible previsión, contenida en el

apartado II del art. 43.2 al disponer que para facilitar la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor se le permite a éste realizar los actos propios de su giro o tráfico que sean imprescindibles para la continuación de su actividad “siempre que se ajusten a las condiciones normales del mercado y no impliquen asunción de nuevas obligaciones o verificación de pagos” teniendo en cuenta que cualquier acto propio de del giro o tráfico profesional o empresarial implica necesariamente obligaciones o verificación de pago, salvo aquellos referidos al cobro de lo vendido.

Correlativamente subsisten las obligaciones de llevanza de libros y formulación y auditoría de cuentas anuales inherentes a la continuación de la actividad (arts. 44 y 45)

- El caso de que el concursado sea una persona jurídica recibe un tratamiento específico. En concreto el art. 47 incide en los siguientes aspectos:

- Mantenimiento de los órganos durante la tramitación del concurso, con las limitaciones, en cuanto a sus facultades, inherentes al régimen de intervención o suspensión decretado, y de la atribución a los administradores judiciales de los derechos de asistencia y voz en las sesiones de los órganos colegiados.

No se contempla específicamente el caso de la aprobación de las cuentas anuales, como parece procedente.

- Atribución a los administradores judiciales de legitimación para el ejercicio de las acciones sociales de responsabilidad, sin necesidad de previa autorización de la masa social y señalándose como competente para conocer de tales acciones al juez del concurso (ampliación de la jurisdicción del Juzgado del Concurso que no está prevista en el art. 7 del anteproyecto).

- Atribución en exclusiva a los administradores judiciales de legitimación para el ejercicio de las acciones contra los socios subsidiariamente responsables de las deudas sociales, especificándose que dicho ejercicio sólo podrá tener lugar una vez aprobado el convenio o abierta la liquidación.

- Posibilidad de que el juez del concurso decrete el embargo de los bienes y derechos de los administradores o liquidadores “de derecho o de hecho”, y de quienes hubieran tenido esa condición en los dos años anteriores a la declaración de concurso, cuando de lo actuado resulte fundada la posibilidad de que este se califique de culpable y de que la masa activa resultará insuficiente para satisfacer todas las deudas.

- Atribución a la administración judicial de la facultad de reclamar, en el momento y cuantía que estime conveniente y prescindiendo de las condiciones fijadas


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en la escritura o los estatutos, el desembolso de las aportaciones sociales diferidas y de las prestaciones accesorias pendientes de cumplimiento.

El Capítulo 2º , “De los efectos sobre los acreedores”, contiene una minuciosa regulación de los efectos que la declaración de concurso produce en relación con los procedimientos judiciales o arbitrales en los que interviene o debe intervenir el concursado, declarativos o de ejecución, pendientes al declararse el concurso o que se pretendan iniciar con anterioridad.

En términos generales, la regulación que aquí se contiene responde a las siguientes pautas:

- Los juicios declarativos y los procedimientos arbitrales en trámite al tiempo de declararse el concurso continuarán hasta la firmeza de la sentencia o del laudo respectivamente, sin perjuicio de que puedan acumularse al concurso aquellos juicios declarativos que se encuentren en primera instancia, cuando el juez del concurso así lo decida por estimar que su resolución es trascendental para la formación del inventario o de la lista de acreedores.

En estos supuestos, si el régimen decretado es el de la suspensión, la administración judicial sustituirá al deudor en el procedimiento, sin perjuicio de la facultad de este último de mantener su personación y defensa separadas siempre que garantice que los gastos derivados de su actividad procesal no recaerán sobre la masa del concurso. Si el régimen decretado es el de intervención, el deudor conserva su capacidad para actuar en juicio, aunque precisará de la autorización de la intervención judicial para los actos que impliquen disposición de sus derechos o del procedimiento (arts. 50 y 51).

- Nada obsta a la iniciación de un juicio declarativo contra el deudor tras la declaración de concurso, con la particularidad de que la parte promotora habrá de usar de su derecho ante el juez del concurso y por los trámites señalados para el incidente concursal (art. 49). En cambio, los convenios arbitrales en que sea parte el deudor quedan sin valor ni efecto durante la tramitación del concurso (art. 51.1).

- Nada obsta tampoco para el ejercicio ulterior de las acciones judiciales que correspondan al concursado, siempre con sujeción, en el caso de las acciones de índole patrimonial, al régimen de intervención o sustitución de las facultades del deudor, lo que se traduce, en el primer caso, en que el concursado, aún conservado la capacidad para actuar en juicio, precisa de la autorización de la administración judicial para la interposición de demanda o recurso (llama aquí la atención la falta de mención en el texto a los actos procesales que impliquen disposición de derechos o del procedimiento), y, en el segundo, en la atribución a la administración judicial de la legitimación para el ejercicio de la acción (art. 53).

Al lado de este esquema básico, contempla el texto otras situaciones. Así, con referencia a la situación de intervención, se posibilita que, ante la negativa del deudor a la interposición de una demanda que se estime conveniente a los intereses del concurso, sea la administración judicial, previa autorización del Juez, la que lo haga. De igual modo con referencia a la situación tanto de intervención como de suspensión,


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el apartado 3 del art. 53 permite al deudor interponer demandas o recursos cuando la administración judicial no lo hiciere o no le prestase su conformidad, e igualmente personarse y defenderse de forma separada en los juicios promovidos por la administración judicial, siempre que garantice que los gastos de su actuación procesal no recaerán sobre la masa del concurso.

- En el caso de procedimientos de ejecución (judiciales, extrajudiciales o administrativos) contra el concursado, el texto señala la imposibilidad de su iniciación después de la declaración de concurso; en cuanto a los que se encontrasen en tramitación, se establece que habrán de quedar en suspenso, sin perjuicio del tratamiento concursal que corresponda dar a los respectivos créditos, y con la sola excepción de los procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiese dictado ya providencia de apremio. Todo ello bajo sanción de nulidad de pleno derecho (art. 54).

- Del régimen expuesto se exceptúan los procedimientos de ejecución de garantías reales. En este caso se mantiene el derecho del titular a la ejecución separada, aunque sometiéndolo a determinados condicionantes y límites.

En cuanto a los primeros, el art. 55 del texto que se informa establece que los acreedores con garantía real sobre los bienes del concursado no podrán iniciar la ejecución o realización forzosa de la garantía hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho (lo que implica que su titular no ha firmado la propuesta, ni ha votado a su favor ni se ha adherido a ella o al convenio aprobado) o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiere producido la apertura de la liquidación. Además, la acción habrá de ejercitarse ante el Juez del concurso, tramitándose en su caso en pieza separada con arreglo a las normas propias del procedimiento judicial o extrajudicial que corresponda (art. 56).

Se respeta Ia naturaleza propia de! derecho real sobre cosa ajena, que impone

una regulación diferente de Ia aplicable a los derechos de crédito integrados en Ia masa pasiva del concurso, pero al mismo tiempo se procura que Ia ejecución separada de las garantías no perturbe el mejor desarrollo del procedimiento concursal ni impida soluciones que puedan ser convenientes para los intereses del deudor y de Ia masa pasiva. La fórmula que combina estos propósitos es Ia de paralización temporal de las ejecuciones, en tanto se negocie un convenio o se abra Ia Iiquidación, con el máximo de un año a partir de la declaración de concurso. Salvo que al tiempo de la declaración de concurso ya estuviese anunciada Ia subasta, las actuaciones de ejecución iniciadas con anterioridad se suspenderán y no se reanudarán, ni podrán iniciarse otras, hasta que transcurran los plazos señalados. Este efecto de obligatoria y limitada espera para los titulares de garantías reales se considera justo en el tratamiento de todos los intereses implicados en el concurso, que han de sufrir un sacrificio en aras de Ia solución definitiva y más beneficiosa del estado de insolvencia

Naturalmente, los créditos con garantía real gozan en el concurso de privilegio especial y el convenio sólo les afectará si su titular firma Ia propuesta, vota a su favor o se adhiere a ella o al convenio aprobado.


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Idénticos condicionantes se establecen para la reanudación de las acciones de este tipo ya iniciadas con anterioridad a la declaración del concurso, cuya tramitación quedará en suspenso desde que dicha declaración conste en el respectivo procedimiento (salvo que ya estuviese anunciada la subasta), en el caso de que recaigan sobre bienes afectos al proceso productivo del deudor, y desde la realización de los bienes, en caso contrario.

El texto señala dos límites al derecho de ejecución separada. Por una parte, durante la paralización de las acciones o suspensión de las actuaciones, y cualquiera que sea el estado de tramitación del concurso, la administración judicial podrá ejercitar la opción prevista en el art. 154.2, esto es, podrá optar por atender al pago del crédito con cargo a la masa y sin realización de los bienes y derechos afectos (art. 55.3). Por otra parte si se abre la fase de liquidación, los acreedores que antes de la declaración de concurso no hubieren ejercitado estas acciones perderán el derecho de hacerlo en procedimiento separado (art. 56.3).

Idéntico tratamiento brinda el texto a las acciones tendentes a las acciones de recuperación de bienes muebles vendidos a plazo y a los cedidos en arrendamientos financieros, siempre que el contrato esté inscrito en el respectivo Registro, así como a las acciones resolutorias de ventas de inmuebles por falta de pago del precio aplazado.

Se llama expresamente la atención en este punto sobre la circunstancia de que el régimen que se consagra en el texto sometido a informe es radicalmente distinto del establecido en el art. 568 L.E.C., circunstancia que debería tener oportuno reflejo expreso en la Disposición derogatoria única de aquel.

El Capítulo 3º , “De los efectos sobre los contratos”, se inspira en el principio de que la declaración de concurso no afecta a la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas suscritos por el deudor. Esto no obstante, en “interés del concurso” se consagran ciertas facultades exorbitantes, que resultan extrañas al concepto clásico de sinalagma. En este particular revisten especial interés los siguientes aspectos:

- A tenor del art. 60.2, la declaración de concurso habilita por sí sola a la administración judicial, en el régimen de sustitución, o al concursado, en el régimen de intervención, a instar la resolución del contrato, ante el Juez del concurso y por los trámites del incidente concursal en caso de que la otra parte se oponga.

Por el contrario, a tenor del art. 60.3, las cláusulas que establezcan la facultad de resolución o extinción del contrato por la sola causa de la declaración de concurso de cualquiera de las partes han de tenerse por no puestas.

- La declaración de concurso no afecta a la facultad de resolución de los contratos por incumplimiento posterior de cualquiera de las partes. Sin embargo, en caso de incumplimiento anterior a la declaración de concurso, tan solo se reconoce el ejercicio de la facultad resolutoria con posterioridad a la declaración de concurso si se tratare de contratos de tracto sucesivo (art. 61.1).


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En todo caso, la correspondiente acción ha de instarse ante el juez del concurso y con arreglo a los trámites del incidente concursal art. 61.2).

- Aún en aquellos casos en que exista causa de resolución y sea posible el ejercicio de la facultad resolutoria, el Juez del concurso podrá acordar el cumplimiento del contrato, siendo a cargo de la masa las prestaciones debidas o que deba realizar el concursado (art. 61.3).

- Se reconoce a la administración judicial la facultad de rehabilitar los contratos de préstamo y demás de crédito a favor del concursado anticipadamente vencidos por impago dentro de los tres meses anteriores a la declaración de concurso, así como los contratos de adquisición de bienes muebles o inmuebles con contraprestación o precio aplazado cuya resolución se haya producido en ese mismo plazo, enervar la acción de desahucio ejercitada contra el concursado con anterioridad a la declaración del concurso y rehabilitar la vigencia del contrato hasta el momento mismo de practicarse el lanzamiento (arts. 67, 68 y 69).

- La previsión, contenida en el art. 63, de que el Juez del concurso, a iniciativa del deudor o de la administración judicial, previa solicitud razonada de ésta, podrá acordar la extinción, la suspensión y la modificación colectivas de los contratos de trabajo en que sea empleador el concursado debe ser puesta en relación con los diversos preceptos del Estatuto de los Trabajadores, tales como los arts. 40 y 41 (modificaciones geográficas o funcionales), 47 (suspensión del contrato) y art. 51 (extinción del contrato). Las medidas de carácter “colectivo” requieren forzosamente un trámite de consultas con la representación de los trabajadores; además, la suspensión y la extinción necesitan de un permiso o autorización de la Administración Laboral. Esta materia, de suma trascendencia, es resuelta de un modo enteramente distinto del sistema vigente, por cuanto todas estas facultades de la autoridad laboral se traspasan al Juez del concurso. Ello podría plantear problemas vinculados a la necesidad de mantener el estatuto de independencia e imparcialidad del Juez, así como inconvenientes prácticos, por lo que, si se mantiene el sistema del Anteproyecto, podría en cambio atribuirse a la administración judicial, con ulterior revisión jurisdiccional en sede que proceda. Es de observar también que el texto deberían precisarse algunos conceptos. Según el art. 65 del Anteproyecto, la modificación de las condiciones establecidas en los convenios colectivos estatutarios requiere el acuerdo de los representantes legales de los trabajadores. Sin embargo, según el art. 63.1 del propio Anteproyecto, el juez del concurso está facultado para acordar “la modificación colectiva de los contratos de contrabajo”, si bien no se ha procedido a establecer la correspondiente limitación, en concordancia con el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, conforme al cual “las modificaciones de las condiciones establecidas en los convenios colectivos [estatutarios] sólo podrá producirse por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores y respecto de las materias a las que se refieren los párrafos b), c), d) y e) del apartado anterior, es decir, horario, régimen de trabajo a turnos, sistemas de remuneración y sistemas de trabajo y rendimiento.

En lo que se refiere a la modificación del art. 51 del Estatuto de los Trabajadores, relativo al despido colectivo, el Anteproyecto, en su artículo 63, parte de que la extinción del contrato se puede acordar en el interior del concurso por el Juez


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mercantil. De aquí que se dé nueva redacción al núm. 10 del citado art. 51, para que se aplique, no a los supuestos de quiebra y análogos, sino a los de extinción por “decisión judicial no adoptada en un procedimiento concursal”, manteniéndose entonces la necesidad de las consultas y el deber de indemnizar.

Por lo demás, el artículo 63 del Anteproyecto confiere al Juez del concurso muy amplias facultades para decretar “la extinción, la suspensión y la modificación colectivas de los contratos de trabajo”, a solicitud de la administración del concurso, y “sin necesidad de seguir los trámites establecidos al efecto en la legislación laboral”. Se mantiene un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores, aunque sin precisar, en contraste con las mucho más detalladas previsiones del actual texto legislativo laboral sus términos ni los posibles efectos de las mismas, sino que en definitiva corresponde resolver al Juez del concurso lo conveniente. La extinción de los contratos da lugar a una indemnización en cuantía legal (veinte días de salario por año de servicio, art. 51 ET), que reciben el tratamiento de deudas de la masa. En cuanto a la modificación de condiciones del contrato, no da lugar a la facultad de rescisión indemnizada a favor del trabajador. En el art. 64 del Anteproyecto se regulan los efectos sobre los contratos del personal de alta dirección, en el sentido de reducir los derechos inherentes al estatuto actual de este tipo particular de empleados. El art. 65 del Anteproyecto de Ley concursal señala que la modificación de los convenios colectivos estatutarios “requerirá el acuerdo de los representantes legales de los trabajadores” y se limitará a “aquellas materias en las que sea admisible con arreglo a la legislación laboral”, lo que parece sugerir que no puede afectar a los mínimos de derecho necesario absoluto.

La norma de más alcance es claramente el art. 63, sobre la suerte de los contratos de trabajo existentes. Se contempla solamente las extinciones, suspensiones y modificaciones “colectivas”, cuando en ocasiones será aconsejable, si se busca una mínima prosecución de la actividad, medidas de esta clase, con fundamento objetivo o económico, pero de carácter individual. El precepto, por lo demás, podría compararse con otros que, en terreno similar, ofrece la legislación comparada occidental, en particular la moderna Insolvezodnung alemana (cfr. sus arts. 121 a 129, en los que además está previsto que se acuda al Juez social [Arbeitsgericht], para solventar las eventuales diferencias).

Es encomiable que las indemnizaciones inherentes a la extinción de los contratos se eleven a la condición de “deudas de la masa”, por tanto, de previo abono (que da lugar a su prededucción), aunque no está claro el rango de cada concepto que merece esa calificación.

Ahora bien, en caso de prosecución de la actividad de la empresa, no parece satisfactorio que el trabajador a quien trastorne gravemente una modificación (p. ej., traslado a una población lejana) no pueda rescindir el contrato con derecho a la indemnización reducida del Estatuto de los Trabajadores, en sus arts. 40 o 41, según el caso. No obstante, el tratamiento particular de los contratos de alta dirección tiene un cierto fundamento, dada la situación peculiar de este tipo de empleados.

La modificación de las condiciones prevista en el Convenio Colectivo contemplada por el art. 65, aunque no contempla, razonablemente, la suspensión de


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los efectos económicos del Convenio, parece que debería relacionarse fundamentalmente con la asunción voluntaria por los trabajadores de posibles sacrificios (cláusulas o convenios de salvamento o de emergencia), como hay sobrados antecedentes en la práctica, por la actitud generalmente responsable que viene apreciándose en estos casos por parte de los representantes de los trabajadores. Con todo, el precepto puede provocar serias dudas de interpretación.

Respecto de la previsión contenida en el art. 69, relativa a la facultad de la

administración judicial para enervar la acción de desahucio ejercitada contra el deudor y la rehabilitación del contrato de arrendamiento han de hacerse dos puntualizaciones. La primera que el mencionada artículo supone una implícita modificación del art. 8 de la LAU, y, la segunda, que el supuesto de rehabilitación del contrato de arrendamiento fue suprimido por la vigente Ley de Arrendamientos urbanos de 1994.

Uno de los aspectos más novedosos del texto en relación con la situación

plasmada en el Derecho vigente es la supresión del sistema de retroacción y del complejo régimen de impugnaciones de los actos celebrados por el deudor insolvente con anterioridad a la declaración de estar incurso en el mismo. A tales fines el capítulo que cierra el Título III, “De los efectos sobre los actos perjudiciales para la masa”, regula las “acciones de reintegración”.

Bajo esa rúbrica se recogen en el art. 70 las que se denominan “acciones rescisorias” contra los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, aunque no hubiere existido intención fraudulenta, cuyo ejercicio, según se especifica en el apartado 4 del precepto, no impide el de otras acciones de impugnación que procedan contra los actos del deudor.

Uno de los aspectos que debe abordarse es el referente a la corrección de la terminología empleada. En primer lugar el término “acciones de reintegración” tiene un significado más amplio que el que se le atribuye en el texto, en la medida que el tipo de acción que se regula en este pasaje es sólo una de las diferentes formas de traer a la masa activa los bienes del quebrado. Tampoco el empleo del término “acciones rescisorias” aquí responde al concepto recogido en el Código Civil (arts. 1290 y ss).

Al margen de lo anterior, ha de destacarse la simplificación que la regulación proyectada supone respecto de la situación actualmente existente, al consagrar con carácter general un tipo de acción revocatoria fundada en la existencia de perjuicio para la masa activa, lo que se acompaña de dos factores que inciden positivamente en la situación normativa existente: por una parte el señalamiento de un plazo de dos años al que se puede extender retroactivamente el ámbito objetivo de este tipo de acciones, frente a la incertidumbre que motiva la inexistencia de plazo en el sistema de retroacción aún vigente, y, por otra parte, el establecimiento de la regla general de que el perjuicio patrimonial ha de ser probado por quien ejercita la acción, con la excepción de ciertos supuestos en que aquel se presume iuris et de iure.


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IV.4.- EL INFORME DE LA ADMINISTRACIÓN JUDICIAL Y DE LA DETERMINACION DE LAS MASAS ACTIVA Y PASIVA DEL CONCURSO.

IV.4.1.- Observaciones generales.

Como advierte la Exposición de Motivos del Anteproyecto, entre las funciones esenciales de la administración judicial se encuentra la de redactar el informe de la administración al que habrán de unirse el inventario de la masa activa, la lista de acreedores y, en su caso, la evaluación de las propuestas de convenio presentadas.

El Anteproyecto establece reglas precisas para la elaboración del informe. El inventario contendrá la relación y el avalúo de los bienes y derechos que integran la masa activa. La lista de acreedores comprenderá una relación de los reconocidos y otra de los excluidos, así como una adicional, separada, de los que conforme a la Ley tienen la consideración de créditos contra Ia masa.

IV.4.2.- Observaciones al articulado. El Capítulo I (de la presentación del informe de la Administración Judicial)

comprende dos preceptos, los artículos 73 y 74, sobre presentación y estructura del informe. De conformidad con el artículo 73, el plazo para la presentación del informe de los administradores judiciales será de tres meses contados a partir de la fecha en que se produzca la aceptación. El referido plazo podrá ser prorrogado por el Juez por tiempo no superior a un mes, a solicitud de la administración, y si los administradores judiciales no presentasen el informe dentro del plazo, perderán el derecho a la remuneración fijada por el Juez y deberán devolver a la masa las cantidades percibidas.

La duración del plazo señalado para la elaboración del informe parece razonable que se redujera a un mes (cabe recordar que el art. 8 de la Ley de Suspensión de Pagos lo fija entre un mínimo de veinte días y un máximo de sesenta días), facultándose al Juez a que, excepcionalmente, pudiera ampliarse el plazo a tres meses.

En cuanto a la estructura del informe, según el artículo 74, el informe de la administración contendrá el análisis de los datos y circunstancias del deudor expresados en la memoria a que se refiere el número 2º del apartado 2 del artículo 5 del Anteproyecto, el estado de la contabilidad del deudor y, en su caso, un juicio sobre las cuentas, estados financieros, informes y memoria a que se refiere el apartado 3 del artículo 5 del Anteproyecto, y la memoria de las principales decisiones y actuaciones de la administración judicial.

Al informe se unirá el inventario de la masa activa, la lista de acreedores y, en su caso, el escrito de evaluación de las propuestas de convenio que se hubiesen


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presentado, y concluirá con la exposición motivada de los administradores judiciales acerca de la situación patrimonial del deudor y de cuantos datos y circunstancias pudieran ser relevantes para la ulterior tramitación del concurso.

El Capítulo II del Anteproyecto se refiere a la determinación de la masa activa, y se compone de dos secciones, la Sección 1ª, atinente a la composición de la masa, y la Sección 2ª, sobre el inventario de la masa activa.

La Sección 1ª comprende cinco artículos (arts. 75 a 80), relativos a la determinación de la masa.

El artículo 75 del Anteproyecto parte del principio de universalidad, previniendo que constituyen la masa activa del concurso los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor a la fecha de la declaración de concurso y los que se reintegren al mismo o adquiera hasta la conclusión del procedimiento. Se exceptúan aquellos bienes y derechos inembargables, y no formarán parte de la masa activa las cantidades correspondientes a retenciones tributarias y de seguridad social llevadas a cabo por el concursado en cumplimiento de una obligación legal.

Los titulares de créditos con privilegios sobre los buques y las aeronaves podrán separar estos bienes de la masa activa del concurso mediante el ejercicio de las acciones que tengan reconocidas en su legislación específica.

En cuanto a los bienes conyugales, en caso de concurso de persona casada, de conformidad con el artículo 76 del Anteproyecto, la masa activa comprenderá los bienes y derechos propios o privativos del concursado. Si el régimen económico del matrimonio fuese el de sociedad de gananciales o cualquier otro de comunidad de bienes, se incluirá además en la masa el derecho correspondiente al cónyuge concursado sobre el patrimonio común. La declaración del concurso determinará su disolución tramitándose pieza separada de conformidad con lo previsto en el artículo 541.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Aunque en la dicción "el derecho correspondiente al cónyuge concursado sobre el patrimonio común" pueden entenderse comprendidos todos los bienes y derechos sujetos a la responsabilidad del cumplimiento de las obligaciones contraídas por el concursado que sean de cargo de los bienes comunes o gananciales y, solidariamente, de sus privativos o propios, la redacción del precepto podría recoger especialmente esta previsión.

El Anteproyecto se refiere en su artículo 77 a las presunciones de donación y pacto de sobrevivencia entre los cónyuges.

El artículo 78 del Anteproyecto incluye en la masa activa, salvo prueba en contrario, los saldos acreedores de cuentas en las que el concursado figure como titular indistinto, criterio que supone una ruptura de las presunciones usuales en la práctica de las entidades de crédito y en la normativa fiscal, justificada por la fuerza atractiva del concurso.


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De conformidad con el artículo 79 del Anteproyecto, serán separados de la masa, y entregados por la administración judicial a sus legítimos titulares, los bienes de propiedad ajena que se encuentren en poder del concursado y sobre los cuales éste no tenga derecho de uso, garantía o retención, y las cantidades retenidas y repercutidas por el concursado en virtud de obligaciones tributarias o del sistema de seguridad social o cualesquiera otros públicos, previniendo el artículo 80 el régimen aplicable a aquellos bienes y derechos susceptibles de separación que hubieran sido enajenados por el deudor antes de la declaración de concurso de quien no puedan reivindicarse.

El Anteproyecto merece un juicio crítico favorable en la regulación del derecho de separación, al modificar el criterio del Código de Comercio. En efecto, el viejo Código de Comercio parte de una cláusula general sobre el derecho de separación (art. 908), para posteriormente recoger una lista de supuestos que considera comprendidos en la referida cláusula (art. 909). El Anteproyecto, por el contrario, suprime la lista de supuestos de separación, y a través de una cláusula general reconoce el derecho de separación de los bienes de propiedad ajena.

La Sección 2ª del Capítulo I en sus artículos 81 y 82, trata del inventario de la masa activa.

El artículo 81 dispone que la administración judicial elaborará un inventario que contendrá la relación y el avalúo de los bienes y derechos del deudor integrados en la masa activa a la fecha de cierre, que será el día anterior al de emisión de su informe. Al inventario se añadirá una relación de todos los litigios cuyo resultado pueda afectar a su contenido y otra comprensiva de cuantas acciones debieran promoverse, a juicio de la administración judicial, para la reintegración de la masa activa.

Para la elaboración del inventario, según el artículo 82, la administración judicial podrá proponer al Juez el nombramiento de expertos independientes a los efectos de la estimación de los valores de bienes y derechos o de la viabilidad de las acciones.

Debe llamarse la atención que el Anteproyecto no se pronuncia expresamente sobre el plazo de que dispone la administración judicial para la elaboración del inventario, lo que deberá solventarse en la forma oportuna.

El Capítulo III del Título IV del Anteproyecto tiene por objeto la determinación de la masa pasiva, y comprende cuatro secciones dedicadas a la composición de la masa pasiva (Sección 1ª), la comunicación y el reconocimiento de créditos (Sección 2ª), la clasificación de los créditos (Sección 3ª), y la lista de acreedores (Sección 4ª).

La Sección 1ª, se compone exclusivamente del artículo 83, relativo a los créditos concursales y créditos contra la masa.

El referido precepto incluye en la masa pasiva los créditos contra el deudor común que no tengan la consideración de créditos contra la masa y enumera posteriormente en doce apartados aquellos créditos que tienen la consideración de créditos contra la masa: los de costas y gastos judiciales ocasionados por la solicitud y la declaración de concurso, los de alimentos del deudor y de las personas respecto de


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las cuales tuviera el deber legal de prestarlos, los de trabajadores por la indemnización debida en caso de extinción de los contratos de trabajo acordada por el Juez del concurso, conforme a lo dispuesto en esta Ley, etc. En todo caso son créditos contra la masa aquéllos a los que la Ley atribuya expresamente tal consideración.

La Sección 2º (arts. 84 a 87) contiene una serie de normas sobre la comunicación y el reconocimiento de créditos.

En cuanto a la comunicación, el artículo 84 del Anteproyecto previene que dentro del plazo señalado en el número 5º del apartado 1 del artículo 20, los acreedores del concursado comunicarán a la administración judicial la existencia de sus créditos. El mismo precepto fija una serie de normas sobre la manera en que debe llevarse a cabo la referida comunicación.

Por lo que se refiere al reconocimiento, el Anteproyecto establece en los artículos 85 y 86 que corresponderá a la administración judicial determinar la inclusión o exclusión en la lista de acreedores de los créditos puestos de manifiesto en el procedimiento, y señala una serie de reglas para supuestos especiales de reconocimiento de los créditos sometidos a condición resolutoria, los créditos de derecho público de las Administraciones Públicas y sus Organismos Públicos recurridos en vía administrativa o jurisdiccional, los créditos sometidos a condición suspensiva y los litigiosos, los créditos que no puedan ser hechos efectivos contra el concursado sin la previa exclusión del patrimonio del deudor principal, y los créditos en los que el acreedor disfrute de fianza de tercero.

En todo caso, y a los solos efectos de la cuantificación del pasivo, el artículo 87 del Anteproyecto dispone que todos los créditos se computarán en dinero y se expresarán en moneda de curso legal, sin que ello suponga su conversión ni modificación.

La Sección 3ª del Capítulo III (arts. 88 a 92) trata de la clasificación de los créditos.

Según la Exposición de Motivos del Anteproyecto, la regulación de la clasificación de los créditos constituye una de las innovaciones más importantes introducidas por la norma, en cuanto reduce drásticamente los privilegios y preferencias a efectos del concurso, sin perjuicio de que puedan subsistir en ejecuciones singulares, por virtud de las tercerías de mejor derecho. Se considera que el principio de igualdad de tratamiento de los acreedores ha de constituir la regla general del concurso, y que sus excepciones han de ser muy contadas y siempre justificadas.

Las excepciones que la Ley admite, según la Exposición, son positivas o negativas, en relación con los créditos ordinarios. Las primeras se concretan en los privilegios, especiales o generales, por razón de las garantías de que gocen los créditos o de la causa o naturaleza de éstos. A los acreedores privilegiados, en principio, sólo afectará el convenio con su conformidad y, en caso de liquidación, se les pagará con prioridad respecto de los ordinarios. Pero esos privilegios se reducen


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en número e incluso se limitan en su cuantía algunos de los tradicionalmente reconocidos, como los tributarios sin privilegio especial y los de cuotas de la Seguridad Social. Por su parte, los salarios devengados con posterioridad a la declaración de concurso y los de indemnización por extinción del contrato de trabajo, acordada por el Juez del concurso, tendrán la consideración de créditos contra la masa y serán satisfechos con preferencia respecto de los créditos concursales; y los salariales correspondientes a los seis meses anteriores a la declaración gozarán de privilegio general. Se pretende así evitar que el concurso se consuma con el pago de los créditos laborales y públicos, y, sin desconocer el interés general de Ia satisfacción de éstos, conjugarlo con el de la masa pasiva en su conjunto, a la vez que se fomentan soluciones de convenio que estén apoyadas por los trabajadores y la Administración pública en la parte en que sus créditos no gozan de privilegio.

Las excepciones negativas, previene la Exposición, son las de los créditos subordinados, una nueva categoría que introduce la Ley para clasificar aquellos créditos que merecen quedar postergados tras los ordinarios, por razón de su tardía comunicación, por pacto contractual, por su carácter accesorio (intereses), por su naturaleza sancionadora (multas) o por la condición personal de sus titulares (personas especialmente relacionadas con el concursado o partes de mala fe en actos perjudiciales para el concurso). Los titulares de estos créditos carecen de derecho de voto en la Junta de acreedores y, en caso de liquidación, no podrán ser pagados hasta que hayan quedado íntegramente satisfechos los ordinarios. Sin duda alguna la regulación novedosa de los créditos subordinados a de ser valorada positivamente.

La subordinación por motivo de especiales relaciones personales con el concursado, concluye la Exposición, no sólo se basa en las de parentesco o de convivencia de hecho sino que, en caso de persona jurídica, se extiende a los socios con responsabilidad por las deudas sociales o con una participación significativa en el capital social, así como a los administradores de derecho o de hecho, a los liquidadores y a las sociedades del mismo Grupo. En todo caso, Ia clasificación afecta también a los cesionarios o adjudicatarios de créditos pertenecientes a personas especialmente relacionadas con el concursado si Ia adquisición se produce dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso.

Incidiendo en lo expresado en la Exposición de Motivos, desde un punto de vista general, sobre la base de las precisiones del derecho comparado y el progresivo acercamiento de las diversas legislaciones, especialmente en el ámbito de la Unión Europea, pueden señalarse dos cuestiones de singular importancia en materia de clasificación y prelación de créditos: la tendencia a la reducción de privilegios crediticios, y la progresiva limitación de las prerrogativas de los créditos de las Administraciones Públicas. Ambas cuestiones son acertadamente tratadas en el Anteproyecto, con las salvedades que seguidamente se harán.

Así, el artículo 88 del Anteproyecto clasifica los créditos incluidos en la lista de acreedores, a efectos del concurso, en privilegiados, ordinarios y subordinados. Los créditos privilegiados se clasifican, a su vez, en créditos con privilegio especial, si afectan a determinados bienes o derechos, y créditos con privilegio general, si afectan a la totalidad del patrimonio del deudor. No se admitirán en el concurso ningún privilegio o preferencia que no esté reconocido en la Ley.


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La no admisión en el concurso de privilegios no reconocida en la Ley, ha de

ponerse en colación con las disposiciones finales del Anteproyecto, que deja sin efecto diversas normas sobre prelación de créditos, con la finalidad de atraer la regulación exclusiva y completa al ámbito del procedimiento concursal, previsión que merece un juicio favorable

El artículo 89 del Anteproyecto atribuye privilegio especial a los siguientes créditos: 1º. Los créditos garantizados con hipoteca voluntaria o con prenda sin desplazamiento, sobre los bienes hipotecados o pignorados. 2º. Los garantizados con anticresis, sobre los frutos del inmueble gravado. 3º. Los refaccionarios, sobre los bienes refaccionados. 4º. Los nacidos de arrendamiento financiero o de compraventa con precio aplazado, en favor de los arrendadores o vendedores y, en su caso, de los financiadores, sobre los bienes arrendados o vendidos con reserva de dominio, con prohibición de disponer o con condición resolutoria en caso de falta de pago. 5º. Los créditos con garantía de valores representados mediante anotaciones en cuenta, sobre los valores gravados. 6º. Los créditos garantizados con prenda constituida en documento público, sobre los bienes o derechos pignorados que estén en posesión del acreedor o de un tercero.

Para que los créditos mencionados en los números 1º a 5º puedan ser clasificados con privilegio especial, el Anteproyecto exige que la garantía esté constituida con los requisitos y formalidades previstos en su legislación específica para su oponibilidad a terceros, salvo que se trate de hipoteca legal tácita. En la referida enumeración de los créditos con privilegio especial se pone de manifiesto como el Anteproyecto se ha sujetado a la normativa sustantiva, recogiendo de ésta los créditos asegurados con garantías privilegiadas sobre bienes El artículo 90 del Anteproyecto incluye entre los créditos con privilegio general: 1º. Los créditos por salarios, correspondientes a los seis meses anteriores a la declaración de concurso. 2º. Los créditos por trabajo personal no dependiente y los que correspondan al propio autor por la cesión de derechos de explotación de la obra literaria, artística, cinematográfica o científica, devengados durante los seis meses anteriores a la declaración de concurso. 3º. Los créditos por responsabilidad civil extracontractua l.


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4º. Los correspondientes a indemnizaciones por despido devengados en los seis meses anteriores a la declaración de concurso, hasta la cuantía correspondiente al mínimo legal, calculada sobre una base que no supere el triple del salario mínimo interprofesional. 5º. Los créditos tributarios y demás de Derecho público así como los créditos por cuotas de la Seguridad Social y demás conceptos de recaudación conjunta, que no gocen de privilegio especial, hasta el cincuenta por ciento del importe de la masa pasiva. 6º. Los créditos de que fuera titular el acreedor que hubiere solicitado la declaración de concurso y que no tuvieren el carácter de subordinados, hasta la cuarta parte de su importe. A la citada relación de los créditos con privilegio general previstos en el Anteproyecto deben hacerse las siguientes consideraciones:

En primer lugar, y respecto a los créditos en favor de los trabajadores, ha de tenerse en cuenta la compatibilidad del sistema establecido en el Anteproyecto con el Convenio 173 de la Organización Internacional del Trabajo aprobado el 23 junio 1992, ratificado por España en 28 abril 1995, publicado en el BOE de 21 junio 1995, y vigente desde el día 16 mayo 1996, cuyo artículo 8 establece que "la legislación nacional deberá atribuir a los créditos laborales un rango superior al de la mayoría de los demás créditos privilegiados, y en particular a los del Estado y de la Seguridad Social".

Asimismo no debe olvidarse que la protección de los trabajadores en caso de

insolvencia, incluida la que resulta de la tramitación de procedimientos, como el de concurso, tendentes a reembolsar colectivamente a los acreedores del empresario, está en el origen de medidas normativas de Derecho Comunitario, las cuales, además, se adoptan con el carácter de mínimos, ya que son plenamente compatibles con las disposiciones más favorables que pueden adoptar los Estados miembros (art. 9 Directiva 80/987 CEE, del Consejo, de 20 de octubre de 1980). Al propio tiempo, la protección de los derechos de los trabajadores y la determinación de privilegios salariales, desde el plano de la normativa comunitaria sobre procedimientos de insolvencia, son medidas que no son incompatibles con las libertades comunitarias de circulación de bienes y servicios y de competencia, sino que, antes al contario, pueden establecerse por el derecho de cada Estado (ap. 28 del preámbulo al Reglamento (CE) nº 1346/2000 del Consejo, de 29 de mayo de 2000, sobre procedimientos de insolvencia). La existencia del privilegio salarial y de la ejecución separada, junto con la subsistencia de la atribución de sus litigios a la jurisdicción laboral, se han vinculado tradicionalmente en nuestro ordenamiento a la garantía de los derechos de los trabajadores en caso de quiebra o suspensión de pagos de su empresario. De hecho, la normativa de otros países en el ámbito comunitario no excluye al juez de lo social por el hecho de que se tramite un procedimiento concursal. Tal es el caso de Francia (L. 1985 citada, art. 123 y ss, para salarios) o de Alemania (Ordenanza cit., art. 121 y ss., para despidos), que expresamente salvan la competencia del juez laboral.


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Por otro lado, la terminología utilizada en el artículo 90, al referirse a los

créditos laborales puede suscitar algunas dudas. Así, cuando se menciona "indemnizaciones por despido" (art. 90.4°) se cuestiona la posición que ocuparían los créditos derivados de compromisos asumidos a título de seguridad social complementaria, las indemnizaciones provenientes de la extinción del contrato de trabajo prevista en el art. 50 del Estatuto de los Trabajadores, o las posibilidades rescisorias contempladas por los arts. 40 y 41 del mismo Estatuto.

Además, cuando el Anteproyecto se refiere a los créditos derivado de “responsabilidad civil extracontractual”, se pueden plantear dudas respecto de la responsabilidad contraída por el empresario con motivo de un accidente de trabajo. En estos casos, si se acudió a la jurisdicción civil, probablemente cabría hablar de responsabilidad extracontactual del art. 1902 del Código civil (perfectamente comprendida en el núm. 3° del art. 90 del Anteproyecto), pero si se acudió a la jurisdicción laboral, la responsabilidad sería la contractual derivada de la relación de trabajo (no contemplada expresamente en el art. 90 del Anteproyecto concursal).

En cuanto al privilegio de los créditos públicos y, en particular, al privilegio de la Hacienda Pública y de la Tesorería General de la Seguridad Social, en la mayoría de los derechos europeos estos créditos han dejado de ser privilegiados. Esta solución tiene un doble fundamento. Por un lado, se trata de evitar los efectos negativos que la satisfacción de los créditos públicos puede tener para los acreedores ordinarios y, en definitiva, el potencial efecto que la insatisfacción crediticia genera en el mundo de las empresas; y, de otro, se reduce significativamente la discrecionalidad de la Administración pública en la solución de las crisis económicas, en la medida en que la renuncia al privilegio deja de ser condición necesaria para la viabilidad de la empresa insolvente.

Como quiera que el Anteproyecto no ha suprimido por completo los referidos privilegios, estableciendo un límite respecto del importe total de la masa pasiva, podría ser objeto de reconsideración.

En todo caso, la referencia a la masa debería ser a la activa, y no a la pasiva, y el porcentaje del privilegio podría reducirse para evitar su excesivo peso respecto del derecho de los demás acreedores. En cuanto a los créditos subordinados, el artículo 91 del Anteproyecto considera créditos subordinados: 1º. Los créditos que, habiendo sido comunicados tardíamente, sean incluidos por la administración judicial en la lista de acreedores o que, no habiendo sido comunicados oportunamente, sean incluidos en dicha lista por el Juez al resolver sobre la impugnación de ésta, salvo que se trate de créditos cuya existencia resultare de la documentación del deudor, constare de otro modo en el concurso o que para su determinación sea precisa la actuación inspectora de las Administraciones públicas, 2º. Los créditos que por pacto contractual tengan el carácter de subordinados respecto de todos los demás créditos contra el deudor.


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3º. Los créditos por intereses de cualquier clase, incluidos los moratorios, salvo los correspondientes a créditos hipotecarios y pignoraticios hasta donde alcance la respectiva garantía. 4º. Los créditos por multas y demás sanciones pecuniarias. 5º. Los créditos de que fuera titular alguna de las personas especialmente relacionadas con el deudor, salvo los salariales cuando el concursado sea persona natural. 6º. Los créditos que como consecuencia de rescisión concursal resulten a favor de quien en la sentencia haya sido declarado parte de mala fe en el acto impugnado. El artículo 91 del Anteproyecto se completa con el artículo 92 referido a las personas naturales o jurídicas especialmente relacionadas con el concursado.

Concluido el examen de la Sección 3ª, se observa la ausencia de una específica disposición normativa sobre los créditos ordinarios, entendiendo como tales todos los no incluidos en las categorías singularmente definidas, y la parte o porción de los clasificados como privilegiados, en lo que pudieran exceder del privilegio.

La Sección 4ª del Capítulo III del Anteproyecto, integrada por el artículo 93, se refiere a la lista de acreedores, y dispone que la lista de acreedores que se unirá al informe de la administración judicial comprenderá una relación de los incluidos y otra de los excluidos, ambas ordenadas alfabéticamente. La relación de los acreedores incluidos expresará una serie de circunstancias atinentes a la identificación de cada uno de los acreedores y sus créditos, y la relación de los acreedores excluidos la identidad de cada uno de ellos y los motivos de la exclusión. En relación separada, se detallarán y cuantificarán los créditos contra la masa devengados y pendientes de pago.

Finalmente, el Capítulo IV del Título IV del Anteproyecto trata de la publicidad e impugnación del informe de la Administración Judicial, y comprende los artículos 94 a 96.

Por lo que se refiere a la publicidad de informe, el artículo 94 dispone que la presentación al Juez del informe de la administración judicial y de la documentación complementaria se anunciará por medio de edictos que se publicarán en el "Boletín Oficial del Estado” y en el tablón de anuncios del Juzgado, haciendo saber a los interesados que quedan de manifiesto en la Secretarla del Juzgado, que podrán obtener copia a su costa y que dispondrán de un plazo de quince días para impugnar el inventario y la lista de acreedores.

Además de la referida publicidad, la administración judicial, simultáneamente a la presentación del informe, dirigirá comunicación personal, por cualquier medio que acredite su recibo, a cada uno de los interesados que hayan sido excluidos o que hayan sido incluidos por cuantía inferior o con calificación distinta a la pretendida,


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indicándoles esta circunstancia y señalándoles un plazo de quince días desde su recibo para que formulen las reclamaciones que tengan por conveniente. En todo caso, el Juez podrá acordar, de oficio o a instancia de interesado, cualquier publicidad complementarla que considere oportuna, en medios oficiales o privados.

En cuanto a la impugnación, los artículos 95 y 96 del Anteproyecto establecen que dentro del plazo de quince días a contar desde la inserción del anuncio en el "Boletín Oficial del Estado" o, en su caso, desde el recibo de la comunicación a que se refiere el apartado 2 del artículo 94, si se produjere con posterioridad, cualquier interesado podrá impugnar el inventario y la lista de acreedores, a través de los trámites del incidente concursal.

Quienes no impugnaren en tiempo y forma el inventario o la lista de acreedores no podrán plantear pretensiones de modificación del contenido de estos documentos, aunque si recurrir contra las modificaciones introducidas por el Juez al resolver otras impugnaciones.

Si el acreedor calificado en la lista de acreedores como especialmente relacionado con el deudor no impugnare en tiempo y forma esta calificación, el Juez del concurso, vencido el plazo de impugnación y sin más trámites, dictará auto declarando extinguidas las garantías de cualquier clase constituidas a favor de los créditos de que aquel fuera titular, ordenando, en su caso, la restitución posesoria y la cancelación de los asientos en los Registros correspondientes. IV.5.- LAS FASES DE CONVENIO O DE LIQUIDACION.

IV.5.1.- Consideraciones generales sobre el Convenio y la liquidación. El Título V regula en primer lugar los aspectos relativos a las fases del convenio a celebrar entre deudor y acreedores, y, asimismo, con carácter subsidiario, los mecanismos de liquidación del patrimonio del deudor.

La doctrina se ha encargado de poner de manifiesto reiteradamente la finalidad primaria de los procedimientos concursales, que no es otra que lograr la satisfacción de los acreedores legítimos en caso de insolvencia del deudor común. Para la consecución de tal finalidad la fórmula tradicionalmente propuesta era la de liquidar los bienes del deudor y repartir el líquido resultante de acuerdo con el principio general de paridad del tratamiento. La liquidación en el caso del concurso de acreedores no tenía, sin embargo, la misma repercusión para la sociedad que en el supuesto de quiebra, pues en este último caso la liquidación de los bienes del comerciante o empresario insolvente comportaba la eliminación o desaparición de la empresa.

Esta desaparición de la empresa quebrada era la consecuencia lógica de la demostración de su fa lta de aptitud para competir en el mercado, y como tal era


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perfectamente asumible en un Estado Liberal. Sin embargo, este planteamiento que unía conceptualmente la insolvencia patrimonial, la liquidación de los bienes del empresario y la eliminación de la empresa como unidad económica a través de la cual aquél operaba en el mercado, fue paulatinamente gozando de menor aceptación cada vez, a medida que se ponían de manifiesto los inconvenientes del sistema liberal. De ahí que la Ley de Suspensión de Pagos de 1922 se orientara, como ya había hecho antes el Código de Comercio de 1885 (Título I del Libro IV, en su redacción originaria), hacia la desvinculación entre el hecho de la insolvencia patrimonial y su efecto o consecuencia automática, que había sido, hasta entonces, la desaparición de la empresa. De esta manera las situaciones de insolvencia definitiva no quedaban radicalmente excluidas del procedimiento de suspensión de pagos, sino que, por el contrario, la Ley mencionada permitía tramitar situaciones de esa naturaleza a través de aquél, de modo que se pudiera alcanzar un convenio preventivo de la quiebra, evitando la eliminación de la empresa.

El planteamiento para acometer estas situaciones de crisis de la empresa ha seguido evolucionando desde entonces. En el momento actual la finalidad primaria de los procedimientos concursales ya no se logra con la liquidación prioritaria de los bienes del empresario deudor, pues ésta, en palabras de la doctrina más autorizada, “es sólo un recurso desesperado, pero no una solución”. La liquidación constituye, por tanto, una medida extrema a la que debe acudirse en defecto de otras soluciones más recomendables, y de la que debe hacerse uso con plena consciencia de que, por regla general, sólo permitirá satisfacer mínimamente las respectivas pretensiones de los acreedores.

Por ello, el objetivo básico a conseguir ahora en estas situaciones de crisis es el logro de un acuerdo, un convenio entre los acreedores y el deudor común que permita la subsistencia de la empresa como garantía de una efectiva satisfacción, preferentemente integral, de los intereses y derechos de los acreedores. Lógicamente, esta solución alternativa a la tradicional eliminación y liquidación de la empresa del deudor común sólo debe emplearse cuando aquélla cuente con perspectivas razonables de viabilidad, careciendo de sentido en caso contrario, pues únicamente de esta manera se conseguirá alcanzar la finalidad indicada, a la que muy gráficamente se refiere la doctrina con la expresión siguiente: “La insolvencia no elimina a la empresa; es la empresa la que se pretende que elimine a la insolvencia”.

En este sentido, cabe constatar cómo el interés del deudor empresario en la conservación de su empresa coincide, básicamente, con el de sus acreedores, e, incluso, con el general de la sociedad, pues al interés público le conviene el mantenimiento del tejido empresarial útil y la evitación de resultados de crisis insubsanables. A este respecto debe recordarse que ya antes del Código de Comercio de 1885, la Ley de 12 de noviembre de 1869 estableció un procedimiento especial de convenio con los acreedores de las compañías de ferrocarriles a fin de posibilitar la continuidad del servicio.

En la misma línea, y como confirmación de la preocupación de los poderes públicos por esta cuestión en el momento actual, podemos destacar que en la mayoría de los países éstos acuden frecuentemente a mecanismos de subvención para paliar estas situaciones de crisis de las empresas, llegando incluso a la estatalización total o


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parcial de las mismas para impedir su eliminación. Por otra parte, es importante precisar que esta voluntad política de los poderes públicos está en consonancia con la realidad de la vida diaria de nuestro tiempo, pues en la práctica es fácilmente constatable que cuando una empresa adquiere una determinada importancia económica y social su eliminación radical reviste cada vez mayor complejidad, lo que ha llevado a algunos autores a afirmar que “la gran empresa no quiebra”.

Ahora bien, cuando no sea razonablemente viable la conservación de la empresa la solución no pasará, lógicamente, por su mantenimiento a ultranza, sino por la desaparición de la misma dentro de la actividad liquidatoria del patrimonio del deudor. Esta será, además, la solución general en el caso del deudor civil. En tales supuestos, la satisfacción del derecho de los respectivos acreedores habrá de orientarse, siempre que ello sea posible, hacia la liquidación del activo y reparto del líquido resultante entre los acreedores.

En esa hipótesis, las operaciones de liquidación y reparto constituyen en núcleo principal del procedimiento liquidatorio, que en la mayoría de los casos se presenta lento y complejo, tanto más cuanto mayor haya sido y sea la importancia económica de la empresa o de la persona física deudora.

Es preciso tener en cuenta, además, que desde una perspectiva puramente estadística es fácilmente constatable que la finalidad primaria del procedimiento concursal, la satisfacción de los acreedores, raramente se cumple, siendo las cuotas de satisfacción realmente exigüas, principalmente por falta de masa, lo que realza todavía más la enorme importancia de establecer un sistema adecuado de liquidación del activo del deudor y de reintegración a los acreedores del líquido resultante.

IV.5.- 2.- Consideraciones particulares sobre la regulación del Convenio en el Anteproyecto.

El Anteproyecto configura el convenio como la solución normal del concurso. Constituye el Convenio una de las piezas fundamentales del Anteproyecto, en la medida en que intenta paliar la larga duración del procedimiento, tal como ha sido diseñado en el articulado. Se trata, simplemente, de superponer la tramitación del convenio a la denominada primera fase o fase común, destinada a la determinación y cuantificación del activo y del pasivo concursal.

La regulación de la “Fase de convenio” (Capítulo 1º) comienza con unas normas de carácter general, referidas, en primer lugar (Sección 1ª) a la resolución judicial que pone fin a las polémicas que en el curso del procedimiento pudieran haberse suscitado respecto del inventario y de la lista de acreedores.

A continuación, se detalla la regulación referente a la propuesta de convenio y a las adhesiones (Sección 2ª), analizando los requisitos formales de la mencionada propuesta y su contenido, el tratamiento prohibitivo (salvo excepciones) de las propuestas condicionadas, las propuestas con contenidos alternativos y las adhesiones a las propuestas de convenio.


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Del contenido de esta Sección interesa destacar la introducción de la que ha

sido denominada por la doctrina como “técnica de moralización”, consistente en limitar las propuestas de quita (no podrán exceder de la mitad del importe de cada uno de los créditos ordinarios) y de espera (de cinco años a partir de la firmeza de la resolución judicial que apruebe el convenio). La previsión del apartado II del art. 99.2 del Anteproyecto resulta, quizás, excesivamente restrictiva de la propia libertad de los interesados en la negociación de la propuesta de convenio, debiéndose disponer una mayor libertad en esta materia, disponiéndose, en cualquier caso, las necesarias excepciones fundadas en razones de orden público y protección de terceros.

Asimismo, merece mención específica las disposiciones que establecen que las propuestas de convenio deben presentarse siempre acompañadas de un plan de pagos, y que cuando para atender al cumplimiento se prevea contar con los recursos que genere la continuación (...) de la actividad (...) la propuesta deberá ir acompañada, además, de un plan de viabilidad, medidas que parecen razonables, aunque difíciles de llevar a la práctica si la propuesta de convenio procede de los acreedores. Debería prescindirse de la rigidez del Convenio, sin que ello suponga establecer un principio de libertad absoluta por los problemas que ello podría acarrear.

La Sección 3ª lleva por rúbrica De la propuesta anticipada de convenio, y bajo la misma se regula el plazo de presentación de dicha propuesta, los supuestos en que está prohibida, las condiciones de su admisión a trámite y su tramitación posterior, con referencia expresa al informe de la administración judicial, las adhesiones de acreedores, la aprobación judicial del convenio y el mantenimiento de las propuestas no aprobadas.

A este respecto se dispone que la propuesta anticipada de convenio se realice por el deudor desde la solicitud de concurso voluntario o desde la declaración de concurso necesario, y, en ambos casos, hasta la expiración del plazo de comunicación de créditos, siempre que él no hubiese pedido la liquidación y no se hallare afectado por alguna de las prohibiciones establecidas en el artículo 104.

Se prevén cinco causas de prohibición, incluyéndose en la última de ellas, a su vez, hasta cinco modalidades de actos cuya comisión daría lugar a la operatividad de aquélla. Parece claro que en el establecimiento de todas estas causas late la idea común de establecer un estandar mínimo de garantía de cumplimiento del convenio, o, si quiere, la definición y precisión de las circunstancias que permitieran presumir objetivamente que el deudor está dispuesto a asumir y en condiciones de cumplir los compromisos derivados de una propuesta anticipada de convenio.

Entre estas prohibiciones se encuentra la clásica penalización por incumplir el deber de solicitar la declaración de concurso, o la más peculiar de no figurar inscrito en el Registro Mercantil cuando se trate de persona o entidad de inscripción obligatoria, lo que ha merecido ya alguna crítica doctrinal por aplicar a la falta de inscripción determinada sanción que nada tiene que ver con la técnica registral.

Como es lógico, esta propuesta anticipada del convenio sólo alcanzará la deseada eficacia si se logra un acuerdo mínimo con los acreedores. Por eso, para su


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admisión a trámite deberá ir acompañada de adhesiones de acreedores ordinarios o privilegiados cuyos créditos superen la quinta parte del pasivo presentado por el deudor (artículo 105.1), y, luego, para que el juez lo apruebe, tendrá que disponer de adhesiones que alcancen la mayoría exigida por la Ley para la aprobación del convenio (artículo 108.1), es decir, cuando menos, la mitad del pasivo ordinario, computándose a estos efectos los acreedores privilegiados que voten a favor de la propuesta (artículo 123.3 y 4).

La previsión, contenida en el art. 108.2.II de que el Convenio debe ser

aprobado por sentencia, pudiera justificarse la aprobación mediante auto. Como ha quedado señalado el régimen de la propuesta anticipada de convenio

se contiene en la Sección 3ª del Capítulo correspondiente (arts. 103 a 109), entre la Sección que se ocupa del régimen general de la propuesta de Convenio (arts. 98 a 102) y las que tratan de la propuesta ordinaria y la Junta de acreedores (arts. 110 a 131). Pero ese régimen resulta insuficiente por cuanto que existen normas contenidas en otras Secciones que, ante las frecuentes lagunas que se aprecian en la regulación específica de la propuesta anticipada, necesariamente tiene que ser aplicadas, a pesar de que dichas normas se encuentran redactadas para la emisión del voto en la Junta de acreedores y no para la adhesión escrita –y también anticipada- de los acreedores (vid., por ejemplo, el art. 121). Y también es insuficiente porque no está prevista la posibilidad de impugnación del Convenio anticipado que haya sido aprobado por el Juez. Por supuesto, no puede aplicarse a esta modalidad el régimen de la oposición a la aprobación judicial del Convenio votado en Junta de acreedores (art. 127); pero el Anteproyecto debería contener alguna norma específica para el caso de que la propuesta anticipada hubiera recibido adhesiones decisivas de quienes no fueran titulares legítimos de los créditos o dichas adhesiones se hubieran obtenido mediante maniobras que afecten a la paridad de trato entre los acreedores ordinario (art. 127.1).

La Sección 4ª se refiere a la Apertura de la fase de convenio, que tendrá lugar mediante resolución judicial dictada dentro de los quince días siguientes a la finalización de la fase común del concurso, siempre que no se hubiere solicitado la liquidación por el concursado, ni se hubiere aprobado o mantenido una propuesta anticipada de convenio. En dicha Sección se regulan las características que debe reunir el auto de apertura, sus efectos, la presentación de la propuesta de convenio, su admisión a trámite y su posterior tramitación, permitiéndose adhesiones de acreedores a la propuesta de convenio con los requisitos y forma establecidos en la ley.

En la Sección 5ª, De la Junta de acreedores, se regulan los aspectos relativos a su constitución, con específica referencia al derecho de asistencia a la Junta de los acreedores incluidos en el texto definitivo de la lista y al deber de asistencia a aquélla de los miembros de la administración judicial y del concursado. Se detallan también las normas que deben regir la formación de la lista de asistentes a la Junta, el derecho de información de los acreedores asistentes (personalmente o debidamente representados), la deliberación y votación en las sesiones, distinguiendo el régimen de los acreedores sin derecho a voto (titulares de créditos nacidos con posterioridad a la declaración de concurso) de los acreedores privilegiados. Asimismo, se regulan con


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carácter general las mayorías necesarias para la aceptación de propuestas de convenio y se establecen reglas especiales para casos concretos de particular importancia (como las propuestas de convenio que atribuyan trato singular a determinados acreedores o grupos de acreedores en virtud de sus características, o aquellas otras propuestas que comporten nuevas obligaciones a cargo de uno o varios acreedores sin la previa conformidad de éstos). Finalmente, se hace mención del contenido del acta de la Junta que deberá ser leída y firmada por el Secretario antes de que el Presidente levante la sesión.

La Sección 6ª, De la aprobación judicial del convenio aceptado por la Junta, establece la sumisión inmediata del convenio aceptado en la Junta a la aprobación judicial, regulando los motivos en que pudiera fundarse una posible oposición a dicha aprobación por parte del concursado, de los acreedores no asistentes que hubieran sido privados ilegítimamente del voto, de los acreedores que hubieran votado en contra de la propuesta de convenio aceptada mayoritariamente, de la administración judicial y de los acreedores anteriormente mencionados que, individualmente o agrupados, titulen al menos el cinco por ciento de los créditos ordinarios.

Se prevé igualmente cuál ha de ser el cauce para las impugnaciones mencionadas, así como la resolución judicial que debe adoptarse en defecto de oposición, y cuándo debe rechazarse de oficio el convenio aceptado por la Junta haya sido o no formulada oposición, así como la publicidad que debe acordarse respecto de la sentencia que aprobare el convenio.

En la Sección 7ª, De la eficacia del convenio, se detallan los aspectos relativos al comienzo y alcance de dicha eficacia, cuál debe ser su extensión subjetiva y dónde deben situarse los límites subjetivos de la efectividad del convenio, estableciéndose asimismo de manera expresa las consecuencias novatorias del convenio respecto de los créditos de los acreedores privilegiados que hubiesen votado a favor del mismo, y, en su caso, la de los acreedores ordinarios y subordinados en la parte en que resulten afectados por el contenido del convenio.

La Sección 8ª está dedicada a la regulación del cumplimiento del convenio. En ella se establece la posibilidad de que el convenio limite o prohiba al deudor el ejercicio de las facultades de administración y disposición, así como las consecuencias del incumplimiento de dichas restricciones (que se considera incumplimiento del convenio), la publicidad de dichas medidas, y la obligación de información sobre el cumplimiento de las mismas que pesa sobre el deudor. Este, además, está obligado a comunicar al juez el íntegro cumplimiento del convenio, a fin de que el juez, si así lo estima, lo declare mediante auto, pudiendo oponerse a ello los acreedores en el plazo de caducidad de dos meses contados desde el auto indicado, tramitándose dicha oposición por el cauce incidental y siendo susceptible de recurso de apelación la sentencia que ponga fin al incidente. En cualquier caso, una vez alcance firmeza la resolución que declare el cumplimiento, el juez dictará auto de conclusión del concurso, al que dará la publicidad prevista en los artículos 22 y 23 de la Ley.

Se aprecia la omisión de las consecuencias a que deba dar lugar el incumplimiento del convenio, a cuyo respecto este Consejo estima que se mantiene,


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pues, la situación de la LSP, puesto que la previsión de que la declaración del incumplimiento deberá tramitarse por el incidente concursal, situación que, al margen de resultar escasamente operativa, no parece satisfactoria. Toda vez que se prevé la aprobación del convenido por sentencia, sin perjuicio de la observación realizada a este respecto, parece lógico que la consecuencia debería ser la eficacia ejecutiva de la sentencia o, en su caso, como se propone por este Consejo, del auto aprobatorio del convenio, derivándose de dicha ejecutividad las necesarias consecuencia, sin perjuicio de la salvaguarda de los intereses legítimos que pudieran verse afectados por el carácter ejecutivo del convenio.

IV.5.3.- Consideraciones particulares sobre la fase de liquidación.

El Capítulo 2º del Título V está dedicado a la fase de liquidación, que se simplifica mucho. Dentro de él, la Sección 1ª lleva por rúbrica De la apertura de la fase de liquidación, que prevé y regula la posibilidad de que dicha apertura sea solicitada en los supuestos que contempla por el deudor, por los acreedores o, incluso, que sea decretada de oficio por el juez (en supuestos que tienen en común la frustración del convenio), disponiéndose la oportuna publicidad en cualquiera de los casos mencionados.

Conviene destacar que la solicitud de liquidación por los acreedores obliga a que se <<acredite la existencia de algunos hechos que pueden fundamentar una declaración de concurso>> (art. 141.4), cuestión que ya se probó en el contradictorio que dio lugar a la declaración del concurso necesario, por lo que, en principio, no parece muy lógica la inclusión de esta previsión, cuando, además, a estas alturas del procedimiento se conoce la situación económica del deudor.

La Sección 2ª se refiere a los efectos de la liquidación, distinguiendo los que se producen sobre el concursado y sobre los créditos concursales, estableciendo, en cuanto a la normativa aplicable a la fase de liquidación, una remisión general a las normas contenidas en el Título III en tanto no se opongan a las del presente Capítulo.

En la Sección 3ª se detallan las operaciones de liquidación, con mención específica al plan de liquidación, esto es, al plan de realización de los bienes y derechos integrados en la masa activa que debe presentar al juez la administración judicial para su aprobación, y con respecto al cual pueden formular observaciones o propuestas de modificación el deudor y los acreedore concursales. Asimismo, se establecen las reglas supletorias a las que se acomodará la liquidación en ausencia de plan de liquidación aprobado judicialmente y en lo no previsto en él.

Particular mención dentro de esta Sección merece la regulación de la enajenación de los bienes y derechos sobre cuya titularidad esté promovida cuestión litigiosa, la prohibición de que los administradores judiciales puedan adquirir bienes y derechos de la masa activa, la obligación que pesa sobre dichos administradores de informar periódicamente –cada tres meses- sobre el estado de las operaciones y la separación de los mismos por prolongación indebida de su función por el transcurso


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de un año desde la apertura de la fase de liquidación sin que ésta hubiere finalizado cuando no existiere causa que justifique la dilación, previsión que ha de reputarse útil y beneficiosa en cuanto estimula la rapidez en la ejecución de la liquidación.

La Sección 4ª, Del pago a los acreedores, establece el orden de prioridad con que debe procederse al reintegro de los acreedores en función de las clases de créditos de que se trate, disponiendo que antes del pago de los créditos concursales han de satisfacerse los créditos contra la masa, para después, una vez deducidos de ésta a tal fin los bienes y derechos necesarios, que no estén afectos al pago de créditos con privilegio especial, hacer frente al pago de éstos, a los créditos con privilegio general, a los créditos ordinarios, y, por último, a los créditos subordinados.

Se prevé, además, el tratamiento que ha de darse a otros supuestos específicos, tales como los de pagos realizados antes de su vencimiento, pagos parciales realizados por un fiador o avalista o por un deudor solidario, pago de crédito reconocido en dos o más concursos de deudores solidarios, y pago efectuado en virtud del cumplimiento parcial de un convenio.

IV.6.- LA CALIFICACION DEL CONCURSO.

IV.6.1.- Consideraciones generales sobre la calificación del concurso.

Señala la Exposición de Motivos que “uno de los principios básicos inspiradores de la reforma concursal es la desaparición del carácter represivo del procedimiento, que se manifiesta, sobre todo, en la nueva regulación de la calificación del concurso, cuyos efectos, en congruencia con lo dispuesto en el código penal de 1995, se limitan a la esfera de lo civil y no constituyen condición de prejudicialidad para la persecución de las conductas que pudieran ser constitutivas de delitos.

Para llevar a sus últimas consecuencias la neta separación de ilícitos civiles y penales en esta materia, se hace preciso suprimir el delito de insolvencia causada o agravada dolosamente, que todavía recoge ese Código, aunque se mantienen aquellos otros que, dentro de las insolvencias punibles, pueden considerarse delitos comunes contra el patrimonio, como el alzamiento de bienes y los que sancionan conductas especialmente graves del deudor dentro del procedimiento concursal.

Se ha considerado conveniente conservar sin modificación los artículos 259 y 261, en los que, junto al concurso, se contemplan los supuestos de quiebra y suspensión de pagos, porque, dadas las especialidades del efecto retroactivo de las leyes penales, la supresión de tales menciones liberaría en el futuro de responsabilidad a quienes hubieran incurrido en estos delitos en relación con aquellos procedimientos.

Todo ello, naturalmente, con independencia de que las conductas del concursado punibles en el orden penal puedan sancionarse dentro del amplio abanico de delitos económicos y societarios que nuestro Código Penal contempla, sin que por


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ello se entorpezcan ni se condicionen indebidamente la tramitación y la solución del concurso”.

IV.6.2.- Análisis de las previsiones del Anteproyecto sobre la calificación del concurso.

El Título VI se divide en dos Capítulos. En el Capítulo 1º, se contienen las Disposiciones Generales atinentes a los supuestos en que procede la formación de esta Sección, así como a los motivos que determinan la calificación del concurso como culpable, estableciéndose una serie de presunciones iuris tantum de dolo o culpa grave y definiéndose el concepto de “cómplices” del concursado culpable.

Por su parte, en el Capítulo 2º, De la Sección de Calificación, se incluyen las normas relativas a la formación y tramitación de dicha Sección, previniéndose dicha formación mediante auto judicial y regulándose la personación de interesados, el informe de la administración judicial y dictamen del Ministerio Fiscal, cuyo sentido determinará la resolución judicial de archivo –si el concurso se calificare de fortuito- o, en otro caso, de continuación del procedimiento al concursado y demás personas señaladas en el artículo 169 a efectos de que puedan formular oposición, finalizando el procedimiento mediante sentencia de calificación que declarará el concurso como fortuito o como culpable y que contendrá, además, en este último caso, los pronunciamientos previstos previstos en el artículo 171. El artículo 172 establece, por su parte, las consecuencias que se derivan de la declaración de inhabilitación para el concursado persona física o jurídica –nombramiento de curador o sustitución de los administradores y liquidadores afectados, respectivamente-.

Finalmente, la Sección 2ª dedica los artículos 173 y 174 a la calificación en caso de intervención administrativa, regulando la formación de dicha Sección y las especialidades de su tramitación.

En relación a este Título VI, sin perjuicio de lo que ya se señalo en el Informe al art. 3 del Anteproyecto de Ley Orgánica para la reforma concursal, cabe recordar que, pese a la afirmación de la Exposición de Motivos en el sentido de que una de las materias en que la reforma ha sido más profunda es la de la calificación del concurso, y aunque haya novedades de interés en relación con las clases de concurso, la calificación y el tratamiento de la complicidad, el paso más importante en esta materia ya lo había dado el Código Penal de 1995, que dedicó los artículos 257 a 261 a regular las “insolvencias punibles”, culminando así un largo proceso.

El Código Penal de 1995 concordaba, en gran medida, con una interpretación doctrinal y jurisprudencial que propugnaba que la calificación de la quiebra constituía condición de prejudicialidad para la persecución de los delitos cometidos en relación con la quiebra, sin que tal calificación realizada por el juez de la quiebra vinculase al juez que conocía del ilícito penal. Esta interpretación es la que sirvió de base al art. 260.4 del Código Penal para decir que “en ningún caso, la calificación de la insolvencia en el proceso civil vincula a la jurisdicción penal”, limitando absolutamente sus efectos a la esfera civil.


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En definitiva, ahora se incorpora al Anteproyecto (artículo 162.2) esa idea de

separación radical de jurisdicciones, si bien de manera peculiar, pues el artículo 3 del Anteproyecto de Ley Orgánica para la Reforma Concursal deroga en su totalidad el mencionado artículo 260, porque no sólo se quiere separar lo civil y lo penal, sino que también se quiere “la desaparición del carácter represivo del procedimiento”. Esto se traduce en la supresión del delito de causación o agravación dolosa de “la situación de crisis económica o la insolvencia (...) por el deudor o por personas que actúe en su nombre”.

Es preciso poner de manifiesto que este planteamiento ya ha sido puesto en cuestión por la doctrina, de la misma manera que lo ha sido el hecho de que, asumida tal orientación, no se hayan derogado los artículos 259 y 261, en los que se manifiesta el mismo “carácter represivo del procedimiento”, habiéndose calificado de confusa la explicación que se da a esta medida en la Exposición de Motivos. En ésta se afirma que “dadas las especialidades del efecto retroactivo de las leyes penales, la supresión de tales menciones liberaría en el futuro de responsabilidades a quienes hubieren incurrido en estos delitos en relación con aquellos procedimientos”. Esta explicación no parece suficiente para justificar la pervivencia de tales preceptos, pues resulta socialmente incongruente y dificilmente justificable abogar por la desaparición del carácter represivo del procedimiento y, a la vez, mantener ese carácter represivo para idénticas conductas ocurridas con anterioridad.

IV.7.- LA CONCLUSIÓN Y REAPERTURA DEL CONCURSO.

El Anteproyecto se refiere a la conclusión del concurso y el archivo de las actuaciones en dos tipos de situaciones diferentes. La primera de ellas se produce como consecuencia de la firmeza de alguna de las resoluciones que impiden la continuación del concurso, como son la revocación del auto de declaración de concurso o la declaración de cumplimiento del convenio, mientras que en otros casos se trata de poner fin al procedimiento porque se hayan satisfecho los créditos y obligaciones del deudor, por renuncia o transacción con todos los acreedores o por inexistencia de bienes con los que satisfacer a los acreedores. Según el artículo 175 del Anteproyecto en todos estos supuestos procede la conclusión del concurso, si bien en los tres últimos supuestos es necesaria una previa tramitación y una resolución expresa.

Pues bien, parece que mejoraría la técnica del precepto si se distingue entre unos y otros casos. Cuando la conclusión deriva directamente de una previa resolución, bastaría con señalar que se trata de un efecto de ésta, por lo que no es necesario un proveído ulterior, salvo los que requiera su ejecución. Por el contrario, si se trata de dejar sin efecto la declaración de concurso, en los tres supuestos que enumera la norma, entonces ha de acordarse mediante una nueva y expresa resolución, en forma de auto, previo informe de la administración judicial y audiencia de los acreedores, a los que se pondrá de manifiesto el infome a estos fines.

El Anteproyecto dispone igualmente que, de formularse oposición durante el trámite de audiencia, se le dará el trámite del incidente concursal. Ahora bien, como


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más adelante se tendrá ocasión de razonar, se trata de un procedimiento sumamente formalizado, que se inicia por demanda incidental y se sujeta a las prescripciones del juicio ordinario en distintos aspectos (arts. 191 y ss. del Anteproyecto). La norma no aclara si dicha oposición simplemente bloquea la conclusión del concurso, si ha de dársele el valor de demanda incidental, si ha de presentarse precisamente en tal forma. Ha de precisarse, por tanto, el trámite a seguir. Sin embargo, parece que no existe razón para iniciar un nuevo procedimiento, aunque sea de carácter incidental, que puede dilatar por un tiempo apreciable la resolución a dictar. Por el contrario, en la línea que más adelante se sugiere para la generalidad del procedimiento, de formularse oposición, en un plazo más breve quizá que el indicado en el Anteproyecto, que podría reducirse a diez días, el Juez habría de convocar a una audiencia a todas las partes personadas, así como a la administración judicial, en cuya convocatoria se advertiría a aquéllas de su derecho a concurrir provistas de las pruebas necesarias (dado el limitado objeto y alcance que normalmente ha de tener en este caso) o bien podrían solicitar anticipadamente diligencias preparatorias para su práctica, todo ello a fin de dictar seguidamente la resolución que procediera. De este modo, esta última resolución puede adoptar siempre la forma de auto, contra el cual, por su carácter definitivo, podría seguidamente interponerse recurso de apelación, sin necesidad por tanto de forzar la figura a través de la referencia a la sentencia incidental. No parece tampoco que una decisión como la de conclusión del concurso, que pone fin al procedimiento, pueda estar excluida de todo recurso, como indica el número 1 del art. 176 del Anteproyecto, aunque ello sea cuando no se ha formulado previamente oposición, que es cuando adopta la forma de auto en el sistema del Anteproyecto, puesto que caben muy diversas hipótesis al respecto (defectos de emplazamiento o citación, contenido de la propia resolución, nuevas circunstancias o simplemente inactividad de la parte, que no necesariamente ha de cerrar en este caso la vía de recurso por ser una carga quizá desproporcionada). Por su parte, la oposición a las cuentas de la administración judicial, que han de acompañar al informe de ésta (art. 180), puede sujetarse sin más a la fórmula general de la oposición a la conclusión del concurso, en la forma expuesta, sin necesidad de la prolija referencia contenida en el mismo precepto antes citado.

La redacción del artículo 178, relativo a la reapertura del concurso, manteniendo su sentido y finalidad, podría mejorarse. El precepto sugiere que si dentro de los cinco años anteriores se ha concluido un concurso de persona natural por inexistencia de bienes y derechos no se podrá efectuar nueva declaración de concurso sino que habrá de procederse a la reapertura del anterior, a cuyo efecto se acordará la incorporación al procedimiento en curso de lo actuado en el anterior. Ahora bien, la nueva solicitud puede haber sido dirigida a otro Juzgado distinto, por lo que habría que indicar que esta nueva solicitud debe dar lugar, bien a la inhibición a favor del anterior Juzgado, que le dará el tratamiento procesal de una solicitud de reapertura, bien a la reapertura del proceso anterior. Si el hecho fuese conocido con posterioridad a la iniciación del procedimiento, en tal caso se producirían análogos efectos, en una y otra hipótesis. En cuanto al número 2 del precepto, también podría mejorarse la redacción, mediante una fórmula como la siguiente: “La declaración de reapertura del concurso corresponderá al mismo Juez que conoció de éste en su día y se tramitará en el mismo procedimiento, si bien limitado a la fase de liquidación...”


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IV.7.- LAS NORMAS PROCESALES GENERALES Y DEL

SISTEMA DE RECURSOS.

Las particularidades del procedimiento concursal requieren que sea configurado como un procedimiento de ejecución especial, ajustado a las exigencias de agilidad, capacidad y margen de gestión patrimonial, proximidad e inmediación del Juez, que se acomode tanto a las finalidades esenciales del procedimiento, como a las necesidades que resultan prioritarias a lo largo de cada una de las fases de la tramitación. De ello debería resultar un procedimiento de ejecución especial, lo más simplificado posible, en el que la tramitación escrita se reduzca a lo esencial, como puede ser la documentación de los créditos y las determinaciones contables propias de un proceso de esta naturaleza, pero sin que el procedimiento, por su formalización excesiva, prolongue innecesariamente el concurso, contribuyendo a incrementar sus costes y a disminuir no solamente las posibilidades de recuperación de la empresa, cuando ésta sea posible, sino también, a través del crecimiento de las deudas de la masa, las posibilidades de resarcimiento de los deudores para el caso de liquidación. El predominio de la oralidad y la concentración, por su parte, no merman necesariamente las posibilidades de defensa, sino que, al contrario, aseguran en mayor medida que llegue al juzgador el conocimiento directo de la materia y de las alegaciones hechas por las partes, siempre que se aseguren adecuadamente las posibilidades de aporte documental y pericial, especialmente contable, que son esenciales en procesos de esta índole.

Las disposiciones generales relativas al procedimiento que contiene el Anteproyecto se basan en la existencia de una serie de normas básicas, complementadas con remisiones específicas a determinadas regulaciones propias del juicio ordinario en la Ley de Enjuiciamiento Civil, que es asimismo Derecho Procesal supletorio (art. 181). Sin embargo, no habría obstáculo para una regulación más completa y autosuficiente, eso sí, clara y concisa, pero adecuada a las finalidades del procedimiento, en la que se reduzcan al mínimo imprescindible las remisiones a los procesos ordinarios de la Ley de Enjuiciamiento Civil, operando en lo demás la cláusula de supletoriedad de ésta última norma. Cuando un determinado trámite, como la justificación o reconocimiento de créditos, y en general la insinuación en la masa, así lo requiera, el trámite debe formalizarse por escrito, pero debe evitarse la posibilidad de incidentes y trámites excesivamente formalizados que faciliten la génesis de dilaciones y demoras innecesarias, como acertadamente sugería ya la Ley de 16 de julio de 1922, de Suspensión de Pagos, en su artículo 9. De hecho la remisión al proceso ordinario que hace el Anteproyecto (arts. 194, y por remisión adicional a éste, los arts. 71.3, 85.1, 95.4 y 175.5) no puede entenderse sino perturbadora. La propia Ley de Enjuiciamiento Civil, en las normas sobre procesos especiales relativos a la división judicial de patrimonios (art. 787.5 y 809.2 LEC) se remite en situación análoga al juicio verbal (arts. 437 y ss.).

Convendría por otra parte regular la eficacia de los pronunciamientos recaídos en el procedimiento sobre reconocimiento de créditos y, en general, en el incidente concursal, precisando si tienen eficacia de cosa juzgada, o por el contrario pueden reproducirse en el proceso declarativo que corresponda (como hace en la actualidad


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el art. 12 párrafo segundo de la Ley de Suspensión de Pagos). La primera solución se acomoda mejor a la concentración en el juez del concurso, como juez universal, de todas las cuestiones patrimoniales relacionadas con el mismo (en especial si se opta, finalmente, por atribuir al juez mercantil cuestiones normalmente atribuidas a otros órganos y órdenes jurisdiccionales), pero obligaría a formalizar los trámites y a reforzar el régimen de recursos. La segunda, por el contrario, permite una mayor sumariedad y agilidad del trámite concursal, limitando los efectos del pronunciamiento al acceso al concurso, pero sin perjudicar directamente y de modo irreversible a la existencia del crédito o del interés subyacente a la impugnación, aunque sí a su eficacia, al quedar el mismo fuera del concurso y también, por tanto, en muchos casos al menos, de la posibilidad efectiva de su satisfacción.

Otras cuestiones de detalle serían la mejora de la redacción del art. 187.2 del Anteproyecto, sobre la actuación del juez del concurso fuera de su demarcación, modificando la rúbrica del precepto, más descriptiva que técnica, y acomodando mejor su texto a las disposiciones del artículo 129 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los arts. 268 y 269 LOPJ, junto con la remisión expresa al precepto, de modo que si estos preceptos fueran modificados en el futuro, se facilitara a su vez la aplicación del precepto de la ley especial, sin entender innecesariamente generado un régimen especial.

En el procedimiento abreviado (al que se le dedica un única artículo), por otra

parte, cabe señalar que la cifra máxima señalada (300.000 Eu.) no es excesiva y podría incrementarse, dado el significativo abaratamiento que puede suponer el procedimiento, a la vez que interesa prever un procedimiento de revisión automático o cuando menos efectivo de dicha cuantía, a fin de que el transcurso del tiempo no haga ineficaz su aplicación. Por otra parte, en cuanto a la reducción de los plazos a la mitad en el procedimiento abreviado hay que tener en cuenta los plazos que el Anteproyecto establece en un número impar de días. Así, en materia de provisión sobre la solicitud de concurso que no sea voluntario, se emplaza al deudor para que comparezca en el plazo de cinco días (art. 14) y, una vez celebrada la comparecencia, el Juez dispone de tres días para dictar auto declarando el concurso o desestimando la solicitud (art. 19). Así también, en materia de convenio, la revocación de las adhesiones de los acreedores a una propuesta de convenio anticipado sólo pueden realizarse, cuando concurra determinada circunstancia, dentro de los cinco días siguientes a la puesta de manifiesto de la lista de acreedores en la Secretaría del Juzgado (art. 107.2); el mantenimiento por el deudor de la propuesta originariamente fracasada tiene que realizarse en el plazo de tres días a contar del correspondiente requerimiento judicial (art. 109.1); y la propuesta ordinaria de convenio debe ser admitida a trámite dentro de los cinco días siguientes a la fecha en que hubiera sido presentada (art. 113.1).Y, en relación con el incidente concursal - por citar otro de los muchos ejemplos posibles -, se establece que las decisiones adoptadas por el Juez en materia de efectos suspensivos de los recursos de apelación pueden ser impugnadas por las partes ante la Audiencia Provincial en el escrito en el que comparezcan, concediendo en ese caso la Sala un plazo de cinco días para impugnar la pretensión deducida por el apelante, debiendo resolver dentro de los cinco días siguientes (art. 198). Si se desea mantener un régimen jurídico especial para los “pequeños concursos”, resulta imprescindible no sólo modificar sustancialmente el texto del artículo que se ocupa de esta especialidad, sino también revisar el texto articulado para evitar aquellos números impares en los


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plazos procesales (suprimiendo, en todo caso, el número tercero del apartado segundo del artículo 26).

La previsión del incidente concursal, contenida en los arts. 191 y ss. del

Anteproyecto (“... pieza básica en este sistema procesal de la nueva Ley ...”, según reza su Exposición de Motivos), mereciendo un juicio positivo en cuanto a la idea que lo inspira (evitar continuas paralizaciones del procedimiento principal), parece más acertado que se encauzara procedimentalmente por la vía del juicio verbal de la L.E.Cv., en lugar del juicio ordinario.

Especial atención ha de merecer las dificultades que plantear la tramitación por el incidente concursal, habida cuenta de que no tiene señalada en el Anteproyecto una tramitación diferente lo relativo a los procedimientos declarativos laborales en los que sea parte el concursado. Las acciones laborales están sujetas a plazos de caducidad o de prescripción sumamente reducidos respecto de los civiles. Los procedimientos laborales se caracterizan por su sumariedad y perentoriedad, con modalidades procesales que atienden específicas necesidades, que van desde un despido o una sanción hasta un procedimiento de conflicto colectivo, de impugnación de convenio, de tutela de derechos fundamentales, de movilidad geográfica, de disfrute de vacaciones, de acceso a las medidas destinadas a compatibilizar la vida familiar y laboral...., muchas de las cuales son, a su vez, urgentes o de tramitación prioritaria. El régimen de recursos comprende unas modalidades también peculiares (recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia, unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo). En estas condiciones, resulta imposible pensar en que el Juez del concurso abandone durante el tiempo necesario, que puede ser más del razonable, su especializada función jurisdiccional sobre el concurso, en aplicación de la normativa mercantil, para pasar a resolver las más dispares cuestiones de interpretación de normas convencionales, estatales o autonómicas en materia laboral, en otros tantos conflictos individuales o colectivos de la empresa con sus trabajadores. El Juez del concurso, en efecto, aplicaría el procedimiento del llamado “incidente concursal” (art. 191 del Anteproyecto de Ley Concursal), que debe suponerse excluyente de las disposiciones de la Ley de Procedimiento Laboral, o bien cabría entender supletoriamente aplicables aquellas prevenciones de ésta última que resulten imprescindibles para una adecuada tramitación del incidente (requisitos y menciones especiales de la demanda, emplazamiento de entidades o de terceros, intervención procesal de los sindicatos), extremos sobre los que guarda silencio el Anteproyecto. Cabría, al menos en hipótesis, que el Juez estimara impertinente la cuestión o carente de entidad la demanda presentada por vía incidental (art. 193 del Anteproyecto), situación que es impensable en el procedimiento laboral y respecto de acciones sustantivas de esta naturaleza laboral (piénsese en un despido o en una demanda de conflicto o de tutela de derechos fundamentales), ya que la legislación procesal laboral contempla únicamente la inadmisión preliminar de la demanda por muy diferentes motivos. La Sentencia que se dicte, con imposición de costas según el principio de vencimiento objetivo, no es susceptible de recurso (art. 197 del Anteproyecto), aunque la cuestión puede plantearse de nuevo al recurrir el convenio, es decir, la apertura del posible recurso queda supeditada a una condición de cumplimiento incierto y que se puede demorar indefinidamente en el tiempo. La práctica totalidad de las cuestiones litigiosas que puede suscitar el colectivo de trabajadores de la entidad sujeta a concurso, que a su vez tienen casi siempre


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trascendencia económica, no pueden esperar a semejante eventualidad, por lo que esta previsión no se ajusta a las exigencias constitucionales. A su vez el recurso de apelación sería conocido, en su caso, por la Audiencia Provincial, generándose eventualmente una doctrina laboral peculiar, en el ámbito jurisdiccional civil, no necesariamente ajustada, y eventualmente contradictoria con ella, a la doctrina laboral general que resulta del recurso de casación para unificación de doctrina, al que no tendría acceso esta resolución.

Por último, sin perjuicio de lo indicado al inicio de este Informe, debe dejarse constancia de la escasa atención que se presta en el Anteproyecto a la figura del Secretario Judicial, que apenas se menciona en algunos preceptos del Anteproyecto, habida cuenta de la importante utilidad que para el buen funcionamiento de la oficina judicial puede ofrecer dicha categoría de servidores públicos, como ya ha tenido ocasión de manifestar este Consejo en el Libro Blanco, máxime, en el presente Anteproyecto, en el que se viene a configurar, entre otros aspectos, lo que, en definitiva, es un procedimiento de ejecución general. Llama la atención que la figura del Secretario Judicial sea mencionada exclusivamente en los arts. 34, 84, 102, 115, 117, 120 y 125, mientras que determinados cometidos atribuidos al Juez, como pudieran ser los previstos, entre otros, en los arts. 12, 13, 15, 17, 22, 23, 28, 73, 94, 106, 108, 137, 148, 154, 193 pudieran, sin ningún problema venir atribuidos al Secretario Judicial, contribuyendo al propio tiempo a facilitar la asunción por el titular del órgano jurisdiccional de otros cometidos que requieren su preferente dedicación.

En un procedimiento concursal, de naturaleza ejecutiva, la posición relevante

del Secretario no debería quedar reducida a la función de fedatario público judicial, siendo ésta de manifiesta relevancia, sino que debiera ampliarse en la línea de atribuirle funciones, entre otras, en la tramitación procedimental a través de las diligencias de ordenación y de las propuestas de resolución, previstas en los arts. 288 a 291 de la LOPJ.

IV.9.- LAS NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

IV.9.1.- Consideraciones generales.

Las cuestiones que plantea el concurso con elemento extranjero, cada vez más

frecuente en una economía globalizada, hasta el momento carente de una adecuada regulación en el Derecho anterior, se regulan en el Título IX del Anteproyecto.

Las normas de Derecho internacional, contenidas en el Anteproyecto, siguen,

con las convenientes adaptaciones, el modelo del Reglamento CE núm. 1346/2000, del Consejo, del 29 de mayo de 2000, sobre el procedimiento de insolvencia, que sigue (DOCE L 160, de 30 de junio de 2000), que, a su vez, en líneas generales, sigue el contenido y estructura del Convenio de Bruselas de 1995, relativo a los procedimientos de insolvencia, que nunca entró en vigor, y, en general, lo que pretendía es garantizar procedimientos más uniformes para evitar el “FORUM SHOPPING”. En la regulación del Título IX del Anteproyecto también se aprecia la influencia de la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho


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Mercantil Internacional (CNUDM) sobre insolvencia transfronteriza, adoptada por la Asamblea General de la ONU, en su Resolución 52/158, de 15 de diciembre de 1997.

La incidencia, sobre la materia objeto del Anteproyecto, del Derecho

comunitario precisa, por mor de la virtualidad de dicho ordenamiento en nuestro país, la necesidad de que la legislación española se atempere a la legislación comunitaria sobre procedimientos concursal, que se contiene básicamente en las normas de carácter general siguientes:

Convenio relativo a los procedimientos de insolvencia hecho en Bruselas el 23

de noviembre de 1995. Reglamento (CE) núm. 1346/2000 del Consejo, del 29 de mayo de 2000,

relativo a los procedimientos de insolvencia (DOCE L 160, de 30 de junio de 2000). Reglamento 44/2001, del Consejo, de 22 de diciembre de 2000 (DOCE L 12/1m

de 16 de enero de 2001), relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, cuya entra en vigor está prevista para el 1 de marzo de 2001, que sustituye, entre los Estados miembros, a las disposiciones de Bruselas de 1968.

Es necesario también tener en cuenta, para sectores específicos, la normativa

siguiente: Directiva de 20 de octubre de 1980, sobre la protección de los trabajadores en

los casos de insolvencia del empresario. En la actualidad, se ha aprobado una Propuesta de Directiva por la que se modifica la Directiva mencionada sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario.

Directiva de 4 de abril de 2001, sobre el saneamiento y liquidación de entidades

de crédito y la de 19 de marzo de 2001, sobre el saneamiento y liquidación de entidades aseguradoras.

Directiva 90/314/CEE del Consejo, de 13 de junio de 1990, relativa a los viajes

combinados, las vacaciones y combinadas y los circuitos combinados (DOCE L 158, de 23 de junio de 1990).

Directiva 2001/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de marzo

de 2001, relativa al saneamiento y a la liquidación de las Compañías de Seguros (DOCE L 110, de 20 de abril de 2001).

IV.9.2.- Observaciones al articulado.

La Ley española (lex concursus) es aplicable con carácter general al procedimiento de insolvencia (art. 200 del Anteproyecto, concordante con los arts. 4 y


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28 del Reglamento CE 1346/2000), regulando los presupuestos y efectos del concurso declarado en España, su desarrollo y su conclusión.

La salvaguarda de intereses locales residenciados en otros Estados, la

necesaria protección de las expectativas legítimas y la seguridad de las transacciones requiere de la articulación de las necesarias excepciones a la aplicación de la Ley española –como el propio art. 200 del Anteproyecto prevé al disponer que: “Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos siguientes...”-.

La particularización de la norma general, contenida en el citado art. 200 del

Anteproyecto no aparece en el Anteproyecto, por lo que será preciso completarla con lo dispuesto en el art. 4.2 del Reglamento CE 1346/2000.

El primer grupo de excepciones se refiere a los principales supuestos en los

que el acreedor trata de ponerse a salvo de la insolvencia de su deudor, a través de un derecho real de garantía y reservas de dominio (art. 201 del Anteproyecto, concordante con el art. 5.1 del Reglamento CE 1346/2000), de la compensación (art. 205 del Anteproyecto coincidente con el art. 6 del Reglamento CE). En dichos supuestos, el procedimiento concursal no afectará al acreedor, a quien será aplicable su ley nacional. Con ello se pretende proteger el crédito convencionalmente tutelado, otorgando a sus titulares la misma protección con independencia del lugar en que se abra el procedimiento concursal. La finalidad de dichas excepciones no es tanto no aplicar la ley del Estado de apertura cuanto de salvaguardar la posición jurídica que el Estado miembro otorgue a los titulares de un derecho real, de una facultad de compensar y de una reserva de dominio al acreedor.

En todo caso, el Anteproyecto deja claro que dicho tratamiento excepcional no

impide el ejercicio de acciones de reintegración de la masa (arts. 201.3 y 205.2 del Anteproyecto coincidentes con los arts. 5.4, 6.2 y 7.3 del Reglamento CE 1346/2000).

Otro grupo de excepciones implica, en sentido estricto, que determinados

efectos del concurso no se someten a la Ley del Estado de apertura. Así acontece, en primer lugar con los derechos sometidos a registros, al disponerse la aplicación de la Ley del Estado bajo cuya autoridad se lleve el Registro (art. 202 del Anteproyecto y 11 del Reglamento CE); también se prevé que la validez de los actos de disposición a título oneroso del deudor sobre bienes inmuebles o sobre buques o aeronaves que estén sujetos a inscripción en el registro público, realizados con posterioridad a la declaración del concurso, se regirán, respectivamente, por la ley del Estado en cuyo territorio se encuentre el bien inmueble o por la de aquél bajo cuya autoridad se lleve el Registro de buques o aeronaves (art. 203 del Anteproyecto y art. 14 del Reglamento CE); los efectos de los contratos que otorguen un derecho de uso o de adquisición sobre bienes inmuebles vendrán determinados exclusivamente por la Ley del Estado donde se halle (art. 207 del Anteproyecto concordante con el art. 8 del Reglamento CE); con relación a los sistemas de pago y mercados financieros se dispone que: “.... los efectos del concurso sobre los derechos y obligaciones de los participantes de un sistema de pago o compensación o en un mercado financiero se regirán exclusivamente por la ley del Estado aplicable a dicho sistema o mercado.” (art. 206 del Anteproyecto coincidentes con los arts. 9 y 27 del Reglamento CE y Directiva 98/26/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de mayo de 1998, sobre la


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firmeza de la liquidación en los sistemas de pago y de liquidación de valores –DOCE 166, de 11 de junio de 1998-, traspuesta al Derecho español por Ley 41/1999, de 12 de noviembre, sobre sistemas de pagos y de liquidación de valores); los contratos de trabajo y las relaciones laborales se regularán exclusivamente por la Ley del Estado aplicable al contrato (art. 208 del Anteproyecto y 10 del Reglamento CE). Y, por último, los efectos del concurso sobre “los juicios declarativos pendientes que se refieran a un bien o a un derecho de la masa se regirán exclusivamente por la ley del Estado en el que estén en curso” (art. 210 del Anteproyecto y 15 del Reglamento CE).

Lo señalado anteriormente no impedirá el ejercicio de las acciones de

impugnación al amparo de lo dispuesto en la Ley cuando el beneficiado por el acto perjudicial para la pasa activa pruebe que dicho acto está sujeto a la ley de otro Estado que no permite en ningún caso su impugnación (art. 209 del Anteproyecto y 13 del Reglamento CE).

El art. 3 del Reglamento dispone tres reglas, de directa y obligada observancia

en España, sobre los procedimientos territoriales, a saber: 1) Los efectos de los mismos han de limitarse a los bienes del deudor situados en el territorial del Estado miembro en que se abra dicho procedimiento secundario, 2) El procedimiento secundario ha de ser forzosamente un procedimiento de liquidación y 3) No pueden abrirse procedimientos secundarios de insolvencia antes de la iniciación del procedimiento principal de insolvencia salvo en los casos de que: a) no puede obtenerse la apertura de un procedimiento principal de insolvencia a tenor de las condiciones establecidas por la Ley del Estado miembro en cuyo territorio esté situado el centro de intereses principales del deudor o b) la apertura del procedimiento territorial de insolvencia haya sido solicitado por un acreedor cuyo domicilio, residencia habitual o sede se encuentra en el Estado miembro en cuyo territorial se encuentre el establecimiento del deudor o cuyo crédito tenga su orígen en la explotación de dicho establecimiento.

La norma reguladora del concursal principal sería también la aplicable al

procedimiento territorial (art. 211 del Anteproyecto) con las salvedades previstas en la propia Sección 2ª del Capítulo 1º del Título IX del Anteproyecto.

La apertura del procedimiento territorial está prevista siempre que se haya

producido el reconocimiento de un procedimiento extranjero principal sin necesidad del examen de la insolvencia del deudor (art. 212 del Anteproyecto). Varias son las funciones que están llamados a cumplir el procedimiento territorial, a saber: a) La protección de los intereses locales, a tal fin, como, posteriormente se expondrá, cualquier persona legitimada para solicitar la declaración del concurso podrán instar la declaración de un procedimiento territorio para protegerse contra los efectos de la aplicación de una ley extranjera, b) Servir de “procedimientos auxiliares” del procedimiento principal.

La legitimación activa para instar la declaración de un concurso territorial viene

atribuida a: • Cualquier persona legitimada para solicitar la declaración de concurso, y • El representante del procedimiento extranjero principal.


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Congruentemente con los principios que inspiran el Anteproyecto, a saber, el aseguramiento del principio de universalidad del concurso, y dentro del marco de la posibilidad de que coexistan un procedimiento principal con otro territorial, el Anteproyecto, acertadamente, pretende evitar la configura de ambos procedimiento como compartimentos estancos, disponiendo a tal fin reglas comunes a ambos tipos de procedimientos, tales como:

• Deber de información. Una vez declarado el concurso, del administrador judicial a los acreedores conocidos que tengan su residencia habitua l, domicilio o sede en el extranjero (art. 215 del Anteproyecto, también acogido en el 40.1 del Reglamento CE). El apartado 2 determina la forma y el contenido que debe adoptar la información a los acreedores, dicho contenido obligatorio está destinado a proteger a los acreedores extranjeros y, en la medida en que no sólo acoge lo dispuesto en el art. 40.2 del Reglamento CE, sino que amplía el contenido de la información ha de valorar positivamente.

• Publicidad y registro en el extranjero. El Juez, de oficio o a instancia de interesado, podrá acordar cualquier publicidad complementaria en el extranjero cuando convenga a los intereses del concurso.

• Liberalidad al deudor con residencia habitual, domicilio o sede en el extranjero, por el pago hecho al concursado, antes de conocer que debía hacerse a la masa, presumiéndose que el deudor conocía las limitaciones patrimoniales del concursado para recibir el pago si éste se hubiese realizado con posterioridad a las medidas de información y de publicidad antes indicadas.

• Comunicación de créditos. En consonancia con el art. 41 del Reglamento

1346/2000 (CE), el art. 218 del Anteproyecto dispone la comunicación de los créditos por los acreedores, que tenga su residencia habitual, domicilio o sede en el extranjero, a la administración judicial.

• Restitución e impugnación. En concordancia con el art. 20 del Reglamento

CE, el art. 219 del Anteproyecto regula las reglas de restitución e imputación. La regla sobre la restitución es consecuencia del alcance universal del procedimiento principal, que comprende todos los bienes del deudor donde quiera que estén situados, y afecta a todos los acreedores. Si se parte del alcance universal es claro que el acreedor que, tras la apertura de ese procedimiento, obtiene de forma individua l satisfacción total o parcial de su crédito, por pago del propio deudor o por vía de ejecución sobre bienes que se encuentran en otros Estados, rompe el principio de satisfacción colectiva en que se fundan los procedimientos de insolvencia. De ahí la obligación de restitución de “lo que haya obtenido” que pesa sobre el acreedor.

• El castellano será le lengua en la que deberá llevarse a cabo la información

antes mencionada. Para facilitar la comprensión por parte del acreedor que no entienda el castellano, la nota informativa llevará obligatoriamente, en todas las lenguas oficiales de la UE, los términos “Información a los acreedores sobre un procedimiento de insolvencia abierto en España.


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Plazos aplicables” (art. 220 del Anteproyecto, en consonancia con lo dispuesto en el art. 42 del Reglamento CE). El acreedor de otro Estado puede presentar su crédito en castellano o en una lengua oficial propia de la Comunidad Autónoma en la que tenga su sede el Juez del concurso.

Los arts. 221 a 227 del Anteproyecto no son absolutamente coincidentes en

cuanto a sus presupuestos y objetivos con las previstas en el Reglamento CE, habida cuenta del carácter general con las que se proyecta el Anteproyecto, que no se aprecia en el Reglamento CE, aplicable éste únicamente a los Estados miembros de la UE.

Las normas previstas en el Anteproyecto, pues, deben ser completadas con las previsiones contenidas en los arts. 16, 17 y 25 del Reglamento CE, aplicables a los procedimientos instados en Estados miembros de la UE. El Reglamento CE acoge el principio general (arts. 16 y 17) de la obligación de todos los Estados miembros de la UE de proceder al reconocimiento automático de toda resolución de apertura de un procedimiento de insolvencia, ya sea principal, ya sea territorial, adoptada por el tribunal competente de un Estado miembro en virtud de los fueros de competencia que dispone el propio Reglamento y desde el mismo momento en que tal resolución produzca efectos en el Estado de apertura. Los efectos del reconocimiento de la resolución de apertura de un procedimiento principal de insolvencia, sin ningún otro trámite, serán los que dispone la Ley del Estado de apertura del procedimiento, salvo disposición en contrario contenida en el Reglamento. Igualmente las resoluciones relativas al desarrollo y conclusión de un procedimiento de insolvencia, adoptadas por el tribunal competente, se reconocerán y ejecutaran conforme lo dispuesto en los arts. 31 a 51 del Reglamento, con excepción del art. 34.2 del Reglamento habida cuenta de lo dispuesto en el Reglamento 44/2001,, del Consejo de 22 de diciembre de 2000.

Frente a las normas previstas en el Reglamento, aplicable, como se decía,

exclusivamente a los procedimientos concursales abiertos en Estados miembros de la UE, el art. 221 del Anteproyecto al procedimiento del exequatur –previsto en los arts. 951 a 958 de la L.E.Cv., aprobada por R.D. de 3 de febrero de 1881,cuya vigencia, tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000, se mantuvo en virtud de lo dispuesto en la D.D. única 1.3ª del nuevo texto procesal civil- para que pueda reconocerse efectos en España a las resoluciones extranjeras que declaren la apertura de un procedimiento de insolvencia.

La vía del exequatur para el reconocimiento de la eficacia de los concursos

extranjeros en España había sido el principio general, pese a la ausencia de normativa específica al respecto, tanto estatal como convencional, que ha venido siendo sostenido por la doctrina.

El posicionamiento doctrinal se fundamenta en el plano jurisprudencial por

diversas sentencias del TS (Ss. de 13 de diciembre de 1871, de 20 de junio de 1881, de 12 de mayo de 1886, de 29 de mayo de 1894, de 20 de noviembre de 1894, de 15 de noviembre de 1898 o de 10 de marzo de 1988. Efectivamente, todas las resoluciones citadas reconocen, como regla general, la ineficacia por sí mismo en España de la resolución concursal extranjera en la medida que ha sido dictada por tribunales extranjero, siendo necesaria la concesión del exequatur para la resolución extranjera pueda ser cumplida en España.


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La doctrina (ESPLUGUES), sin embargo, ha puesto de manifiesto –a la vista de

los pronunciamientos judiciales contenidos en los Aa.TS de 13 de noviembre de 1878, de 3 de junio de 1890 y de 5 de noviembre de 1969, todos ellos contrarios a la concesión del exequatur de decisiones extranjeras sobre la materia- que la aceptación generalizada del requisito del exequatur “... no oculta las dificultades de verificar, en la práctica, la actitud de los tribunales españoles en relación con el reconocimiento de las resoluciones extranjeras en este sector ...”.

En cuanto al art. 222 del Anteproyecto en la medida en que se reconoce, en

España, la condición de administrador o representante del procedimiento extranjero a la persona u Organo, incluso designado a título provisional, acreditada mediante copia autenticada del original de la resolución por la que se designe o mediante certificado expedido por el tribunal o autoridad competente “con los requisitos necesarios para hacer fe en España” debe ser valorado positivamente en la medida en que acoge la orientación apuntada, tanto la doctrina, como la jurisprudencia (Ss.TS de 12 y 15 de mayo de 1885 y 29 de mayo de 1894), en línea, por otra parte, con lo acontecido en otros países –Francia e Italia-. ha llegado a la aceptación de la producción de determinados efectos en España, de las resoluciones extranjeras en materia concursal al margen del exequatur. El argumento acogido en las resoluciones citadas se concretaba de la forma siguiente:

“... según se ha declarado por este Tribunal Supremo, es doctrina de derecho internacional privado que al extranjero le acompaña su estado y capacidad y deben aplicárseles las leyes personales de su país, evitando así los inconvenientes de no juzgarle por una sola ley cuando esto no se oponga a los principios de orden público y a los intereses de la Nación en que se formula sus reclamaciones; ... que cualquier que sea el carácter de la resolución que nombró a .... liquidador de la Sociedad que giró en París bajo la razón social de ... es lo cierto que ... la presenta e invoca solamente como justificativa de la personalidad con que promueve el juicio, sin que se pretenda por su parte que se cumpla en España, con daño de su soberanía, declaración alguno de derecho citada por el Tribunal de comercio del Sena, como claramente lo evidencia el hecho de deducirse la demanda ante los tribunales españoles, reconociendo su competencia y su integridad de jurisdicción...”.

Se dispone en el art. 223 del Anteproyecto el reconocimiento automática de

cualquier resolución, relativa al desarrollo y conclusión del concurso, que se dicte en el procedimiento de insolvencia extranjero, una vez obtenido el exequatur.

Las resoluciones extranjeras que tengan carácter ejecutorio según la ley del

Estado de apertura del procedimiento necesitarán de la concesión previa del exequatur para su ejecución en España. Dicha previsión resulta coherente con el alcance que ha de darse a le ejecución, es decir “hacer cumplir”, lo que implica el ejercicio del poder coactivo del Estado para asegurar el cumplimiento. El principio de exclusividad de la soberanía territorial impide este ejercicio directo del poder estatal en el territorio de otros Estados, por lo que la aplicación directa del poder coactivo se reserva en virtud de este principio a las autoridades del Estado en cuyo territorio se encuentren los bienes o las personas sobre los que esa acción deba llevarse a efecto. El exequatur, al que se hace referencia, no tiene por objeto la ejecución propiamente dicha, sino la autorización para la ejecución forzosa.


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Los arts. 226 y 227 contienen otros dos importantes disposiciones. La primera

sobre cumplimiento a favor del deudor dispone la liberalidad del pago hecho al deudor, en España, sometido a procedimiento de insolvencia abierto en otro Estado, en lugar de realizarse dicho pago al administrador, siempre que se ignorase la existencia del procedimiento, presumiéndose dicha ignorancia si se realizó el pago antes de haberse dado a la apertura del procedimiento de insolvencia extranjera la publicidad dispuesto legalmente, dicho precepto, por otra parte, debe guardar la debida concordancia con lo dispuesto en el art. 217 del Anteproyecto.

El art. 227 del Anteproyecto dispone el previo exequatur para el reconocimiento

y ejecución en España de las medidas cautelares adoptadas antes de la apertura del procedimiento principal de insolvencia en el extranjero; mientras que, previamente al reconocimiento de un procedimiento extranjero de insolvencia, a instancia de su administrador o representa, podrá adoptarse una serie de medidas cautelares conforme a la normativa española (paralización de cualquier medida de ejecución contra bienes y derechos del deudor, encomendar al administrador o representante extranjero, o a la persona que se designe al adoptar la medida, la administración o la realización de aquellos bienes o derechos situados en España que, por su naturaleza o por circunstancias concurrentes, sean perecederos, susceptibles de sufrir grave deterioro o de disminuir considerablemente su valor, suspensión del ejercicio de las facultades de disposición, enajenación y gravamen de bienes y derechos del deudor).

La necesidad de establecer la necesaria coordinación entre procedimientos

resulta obvia, pues todos ellos se refieren al mismo deudor. Así se dispone en el art. 228 del Anteproyecto. A tal fin se establece la necesaria coordinación entre la administración judicial del concurso declarado en España y el administrador o representante del procedimiento extranjero de insolvencia, fijándose importantes deberes y normas especiales que pretenden conseguir una solución coordinada de la crisis.

El Anteproyecto regula, en fin, la coordinación de los diversos procedimientos

para solucionar de manera adecuada la crisis; las normas dispuestas en materia de coordinación se acomodan, también, a lo dispuesto en el Reglamento CE 1346/2000.

Puede afirmarse, pues, en conclusión de todo lo que antecede que se aprecia

una sustancial identidad entre lo dispuesto en el Título IX del Anteproyecto y el Reglamento (CE) 1346/2000, del Consejo, del 29 de mayo de 2000, relativo a los procedimientos de insolvencia (DOCE L 160, de 30 de junio de 2000), lo cual debe ser valorado de forma positiva, pues, con ello se contribuye a evitar conflictos entre los tribunales españoles y los extranjeros.

IV.10.- DISPOSICIONES ADICIONALES, TRANSITORIAS, DEROGATORIAS Y FINALES DEL ANTEPROYECTO DE LEY ORGÁNICA PARA LA REFORMA CONCURSAL, POR LA QUE SE MODIFICAN LA LEY ORGÁNICA 6/1985, DE 1 DE JULIO, DEL PODER


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JUDICIAL, Y LA LEY ORGÁNICA 10/1995, DE 23 DE NOVIEMBRE, DEL CÓDIGO PENAL.

El Anteproyecto de Ley Orgánica para la Reforma concursal, por la que se

modifican la Ley Orgánica del Poder Judicial y el Código Penal contiene tres disposiciones adicionales, dos disposiciones transitorias, una Disposición derogatoria y treinta y dos disposiciones finales.

Las Disposiciones adicionales vienen referidas al título competencial, referencias legales a los procedimientos concursales anteriormente vigentes y régimen especial aplicable a entidades de crédito, empresas de servicios de inversión y entidades aseguradoras. Respecto de la última de las disposiciones adicionales, más concretamente, en su apartado 2, la subsistencia de la legislación especial, quizás, debiera estudiarse a la vista de la unidad legislativa que, conforme se expone en la Exposición de Motivos, se pretende lograr con la nueva normativa concursal.

Las Disposiciones transitorias regulan los procedimientos concursales en tramitación y la atribución a los Juzgados de Primera Instancia de las capitales de provincial, Ceuta y Melilla de las competencias atribuidas, en el art. 9 y concordantes del Anteproyecto, a los Juzgados Mercantiles. Respecto de las disposiciones transitorias resulta necesario reparar en la primera de ellas en la medida en que la aplicación parcial del nuevo Derecho a los procedimientos concursales regidos por el Derecho derogado no sólo implica una contravención del principio de la irretroactividad de la norma procesal, sino que puede implicar una dificultad añadida para los profesionales del Derecho, a las ya existentes para la determinación del Derecho aplicable y la interpretación del mismo, que se deriva de la aplicación a un mismo procedimiento concursal de normas inspiradas en principios muy distintos, por lo que, quizás, conviniera la sustitución de dicha norma por otra en que se dispusiera la tramitación del procedimiento concursal conforme a las normas vigentes en el momento del inicio de dicho procedimiento.

Del conjunto de Disposiciones finales, contenidas en el Anteproyecto, es preciso reparar en las siguientes:

La falta de adecuación entre lo dispuesto entre la Disposición transitoria

segunda y la Disposición Final cuarta, ya que la primera se refiere genéricamente a todas las competencias de los Juzgados de lo Mercantil, mientras que la Disposición Final cuarta se refiere únicamente a la competencia para conocer del concurso regulado en la Ley concursal.

La disposición final decimocuarta, por la que se modifica el art. 32 del Estatuto

de los Trabajadores, relativa a la preferencia de los créditos salariales, constituye una opción de política legislativa respecto de la cual este Consejo nada debe opinar, salvo reparar en la transcendencia social de la misma y en la ruptura que ello supone con nuestra tradición jurídica.

La disposición final trigésima dispone la remisión por el Gobierno, en el plazo

de seis meses a contar desde la entrada en vigor de esta Ley, de un Proyecto de Ley reguladora de Ia concurrencia v prelación de créditos, lo que supone la subsistencia de un doble régimen de preferencias y privilegios de crédito, distinguiendo entre el sistema concursal y el sistema de la ejecución individual, que no se modifica y que se


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dispondrá en el Código Civil. Respecto de dicha previsión, reconociendo que, por tratarse de una cuestión de Derecho sustantivo, la previsión de que la regulación de la materia de preferencias y privilegios de créditos en el supuesto de ejecución individual se contemple en el Código Civil resulta adecuada, sin embargo, es preciso reseñar que, en dicha futura regulación, debería tenerse en consideración el tratamiento que se de al tema de preferencias y privilegios en la Ley Concursal.

La Disposición final trigésima primera prevé la aprobación de un Real Decreto

de los aranceles correspondientes a las retribuciones que corresponderán a la administración judicial, lo que merece un juicio muy positivo, por cuanto que es la ocasión para que, por aplicación de los criterios que fije, los Jueces y Magistrados determinen concreta y detenidamente la retribución de los administradores judiciales, evitando así que se reproduzca la situación actual, en la que, con demasiada frecuencia, los Jueces remiten el tema de la retribución de los interventores de la suspensión de pagos y de otros órganos concursales, a los criterios que fijen los correspondientes Colegios profesionales.

Y, por último, la disposición final trigésima segunda dispone la entrada en vigor

de la Ley al año de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, siguiendo el precedente de la vigente L.E.Cv. Respecto de dicha previsión cabría reparar en que dicha fecha, la de publicación en el B.O.E. es aleatoria y, por ende, de escasa significación. Por ello, quizás fuera oportuno fijar la fecha de entrada en vigor de la Ley en una fecha concreta y determinada (que coincida con el primer día de un año natural) y plantearse la opción de ampliación de la vacatio legis a fin de que los profesionales (Jueces, Abogados, administradores judiciales) puedan irse familiarizando con la nueva Ley, habida cuenta de su complejidad y cambio radical de filosofía. En este sentido, no está de más recordar que la Insolvenzordnun alemana de 1994, aprobada el 5 de octubre de 1994, no entró en vigor hasta el 1 de enero de 1999.

Y para que conste, extiendo y firmo la presente en Madrid, a seis de

noviembre de dos mil uno.

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