8/10/2019 Indemnizacion Por Daos (Toyama)

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MENTARIOLA

BORAL

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ESUMEN

EJ

ECUTIVO

LAS DEMANDAS DE PAGO DE INDEMNIZACINPOR DAOS Y PERJUICIOS DERIVADAS

DE UN DESPIDOJorge TOYAMA MIYAGUSUKU(*)

Alfonso HIGA GARCA(**)

En el presente informe sus autores formulan los argumentos que sustentan la

validez de la indemnizacin tarifada normativamente ante la configuracin de

despidos ilcitos y, asimismo, desarrollan las consideraciones excepcionales

que permiten acceder a una indemnizacin adicional (extratarifada)frente adespidos que denominan pluriofensivos.

Introduccin

La entrada en vigencia de la Ley N 29497,Nueva Ley Procesal del Trabajo (en adelante,NLPT), supuso una reforma radical en la for-ma de concebir el proceso laboral en el Per.A la fecha, existe numerosa bibliografa refe-rida a los alcances y contenido de esta reformaen la que se explica, entre otras cosas, cmo hainfluido en la estructura del proceso.

Ahora bien, qu tiene que ver el prrafo an-terior con el presente artculo que se centra enun anlisis de derecho material y no proce-sal? Lo que ocurre es que, desde nuestro pun-to de vista, una de las consecuencias no jur-

dicas sino fcticas de la entrada en vigenciade la NLPT es que ha reavivado la discusinacerca de la procedencia de las demandas de

indemnizacin por daos y perjuicios deriva-dos de un despido.

Al respecto, vale sealar que esta no sera laprimera vez que la reforma procesal incita eldebate en lo que a reparacin frente a un des-pido ilcito (1)

se refiere ya que, no olvidemos,la vigencia de la NLPT tambin gener dis-cusiones acerca de la posibilidad de obtenerla reposicin en la va laboral ordinaria(2); auncuando, tal y como sucede en el presente caso,se discuta sobre derecho material.

Entonces, cmo as creemos que la NLPT hareavivado la discusin acerca de la proceden-cia de las demandas de indemnizacin por da-os y perjuicios derivados de un despido? En

nuestra opinin, como consecuencia de lo pre-visto en el artculo 2, numeral 1.b, de la NLPT,segn el cual: Los juzgados especializados

(*) Director de Soluciones Laborales. Profesor principal de la PUCP. Profesor en la U. Pacfico, Esan y la Academia de la Magis-tratura. Socio de Miranda & Amado, Abogados.

(**) Adjunto de docencia del curso de Derecho Laboral General de la PUCP. Asociado de Miranda & Amado, Abogados.

(1) Denominaremos despido ilcito a aquellos despidos que no se encuentren fundados en una causa justa prevista en la norma-tiva (segn el Tribunal Constitucional: arbitrarios, nulos, incausados y fraudulentos).

(2) Por razones de espacio y porque escapa al tema del presente artculo, resulta necesario dar por sentadas algunas cuestiones

controvertidas. Para nuestra posicin sobre la reposicin como medida de reparacin frente al despido, se mantiene lo expre-sado en TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho Laboral. En:Solucio-nes Laborales.Lima, 2008, pp. 463-467.

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de trabajo conocen de los siguien-tes procesos: la responsabilidad por

dao patrimonial o extrapatrimo-nial, incurrida por cualquiera las par-tes involucradas en la prestacin deservicios, o terceros en cuyo favor sepresta o se prest el servicio.

Es cierto que la finalidad inicial dedicho artculo era distinta a la queproponemos en el presente trabajoy s era de naturaleza procesal; ello,en la medida de que fue introducidopara zanjar la controversia con res-pecto a qu juzgado era competentepara conocer las demandas de pagode indemnizacin por daos y perjui-cios derivados de una relacin labo-ral. En efecto, y debido a la ausenciade regulacin general sobre esta ma-teria, en un inicio no eran pocas lasocasiones en las que este tipo de de-mandas eran conocidas por juzgados

civiles, situacin que se busc corre-gir mediante el acuerdo en mayoradel Pleno Jurisdiccional Laboral rea-lizado en Lima en el ao 2008 se-gn el cual: El juez laboral es com-petente para el conocimiento de lasacciones de indemnizacin por da-os y perjuicios derivados del con-trato de trabajo; acuerdo cuyo sen-tido fue acertadamente incluido en laNLPT(3)debido a que, a pesar del Ple-no: (...) an quedaba en pie el cues-tionamiento central respecto a que lacompetencia se rige por el principiode legalidad (...)(4).

No obstante, y si bien con anterio-ridad a la entrada en vigencia de laNLPT ya se interponan algunas de-mandas de pago de indemnizacinpor daos y perjuicios como conse-

cuencia del despido, pareciera que loprevisto en el inciso 1.b del artculo 2de dicha norma hubiera incentivadoel ingreso de este tipo de demandas.En efecto, antes de la reforma proce-sal y con la excepcin de los proce-sos sobre accidentes de trabajo y en-fermedades profesionales: (i) no erancomunes las demandas de pago deindemnizacin por daos y perjui-cios; y (ii) tampoco era algo comn

que tales demandas fueran declara-das fundadas.

Por tal motivo, resulta de nuestro in-ters pronunciarnos con relacin a la

procedencia de este tipo de demandascon el fin de mostrar nuestra posicincon respecto a los presupuestos paraotorgar una indemnizacin por daosy perjuicios derivados de un despidoilcito distinta a aquella prevista enel artculo 34 del Decreto SupremoN 003-97-TR (en adelante, LPCL).Asimismo, aprovecharemos la opor-tunidad para pronunciarnos acerca de

los plazos de prescripcin o caduci-dad que deberan ser aplicados segncorresponda.

I. La reparacin econmica

de los daos y perjuiciosderivados de un despidoilcito

A primera vista, podra eventual-mente interpretarse que el ordena-miento vigente posibilitara dos vasal trabajador a fin de conseguir unareparacin econmica derivada deun despido ilcito. As, en tanto he-cho antijurdico que causa un dao,

podra ser el caso que surja una inter-pretacin segn la cual el trabajadorpodra optar por las siguientes vas:

Por lo expuesto, y si asumimos lapostura antes descrita, en principioun trabajador despedido no tendraincentivos para interponer una de-manda de pago de indemnizacin pordespido arbitrario con el fin de obte-

ner una reparacin econmica comoconsecuencia de un despido ilcito.En efecto, una demanda de indemni-zacin por daos y perjuicios permi-tira escapar del plazo de caducidadde 30 das y, adems, posibilitarala percepcin de una indemnizacinque podra ser considerablementemayor a 12 remuneraciones.

Sin embargo, y conforme a nuestra

propuesta, existe una obligacin le-galde optar por una indemnizacintarifada conforme a lo previsto por

el artculo 34 de la LPCL; resulta-ra incorrectodesplazar el plazo decaducidad de 30 das en aquellos su-puestos en los que se tenga que cues-tionar la validez de un despido; y, fi-nalmente, en trminos de incentivo

encontramos que la ventaja de unademanda de indemnizacin por des-pido arbitrario exonera al trabaja-dor de su obligacin de acreditarel quantumindemnizatorioya queeste viene establecido objetivamen-te en la ley.

Es importante precisar que el presen-te artculo no aborda la forma de re-parar la falta de ingresos durante el

proceso judicial en caso de una re-posicin. En estos casos, corres-ponde el pago de las remuneraciones

(3) En el mismo sentido: PRIORI POSADA, Giovanni y otros. Comentarios a la Nueva Ley Procesal delTrabajo. Ara, Lima, 2011, p. 72. Inclusive, antes de la NLPT, las indemnizaciones ante una oferta deempleo discriminatoria se vean en el fuero civil por expresa mencin legal y exista el debate sobre

la competencia de las pretensiones basadas en dao moral (vas civil o laboral).(4) TOLEDO TORIBIO, Omar.Derecho procesal laboral. Principios y competencia en la Nueva LeyProcesal del Trabajo, Ley 29497. Comentarios y notas jurisprudenciales.Grijley, Lima, 2011, p. 39.

Va Caducidad Tope

Indemnizacin por daos y per-juicios

No: Solo se regula la prescrip-cin.

No: El quantum indemnizatorioes propuesto por el demandanteen funcin del dao que puedaprobar.

Indemnizacin por despido ar-bitrario

S: 30 das. S: 12 remuneraciones del tra-bajador.

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COMENTARIO LABORAL

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devengadas ante un despido nulo o lasustitucin de estos salarios cados

por una indemnizacin (por ejem-plo ante los supuestos de reposicindesde la jurisprudencia del TribunalConstitucional) que compense la fal-ta de ingresos laborales durante elproceso judicial pues estamos antesupuestos diferentes.

II. La indemnizacin por

despido arbitrario y la in-demnizacin por daos yperjuicios: son repara-ciones alternativas?

A nuestro entender, la existencia deuna indemnizacin prevista especfi-camente en la ley para reparar al tra-bajador frente a un despido ilcito de-termina que, en estos casos y salvoexcepciones que detallaremos ms

adelante, no procedan las demandasde pago de indemnizacin por daosy perjuicios. En otras palabras, existeuna regulacin especfica que for-mula la responsabilidad del em-pleador frente a un despido ilcitoque causa un dao al trabajador.

Al respecto, resulta clara la existen-cia de un conflicto(5) entre una nor-ma especial (LPCL) y una normageneral (Cdigo civil) que deberser resuelto de acuerdo a la regla denorma especial prevalece sobre lageneral (lex specialis derogat gene-rali)(6).Ello, como es obvio, debidoa la naturaleza reparadora de ambasindemnizaciones(7).

A su vez, debemos descartar la apli-cacin del principio de norma ms

favorable ya que, siguiendo a Neves,cuando:

(...) entran en conflicto dos nor-mas del mismo rango (...) debe-mos preguntarnos (...) si hay al-guna especial y otra general parapreferir aquella sobre esta (...) afin de seleccionarla. La cuestinaqu es la de si hay espacio parala aplicacin del principio de nor-

ma ms favorable. Desde nuestropunto de vista no (...)(8).

En el mismo sentido se pronunciaBoza(9), quien seala que frente a un

supuesto en el que concurran unanorma especial menos favorablecon una norma general ms favo-rable prima la especial. Asimismo,y sin perjuicio de lo anterior, debe-mos tambin descartar la aplicacindel principio de norma ms favora-ble debido a que, conforme analiza-remos ms adelante, no en todos loscasos la aplicacin de la indemniza-

cin por daos y perjuicios previstaen el Cdigo Civil ser ms favora-ble que la indemnizacin por despidoarbitrario ya que esta ltima exone-ra al trabajador despedido de acredi-tar el quantum indemnizatorio de laindemnizacin solicitada; lo cual enmuchos casos ser ms favorable enla medida de que tal exoneracin nose produce en el caso de la primera.

Por lo expuesto, consideramos quela indemnizacin por daos y per-juicios no constituye una reparacinaplicable frente a un despido ilcitopara compensar el hecho mismo deldespido debido a que la indemniza-cin por despido arbitrario excluyesu aplicacin al constituir una regu-lacin especial. En ese sentido, res-pondemos a la pregunta planteada

en el subttulo afirmando que la in-demnizacin por despido arbitra-rio y la indemnizacin por daosy perjuicios no son reparacionesalternativas.

III. Sobre la insuficienciadel quantum indemniza-torio

Un argumento que motiva alos demandantes a solicitar una

indemnizacin por daos y perjui-cios derivada de un despido ilcito y,

a su vez, que podra incentivar a lajudicatura a otorgar una indemniza-cin extratarifada sera una presuntainsuficiencia del quantum indemni-zatorio. Pues bien, en las siguienteslneas expondremos nuestros argu-mentos por los que consideramos quedicho razonamiento no sera vlidopara efectos de otorgar una indemni-zacin por daos y perjuicios funda-

da en un despido ilcito.

1. Los daos cubiertos por laindemnizacin por despidoarbitrario

El artculo 34 de la LPCL seala ex-presamente lo siguiente: Si el despi-do es arbitrario por no haberse expre-sado causa o no poderse demostraresta en juicio, el trabajador tiene de-recho al pago de la indemnizacinestablecida en el artculo 38, comonica reparacin por el dao sufri-do (el resaltado es nuestro).

En ese sentido, consideramos que lanorma es clara al sealar que dichaindemnizacin cubre todos los per-juicios derivados de la prdida deltrabajo. As pues, coincidimos con

Martorell y Blancas quienes, a suvez, acogen la postura planteada porVsquez Vialard en cuanto al hechode que la indemnizacin por despi-do arbitrario (tarifada) repara losdaos patrimoniales y extrapatri-moniales sufridos por el trabaja-dor como consecuencia de la pr-dida del empleo.

As, por un lado Martorell ha seala-

do que la indemnizacin por despidoarbitrario debe entenderse:

(5) Al respecto, NEVES MUJICA, Javier.Introduccin al Derecho del Trabajo. Fondo Editorial de laPontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2009, p. 158.

(6) BOBBIO, Norberto.El positivismo jurdico. Debate, Madrid, 1993, p. 208.

(7) En el mismo sentido ARCE seala que: Finalmente, la citada indemnizacin tiene naturaleza repa-radora y no sancionadora. En: ARCE ORTIZ, Elmer.Derecho individual del trabajo en el Per.Desafos y deficiencias. Palestra, Lima, 2008, p. 558.

(8) NEVES MUJICA, Javier. Ob. cit., p. 162.(9) BOZA PRO, Guillermo.Lecciones de Derecho del Trabajo. Fondo Editorial de la Pontificia Univer-sidad Catlica del Per, Lima, 2011, pp. 192-193.

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(...) como una reparacin tarifa-da (o forfettaria, segn Petracco-

ne) del dao causado por la rup-tura del contrato, que priva altrabajador de su empleo (esta re-sarce los perjuicios que el distrac-to le genera, v. gr.Falta de ingre-sos regulares, daos morales ymateriales, inseguridad, etcte-ra)(10)(el resaltado es nuestro).

Por su parte, Blancas refiere que di-

cha indemnizacin constituye una:(...) reparacin del dao ocasiona-do al trabajador por la disolucin delcontrato, que alprivar a este de sufuente de trabajole acarreaperjui-cios de orden econmico, moral ypsquico(11)(el resaltado es nuestro).

En consecuencia, lo sealado hastaaqu nos permite arribar a dos con-clusiones. Por un lado, la indemni-

zacin por despido arbitrario reparalos daos y perjuicios relacionados ala prdida del empleo; o, lo que eslo mismo, la lesin al derecho a laestabilidad laboral(12) como conse-cuencia de un despido no fundado encausa justa. Por otro lado, sera con-trario al artculo 34 de la LPCLconsiderar que el dao emergente,el lucro cesante y/o el dao moral

no se encuentran comprendidos enla indemnizacin por despido arbi-trarioya que el referido artculo 34no hace distincin con relacin aldao sufrido.

2. La constitucionalidad de la in-demnizacin tarifada como re-paracin econmica de los da-os y perjuicios derivados deun despido ilcito

El artculo 27 de la Constitucinestablece que: La leyotorga al tra-bajador adecuada proteccin contrael despido arbitrario (el resalta-do es nuestro). Pues bien, el orde-namiento legal previ en su mo-mento que la proteccin adecuadacontra el despido arbitrario consti-tuye la regulacin de una indemni-

zacin tarifada frente al despidoarbitrario.

No obstante, dicha situacin varicon la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional en la medida de quecon relacin a los despidos incausa-do, fraudulento y nulo, se establecicon carcter de precedente vinculanteque: () el contenido del derechoconstitucional a una proteccin ade-cuada contra el despido arbitrario su-pone la indemnizacin o la reposicinsegn corresponda, a eleccin del tra-bajador ()(13). En ese sentido, y

para los supuestos antes enunciados,se fij un sistema de reparacin al-ternativoa eleccin del trabajadorconfigurado por la indemnizaciny la reposicin; no obstante, y aquconviene hacer nuestra precisin, in-demnizacin que es tarifada.

Al respecto, y a pesar de que la ju-risprudencia del Tribunal Constitu-cional en materia de despido podra

resultar dogmticamente confusa,creemos que es posible extraer de ta-les sentencias que la indemnizacina la que hace referencia el Tribunalcomo parte del sistema de reparacindel trabajador frente a un despido il-cito se refiere a aquella prevista enel artculo 34 de la LPCL que prevun tope de 12 remuneraciones con-forme al artculo 38 de la misma nor-

ma; validando, as su constitucionali-dad. En efecto:

a. En el Expediente N 1124-2001-AA/TC, el Tribunal establecique la indemnizacin consti-tua un mecanismo de restitucincomplementario a la reposicin.De tal forma, ambos mecanismosconstituiran formas de repara-cin frente al despido no fundado

en causa justa conforme se apre-cia a continuacin:

La forma de proteccin nopuede ser sino retrotraer elestado de cosas al momen-to de cometido el acto vicia-do de inconstitucionalidad,por eso la restitucin es unaconsecuencia consustancial aun acto nulo. La indemniza-cin ser una forma de res-titucin complementaria osustitutoria si as lo determi-nara libremente el trabaja-dor, pero no la reparacin deun acto ab initio invlido porinconstitucional(el resaltadoes nuestro).

Por tal motivo, declar, en uninicio, inaplicable el segundoprrafo del artculo 34 de la

LPCL.

b. Posteriormente, en la Aclaracinde la sentencia emitida en el Ex-pediente precitado, el Tribunalseal que:

La inaplicacin del segundoprrafo del artculo 34 del De-creto Legislativo N 728, enconcreto, est referida a la in-

constitucional atribucin con-ferida por el legislador ordi-nario para practicar despidosindividualessin expresin decausa.

Es decir, el segundo prrafo delartculo 34 de la LPCL es cons-titucional (Si el despido es ar-bitrario por no haberse expresadocausa o no poderse demostrar esta

(10) MARTORELL, Ernesto E.Indemnizacin del dao moral por despido. 2a. Ed., Hammurabi S.R.L.,Buenos Aires, 1994, p. 115.

(11) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos.El despido en el Derecho Laboral peruano. 3a. Ed., JuristaEditores, Lima, 2013, pp. 337- 338.

(12) Tambin podemos comprender al derecho al trabajo, segn la interpretacin realizada por el TribunalConstitucional en la sentencia recada en el Expediente N 1124-2001-AA/TC: El derecho al traba-jo est reconocido por el artculo 22 de la Constitucin. Este Tribunal estima que el contenido esen-cial de este derecho constitucional implica dos aspectos. El de acceder a un puesto de trabajo, por unaparte y, por otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa.

(13) Fundamento 7 del precedente vinculante contenido en la sentencia recada en el Expediente N 206-2005-PA/TC (Bayln Flores).