791 Revista Chilena de Derecho, vol. 41 N 3, pp. 791 - 823 [2014]RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO DE CONTRATOS DE SERVICIOS. LA PROTECCIN DEL CONSUMIDOR Y DEL CLIENTE POR PRESTACIONES DEFECTUOSASLIABILITY FOR BREACH OF WARRANTY IN SERVICE CONTRACTS: CONSUMER AND CLIENT PROTECTION FOR FAILURE TO COMPLYMARA SARA RODRGUEZ PINTO*RESUMEN:Laresponsabilidadogarantalegaldelproveedorporelincumplimientode contratosdeprestacindeserviciostieneunestatutoanlogoaldelvendedorenlacom-praventa.Setratadeunconjuntodesancionesomediosdetuteladelacreedordelservicio frente al incumplimiento, por los que puede optar o en algunos casos acumular. Estos son: la resolucin del contrato o devolucin del precio, el cumplimiento o la reiteracin del servicio ylaindemnizacindeperjuicios.Estassancionessoncongruentesconlassingularidadesde contratos que engendran obligaciones de hacer, como los servicios de resultado; y funcionan todos sobre el presupuesto del incumplimiento total o parcial, o frente al cumplimiento tar-do del deudor. La imputabilidad del incumplimiento a culpa o dolo del deudor no tiene ms relevanciaqueparaelltimodelosmediosnombrados:laindemnizacindeperjuicios.El deudor o prestador del servicio no puede, por tanto, exonerarse de responsabilidad por caso fortuito o fuerza mayor; y ni siquiera por imposibilidad sobreviniente de la prestacin. El de-recho comn y de consumidores se integran y complementan en este mbito, ofreciendo un sistema de garanta o responsabilidad en gran parte comn a todos los contratos de servicios.Palabras clave: Contratos de prestacin de servicios, incumplimiento, responsabilidad, garan-ta, derecho del consumo, falta de conformidad.ABSTRACT: Liability for breach of warranty in service contracts has a similar status to that ofthebreachofsalescontracts.Itconsistsofasetofremediesthecreditorhasagainstthe breachingproviderofservices,amongwhichhemaychooseorinsomecasesaccumulate. Theseare:rescissionofcontractorrestitutionofprice,specicperformanceorreiteration oftheservice,andcompensationfordamages.Theseremediesareconsistentwiththe singularitiesofservicecontracts,ascontractsthatcreateobligationstodo,asthoseof servicecontractsresult;andallworkontheassumptionofatotalorpartialfailure,orlate performance. The attribution of failure to negligence or fraud of the debtor has no relevance save to the last of the remedies mentioned: compensation for damages. The debtor or service providercannotthereforebeexemptedfromliabilityforactsofGodorforcemajeure,and not even by supervening impossibility of performance. The common law and consumer law are integrated and complement in this area, offering a warranty or system of liability largely common to all service contracts.Key words: Service contracts, remedies for breach of warranty, breach of contracts, consumer law, disconformity to contract.* Licenciada (Ponticia Universidad Catlica de Chile, 1988); LL.M. (Northwestern University, 1997); Doctora (UniversidadAutnomadeMadrid,2004).ProfesoradeDerechoCivilenlaFacultaddeDerechodelaUni-versidaddelosAndes.Correoelectrnico:msrodriguez@uandes.cl.EstetrabajoesunproductodelProyecto Fondecyt Regular N 1100804.792 Revista Chilena de Derecho, vol. 41 N 3, pp. 791 - 823 [2014]RODRGUEZ PINTO, Mara Sara Responsabilidad por incumplimiento de contratos de servicios1. INTRODUCCINEsteartculodeendelaproposicindequelaresponsabilidadcivilporelincum-plimientodecontratosdeserviciosconsisteenunagarantalegalanlogaaladelacom-praventaporquelamayorpartedelosserviciossecontrataenvistasdeunresultado.Esta garanta est formada por los siguientes remedios: resolucin del contrato o devolucin del precio, cumplimiento o repeticin de la prestacin debida, e indemnizacin de perjuicios.Setrabajaentornoalahiptesisdeunsistemadeproteccinlegaldelacreedor idnticoparaservicioscivilesomercantilesyserviciosalconsumidor,aunquelasfuentes dieran. Este propsito exige conectar el tratamiento general de la responsabilidad civil por incumplimiento de contratos (artculos 1489, 1553 y 1556 a 1558 del Cdigo Civil chile-no) con varias normas de lo que podramos llamar parte especial del Cdigo Civil chileno (comprendidasenlos TtulosXXVIaXXXIIdelLibroIV).Requieretambinrelacionar todo esto con las normas de la ley N 19.496, de 1997, sobre proteccin de los derechos de losconsumidores(enadelantetambinLPC).LaLPCconsideraunsistemadesanciones para el caso especco de incumplimiento de contratos de servicios en el Ttulo III, Prrafo 4, bajo el ttulo Normas especiales en materia de prestacin de servicios (artculos 40 a 43). Hasta ahora no se ha abordado el estudio de la responsabilidad contractual que emerge delincumplimientodeservicios,aclientesengeneralyaconsumidores.Esteestudioasu-me este desafo y propone un aporte de sistematizacin a esta discusin.El objeto que se propone reviste inters pues los contratos de servicios son negocios jurdicosenexpansin.El11denoviembrede2011,ElMercurioLegalinformabaquede 13demandascolectivaspresentadaseseaoporelServicioNacionaldelConsumidor(en adelante tambin Sernac), 10 fueron contra empresas de servicios bsicos y de espectculos por incumplimientos de diversa ndole que afectaban a consumidores1. En esa misma nota se sealaba que el mercado que lideraba reclamos por incumplimiento de servicios era el -nanciero, con 50.269 reclamos a esa fecha2. El crecimiento de la importancia de estos con-tratos se empieza a reejar en un aumento de estudios analticos en castellano3, propuestas legislativas a todo nivel4; y en una nutrida e interesante jurisprudencia.Esteestudiopartedeunconceptoderesponsabilidadqueconsisteenlasancino consecuenciasjurdicasqueproducelainfraccindelcontrato.Tradicionalmenteseensea en Chile que esta responsabilidad consiste en la obligacin de indemnizar al acreedor el per-juicio que le causa el incumplimiento del contrato o su cumplimiento tardo o imperfecto5. Peroenelmbitodeloscontratos,elperjuiciodelacreedorpuedequedarindemneoser 1 ElMercurioLegal,11denoviembrede2011,76%delasdemandascolectivasdelSernacsoncontramer-cadosdeserviciosbsicosydeespectculoseste2011,disponibleen:www.elmercuriolegal.com/Noticias/Noticia-y-reportajes/2011/11/10 (visitado el 11 de noviembre de 2011).2 A esta situacin responde en general la ley N 20.555, de 5 de diciembre de 2011, para dotar de atribuciones en el mbito de productos y servicios nancieros al Sernac (ley tambin conocida como Sernac nanciero). 3 BARROS(2011)pp.326-340;PARRA(2011);CONTARDO(2010);BARRIENTOS(2010)pp.39-73;VILLANUEVA (2009a); VILLANUEVA (2009b); ORT (2006).4 Service Contracts (PEL SC) (2007); Directiva 2006/123/CE relativa a los servicios en el mercado interior.5 ALESSANDRI (2005) n. 24. 793 Revista Chilena de Derecho, vol. 41 N 3, pp. 791 - 823 [2014]RODRGUEZ PINTO, Mara Sara Responsabilidad por incumplimiento de contratos de servicioscompensado de diferentes modos. Usando una terminologa aceptada por autores nacionales, el incumplimiento se subsana con diversos remedios, que operaran en la prctica como un sistema aunque carezcan de coherencia normativa6. Segn el artculo 1489 el acreedor puede optar por exigir el cumplimiento (en naturaleza o especco), o la resolucin del contrato no cumplido; en cualquiera de los dos casos, con indemnizacin de perjuicios. Es decir, el acree-dor puede quedar indemne por el valor de prestacin en s mismo (en naturaleza o por equi-valente) o por la restitucin del precio pagado por la prestacin no cumplida; partidas com-pensatoriasdelincumplimientoalasqueelacreedorpodraaadirlosllamadosperjuicios consecuenciales7, que se tiende a defender que consisten en el inters positivo del acreedor (al menos en el supuesto de la acumulacin de resolucin e indemnizacin)8. Por su parte, el ar-tculo 41 LPC dispone que en caso de incumplimiento de un contrato de prestacin de servi-cios el consumidor (acreedor del servicio) puede exigir que se preste nuevamente el servicio (una pretensin de cumplimiento) o la devolucin del precio pagado por este al proveedor (una consecuencia de la resolucin); quedando siempre a salvo la posibilidad de exigir la in-demnizacin de todo perjuicio. Es decir, la serie de sanciones que ofrece la LPC puede consi-derarse equivalente a la que ofrece el Cdigo Civil.Portanto,sedeendelaideadequelaindemnizacindeperjuiciosenelsentido pecuniarioycompensatoriodelconceptonoeslanicasancinquepuedeimponerel acreedoroconsumidordelservicioaldeudor.Serainclusoriesgosoarmarquelanica sancinfrentealincumplimientoeslaindemnizacinpues,fueradelmbitodelaLPC, todava se discute en Chile si el acreedor debera pedir la indemnizacin en forma accesoria a otra peticin principal9, aunque va consolidndose una lectura de las normas que favorece laautonomadelaindemnizacindeperjuicios10.EnlaLPC,laindemnizacindetodos los daos materiales y morales en caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contradas por el proveedor es un derecho garantizado al consumidor por la misma ley (ar-tculo 3 letra e)).Eldesarrollodelasideasexpuestasanteriormentesehardelasiguienteforma.En primer lugar se examinarn algunas singularidades de los contratos de servicios, como con-tratosqueengendranobligacionesdehacer.Enestapartetambinseprocuraaportarala reconstruccin de un rgimen de los contratos de prestacin de servicios en general (Parte I.). En segundo lugar se examinar el presupuesto de la responsabilidad contractual: el in-cumplimiento.Elobjetivoesdemostrarqueelhechodelincumplimientotienedepors unassanciones;ysuimputabilidad,otras.Advertimosqueestapartenotieneporobjeto realizar nuevos aportes sino el ofrecer una sntesis del estado de la cuestin entre los autores chilenos. (Parte II.). En tercer lugar, el punto central de este estudio es la organizacin de lasconsecuenciasjurdicasdelincumplimientodecontratosdeservicios,encuantocon-tratos que engendran obligaciones de hacer (Parte III.). El artculo quedara inconcluso sin 6 Cfr. VIDAL (2006) pp. 173-207; PIZARRO (2008) p. 395.7 CORRAL (2010) p. 155.8 Por todos, recientemente, CONTARDO (2012) pp. 242-246.9 Ms recientemente, BARAONA (1997) p. 158.10 PEAILILLO (2006) p. 429; VIDAL (2006), p. 198; LPEZ (2010) pp. 99-103 y jurisprudencia por ellos citada.794 Revista Chilena de Derecho, vol. 41 N 3, pp. 791 - 823 [2014]RODRGUEZ PINTO, Mara Sara Responsabilidad por incumplimiento de contratos de servicioslaltimaparte,queabordalasposiblescausasdeexoneracinenquepodraampararseel deudor de obligaciones de servicios (Parte IV.).2. LOS CONTRATOS DE SERVICIOS EN LA LEGISLACIN CHILENALos contratos de servicios ofrecen diversas peculiaridades. Pero en esto la legislacin chilena no es muy distinta a los ordenamientos jurdicos codicados. Se ha escrito que los serviciossonelcajndesastre11yelparientepobre12deloscontratos.Estopuedeser ciertoencuantoaquesumarcoregulatoriolegalcarecedelaunidadsistemticadeque goza la compraventa. Pero no lo es en el terreno del trco jurdico. Su importancia prc-tica exige un esfuerzo de caracterizacin que facilite el estudio de la responsabilidad por su incumplimiento.Como punto de partida puede armarse que los servicios son contratos atpicos en el sentido tradicional de la palabra; es decir, no tienen un tratamiento sistemtico en el Cdigo CivilnienelCdigodeComercio.Sedistinguenporsercontratosqueengendranobliga-cionesdehacer.Escomnencontrarlosinmersosencontratoscomplejos,vinculadoscon otros negocios de diversa naturaleza. Segn las categoras de obligaciones de medio y resul-tado, los contratos de servicios pueden ser de una u otra clase, aunque predomina la contra-tacin de servicios de resultado. Por ltimo, a partir de la LPC, se puede armar que la gran clasicacin de estos contratos procede de quienes resultan ser sus partes, pues los servicios a consumidores quedan sujetos a un rgimen especial que los distingue de los dems servicios.A)CONTRATOS INNOMINADOS Y ATPICOS, PERO CON TIPICIDAD SOCIAL O DE TRFICOLoscontratosdeserviciossoncontratosinnominadosoatpicosporquenotienen enelCdigoCivilodeComerciounrgimenespecialcomotales.Ladisciplinadeeste contratodebereconstruirseapartirdenormasdispersasenelLibroIVdelCdigoCivil chileno, tales como las relativas al contrato de confeccin de obra (artculos 1996 a 2005), alarrendamientodeserviciosinmateriales(artculos2006a2012)yalarrendamientode transporte(artculos2013a2021).Hayquereconocertambinlaprestacindeunosde-terminados servicios en el rgimen del mandato (Ttulo XXIV del Libro IV) y en el dep-sito remunerado, que segn el artculo 2219 es un arrendamiento de servicios de custodia, artculos todos estos que aportan elementos normativos al contrato.Porotraparte,laLey19.496sobreproteccindelosderechosdelosconsumidores admiteexplcitamentelaexistenciadeuncontratodeprestacindeservicios(TtuloIII, Prrafo 4, sobre Normas especiales en materia de prestacin de servicios), como el servicio dereparacindecualquiertipodebienes(cf.artculos40,41y42LPC). Tambinregula otrosserviciosaconsumidores,comolosservicioscrediticios,desegurosy,engeneral,de cualquierproductonanciero(especialmente,artculos55a56HLPC)ylacontratacin (noelcumplimientooincumplimiento)deserviciosdeenseanzaydesalud(artculo2 LPC).EsimportantedestacarqueelDerechochilenodeconsumidoresnotipicaosiste-11 Cfr. VILLANUEVA (2009a) passim; VILLANUEVA (2009b) passim.12 BARROS (2011) p. 326. 795 Revista Chilena de Derecho, vol. 41 N 3, pp. 791 - 823 [2014]RODRGUEZ PINTO, Mara Sara Responsabilidad por incumplimiento de contratos de serviciosmatizaestoscontratos,sinoqueselimitaaregulardeterminadosaspectos,comodeberes deinformacin,clusulasabusivasencontratosdeadhesin,mecanismosdesolucinde controversias y, en relacin a este estudio, las consecuencias de su incumplimiento. Tenemos, entonces, que en Chile el de prestacin de servicios podra ser calicado de contrato norma-tivamente atpico pero nominado, pues posee un nombre por el que es conocido y usado13.La tipicidad social14 del contrato queda bien reejada en la jurisprudencia. A conti-nuacin ofrezco algunos ejemplos en los que distintos tribunales utilizan el nombre presta-cin de servicios para calicar una variedad de contratos. En Hiller con Comercial Bas S.A. (2008)secalicacomoprestacindeservicioslareparacindeartefactosdenavegacin. EnunasentenciaarbitraldelCentrodeArbitrajeyMediacindeSantiago(CAMSantia-go) (2006) (Juan Eduardo Figueroa Valds), se calica como un contrato de prestacin de servicios el desarrollo, implementacin y soporte tcnico de un software computacional. En otrasentenciadelCAMSantiago(2008),secalicacomouncontratodeserviciosaquel por el cual el proveedor se obliga a ofrecer servicios de lavandera mediante mquinas insta-ladas en edicios habitacionales. Los servicios de diseo, construccin y habilitacin de un local comercial son un contrato de prestacin de servicios en Elizalde con Sociedad Comer-cial (2009). Otros ejemplos tomados de jurisprudencia ms antigua citada como expresin delobjetodeestoscontratossonlossiguientes15:construirunedicio,transportaruna mercadera, defender un pleito, abrir una calle en terrenos propios en benecio de vecinos colindantes, transportar petrleo a un lugar convenido, prolongar, limpiar y ensanchar un canal. En el mbito de proteccin al consumidor, se ha considerado en la prctica que son contratosdeprestacindeservicioslosserviciosdesuministrodetelefonamvil(Jacob Jure con SmartCom PCS [2008]; Meneses con Bellsouth [2006]), los servicios de obras civiles entreparticulares(LobosconAllendes[2008],Moreiracon Vera[2010])(aunqueestoscon-tratos con dicultad pueden encontrarse cubiertos por la LPC), los servicios educacionales (Bravo con Preuniversitario Pedro de Valdivia, 2005).Sehareconocidoqueelcontratodeviajecombinadoesnormativamenteatpico pero con consecuencias en parte regladas. Su operacin ha empezado a engendrar una can-tidad considerable de litigios16. Otro caso que ha merecido estudio y pronunciamientos de lostribunaleseselcontratodeestacionamientodevehculosenlavapblica,encentros comerciales y en instalaciones especialmente destinadas a este objeto17.Laatipicidadnormativadelcontratodeservicioshallevadoaproponer18quelos contratosdeserviciosquecarecenderegulacionesnormativasespecialesdebenentenderse normados analgicamente por las reglas del mandato; a menos que el resultado del servicio seaunriesgodeldeudor,casoenelcualseaplicasupletoriamentelanormativadelarren-13 LPEZ (1998) t. I, n. 25.14 Sobre la existencia de una tipicidad social, categora que parece haber introducido Betti en el Derecho, cfr. DEZ-PICAZO (1996) Cap. XIV.15 ABELIUK (2008) n. 348.16 CONTARDO (2010) pp. 5-40.17 Cfr. BARRIENTOS (2010) pp. 39-73.18 BARROS (2011) p. 331, quien apoya sus reexiones en normas de los modernos cdigos civiles de Holanda y Suiza, y en autores alemanes.796 Revista Chilena de Derecho, vol. 41 N 3, pp. 791 - 823 [2014]RODRGUEZ PINTO, Mara Sara Responsabilidad por incumplimiento de contratos de serviciosdamiento de obra material. El mandato (artculos 2116 a 2173 del Cdigo Civil y artculos 233 a 317 del Cdigo de Comercio) efectivamente aporta un cuerpo normativo profundo ypotenteparalaintegracineinterpretacindeloscontratosdeprestacindeservicios. Sin embargo, desde el punto de vista de la responsabilidad del prestador u obligado pensa-mos que reviste mayor relevancia su caracterizacin en servicios de medio (ms parecidos al mandato)oderesultado(semejantesalacompraventa).Estetrabajoestenfocadoenlos servicios de resultado.B)LOS CONTRATOS DE SERVICIOS ENGENDRAN OBLIGACIONES DE HACERElobjetodelcontratodeprestacindeserviciosesunhechoounhacer.Esdecir, una prestacin que consiste en una actividad manual (hacer una obra) o intelectual del pro-veedor (escribir un libro) con resultados tangibles o intangibles.Elhacerquecomprometeunserviciopodraclasicarseenindelegablesonofungi-bles y delegables o fungibles. Si hablramos de cosas, tendramos que decir fungibles o no fungibles,puesestaltimacategoratambinpuedeaplicarseanalgicamentealoshechos debidos. Entre los autores chilenos, algunos19 conectan el carcter genrico de la obligacin con la fungibilidad de las cosas que, por ser similares entre s, tienen el mismo poder libera-torio. En general, las obligaciones genricas tienen objeto fungible. Pero este razonamiento no suele ponerse en el caso de obligaciones de hacer. En las obligaciones de hacer, el hecho es fungible cuando es delegable en un tercero. Es decir, al acreedor le es indiferente la perso-na del proveedor y el servicio puede hacerlo un tercero absoluto o delegado por el deudor. El hecho es no fungible cuando es indelegable o su ejecucin ha sido contratada en considera-cin a la persona del deudor. Para los servicios delegables o fungibles resulta indiferente que el hecho lo ejecute el propio deudor u otra persona en lugar suyo.Losserviciosintuitupersonaesonindelegablesonofungibles,puessecontratanen consideracinalapersonadelprestador.Haynumerososargumentosparamantenerque sucumplimientonopuedeexigirseforzadamenteennatura(cf.artculo1553,reglas1 y2).Elcumplimientoforzadodeobligacionesintuitupersonae,aunqueadmisiblelegal-mente, no es viable desde el punto de vista de satisfaccin del inters del acreedor, pues el deudor cuyos servicios han sido contratados en atencin a su persona no puede cumplir si no quiere cumplir20. Por tanto, solo cabe pretender la indemnizacin de perjuicios por in-cumplimiento (artculo 1553, regla 3). Otro aspecto relevante de estos servicios es que se extinguelaobligacindeprestarlospormuertedeldeudor(exartculo2163,5)yporla imposibilidadabsolutasobrevinienteparalaejecucin(artculo534delCdigodeProce-dimiento Civil chileno).C)LOS CONTRATOS DE SERVICIOS SON GENERALMENTE CONTRATOS COMPLEJOS21Loscontratosdeprestacindeserviciospuedentambinengendrarobligacionesde dar y de hacer; y, en este sentido, son generalmente contratos complejos. El contrato podra 19 Cfr. ALESSANDRI et al. (2004) n. 233.20 FUEYO (1992) p. 279. En el mismo sentido, ABELIUK (2008) n. 805.21 Cfr. VILLANUEVA (2009b) passim. 797 Revista Chilena de Derecho, vol. 41 N 3, pp. 791 - 823 [2014]RODRGUEZ PINTO, Mara Sara Responsabilidad por incumplimiento de contratos de serviciosllegar a ser una compraventa; por ejemplo, en el supuesto previsto en el artculo 1996, inci-so cuarto (cuando el proveedor del servicio proporciona la materia para la confeccin de la obra). Se lee en el Cdigo Civil chileno que [p]ueden venderse todas las cosas corporales oincorporales,cuyaenajenacinnoestprohibidaporlaley(artculo1810).Portanto, puedevenderse,observaAlessandri22,todoaquelloqueessusceptiblededominio,tam-binlascreacionesdeltalentoydelingenio(exartculo584).Porcosasincorporales,el Cdigo entiende derechos, como los crditos y servidumbres activas (artculo 565), no hechos. Esto no impide que el Cdigo calique de mueble el hecho que se debe, como la ejecucin de la obra convenida (artculo 581), una obligacin de hacer que en termino-loga de hoy es claramente la prestacin de un servicio. Sin embargo, en la terminologa del Cdigo,loshechosnosecomprannisevenden;loshechosseprestan;sehacen.Enesta lnea,mientraslosintangiblesocosasinmaterialesseansusceptiblesdedominio,pueden venderse; y la compraventa de intangibles no es prestacin de servicios. En cambio, los he-chos son propiamente objeto de prestacin de servicios.D)LOS CONTRATOS DE SERVICIOS SON GENERALMENTE CONTRATOS DE RESULTADOSegnsuobjeto,losserviciospuedencalicarsetambincomodemedioodere-sultado.Loscontratosdeprestacindeserviciosengendranobligacionesdehacer;yestas, conforme a una doctrina bastante admitida, pueden ser de medio o de resultado. Las obli-gacionesdehacersondemediocuandoelproveedordelservicioseobligaarealizaruna conductadiligenteconformealosbaremosdesuprofesinuocio;peronoseobligaa proveerunresultado.Porejemplo,elmdicoqueseobligaaadministraruntratamiento contra el cncer. La obligacin de hacer y los servicios comprometidos son de resultado, en cambio, cuando el proveedor se obliga a satisfacer un resultado debido. Por ejemplo, el m-dico que se obliga a realizar un diagnstico por imgenes23.SiobservamoslosejemplosqueofreceelCdigoCivilchilenoynumerosajurispru-dencia, podemos advertir que la mayora de los contratos de prestacin de servicios engendran obligacionesderesultado.Hacerunaobramaterial(comoconfeccionarunaobraoconstruir unedicio)oinmaterial(comounacomposicinliterariaolacorreccintipogrcade unimpreso),segnlosejemplosqueofreceelartculo2006,sonserviciosderesultado.Los contratosdesuministrodegassonserviciosderesultado24,biensetratedenegociosentre industrialesoconconsumidores.Lomismopuededecirsedeotroscontratosdesuministro: electricidad,telecomunicaciones,aguapotableyalcantarillado.Eltallermecnicoseobligaa un resultado cuando presta servicios de reparacin de vehculos motorizados (artculos 40 a 43 LPC). La auditora de un balance es un servicio que compromete un resultado.Losejemploscitadosrevelanclaramentelaabundanciadeserviciosderesultado quedaadamueveneltrco.Estonoquieredecirquenodebareconocersetambinla existencia de servicios de medios, como podran ser algunos tipos de arrendamiento de ser-vicios o el mandato; y la actividad de las profesiones liberales cuando no aseguran un resul-22 Cfr. ALESSANDRI (2003) n. 185.23 Cfr., en general, CABANILLAS (1993); GARCA (2002).24 En este sentido, PIZARRO (2005) passim.798 Revista Chilena de Derecho, vol. 41 N 3, pp. 791 - 823 [2014]RODRGUEZ PINTO, Mara Sara Responsabilidad por incumplimiento de contratos de serviciostado (el clsico ejemplo de la defensa de un pleito). En algunos casos, la determinacin de la naturaleza del servicio es materia de interpretacin del contrato; y exigir prueba sobre la intencin de los contratantes, pues deber estarse ms a ella que a lo literal de las palabras (artculo 1560). Cuando las partes no han reglado la naturaleza de los servicios que contra-tan,algnautor25proponeunelencodecriteriosparadeterminarlanaturalezadelhacer: el carcter aleatorio del resultado, el papel activo o pasivo del acreedor en el cumplimiento, ladistribucinderiesgosenelcontrato(sielriesgopertenecealdeudor,laobligacines de resultado; si pertenece al acreedor, la obligacin es de medios) e, incluso, la equidad. En otros casos, el contrato se denir como de medios o resultados segn su mismo objeto.E)LOS CONTRATOS DE SERVICIOS CUANDO ENGENDRAN OBLIGACIONES DE MEDIOLa distincin entre servicios de medio y de resultado tiene relevancia para la congu-racinypruebadelincumplimiento.Estudiosrecientes26coincidenyrearmanlaconvic-cin de que la culpa no es una condicin necesaria para el despliegue de las consecuencias jurdicas asociadas al incumplimiento. Sin embargo, en las obligaciones de medio o de di-ligencia, como son los servicios de medio, la culpa se identica con el incumplimiento. Es decir, la falta de diligencia o cuidado debido (artculo 44) equivale a un incumplimiento.Por otra parte, conforme demuestra el estudio recin citado27, nada agrega a la obli-gacin del deudor el texto del inciso tercero del artculo 1547: La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo. Frente a la demanda del acreedor, que ar-malaexistenciadelaobligacinmedianteelcontratoenquetienesufuenteyelincum-plimiento del deudor (artculo 1698) solo cabe alegar y probar la diligencia o cuidado por parte del deudor que ha debido emplearla en el desarrollo de la prestacin. La diligencia o cuidadoestambinelcumplimientodelaobligacin;y,portanto,suextincin(artculo 1698).Portanto,notieneningunarelevancialadistincinentreserviciosderesultadoy de medio en lo que se reere a la carga de la prueba. En ambos casos la prueba de haberse extinguidolaobligacinporsucumplimientoincumbealdeudordelservicio,seaestede medio o de resultado28.F)LA PRESTACIN DE SERVICIOS AL CONSUMIDOREnelDerechoclsicoladivisinmsrelevantedeloscontratosdeservicioparece haber sido en atencin a su gratuidad u onerosidad. Los servicios gratuitos se subsuman en laguradelmandato;losserviciosremuneradosenlaguradelaslocatioconductio 29.En el Cdigo Civil chileno el mandato es naturalmente remunerado (2118). Los arrendamien-tos de obra material e inmaterial tambin lo son (artculos 1997, 1998, 2006), e incluso el Cdigo reconoce el depsito remunerado como una especial clase de contrato de servicios 25 Cfr. CABANILLAS (1993) pp. 40-46; en sentido semejante, PEAILILLO (2006) p. 226.26 Cfr. PIZARRO (2008) p. 256 y autores citados por l.27 PIZARRO (2008), p. 262.28 Cfr. tambin PEAILILLO (2006) p. 228.29 Cfr. BARROS (2010) p. 328, quien se remite a un pasaje de las fuentes romanas (Paulo, D. 17,1,1,4). 799 Revista Chilena de Derecho, vol. 41 N 3, pp. 791 - 823 [2014]RODRGUEZ PINTO, Mara Sara Responsabilidad por incumplimiento de contratos de servicios(artculo 2219). De manera que la gratuidad u onerosidad del servicio ha dejado de ser re-levante. Todos los servicios relevantes en el trco jurdico son remunerados.La distincin ms relevante en la actualidad parece ser la que diferencia entre servi-ciosaclientesengeneralyserviciosaconsumidores. Todoindica,comosehaexpresado anteriormente,queloscontratosdeprestacindeserviciosaconsumidores,incluidoslos quereparacindecualquierbien(artculo41LPC),ylosserviciosbsicos(artculo25 LPC)tienenelestatutoderesponsabilidadporincumplimientoquelesconerelamisma ley.Encambio,laresponsabilidadporincumplimientodecontratosdeprestacindeser-vicios que constituyen acto de comercio queda sujeta al rgimen general del Cdigo Civil.Esta revisin preliminar del marco regulatorio general de los contratos de prestacin de servicios nos ofrece una perspectiva para identicar ahora el supuesto de hecho que cau-sa la responsabilidad del deudor: el incumplimiento.3. EL INCUMPLIMIENTO COMO PRESUPUESTO DE RESPONSABILIDADLa responsabilidad contractual tiene como presupuesto el incumplimiento por parte deldeudordeunaprestacindebidaporcausadeuncontrato.Sonigualmenteincumpli-mientolafaltadeprestacincomotambinlaprestacindecalidaddefectuosa,queno satisface el estndar del contrato y resulta por esto ser indebida o disconforme con el con-trato; y la prestacin efectuada tardamente.A)EL INCUMPLIMIENTO EN GENERALSe ensea30 que la prestacin es el elemento objetivo de la obligacin, lo que se debe, laconductaqueseexigealdeudor.Elobjetodelaprestacinpuedeser,asuvez,undar, un hacer o un no hacer. Si cumplimiento o pago efectivo es la prestacin de lo que se debe (artculo 1568), incumplimiento es la falta de satisfaccin de lo debido, sea total o parcial-mente,pueselacreedorbajoningnconceptoestobligadoaaceptarencumplimiento unaprestacindiversaalaquesedebe,niaunapretextodeserdeigualomayorvalor (artculo1569).Estoconcuerdaconelartculo1556quedisponequeelincumplimiento seconguracuandolaobligacin,esdecir,laprestacindebida,nosecumple,secumple imperfectamenteoseretardaelcumplimiento.Siconectamosesteincumplimientoconel contrato podemos armar que lo debido, su cumplimiento y su incumplimiento, viene pre-visto por la regla contractual. O bien, como se ha expresado, por el programa o propsito prctico del contracto31. El contrato establece un estndar conforme al cual debe hacerse la prestacin. Todaprestacinquenosatisfaceelbaremojadoenelcontratoconstituye,o puede constituir, incumplimiento.Lo dicho conecta con las consecuencias que atribuyen al incumplimiento los artcu-los 1489, 1553, 1555, y 1568. El artculo 1489 discurre sobre el supuesto de no cumplirse porunodeloscontratanteslopactadoyleatribuyeconsecuencias.Otrotantohaceel artculo 1553, donde el cumplimiento es la ejecucin del hecho convenido; es decir, con-30 Cfr., por todos, ABELIUK (2008) nn. 24-25.31 Cfr. VIDAL (2007), pp. 41-59, quien recibe en Chile a MORALES MORENO (1983), PANTALEN PRIETO (1993).800 Revista Chilena de Derecho, vol. 41 N 3, pp. 791 - 823 [2014]RODRGUEZ PINTO, Mara Sara Responsabilidad por incumplimiento de contratos de serviciostratado.Elincumplimientoseobtieneporlanegacindeestaproposicin:lainejecucin delhechoconvenido.Yelartculo1555dondelasconsecuenciasdelincumplimientose relacionan con el objeto, es decir, con el n, que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato: un proyecto, un estndar contratado.Elartculo1568deneelpagocomolaprestacindeloquesedebe.Elpago como prestacin de lo debido es tambin el cumplimiento de lo debido. Si lo debido tiene por fuente el contrato, el cumplimiento es la prestacin de lo debido en el contrato. El in-cumplimiento, la falta de prestacin de lo debido. Por otra parte, de acuerdo a la regla del artculo 1545 tambin puede armarse que el incumplimiento es la infraccin de un con-trato, pues todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes.Unaspectorelevanteparaalgunasconsencuenciasdelincumplimientoquenose abordanenesteartculoeslaimputabilidaddeestealdeudor.Elincumplimientoens mismoesunhechoobjetivo32.Otracosaesquelaimputabilidaddeestehechoaldeudor tengasusconsecuenciasespeccas.Enalgunoscasoslafaltadediligenciaocuidadocon-guraporsmismaelincumplimientodelaprestacindebida(comoenlasobligaciones demedio).Enestetrabajointeresadestacarquecualquierdesviacindelasobligaciones que impone el contrato, con independencia del tipo de obligacin de que se trate, y de que lafaltadeejecucinseaonoimputablealdeudor33conguraunincumplimiento. Trasla-dandotodoestoalcampodelosservicios,elincumplimientodelproveedorsecongura entonces:nohaciendoelhechocontratado,haciendoimperfectamenteelservicio,oha-cindolo tardamente (cf. artculo 1556).B)EL SERVICIO DEFECTUOSO EN LA LPCPara algunos autores, el servicio defectuoso es un servicio que ha causado un dao porelincumplimientodeunaobligacindeseguridad.Elserviciodefectuososeequipara a un servicio peligroso o riesgoso; un servicio que por s mismo tiene la virtualidad de cau-sar daos corporales o morales en las personas34. Este servicio defectuoso, entendido como servicio peligroso, es el que regula nuestra LPC en sus artculos 44 a 49 (Ttulo III, Prrafo 5:Disposicionesrelativasalaseguridaddelosproductosyservicios).Elproveedorde estetipodeserviciosestobligadoainformaralusuariodelapeligrosidaddelservicio (artculo 45); o pedir que la autoridad administrativa o judicial declare esta peligrosidad si seadvierteconposterioridad(artculo46).LaLPCatribuyeresponsabilidadsolidariapor los daos causados por estos servicios riesgosos en el sentido de inseguros al productor, importadoryprimerdistribuidor(artculo47).Elolosdemandadospuedeneximirsede responsabilidadprobandoqueelserviciocumplacontodaslasmedidaspreventivasyde seguridad que exigen los reglamentos o la ley (artculo 47, inciso 2). El prrafo no exime alproveedorderesponsabilidadcontractual;yporesodebecambiarodevolverelprecio delproductodeclaradopeligroso(artculo48).Sinembargo,atribuyeresponsabilidada tercerosimplicadosenlaprovisindelservicioporlosdaoscausadosporsuinseguridad 32 ABELIUK (2008) p. 792.33 MORALES MORENO (2006) (Madrid, 2006), pp. 55-92, 56.34 Cfr. VILLANUEVA (2009a) pp. 567-635; ORT et al. (2006) passim. 801 Revista Chilena de Derecho, vol. 41 N 3, pp. 791 - 823 [2014]RODRGUEZ PINTO, Mara Sara Responsabilidad por incumplimiento de contratos de serviciosno informada o no declarada por la autoridad35. Las consecuencias daosas del servicio ries-goso o inseguro son propias de la responsabildiad extracontractual. La responsabilidad por servicios defectuosos en este sentido es responsabilidad por productos, Products Liability.Sin embargo, lo que aqu tratamos no es Products Liability. La LPC utiliza este con-cepto en otro sentido. El servicio defectuoso del artculo 41 LPC es un servicio imperfec-to; es decir, un servicio no hecho conforme a lo prometido, un servicio disconforme con lo pactado.Esuncumplimientoimperfecto,unserviciomalhecho,quenotienelacalidad comprometidayesperadaporelconsumidor.Elartculo41atribuyeresponsabilidadpor esteincumplimientoalproveedordelservicioylasconsecuenciasdelincumplimientoso-lamentepuedenrecaerenl,puesestasson:prestarnuevamenteelservicioodevolverel precio pagado por l, sin perjuicio del derecho del consumidor a pedir la reparacin de los perjuicios sufridos. Adems, el consumidor debe acreditar la existencia del contrato, como seleeenlaLPC,medianteladocumentacinrespectiva(artculo21,incisonal).Es decir, en el artculo 41 LPC se est haciendo valer una responsabilidad contractual. Abona la interpretacin propuesta el texto mismo del artculo 43, que se lee casi a continuacin y pertenece al mismo prrafo. El artculo 43 LPC se reere a las consecuencias del incumpli-mientodeobligacionescontractualesdelprestadordeunserviciocontratadoatravsde un intermediario. El defecto a que se reere el artculo 43 est asociado al incumplimiento de obligaciones que el proveedor deba satisfacer por contrato. Nuevamente, es una respon-sabilidad contractual. Los artculos 40 a 43 pertenecen, por n, al Prrafo 4 del Ttulo III de la LPC: Normas especiales en materia de prestacin de servicios. Se advierte claramen-te la intencin del legislador de distinguir el fenmeno de los servicios no hechos conforme a lo pactado de los servicios peligrosos por inseguros, regulados en el prrafo siguiente del mismo ttulo de la LPC.C)EL CUMPLIMIENTO TARDOElcumplimientotardoeselquesehacedespusdeexpiradoelplazoquejabael contratoparahacerlo.Elcumplimientotardosuponequeelincumplimientonoesde-nitivo y que el acreedor o consumidor acept la prestacin despus del tiempo en que esta era exigible. Este supuesto tiene relevancia para las obligaciones que consisten en pagar una suma de dinero pues el cumplimiento tardo engendra la obligacin de pagar intereses (ar-tculo 1559). El cumplimiento tardo de una obligacin de hacer podra engendrar la obli-gacin de indemnizar los perjuicios del retardo (artculo 1553pr). Pero estos no estn tasa-dos como en el caso del artculo 1559, y exigen la prueba en juicio de su especie y cuanta. El cumplimiento tardo, aceptado por el acreedor, tiene consecuencias difciles de medir en cuanto a su cuanta.Examinaremosacontinuacinlasconsecuenciasjurdicasdelincumplimientode contratos de servicios.35 En un sentido algo diverso, Cfr. CORRAL (2006) pp. 104-106.802 Revista Chilena de Derecho, vol. 41 N 3, pp. 791 - 823 [2014]RODRGUEZ PINTO, Mara Sara Responsabilidad por incumplimiento de contratos de servicios4. LA RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO DE CONTRATOS DE SERVICIOSEl centro de este estudio consiste en armar que la responsabilidad civil por incum-plimiento de contratos de servicios consiste en una serie de sanciones o consecuencias, que incluyelaobligacindeindemnizarperjuicios,peroquenoselimitaaella.Elincumpli-mientodeobligacionesdehacerqueengendrauncontratodeserviciotienelassiguientes consecuencias.Enprimerlugar,elprestadordelserviciopuedeserobligadoahacerde nuevo el servicio. En segundo lugar, puede ser obligado a devolver el precio pagado por el servicio no hecho. Por ltimo, el prestador puede ser obligado a indemnizar los perjuicios causadosporelincumplimiento,enlamedidaenqueestosleseanimputables.Estasson las sanciones que se analizan a continuacin.A)LA OBLIGACIN DE HACER DE NUEVO EL SERVICIOLaobligacindehacerdenuevoelserviciorespondeaunapretensindecum-plimientodelacreedorinsatisfecho.Eldeudornohacumplidoyelacreedorpidequese cumplalopactado.Estoimplicalareiteracindelohecho.Enelplanocivilgeneral,esta obligacin tiene su fuente en el artculo 2002 del Cdigo Civil:Sielqueencarglaobraalegarenohaberseejecutadodebidamente,senombrarn por las dos partes peritos que decidan.Siendofundadalaalegacindelqueencarglaobra,elartcepodrserobligado,a eleccin del que encarg la obra, a hacerla de nuevo o a la indemnizacin de perjuicios.La restitucin de los materiales podr hacerse con otros de igual calidad o en dinero.Esta regla est en el prrafo 8 del Ttulo XXVI del Libro IV, sobre los contratos para la confeccin de una obra material. El artculo 2006, que pertenece al conjunto de normas queelCdigoCivilagrupabajoelepgrafeDelarrendamientodeserviciosinmateriales disponeexpresamentequelosserviciosreguladosendichoprrafosesujetanalasdispo-sicionesespecialesdelosartculos1997(estasobrassehacenalpreciopactado,alquese paga por la misma clase de obras o al regulado por peritos), 1998 (el precio es esencial en estetipodeobras),1999(procedeindemnizacindeperjuiciossegnlasreglasgenerales siempre que no se haya ejecutado lo convenido) y 2002 (el que encarg la obra tiene dere-cho a pedir que se haga de nuevo si alegare no haberse hecho debidamente).Bajoelmismoepgrafe,enelartculo2012,elCdigoCivildisponequelos artculosprecedentesseaplicanalosserviciosquesegnelartculo2118sesujetana lasreglasdelmandato,enloquenotuvierendecontrarioaellas.Esdecir,losartculos precedentes se aplican a los servicios de profesiones y carreras que suponen largos estudios, o a que est unida la facultad de representar y obligar a otra persona respecto de terceros (artculo 2118), como los servicios de mdicos y abogados.Esdecir,laposibilidaddepedirquesehagadenuevoelservicioesunapretensin que puede deducirse por el incumplimiento o cumplimiento imperfecto de una gran gama 803 Revista Chilena de Derecho, vol. 41 N 3, pp. 791 - 823 [2014]RODRGUEZ PINTO, Mara Sara Responsabilidad por incumplimiento de contratos de serviciosdeservicios:serviciosdeconfeccindeobraocontratosdeobraoconstruccin,servicios inmateriales de cualquier tipo y, en lo que sean aplicables, servicios de profesiones que su-ponen largos estudios. Por ejemplo, en el mbito del contrato de construccin, la responsa-bilidad del artculo 18 del D.L. 458, de 1976, Ley General de Urbanismo y Construccio-nes, se materializa en la subsanacin de las fallas o defectos por quien resulte responsable de ellos, haciendo de nuevo, o reparando el defecto. Si esto no es posible, se hacen efectivas las indemnizaciones en dinero. Se trata claramente de la facultad del acreedor de hacer subsis-tir el contrato e insistir en el cumplimiento de lo pactado; y de la obligacin del deudor de garantizar el resultado subsanando el incumplimiento.Siempre que se pide el cumplimiento de un contrato de servicios, en realidad se est pidiendo al obligado a prestarlo la subsanacin del incumplimiento. El demandado podra rechazar la peticin si de algn modo es imposible la repeticin o si se trata de un servicio personalsimo,indelegable.Lapretensinira,enesteltimocaso,contralalibertadper-sonal. El deudor no quiere hacer de nuevo el servicio. En este caso, el acreedor tendra que optar por otra sancin como la resolucin o la indemnizacin de perjuicios. En los dems casos,lasubsanacindelincumplimientohaciendodenuevoelserviciotienevisosdeser una obligacin de garanta del deudor.Enelmbitodeserviciosaconsumidores,elartculo41LPCreplicaestasancin. El prestador del servicio se hace responsable del servicio o reparacin. Es decir, se obliga a la prestacin y responder por ella hacindola de nuevo o indemnizando al consumidor. En consecuencia, el consumidor puede reclamar del desperfecto o dao ocasionado por un ser-vicio defectuoso. Si el tribunal estima procedente el reclamo dispondr que se preste nue-vamente el servicio sin costo alguno para el consumidor. Es decir, que se haga de nuevo el servicio, quedando obligado el prestador a subsanar su incumplimiento cumpliendo con su obligacin de garanta.Elanlisisprecedentepermitiraconcluirquelaopcindelacreedorporpedirel cumplimiento,siesteesposible,setraduceenlaposibilidaddeexigiraldeudorquesub-sane el incumplimiento o garantice el resultado, haciendo de nuevo el servicio. Y que esta sancinoremedio(comosustituirlacosadefectuosaporotra)esunodelosvariosme-canismos de proteccin del sistema de responsabilidad contractual por incumplimiento de contratos de servicios.B)LA OBLIGACIN DE DEVOLVER EL PRECIO PAGADO POR EL SERVICIOLaobligacindedevolverorestituirelpreciopagadoesunaconsecuenciajurdica de la resolucin del contrato por incumplimiento. Supone, adems, que el acreedor del ser-vicio pag por l; y que el proveedor no cumpli o cumpli imperfecta o no debidamente lo pactado. En efecto, si el contrato se rescinde por el hecho del incumplimiento (artculo 1489), las prestaciones cumplidas deben restituirse (artculo 1487); y las prestaciones debi-das se extinguen (artculo 1567).Lasrestitucionesdebidasporresolucindeuncontratodeconstruccinestnen parte reguladas en el Cdigo Civil:804 Revista Chilena de Derecho, vol. 41 N 3, pp. 791 - 823 [2014]RODRGUEZ PINTO, Mara Sara Responsabilidad por incumplimiento de contratos de serviciosArtculo1999.Habrlugaralaindemnizacindeperjuicios,segnlasreglasgene-rales de los contratos, siempre que por una o por otra parte no se haya ejecutado lo convenido, o se haya retardado su ejecucin.Porconsiguiente,elqueencarglaobra,aunenelcasodehaberseestipuladoun precionicoytotalporella,podrhacerlacesar,reembolsandoalartcetodoslos costos, y dndole lo que valga el trabajo hecho y lo que hubiere podido ganar en la obra.Es decir, el contrato termina por incumplimiento, pero sin efecto retroactivo. El que encarglaobradebeabonarelcostodelosmaterialesyaadheridosalediciouobra,el trabajo hecho y lo que el artce hubiere podido ganar en la obra. Aunque debera enten-derse que proporcionalmente a lo hecho; y no a lo por hacer.Sicorresponderestituirmateriales,elartculo2002agregaqueestasrestituciones pueden hacerse con otros de igual calidad o por su valor en dinero.Hastaahorahablamosderestitucionesporresolucindeuncontratodeobra.Pero cmo deben hacerse las restituciones en contratos de servicio inmateriales. En realidad, parece que, en estos casos, no son posibles las restituciones. Aunque esto no signica que no sea po-sible la resolucin. El contrato se resuelve ex nunc; y proceden las indemnizaciones en las que se estime el dao causado por el incumplimiento. Pero no podran hacerse restituciones.Elproblemadelasrestitucionesquesesiguenalaresolucindeuncontratode prestacindeserviciosmeparecebienilustradoenelcasoresueltoensededecasacin porlaCorteSupremacomoOpazoconInmunomdica(2010).Eldemandantepretende laindemnizacindeldaomoralporelincumplimientodeuncontratodeprestacinde serviciosdediagnsticomdicomedianteexmenesdesangre(protrombinaovelocidad desedimentacinenlasangre);exmenesqueresultabanurgentesparaunaintervencin quirrgicaquehabaquehacerleasuhijo.Elexamensehizoysalialterado,porloque fue necesario postergar la operacin. Esto caus gran aiccin en el menor y su familia. Se reiter el mismo examen al joven en otro lugar, donde sali normal; por lo que el padre ale-ga infraccin al contrato. A peticin del mismo demandante, el Servicio de Salud Regional levant un sumario sanitario contra el Laboratorio, el que posteriormente se sobresey por serimposibleacreditarlaresponsabilidaddellaboratorioatendidalacircunstanciadeser muysensibleslasmuestrasyelusodereactivos[porloque]no[se]pudieroncomparar con los resultados de otros exmenes. (La resolucin sanitaria hace peso en la decisin del juicio pues impide que quede acreditado el incumplimiento que invoca el demandante.) En primerainstanciaeldemandanteobtienelaindemnizacindedaomoralqueeljuezde letras regula discrecionalmente en la suma de $15.000.000 contra el demandado. La Corte deApelacionesdeConcepcinrevoca.LaCorteSupremarechazalosrecursosdecasacin en la forma y en el fondo deducidos contra esta ltima sentencia que, por tanto, decide el juicio a favor del demandado.Desdeluego,porsunaturaleza,elcontratodeprestacindeserviciosnopodra resolverseporincumplimiento.[N]osedivisacmopodranvolverlascosas[al]estado anterior, atendida la naturaleza de la prestacin de servicios (Considerando 7 del fallo de segunda instancia). [H]abindose fundado la demanda en el citado artculo 1489 del C- 805 Revista Chilena de Derecho, vol. 41 N 3, pp. 791 - 823 [2014]RODRGUEZ PINTO, Mara Sara Responsabilidad por incumplimiento de contratos de serviciosdigo Civil, solicitando la resolucin de contrato, no puede el tribunal dar lugar a la deman-dadeindemnizacindeperjuicios,porvaprincipal,porestarimposibilitadoderesolver uncontratodelanaturalezajurdicaconsignada,yporende,siendoestaindemnizacin accesoriaalaresolucin,nosubsisteindependientementelaindemnizacindeperjuicios (Considerando 10); no se puede alterar el objeto principal del pleito, o ms precisamente modicar la identidad de la causa de pedir (Considerando 11).Sin entrar por ahora en el problema del carcter accesorio que se atribuye a los per-juiciossolicitados,cuestinalaquelaSalaPrimeradedicapartedesufallo,sediscutesi puede resolverse un contrato sin que se ordene, a la vez, hacer restituciones para volver las cosasalestadoanterior.LaCortedeConcepcinseinclinaporunarespuestanegativaa esta cuestin, criterio al que se adhiere la Corte Suprema al rechazar el recurso de casacin enelfondo.Sinembargo,todoindicaqueesperfectamenteposibleresolveruncontrato sinqueprocedahacerrestituciones.Laresolucinoperaexnunc,ynoextunc,pornoser posiblerestituirhechosnielcostoasociadoaestos.Esteeselrazonamientosubyacenteal artculo 1999 y 2002. El valor de lo hecho no puede restituirse, como puede deducirse de la regla del artculo 1999.Opazo con Inmunomdica (2010) no se discuti en sede de consumo; pero el contra-to que se reputa no cumplido est sujeto, a juicio de este estudio, a la LPC. El demandante podra haber deducido un reclamo ante el Juzgado de Polica Local competente; y exigido alguna de las sanciones previstas en el artculo 41 LPC: reiteracin del servicio, devolucin del precio y, siempre, indemnizacin de perjuicios. Ahora bien, nuevamente, la devolucin del precio es una restitucin por causa de resolucin. Pero el servicio hecho tiene un valor que no puede restituirse si no puede, a su vez, deshacerse el hecho. De manera que en este caso la devolucin del precio no habra sido procedente tampoco.Adquiererelevanciayjusticacinporsmismalaindemnizacindeperjuicios, cuestin a la que nos referimos a continuacin.C)LA OBLIGACIN DE INDEMNIZAR PERJUICIOS1) Distinguir entre servicios a consumidores y otros contratos de serviciosLa indemnizacin de perjuicios es una sancin especialmente relevante para el acree-dordeunosserviciosfrustradoporelincumplimiento.Enestembito,vuelveaadquirir relevancia el rgimen aplicable al servicio no cumplido. Los daos y perjuicios por servicios en que no es parte un consumidor quedan sujetos al rgimen supletorio general del Cdigo Civil. En cambio, si el acreedor es un consumidor, este puede pedir directamente esta san-cin por aplicacin de los artculos 3, letra e) y 41 LPC. En este campo los consumidores tienen muchas ventajas en comparacin con otros acreedores. A continuacin se analiza el problema de la pretensin indemnizatoria del acreedor civil o mercantil; y luego la del con-sumidor.Paraelacreedorcivilomercantil(unclientecualquieraquenoesconsumidor)el problema dogmtico consiste en la radicalidad de la opcin que exige el artculo 1489 del CdigoCivilchilenoparaelcasodelincumplimientodeuncontratodeservicios.Segn esta regla, el acreedor tiene derecho a pedir o la resolucin o el cumplimiento del contrato, 806 Revista Chilena de Derecho, vol. 41 N 3, pp. 791 - 823 [2014]RODRGUEZ PINTO, Mara Sara Responsabilidad por incumplimiento de contratos de servicioscon indemnizacin de perjuicios; de donde se deduce que solo podra pedir la indemniza-cin de perjuicios como pretensin accesoria a una de las dos anteriores.Estoconectaconladiscusindecmopedirlosperjuiciosporincumplimientode contrato.Hayunsectordeladoctrinanacionalquesostienequeenloscontratosbilate-raleselincumplimientoobligaalacreedorasujetarsealaopcinqueleofreceelartculo 1489delCdigoCivil.Oincluso,queprevalecelaobligacindeexigirelcumplimiento en naturaleza36. Alessandri habra sido partidario de la obligacin de pedir el cumplimiento forzado y solamente agotada esta opcin, la indemnizacin de perjuicios; aunque Somarri-va opinaba que frente a la mora del deudor, el artculo 1537 expresa un principio, no una excepcin, y faculta al acreedor a pedir el cumplimiento forzado (la obligacin principal) o la pena, aun en el caso de obligaciones de dar37. La doctrina chilena ha seguido una u otra postura, aunque con apoyo dogmtico en diversas reglas38.Msrecientemente,pareceimponerselaautoridaddeautorescomoPeailillo39que sugierenquepodrapedirsedirectamentelaindemnizacindeperjuicios,locualimplica resolver la obligacin40. Aunque matiza: Si siendo de hacer [la obligacin, sta] proviene decontrato(bilateral),elacreedorpuedepedirlaresolucindelcontratoconformeal artculo 1489 y, con ese texto y el artculo 1553, 3, podr pedir indemnizacin; y an sin el artculo 1489 podr pedir directamente indemnizacin, solo que al no acudir al artculo 1489soloquedarsinefectoesaobligacin41.Paradefenderlaopcindelacreedorala indemnizacindeperjuicioscomopretensinprincipal,otrosautoresapelanalprincipio de la reparacin integral del dao42.Aplicarestasnormasaloscontratosdeservicios(queengendranobligacionesde hacer) es algo ms complejo de lo que parece. Frente al incumplimiento, el acreedor difcil-mente seguir interesado en exigir el cumplimiento, que consiste en un hecho que el deu-dor no hizo, no hizo bien, no puede o no quiere hacer. Por otra parte, el acreedor no siem-pretendrintersporlaresolucindelcontrato.Enefecto,elhechodebido(malhecho) generalmentenopuededeshacerse;esdecir,noesposibleefectuarrestitucionesdehacer en contrapartida a la restitucin del precio. Esto conduce a pensar que el verdadero inters delacreedordeobligacionesdehacernocumplidaseslaindemnizacindelosperjuicios causados por el incumplimiento. La indemnizacin de perjuicios permite al acreedor recu-perar el valor de la prestacin (dao intrnseco) y otras prdidas sufridas a causa del incum-plimiento(daoextrnseco).Enestasltimaspuedenrecuperarse,porejemplo,loscostos de reparacin de una prestacin defectuosa, los gastos de preparacin de la prestacin, o los gastos causados directamente por el incumplimiento (honorarios de abogados, noticacio-nes judiciales o notariales)43.36 Recibe y expone correctamente esta lnea VIAL (2007) p. 239.37 ALESSANDRI et al. (2004b) n. 822.38 ALESSANDRI (2004b) nota 6 al pie del n. 822.39 PEAILILLO (2006) p. 429.40 PEAILILLO (2006) p. 429.41 PEAILILLO (2006) p. 429.42 As, VIDAL (2006) p. 198. En el mismo sentido, LPEZ (2010) pp. 99-103.43 Cfr. DEZ-PICAZO (2008) p. 789. 807 Revista Chilena de Derecho, vol. 41 N 3, pp. 791 - 823 [2014]RODRGUEZ PINTO, Mara Sara Responsabilidad por incumplimiento de contratos de servicios2) Autonoma de la pretensin indemnizatoria. Una revisin de la casusticaSearmaqueconformealestadoactualdelDerechocivilchileno,elacreedorno podra pedir directamente la indemnizacin por va del artculo 1553, nmero 3, sin pedir laresolucinporvadelartculo1489;puesnopodraconcederseunaindemnizacinde perjuiciosporelincumplimientodeuncontratoquesiguevigenteyobligaalaspartes44. La casustica de tribunales superiores ilustra este problema pero no lo resuelve. Reproduce en cierta forma la perplejidad de los autores. Esto se aprecia en dos casos recientemente fa-llados por la Corte Suprema de Justicia que son los que se presentan a continuacin.ElprimeroestoscasosesOpazoconInmunomdicaLaboratorio(2010),yatratado ms arriba. El otro es Inmobiliaria e Inversiones con Salazar Berrocal y otra (2010). En am-bosseaprecialaimportanciaquetieneparaelacreedorlaindemnizacindeperjuicios,la dicultadparaplantearcorrectamenteellitigiodesdeunpuntodevistadogmticoy,ala vez, la perplejidad del juzgador.EnOpazo(2010)laindemnizacindeperjuiciosquesolicitaeldemandante(dao moral)sepidecomoaccesoriaaunapretensinprincipal:laresolucindelcontratopor incumplimiento, segn el artculo 1489 del Cdigo Civil. La judicatura no ha podido ac-ceder a la demanda por no estar acreditado el incumplimiento del contrato. Pero el supues-to se presta para discusiones en torno a la naturaleza de la indemnizacin que se pide. Esta esunaprimeravacilacindeljuzgador.Parecequealdemandanteleinteresaunaindem-nizacindedaosconsecuenciales,quenoconsistenenelvalordelaprestacin.Aunque previsibles (y por tanto indemnizables) atendida la naturaleza del contrato de prestacin de serviciosdediagnsticomdico,losperjuiciosquepide(eldaomoralodeaiccin)no consisten en lo que el demandado debera restituir de resolverse el contrato. La argumenta-cindeltribunalquedaentrampadaenelproblemadelanaturalezadelaindemnizacin; puestodoindicaqueeltribunalrazonasobrelabasedeunaindemnizacinquedebera cumplirunafuncinrestitutoria.Sinembargo,eldemandantehapedidoindemnizacin del dao moral, que es un dao consecuencial, y no una restitucin por causa de resolucin del contrato.Elotroasuntoqueproduceperplejidadeselproblemadelasupuestaaccesoriedad que se atribuye a la indemnizacin cuando esta se funda en el artculo 1489. Efectivamen-te. Si los daos que se piden son consecuenciales y no cumplen una funcin restitutoria del valordelaprestacin,talveznopodradiscutirseelcarcteraccesoriodeestapretensin. LaPrimeraSala,sinembargo,seinclinaporfavorecerlaautonomadelapretensin;lo que,implcitamente,suponereconocersufuncinalavezrestitutoriaeindemnizatoria dedaosconsecuenciales.Entodocaso,meparecequedeadmitirselaautonomadela indemnizacindeperjuicios,lapretensindeberaincluirelvalordelaprestacinyotros daosqueseanobjetivamenteimputablesaldeudor;esdecir,daosprevisiblesaltiem-podelcontratoyqueseanresultantes(artculo1553,3)delainfraccin(requisitode causalidad)45.44 Pienso que recapitula por todos, PEAILILLO (2006) p. 429.45 Cfr. CORRAL (2010) p. 155.808 Revista Chilena de Derecho, vol. 41 N 3, pp. 791 - 823 [2014]RODRGUEZ PINTO, Mara Sara Responsabilidad por incumplimiento de contratos de serviciosElsegundocasoesInmobiliariaconSalazarBerrocal(2010).Enestecasolaparte demandantepideelcumplimientodeuncontratodeprestacindeserviciosconindem-nizacin de perjuicios (pena) y, en subsidio, la terminacin del contrato con indemnizacin invocando como causa de pedir el artculo 1489 del Cdigo Civil chileno.Lasempresasdemandadassehabanobligadoarealizarelloteodeunapropiedad ruralenparcelasde5.000metroscuadrados,asumiendoellastodaslasobligacionesco-rrespondientes,comoaperturayripiadodecalles,sealamientodedeslindes,promocin yventade40delos42lotesenquetenaquesubdividirseelpredio,instalacindeluz elctricaydeaguapotable.Lademandantealegaquelasdemandadasnocumplieroncon la obligacin de instalar el agua potable en dos sentidos: 1, por extemporneo ingreso ante la autoridad administrativa de la solicitud de instalacin y funcionamiento del sistema; 2, por graves deciencias de construccin y funcionamiento; hechos que el Juez de Letras esti-ma acreditados por diversos medios de prueba. En consecuencia, se acoge la demanda.El juez de letras condena a la parte demandada a pagar $7.504.378, suma a que as-cienden los gastos en que ha debido incurrir la demandante para reparar las deciencias del sistema instalado; ms la suma de $25.000.000 como indemnizacin de perjuicios avalua-dosanticipadamenteporlaspartesenelcontratoatravsdeunaclusulapenal.Esdecir, condena al cumplimiento (por equivalencia) ms la pena. Esta condena infringe lo dispues-to por el artculo 1537, que dice que una vez constituido el deudor en mora, no puede el acreedor pedir el cumplimiento de la obligacin principal y la pena; sino una u otra. Una SaladelaCortedeApelacionesde Temucorevocaencuantoalapena(indemnizacin)y conrma en cuanto a lo dems. La Primera Sala de la Corte Suprema acoge un recurso de casacin en la forma por decisiones contradictorias.Enefecto,eldemandadonopuedesercondenadoalcumplimientoylapena,deci-sin que infringe el artculo 1537. La sentencia de reemplazo, entonces, acoge la demanda deindemnizacindeperjuiciosporincumplimiento,condenandoalasempresasdeman-dadasapagar$25.000.000comosumanicaytotalenquelasparteshanavaluado anticipadamente los perjuicios. Es decir, la sentencia de reemplazo condena a pagar la pena establecida por las partes para el caso de incumplimiento. La ratio que decide el juicio a fa-vor de la indemnizacin es el incumplimiento del deudor, que otorga al acreedor el derecho apedirelcumplimientoforzadoolaindemnizacindelosperjuicioscausados.Lapena pactadaenunaclusulapenalseinterpretacomounapeticinprincipaloautnoma,que consiste en perjuicios avaluados anticipadamente por las partes en una suma nica y total. Se condena implcitamente conforme a la regla del artculo 1537 del Cdigo Civil.EnInmobiliaria(2010)eldemandantepideperjuicioscomopretensinaccesoria aunadecumplimiento,segnelartculo1489delCdigoCivil.Obtieneperjuiciospor incumplimiento de contrato, segn ellos fueron avaluados anticipada y convencionalmente en una suma nica y total por las partes. En consecuencia, razona la Sala, al haber existido unincumplimientocontractual,debeaplicarsecomosumanicaytotalqueresarcirlos perjuiciossufridosporlaactora,aquellaquelasparteslibrementeconvinierondeforma anticipadayquesecontieneenlaclusuladcimadelcontrato[].Podemosdecirque aunquelademandantepideconformealartculo1489,implcitamenteelTribunalcon-denasegnelcriteriodelartculo1553,nmero3delCdigoCivil;esdecir,condenaa 809 Revista Chilena de Derecho, vol. 41 N 3, pp. 791 - 823 [2014]RODRGUEZ PINTO, Mara Sara Responsabilidad por incumplimiento de contratos de serviciosindemnizar los perjuicios resultantes de la infraccin del contrato de prestacin de servicios (que las partes denominaron convenio y mandato) mediante una suma nica y total, que escompensatoriadetodoslosdaos.Sepidemal;peroel Tribunalcorrigemedianteuna condena adecuada a la naturaleza de las obligaciones infringidas.TantoenOpazo(2010)comoenInmobiliaria(2010)vemoscmoloserroresenla causadepedirarriesganlacondenaquepidenlosdemandantes.Puedearmarsequeen amboscasoslosdemandantespretendanlaindemnizacindeperjuiciosresultantesdela infraccindeuncontratoqueengendrabaobligacionesdehacer.Sinembargo,enambos casosinvocanelartculo1489comocausadepedir.Esdecir,pidenunaindemnizacin como accesorio de una condena principal (resolucin o cumplimiento). Opazo pide resolu-cin con indemnizacin de perjuicios; Inmobiliaria pide cumplimiento con indemnizacin deperjuicios.Opazonoobtieneporserimposiblelaresolucindeuncontratodepresta-cindeservicios(segnelrazonamientodelaCortedeApelacionesdeConcepcin)yla indemnizacin, algo accesorio a la resolucin. Inmobiliaria obtiene por haberse establecido elincumplimiento.Estaconstatacinapuntaalacentralidaddelapruebadelincumpli-miento como presupuesto de cualquier pretensin que levante el demandante.Enamboscasosconstatamostambinquenilaresolucindelcontratoporincum-plimiento (Opazo) ni el cumplimiento forzado (Inmobiliaria) satisface el inters del deman-dante.EnOpazo(2010)elmismotribunaldealzadaloveincompatibleconlanaturaleza del contrato. La resolucin de un contrato de servicios no cumplido solo podra engendrar la obligacin de restituir el precio pagado por l; sin que el acreedor pueda restituir el servi-cio o el hecho comprometido y no cumplido, o cumplido imperfectamente (artculo 1556; cf. artculo 1999). No puede haber restituciones recprocas, en la mayor parte de los casos. La resolucin, si se concede, no tiene efecto retroactivo sino de terminacin de un contrato por incumplimiento.Enotraspalabras,pareceirrelevanteunacondenaarestituir.Estonointeresaal demandante.Porotrolado,elcumplimientoforzadotampocoparecedemasiadointere-santeparaelacreedor,cuandoeldeudoryahademostradomedianteelincumplimiento oelcumplimientoimperfectosudesintersoincapacidad.Loqueinteresarealmenteal acreedor,enlageneralidaddeloscasos,eslaindemnizacindeperjuicios.Esdecir,lain-demnizacin compensatoria; lo que le habra signicado al demandante (acreedor) el cum-plimiento del contrato. (Aunque en Opazo incluso podra armarse que se pretenden daos nopatrimonialesconsecuencialesalincumplimiento.)EnInmobiliaria(2010)laspartes habanavaluadoanticipadamentelacuantadeesteintersmedianteunaclusulapenal, por lo que no era necesario cuanticar la condena. (Por otra parte, el artculo 1537 impeda al acreedor exigir la obligacin principal y la pena.)Laprcticaforenseestreejadaenestassentencias.Losabogadospidenconforme al artculo 1489 aunque implcitamente pretendan indemnizacin de perjuicios como cosa principal. Los jueces son reticentes a conceder indemnizaciones fuera del marco del artculo 1489, lugar donde esta cumple una funcin accesoria. No he encontrado sentencias en que el acreedor pida directamente la indemnizacin de perjuicios por infraccin de un contrato que engendra obligaciones de hacer, como el de prestacin de servicios; aunque es evidente 810 Revista Chilena de Derecho, vol. 41 N 3, pp. 791 - 823 [2014]RODRGUEZ PINTO, Mara Sara Responsabilidad por incumplimiento de contratos de serviciosque en Inmobiliaria (2010) el demandante poda pedir directamente la pena, invocando el artculo 1537 como causa de pedir.D)LARESPONSABILIDADDELINTERMEDIARIODESERVICIOSALCONSUMIDOR.EL ARTCULO 43 LPCEl artculo 43 LPC ofrece un interesante caso de responsabilidad directa del interme-diario de servicios al consumidor por incumplimientos imputables al prestador del servicio, conquienelintermediariotienerelacionesdeagenciaomandato.Hayunalargalistade sentenciasenestecampoporresponsabilidaddeagenciasdeturismoodeviajes;yalguna contra intermediarios de contratos de seguros. A continuacin se ofrece un anlisis de este grupo de casos. Esta introduccin permite formular algunas reexiones sobre la naturaleza de la obligacin del intermediario como deudor principal en su relacin con el consumidor.1) Casustica judicial resistente a demandas de indemnizacin civilUn primer grupo de casos est vinculado a la intermediacin de servicios de turismo y viajes combinados46. Uno de estos intermediarios es Tije Chile S.A., una empresa especia-lizadaenviajesdeestudioytrabajoenelexteriorparaestudiantes.En2006estaempresa vendi pasajes areos de Air Madrid, de ida y vuelta a Espaa, a diversas personas. Los via-jes de regreso a Chile de varios de estos pasajeros quedaron sin cumplirse por quiebra de la aerolnea. Esto los oblig a contratar el viaje de regreso a Chile en otro transporte, con los consiguientes costos y molestias no previstos. Varios de estos clientes llevaron sus reclamos a la justicia, que resolvi en unos casos condenando al intermediario, es decir, a Tije Chile, al pago de multas a benecio scal pero absolvindolo en cuando a la responsabilidad civil. Enotroscasos,aplicandoamijuiciocorrectamenteelartculo43LPC,losafectadospu-dieron obtener reparacin de los perjuicios causados por los incumplimientos imputables al proveedor del servicio.Acontinuacinexaminoculeselrazonamientoparadesestimarlapretensinin-demnizatoriadelconsumidorafectado.LopodemosilustrarconGrunwaldconAgenciade Viajes Tije Chile S.A. (2008). Para congurar la responsabilidad infraccional del demanda-do, el tribunal aduce la doble relacin que tiene el demandado con el demandante: provee-doreintermediario.Encuantoproveedor,eldemandadoseobligaprestarasesorapara la realizacin de un viaje; en cuanto intermediario, contrat el transporte areo a nombre y por cuenta de un tercero (Air Madrid). El incumplimiento de Air Madrid pone igualmente aldemandadoensituacindeincumplimiento,envirtuddelosartculos12y23LPC; pero, adems, lo obliga a responder directamente al consumidor, segn el artculo 43 LPC. En virtud de estas consideraciones, la Corte de Apelaciones de Santiago acoge la demanda en cuanto condena al demandado al pago de una multa a benecio scal; pero mantiene la desestimatoria en cuanto a la reclamacin de perjuicios patrimoniales y morales que recla-maelafectado.Estoshansidodesestimadosporeljuezdepolicalocalporqueconsidera que la ley N 19.496, de 1997, est diseada en torno a la infraccin como requisito pre-vio y concomitante al incumplimiento contractual por lo que no existe accin reparatoria 46 Cfr. la abundante jurisprudencia citada por CONTARDO GONZLEZ (2010) pp. 161-164. 811 Revista Chilena de Derecho, vol. 41 N 3, pp. 791 - 823 [2014]RODRGUEZ PINTO, Mara Sara Responsabilidad por incumplimiento de contratos de serviciossininfraccinquelasustente;enotraspalabras,noexisteindemnizacindedaossin infraccin.Anteriormente,enUrracon TijeChileS.A.(2007)elJuezdePolicaLocalde ProvidenciahabadesestimadolaaccindelSernacporconsiderarqueelincumplimiento del proveedor (Air Madrid) no poda imputarse al intermediario. Es decir, en esta lnea de razonamiento,laspretensionesdelosafectadossevenfrustradas;ysunicaopcinpara obtener reparacin es demandar a la quiebra de la lnea area, en el extranjero, en un juicio de lato conocimiento para que se determinen los perjuicios.Para ilustrar cun arraigada est la idea de que se requiere una previa condena infrac-cionalparacongurarcualquierresponsabilidadcivilenelmbitodeproteccindelcon-sumidor es que les presento otro caso, contemporneo con los anteriores: Romeo Viajes Li-mitada (2007). En este caso la Corte de Valparaso tambin absuelve al demandado, que es intermediario de servicios de transporte, de la condena a indemnizar el dao moral causado aldemandanteporunincumplimientoimputablealproveedordelservicio.Eltribunal consideraqueparaquesecongurelaresponsabilidaddelintermediariosegnelartculo 43delaLPCdebeestablecersepreviamentelaresponsabilidadinfraccionaldelproveedor delservicio.Estaespeciedesolidaridaddelintermediario,armanlossentenciadores, solopuedehacerseefectivasiseacreditalainfraccindelproveedordelservicio,aseme-janza de lo que ocurre con la responsabilidad del dueo de un vehculo motorizado bajo el artculo 174 de la Ley del trnsito, que solo resulta obligado si el conductor caus los daos mediante infracciones a los preceptos del trnsito.Afortunadamente, hay otra lnea en este mismo grupo de casos. Por ejemplo, Pacheco con Tije Chile S.A. (2008). En Pacheco la Corte de Apelaciones de Santiago calica correcta-mente la funcin jurdica de la agencia en el negocio como proveedora directa de servicios de asesora en la realizacin de un viaje, e intermediaria en la venta de pasajes. La condena al pago de multas se apoya en la infraccin por la agencia de sus propias obligaciones que son,alavez,infraccionesdeleyenconsideracinalosartculos12y23delaLPC.Sin embargo, la demandada tambin es condenada al pago de los daos patrimoniales que sufre el afectado por el incumplimiento imputable a la lnea area. El eventual incumplimiento delaempresaencargadadeefectuareltransportenoesunriesgoqueasumaelconsumi-dor,armael Tribunal,comosucederasihubieracontratadodirectamenteconella,pues deacuerdo[alartculo43]quealteralareglageneralaplicablealsimplemandatooco-misinlaagenciadeviajesestobligadaaresponderdelservicioquecomoproveedora haofrecidoalconsumidorauncuandoelterceroquedebaejecutarlonolocumpla.Se avalanlosdaosdelconsumidorenelequivalentealmontodelpasajederegresoque tuvo que adquirir para regresar a Chile en otra lnea area; pero se desestima la demanda en cuanto al dao moral que consiste en las molestias causadas por incumplimiento de la lnea area. El razonamiento es casi perfecto, si no fuera por la supuesta obligacin de congurar unainfraccindeleycontraeldemandadoparadictarunacondenaaindemnizarperjui-cios civiles.Ladoctrinaquetiendeaacogerdemandascivilesporincumplimientodeobliga-cionesdelproveedordeunosserviciosquehansidoadquiridosporelconsumidorporla intermediacin de un agente ya circulaba desde antes en los juzgados de polica local, pero no totalmente establecida. En Hbner con Agencia Eurotour Ltda. (1998) el Tercer Juzgado 812 Revista Chilena de Derecho, vol. 41 N 3, pp. 791 - 823 [2014]RODRGUEZ PINTO, Mara Sara Responsabilidad por incumplimiento de contratos de serviciosde Polica Local de Santiago condena al intermediario a indemnizar daos patrimoniales y moralescausadosalconsumidorysufamilia,queestodaparteenlarelacincontractual conelintermediario,pordiversosincumplimientosimputablesaproveedoresdeservicios deturismoenBrasil.PorloquesededucedelfallohechopblicoporelSernac,nohay condenainfraccionalaldemandado.EnKarina Valenzuelacon TurismoCochaS.A.(2007) laCortedeApelacionesdeSantiagorevocalacondenadeljuezaquoapagarmultaspor infraccin de ley, pero conrma la condena a indemnizar daos. Se trata de perjuicios por incumplimientosimputablesalproveedordeunserviciodetransportecontratadoporla intermediacindelademandada.[S]eracontrarioatodosistemadeatribucinderes-ponsabilidad [sancionar infraccionalmente al intermediario] por un hecho imputable a un tercero,razonaeltribunalenunfalloredactadoporelabogadointegranteseorEmilio PfefferUrquiaga.Seconrmalacondenaaindemnizarperjuicioscivilespordaoma-terial,avaluadoen30.740pesos,ypordaomoral,reducidosporlaSalaalasumade 100.000 pesos.Perteneceaestatendenciaotrocaso,bienresuelto,porlaCortedeApelacionesde Valparaso. En Mejas con Turismo Zahr (2008), la Corte conrma una sentencia que con-denaaldemandadoaindemnizarperjuiciosalconsumidorporincumplimientosimputa-bles a diversos proveedores de servicios de turismo; pero tambin conrma la sentencia que rechazalaquerellainfraccionalcontraelmismointermediario,porhaberseestimadoque las infracciones alegadas no le son imputables.2) El intermediario como deudor principal en las relaciones con el consumidorElanlisisanteriorpermiteahoraexaminarlafuncindelintermediarioenlarela-cin jurdica que se establece entre el proveedor del servicio y el consumidor, la naturaleza de su responsabilidad y de la pretensin resarcitoria del consumidor, y los fundamentos que la explican, desde el punto de vista del sistema del Derecho de proteccin de los consumi-dores en contraposicin con el derecho comn civil y mercantil.Tal como acertadamente considera la ministra redactora del fallo en Pacheco con Tije Chile (2008) el intermediario es parte en una comisin mercantil que se establece entre un comitente, que es la o las empresas proveedoras de servicios, y el cliente o consumidor que adquiere estos servicios por la intermediacin del agente. El intermediario no es parte en el contrato que se perfecciona entre el comitente y su cliente (el consumidor). Es decir, en los casos que hemos visto, Tije no es parte en el contrato de transporte areo entre Air Madrid yelpasajerochileno,clientedelaagencia,consumidordelservicio.Sinembargo,Tijees comisionistatantodelconsumidorcomodelproveedor.Esdecir,entreelconsumidorde los servicios y el intermediario hay tambin un contrato. En los ejemplos que hemos pues-to,estecontratopuedesertambinuncontratoatpicodeprestacindeserviciosdeor-ganizacin de un itinerario de viaje47. Este contrato se agrega al de mera intermediacin o comisin mercantil entre el proveedor del servicio y el intermediario. La comisin mercan-til, como sabemos, es un mandato para la realizacin de actos de comercio (artculos 233 y siguientes del Cdigo de Comercio).47 CONTARDO GONZLEZ (2010) passim. 813 Revista Chilena de Derecho, vol. 41 N 3, pp. 791 - 823 [2014]RODRGUEZ PINTO, Mara Sara Responsabilidad por incumplimiento de contratos de serviciosSi el intermediario es una empresa de mayor envergadura, puede proveer por s mis-molosserviciosdetransportecombinado,subcontratandoconterceroseltransportepor tierra,poraireopormar,losserviciosdehospedaje,etctera.Enestesupuesto,elinter-mediario deja de ser tal y adquiere la calidad de contraparte del consumidor, respondiendo directamentefrentealporlosincumplimientosenquepuedaincurrir,porsoporsus subcontratistas o dependientes. El caso es distinto y se rige por el artculo 41 LPC, norma que regula una garanta legal de servicios al consumidor, segn se ha expuesto ms arriba.Podemos decir que este fue el caso en Carmen Roig con Empresa Corredora de Seguros AnduezayCa.Ltda.(2004).Lademandadanorenovlaplizadeunsegurodedaos contratadoporlademandante,aconsecuenciadelocuallaempresaaseguradoranole diolacoberturadeunsiniestro,porcuyocostolademandantepidequesecondeneala intermediaria.Eljuezdepolicalocalhacelugaralademanda.LaCortedeApelaciones conrma, con costas y declaracin de que la suma en que queda condenada la demandada se reduce a los costos del siniestro. Este fallo invoca como fundamento el artculo 43 LPC. Sinembargoelincumplimientocontractualnoesimputablealproveedordelservicio(la compaadeseguros)sinoalintermediario(lacorredora),quenorenovlaplizaopor-tunamente como era su obligacin. La condena se fundamenta, en realidad, en un incum-plimiento de contrato imputable a la intermediaria; y la condena debera haber tenido por fundamento los artculos 3 letra e) o el artculo 41 LPC.Veamos ahora en qu consiste la responsabilidad del intermediario segn el artculo 43.Esdeltodoevidentequeestaresponsabilidadnoesinfraccional;nitampocoextra-contractual48. En efecto, el incumplimiento por el que responde no puede serle imputable comoinfraccindeley.Observamosestadoctrina,quepareceserlacorrecta,enRomeo Viajes (2007) y en Mejas con Turismo Zahr (2008), que se resuelven contra la fuerte carga delatradicindelosjuzgadosdepolicalocalenmateriadeproteccindelconsumidor, que postula que no hay responsabilidad civil sin responsabilidad infraccional.Esta posicin nos reenva al mbito al que pertenece la responsabilidad del interme-diario: el mbito contractual. El intermediario responde por incumplimientos de contrato, incumplimientossuyosy/odesuscomitentesomandantes.Nosencontramos,portanto, enpresenciadeuncontratoconelconsumidorydeunoomsincumplimientos,ambos presupuestos absolutos de la responsabilidad contractual.Laexplicacindelafuncindelartculo43LPCpodraencontrarseenunanorma como el artculo 2152 del Cdigo Civil49. Segn el artculo 2152, el mandatario puede por unpactoespecialtomarsobresuresponsabilidadlasolvenciadelosdeudoresytodaslas incertidumbres y embarazos del cobro. Constituyese entonces principal deudor para con el mandante, y son de su cuenta hasta los casos fortuitos y la fuerza mayor. Lo mismo dispone elCdigodeComercioparaloscomisionistasmercantilesyparaloscorredoresdeefectos pblicos (artculos 317 a contrario y artculo 67 del Cdigo de Comercio).48 En otro sentido, pero con conclusiones semejantes, CONTARDO GONZLEZ (2010) pp. 82-98.49 Este artculo aparece solamente en el Proyecto Indito, artculo 2303 g, redaccin denitiva.814 Revista Chilena de Derecho, vol. 41 N 3, pp. 791 - 823 [2014]RODRGUEZ PINTO, Mara Sara Responsabilidad por incumplimiento de contratos de serviciosSegnTroplong50,aquienBellocitacomofuenteennotaalartculo2303g.del ProyectoIndito,porunadeterminadaprima,elpactoconstituyealmandatarioenun agentedelcredere.Elagentedelcredereesdeudorpersonalyprincipalfrentealmandante, asegurador de todo hecho y caso fortuito por el que la obligacin principal no sea cumpli-da. A pesar de ser una convencin accesoria, este pacto, asegura Troplong51, no es necesario queseaexpreso.Puederesultardelusoodelascircunstancias.Elpactodelcredereesun pactodegarantamsfuertequelaanzaporqueelmandatarioseconstituyeendeudor principalfrentealmandanteysondesucuentahastaloscasosfortuitosylafuerzama-yor,comoexpresaelartculo2152delCdigoCivil.Laanzaobligaraalmandante aagotarlasaccionescontraeldeudorprincipalantesdedirigirsecontraelmandatario. Encambio,sihaypactodelcredere,elmandantepuededirigirsedirectamentecontrael mandatario.Encuantoasegurador,elmandatarioquepagasesubrogaenlasaccionesdel mandantecontraeldeudorprincipal(exartculo553delCdigodeComercio).Esdecir, conforme al derecho comn, el intermediario puede obligarse por convencin, como prin-cipaldeudor,aresponderdelcumplimientodelasobligacionesqueasumensusclientes, sean estos el comitente o el consumidor.VolviendoalDerechodelconsumo,podraarmarsequeelsupuestodelartculo 43LPCeseldeunintermediario(uncomisionista)querespondedirectamentealconsu-midorporlosincumplimientosimputablesalproveedordeservicioscontratadosporsu intermediacin. Aplicando las categoras examinadas anteriormente, podramos armar que el intermediario es, por el solo ministerio de la ley, un agente del credere; es decir, un inter-mediario que es garante de las obligaciones que asume el proveedor de los servicios que se comercializanporsuintermediacin(comitentefrentealintermediario;proveedorfrente alconsumidor).Laresponsabilidaddelintermediarioesunaresponsabilidaddegaranta; sin embargo, por tratarse de obligaciones que consisten en un hacer, parece evidente que el intermediario no puede responder de las obligaciones del proveedor en naturaleza. Su obli-gacin debe ser pagar al consumidor el costo del reemplazo.El contrato de servicios engendra obligaciones de hacer cuyo cumplimiento forzado esdifcily,enmuchoscasos,imposible,especialmentesisetratadeunhacerindelegable. Sinembargo,sielservicioesdelegableelobligadopuedesatisfacerelintersdelacreedor por un tercero. Volviendo al caso de las agencias de viaje: el pasajero no puede obligar a Air Madrid a cumplir con el contrato de transporte cuando la aerolnea ha suspendido opera-cionesyseencuentraenprocedimientodequiebra.Qulequeda?Exigiralproveedorel cumplimiento por equivalencia; es decir, con un pasaje en otra lnea area.Si el proveedor es remiso en el cumplimiento de esta obligacin, el consumidor pue-deexigiralintermediariosatisfacerlaobligacinporuntercero;porejemplo,proveyendo al consumidor de un pasaje de regreso en otra lnea area. Si no cumple, est obligado a sa-tisfacer los costos que este incumplimiento cause al consumidor. En el ejemplo, el valor del pasajederegresoyotrosgastosenqueelconsumidorpudohaberincurridoporcausadel incumplimiento imputable al proveedor (dao emergente y lucro cesante).50 Cfr. TROPLONG (1846) n. 373 ss.51 Cfr. TROPLONG (1846) n. 373 ss. 815 Revista Chilena de Derecho, vol. 41 N 3, pp. 791 - 823 [2014]RODRGUEZ PINTO, Mara Sara Responsabilidad por incumplimiento de contratos de serviciosLo que ocurre con el artculo 43 es que la obligacin de restituir al pasajero el costo que le caus el incumplimiento del proveedor (o su cumplimiento por equivalente) radica enelintermediario,aquienlaLPCconstituyegarantedelcumplimientodeestaobliga-cin.Elderechodereembolsocontraelproveedorocontraelterceroresponsabledelin-cumplimientoquetieneelintermediariosegnelmismoartculo43revelaclaramentela naturaleza de obligacin de garanta que tiene su responsabilidad. El derecho de reembolso estgarantizadoporelderechocomn;elderechoaperseguirlaresponsabilidaddeaque-llos por cuyo hecho o culpa el deudor hubiere dejado de cumplir, tambin (artculo 1677). Por tanto, el intermediario cumple por equivalente la obligacin contractual del proveedor restituyendo al consumidor lo que le ha costado el incumplimiento. Es decir, la pretensin del consumidor es al valor de la prestacin y no a la prestacin en naturaleza.Elconsumidortambinpuedepretenderlaindemnizacindetodoperjuiciopa-trimonialyextrapatrimonialcausadoporelincumplimiento. Todoindicaquelagaranta delintermediariotambincubreestaobligacin.Elartculo43loobligaaresponderpor elincumplimiento;esdecir,restituirelvalordelaprestacineindemnizarperjuiciosal consumidor(queesacreedordelaprestacinnocumplida).Estoesconcordanteconel artculo 41 que permite acumular a la pretensin de cumplimiento, la indemnizacin: Sin perjuicio de lo anterior (es decir, del cumplimiento o de la devolucin del precio) quedar subsistente la accin del consumidor para obtener la reparacin de los perjuicios sufridos.5. LAS CAUSAS DE EXONERACIN DEL QUE NO HA CUMPLIDO LA OBLIGACIN DE HACER UN SERVICIOParaterminaresteestudionospreguntamossilosremediosadisposicindelacree-dor(civil,comercialoconsumidor)perderansuecaciaporunincumplimientono imputablealproveedoroprestadordelservicio(porcasofortuitoofuerzamayor),opor unincumplimientoqueobedecealaimposibilidadabsolutaparalaejecucinactualdel hecho debido (ex artculos 1547 y 534 Cdigo de Procedimiento Civil). La pregunta es si laimputabilidadylaexoneracinderesponsabilidadsemuevenenunmbitodistintoal delfuncionamientodelsistemaderesponsabilidadcontractualexpuestomsarriba.Con esto distingo entre ser responsable y estar obligado, como explica Barros Bourie52. Pues podraelproveedorodeudorpermanecerobligadoasatisfacerelinterscontractualdel acreedor,almenosdealgnmodo,nosiendoresponsabledetodoslosperjuiciosqueeste pueda haber sufrido a causa del incumplimiento, cuando este le es inimputable. El provee-dor podra permanecer obligado pero no ser responsable. Este es el anlisis que se ofrece a continuacin.A)EL CASO FORTUITO O LA FUERZA MAYORLademandaderestitucindelvalordelaprestacin,amijuicio,noadmiteexo-neracinalgunaporquenielcasofortuito,nilafuerzamayor,extinguenlaobligacin. Lahiptesisquedeendoenestetrabajoesqueelcasofortuitoexoneradelaobligacin 52 Cf. BARROS BOURIE (2006) pp. 721-752.816 Revista Chilena de Derecho, vol. 41 N 3, pp. 791 - 823 [2014]RODRGUEZ PINTO, Mara Sara Responsabilidad por incumplimiento de contratos de serviciosdeindemnizarporqueentonceselincumplimientonoresultaimputablealproveedorpor imposibilidadabsolutadeejecucinexartculo534delCdigodeProcedimientoCivily artculo 1547. (Para el funcionamiento de esta funcin exoneratoria de responsabilidad, el caso fortuito se equipara a la imposibilidad absoluta de ejecucin del hecho.)Exoneradoeldeudordeobligacindegarantaoresponsabilidad,elcasofortuito no necesariamente ha extinguido la obligacin: esta subsiste, pero cambia de objeto (ex ar-tculo 1678). Por este mecanismo el proveedor queda obligado al valor de la prestacin (un cumplimientoporequivalente). Tambinpuedeserobligadoalarestitucindelprecio,si el acreedor opta por pretender la resolucin del contrato ex artculo 1489. Puede armarse, entonces,quesubsistenalmenosalgunosdelosremediosporincumplimientoadisposi-cin del acreedor: una pretensin de cumplimiento por equivalente y una pretensin reso-lutoria,quetieneporconsecuencialadevolucindelprecio(artculo1489;artculos25y 41LPC).Estosremediosseapoyanen el hecho del incumplimiento, independientemente de su imputabilidad o no imputabilidad al proveedor.Puede concluirse, entonces, que el caso fortuito tiene la virtualidad de frustrar la pre-tensinindemnizatoriadelacreedor,peronoexoneradelcumplimientonideotrosreme-diosadisposicindeeste.Elacreedormantienelapretensindecumplimiento,amenos que se haya tornado imposible, y la pretensin resolutoria, para que le restituyan lo dado o pagado con miras a un negocio cuya nalidad se ha frustrado.B)LA IMPOSIBILIDAD SOBREVINIENTEExaminemoscmopodrafuncionarlaimposibilidadabsolutadeejecucindelhe-chocomodefensadelproveedorfrentealosdiversosremediosadisposicindelacreedor por incumplimiento del contrato. Recordaremos que estos son: el cumplimiento en natura o por equivalente, la reduccin del precio, la resolucin del contrato y la indemnizacin de perjuicios.La pretensin de cumplimiento en natura o, en el marco del procedimiento compul-sivo, por equivalente, puede paralizarse por imposibilidad absoluta ex artculo 534 del C-digodeProcedimientoCivil.Meparecequeenestonohaydudas,siemprequetomemos en consideracin que tal vez la nocin de imposibilidad absoluta de ejecucin del hecho no necesariamente equivale aqu a la de caso fortuito. Solo podran reclamarse ambas nociones sielcasofortuitoefectivamenteproduceunaimposibilidadabsolutadeejecucindelhe-cho. De otro modo, la imposibilidad absoluta de ejecucin del hecho debido producida por un caso fortuito podra exonerar al deudor tambin de responsabilidad53.Lapretensinresolutoria,sinembargo,nosefrustraporimposibilidadabsolutade ejecucin del hecho debido. Si el acreedor pretende la resolucin del contrato es porque in-directamente aspira por esta va a obtener la restitucin del precio pagado. El proveedor no podra excepcionarse alegando imposibilidad absoluta o caso fortuito, pues no se pretende que cumpla sino que restituya. (Si el contrato no ha sido cumplido por ninguna de las par-tes, la imposibilidad absoluta de ejecucin lo frustra denitivamente: impide la pretensin de cumplimiento y de resolucin.)53 BARAONA (1997) p. 159. 817 Revista Chilena de Derecho, vol. 41 N 3, pp. 791 - 823 [2014]RODRGUEZ PINTO, Mara Sara Responsabilidad por incumplimiento de contratos de serviciosPorltimo,comoyahemosdichoanteriormente,eldeudorquedaexoneradodela pretensin indemnizatoria ex artculo 1547, si la imposibilidad absoluta satisfacen los stan-dards de imprevisibilidad e irresistibilidad del caso fortuito (artculo 45). El baremo forma-do por estos standards est modelado, como sabemos, por el proyecto negocial de las partes o propsito prctico del contrato.Esta hiptesis tambin ha sido defendida desde distintos ngulos por Jorge Baraona y por lvaro Vidal. Baraona (1997)54, que escribe hace ya ms de diez aos sobre un tema que solo recientemente se ha comenzado a discutir ms ampliamente en nuestro pas, dis-tingue claramente en el Cdigo la existencia de una pretensin a la aestimatio rei que para lesunapretensindecumplimientoylaindemnizacindedaosyperjuiciosporelin-cumplimiento; es decir, reconoce en el Cdigo civil la existencia de dos pretensiones distin-tas que los autores anteriores a l no diferenciaban tan explcitamente. El caso fortuito para lexoneradelaindemnizacindedaosyperjuicios,noencuantoeliminelaculpadel deudor (o su imputabilidad) sino porque destruye la relacin de causalidad entre el hecho delincumplimientoylapersonadeldeudor.Sisepruebacasofortuitoelacreedorpierde la pretensin indemnizatoria pues cae uno de sus supuestos, cual es la relacin causal entre hecho del incumplimiento (ilcito) y la persona del deudor55. Es decir, para Baraona, el caso fortuito no es la faz negativa de la culpa, de manera que sea legtimo hablar de imputabili-dad (faz positiva) y caso fortuito (faz negativa).Para Vidal (2006), ms embebido y formado en una escuela que deende la respon-sabilidad contractual estricta, la culpa y el caso fortuito (su faz negativa) inciden solo en el remedioqueconsisteenlapretensinindemnizatoria,noenlosrestantes56.Sinembargo, este autor admite que la pretensin de cumplimiento especco (que es una pretensin de cumplimientoinnatura)exigecomopresupuestoquelaobligacinnosehayaextinguido porimposibilidadnoimputablealdeudor57.Demaneraqueencasodeimposibilidad,el nicoremedioquesubsisteadisposicindelacreedoreslapretensinresolutoria,sipor esta va le interesa obtener la restitucin de lo que ha dado o pagado en cumplimiento de un proyecto negocial frustrado. La pretensin resolutoria no exige que el hecho del incum-plimiento sea imputable al deudor. Se apoya en el mero hecho del incumplimiento.Toda esta explicacin podramos ilustrarla con el caso propuesto por Pizarro Wilson (2005) en un estudio realizado hace un par de aos58. El caso es el de los cortes o raciona-mientosdesuministrodegasaindustrialesqueMetroGasanunciacausadelimprevisto imposible de resistir que consiste en los cortes o racionamientos unilaterales y no pactados de sus proveedores argentinos. MetroGas anunci que no se encontraba en condiciones de servir los contratos de sus clientes industriales a causa de un hecho imprevisto que no le era enabsolutoimputable.Deestamanerasuponemosquepretendasustraersederesponsa-54 Cfr. BARAONA (1997) pp. 151-177.55 Cfr. BARAONA (1997) p. 17556 VIDAL (2006) p. 203.57 VIDAL (2006) p. 184.58 PIZARRO WILSON (2005) pp. 115-124.818 Revista Chilena de Derecho, vol. 41 N 3, pp. 791 - 823 [2014]RODRGUEZ PINTO, Mara Sara Responsabilidad por incumplimiento de contratos de serviciosbilidad por los daos que este incumplimiento ocasionara a las industrias y exonerarse de millonarias demandas. La pregunta es se sustraa efectivamente?Para responder a esta pregunta hay que distinguir el funcionamiento de los remedios porincumplimiento(resolucindelcontratoydevolucindepreciospagados,puesnoes posible hacer de nuevo el servicio no prestado, ni exigir forzadamente lo que el proveedor nopuedecumplir),delaindemnizacindetodootroperjuicio.Elmeroincumplimiento esunhechoqueconstituyeelsupuestoderemediostalescomolapretensindecumpli-miento en natura e incluso por fuerza del procedimiento compulsivo por equivalente (la pretensin a una condena por aestimatio rei o valor de la prestacin), o la pretensin resolu-toria, cuya consecuencia es la devolucin del precio.Enestalneasesitaelartculo25delaLPCparaloscontratosconconsumidores, cuando prescribe que durante la paralizacin de servicios el proveedor no podr efectuar co-broalgunoyestarobligadoarestituiralconsumidorlastarifascobradasenproporcinal tiempo en que estuvo suspendido el servicio. La suspensin o paralizacin del suministro es unincumplimientoqueofrecealconsumidorunremedioespeccoadecuadoasuinters: la devolucin del precio. Podra decirse que el contrato se resuelve o suspende mientras duralaparalizacin,sinperjuiciodelderechodelconsumidorderesolverloycambiarsede proveedor si el mercado le permite esta opcin. No son funcionales a este supuesto los otros remedios a su disposicin: el cumplimiento en natura o la reiteracin del servicio.Noexisteunanormasemejanteparacontratosentreindustriales:rigenlasreglas comunes que permiten al acreedor el recurso a la pretensin resolutoria. Si no existen alter-nativasdesuministroenelmercado,estapretensindeberadecuarsealascircunstancias delcontrato.LaLPCdiscurresobreunsupuestoderesolucinparcialosuspensinenel tiempo de un contrato de tracto sucesivo o de cumplimiento continuo.Cosaaparteesquelosacreedorespretendanlaindemnizacindetodootrodao causadoporelincumplimiento.Entoncesca