incidentes fernandez

7/24/2019 Incidentes Fernandez

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INCIDENTES

Por: Eduardo Abel Fernndez.

A) Conceptualizacin. Caractersticas. Su

autonoma.

El tema que se abordar de aqu en ms- sobre la

temtica de los incidentes se encuentra ntimamente

vinculada al tpico tratado en la primera parte de esta

misma obra nos re!erimos a la caducidad de la instancia "a

que para su correcta instrumentacin resulta necesario

acudir a la va que #abremos de analizar en adelante.

E!ectuada esta aclaracin diremos que para

caracterizar la $%ura subanlisis podemos comenzar por

decir que para que e&ista un incidente debemos

encontrarnos ante el tratamiento de una cuestin que

tuviere relacin con el ob'eto principal del pleito (con!. art.

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*+ del ,P,,) () sur%iendo de este primer concepto la

necesaria e&istencia de una controversia 'udicial vinculada

por el principio de accesoriedad o conexidad.

i%uiendo a Podetti podemos de$nir a la

institucin en tratamiento como todo lo que sobreiene

en el curso de un proceso ! que" siendo o no esencial

a su normal desarrollo ! resolucin" tiene con #l

conexiones ob$etias o sub$etias% respondiendo todas

estas instancias accesorias a la necesidad de ase%urar la

de!ensa en 'uicio de la persona " de los derec#os " tienen

en consecuencia un $n com/n con el proceso en el cual se

producen. (con!. Podetti 0erec#o Procesal ,ivil ,omercial "

1aboral Tratado de los Actos Procesales 2.33 p. 45465+).

0e lo mencionado se desprende sin temor a

equivocarnos que su ntima relacin con el pleito principal

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#ace que ante la desaparicin de aquel el incidente corra

-ine&orablemente- la misma suerte en virtud del principio ut

supra re!erido por e'emplo: la pretensin de trabar una

medida cautelar durante la sustanciacin del 'uicio a trav7s

de la va incidental en la que se produce la caducidad de la

instancia del pleito principal.

1a misma situacin se planteara en el caso del

'uicio de alimentos cuando se pretende el aumento o

disminucin de la cuota alimentaria en virtud de que estas

situaciones sobrevienen en !orma posterior a la $'acin

inicial " tienen estrec#a vinculacin con la instancia

principal en la que se #a establecido previamente.

,omo se%undo carcter impuesto por la normativa

procesal aparece que no debe encontrarse sometido a

un procedimiento especial por lo que de darse tal

situacin debera se%uirse el trmite previsto " descartar la

posibilidad de abrir la va normada en el 2tulo 38 ,ap. 3 del

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,di%o de rito provincial.

(1) Se ha precisado asimismo que por incidente ha de entenderse toda

controversia que sobreviene accesoriamente durante el curso de la instancia y

que exhibe una relacin, mas o menos inmediata, con el objeto principal del

pleito, hallndose sometido a un procedimiento comn o espec!ico se"n los

casos# (con!$Alsina, Tratado, %da$ &d$, v$ ', pp$ *+ y 1* 'dem, -m$ %da$,

sala ', .a /lata, c$ 02+$342, re"$ Sent$ 561)$

Son incidentes todos los acontecimientos que sobreviven adicionalmente

durante el curso de la instancia, o aquellas cuestiones que se suscitan en la

tramitacin de un pleito y que tienen al"una vinculacin con 7l, por ejemplo, los

pedidos de aumentos, disminucin, cesacin o coparticipacin en los alimentos

(arts$ 13, 423 y conc$ del cd$ proc$)# (con!$ --****, 8., 1*$%+, 9S:%*14;,

sent$ del 1%


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para todas ellas. ,onsecuentemente deben distin%uirse

entre la cuestin que por su naturaleza es incidental " el

tipo de proceso por el cual dic#a cuestin incidental #a de

tramitar. (9)

2ambi7n se #a sostenido que no todo

planteamiento de una cuestin cone&a debe ser reputado

como incidente en su sentido estricto pues no cabe tolerar

que en realidad se intente articular requerimientos o

de!ensas que !ueron omitidas al entablar la demanda o en

ocasin del responde se%/n el caso quebrantando la

operatividad " trascendencia 'urdica de cada estadio

procedimental ()

in lu%ar a dudas se a%re%a que el incidente o

artculo implica siempre una controversia vinculada con el

ob'eto principal del liti%io " que se suscita una vez trabada

la litis. (4)

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(%) -on!$ --*1*1, >/, 62$*;, resol$ del %*'''1++% --*1*1, >/, 66$3+6,

resol$ del %;'orello/assi .an=aSosa

0eri=once, Cdigos procesales,v$''', p$ 1+, juris$ citada$

(2) -on!$ --***1, S', 6$2*1, resol$ del %2'''1++%$

Al respecto corresponde entrar en la clasi$cacin

sobre los incidentes distin%uiendo los autnomosde los

&en#ricos situndose dentro de la primer cate%ora todas

aquellas cuestiones que #an sido ob'eto de una espec$ca

re%lamentacin le%al en cuanto al modo en que deben

sustanciarse por e'emplo el pedido de interencin de

terceros (art. ;9 del ,.P., ) o el planteamiento de la

nulidad de los actos procesales(art. *< del ,.P.,.) = "

los se%undos aquellos que estn su'etos a un mismo

trmite que se establece sin atender a la materia sobre la

que tratan siendo los re%lados por los arts. *+ a >* del

cdi%o ritual.(+)

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() &sta misma clasi!icacin la e!ecta >orello en su cdi"o comentado, pero

distin"ue entre tpicos y atpicos, ubicando a los primeros entre aquellos

denominados por$ /alacio como autnomos y los se"undos en los llamados por

aquel "en7ricos$ (/alacio, Manual de Derecho Procesal Civil, 8$'', p$;;2)$&n

cambio /odetti distin"ue los nominados de los innominados, se"n ten"an

procedimientos propios o care=can de ellos$ (/odetti, :erecho /rocesal -ivil,

-omercial y .aboral, Tratado de los Actos Procesales, 8$'', p$243)

El trmite debe e!ectuarse mediante piezas por

separado esto es debe poseer verdadera autonoma

ritual para no a!ectar la secuela re%ular del 'uicio principal

" de esa manera #acer e!ectivo losprincipios de economa y

celeridad procesal vi%entes permanentemente en la

materia ad'etiva.(E'. bene$cio de liti%ar sin %astos

promovido durante la tramitacin del 'uicio).

1ue%o de describir esta primera nocin de los

incidentes debemos resaltar que con!orme al maestro

?ru%ua"o Couture estamos en presencia de un liti&io

que se suscita con ocasin de un $uicio" normalmente

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sobre circunstancias de orden procesal" ! que se

decide mediante una sentencia interlocutoria%

distin%ui7ndose de esta manera del 'uicio principal (5) pero

en de$nitiva sirviendo de coad"uvante para el despe'e de

los obstculos que impidan lle%ar en la !orma mas

inmediata a la conclusin normal del 'uicio que es la

sentencia de m7rito. (,outure Vocabulario Jurdico, voz

incidente; p. 33, cita en @orello-Passi 1anza-osa-

erizonce, !"di#os Procesales !ivil y !omercial, T.$$%!; p.

3&'(.

(4) Se reserva el nombre de incidente para aquellas cuestiones conexas o

accesorias al objeto principal del pleito que requieran una resolucin especial

pero que no se hallan sometidas a un procedimiento particular sino a una

sustanciacin que el -di"o ha con!i"urado "en7ricamente para todas ellas$

-onsecuentemente, deben distin"uirse entre la cuestin que por su naturale=a

es incidental y el tipo de proceso por el cual dicha cuestin incidental ha de

tramitar# (-/-0 ?rt$ 13 , -/-0 ?rt$ ;1+$ --*1*1, >/, 62$*;, 9S'342+;,

sent$ del %*'''1++% --*1*1, >/, 66$3+6, 9S'64*+;, sent$ del %;'


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0e la cita autoral indicada se desprende que nos

encontramos ante un verdadero 'uicio autnomo en

cuanto a su tramitacin pero con!orme al principio de

accesoriedad antes re!erido dependiente de aquel que

como cualquier otro pleito tendr su resolucin pero en este

caso no de'nitia (con!. Art. 5 del ,.P.,.) sino

interlocutoria (con!. Art. 5 del ,.P.,.).

En orden a clari$car la $%ura subanlisis "

si%uiendo a (enoc)ietto,podemos decir que Incidente(*)

es toda cuestin vinculada directa o indirectamente con el

ob'eto principal del proceso suscitado una vez trabada la

litis= 3ncidencia es una controversia sur%ida en el curso del

incidente (con!. art. >4 del ,.P.,.) "*uicio Incidentales el

que tramita cone&o a uno principal como por e'emplo el de

alimentos o de e&clusin del #o%ar respecto del proceso de

divorcio (Fenoc#ietto-,astro-Pi%ni, !"di#o Procesal !ivil y

!omercial comentado,Ed. 1a Bocca p. 9).

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(3) &l incidente es un artculo o una instancia, que reproduce, en peque@o o en

proporciones menores, la demanda introductiva de la instancia$ &xcluyo, como

es obvio y se"n lo expresado en el prra!o precedente, los incidentes que se

sustancian en juicio ordinario, que tienen caractersticas muy sin"ulares$ /ero

tienen un requisito propio o espec!ico, que es, precisamente, lo que permite

usar la va incidentalA su conexin con el proceso en el cual se deducen# (con!$

/odetti, :erecho /rocesal -ivil, -omercial y .aboral, Tratado de los Actos

Procesales, 8$'', p$ 24+)

+, Competencia. Tr-mite. Normatia procesal.

Caducidad

1ue%o de #aber entrado en la conceptualizacin "

caractersticas del instituto corresponde avocarnos al

estudio de la competencia e)ectos re*uisitos "

procedimientoa se%uir para su correcta implementacin.

Entrando a tratar el tema de la competencia por

e&preso imperativo le%al las cuestiones planteadas en un

incidente deben ser resueltas por el ma%istrado que

entiende en el proceso principal (arts. 5 inc. del ,di%o

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Procesal). Bazones de economa procesal as como la

vinculacin 'urdica son precisamente las que %ravitan para

que el incidente deba tramitarse ante el mismo 'uz%ado

donde lo #ace el proceso principal.(>)

1as cuestiones propuestas por la actora deben

plantearse " decidirse ante el mismo tribunal que previno

en el proceso ori%inal (;) pues vr%: si la esposa

apartndose de lo decidido con relacin a la %uarda "

custodia de las #i'as dispuso modi$car la situacin de estas

con el traslado a este pas e&cediendo sus !acultades e

impidiendo al padre a realizar las visitas en la !orma

establecida esta actitud modi$ca sustancialmente lo que es

de cumplimiento obli%atorio en los t7rminos de los artculos

4;* " 4;; inc. " del ,di%o Procesal.

1o dic#o no solo porque los incidentes deben ser

resueltos por el 'uez del pleito principal por cuanto

constitu"en cuestiones contenciosas vinculadas al proceso

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que primero #a tenido e&istencia " que %uardan estrec#a

relacin con 7l (arts. 5 inc. " 4;; incs. " del ,d.

Proc.) tanto ms que estas actuaciones no se 'usti$can sin

las precedentes tramitaciones sino porque en materia de

alimentos la competencia del r%ano 'urisdiccional que

intervino en el 'uicio de divorcio encuentra !undamento

normativo en los arts. 59 se%. prr. " 99> inc. del ,d.

,ivil. (


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(1*) (con!$ --*%*1 ./, ?$ 2;$126, sent$ del 1''1++2)$

En cuanto a los eectosde los incidentes sur%e

de la normativa procesal la clasi$cacin entre suspensivos

() " no suspensios (9) resultando principio %eneral

que la promocin de los mismos no suspender-n la

prosecucin del principal evitndose de esta manera

dilaciones innecesarias que violenten el principio de

economa ().

(11)&l incidente de perencin suspende el procedimiento principal por cuanto

se suscita una tpica cuestin previa$ -ualquiera sea el "rado de procedencia oimprocedencia del pedido de perencin, el pleito principal no puede resolverse

si no se ha decidido previamente sobre la procedencia de la perencin# (con!$

--***1, S>, ;4$%%+, 9S:%;+, sent$ del %1'


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-/--)# (con!$ --*%*;, ./, 33$1%+, 9S:%*6+2, sent$ del %3'orello/a==i

lan=aSosa0eri=once, Cdigo Procesal Civil y Comercial comentado, 8$ ''-$,

p$2*1)$

Co obstante los e&puesto tambi7n e&isten los

suspensios " nuestro cdi%o de rito se reserva tal

cate%orizacin para ciertos casos como la citacin de

eiccin(art. del ,.P.,.)

" las excepciones de preio ! especial

pronunciamiento (art.4+ del ,.P.,.)= como as tambi7n

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quien no cabe recusarlo salvo que quien promoviese el

incidente sea un tercero= por e'emplo: ante la tercera de

me'or derec#o (art.


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domicilio constituido en los autos principales del juicio de quiebra vale tambi7n

para los incidentes que, por su carcter de tales, no constituyen juicios

separados e independientes# (con!$ ?c$ ;;$%%2, sent$ del +


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controlar la !ormulacin " en su caso si resultare

mani'estamente improcedente (con!. Art. *; del

,.P.,.) disponer su rec)azo in lmine (*) siendo esta

resolucin apelable en e!ecto devolutivo (con!. Art. 9+< del

cdi%o citado).

(14) 8ratndose la apertura a prueba en los incidentes de una !acultad

potestativa del jue=, el pronunciamiento que recai"a al respecto deviene

inapelable$ &l procedimiento incidental no contempla la posibilidad de declarar

la cuestin de puro derecho o apertura a prueba, sino que el jue=, en caso de

as considerarlo debe !ijar un pla=o para producir la o!recida o la que se ordena

de o!icio, siendo inapelable la resolucin sobre el punto# (con!$ --*1*1, >/,

33$42, 9S'2+++*, sent$ del %6'1++*)$

-uando se est en presencia de un incidente de revisin en los t7rminos delart$ ;6 de la ley 1+1, t$o$, el ri"or procesal de la car"a de la prueba es

estricto, pues resultan aplicables los arts$ ;*; y si"uientes de la citada ley$ ale

decir, que pesa sobre el incidentista la car"a de probar acabadamente la causa

de su cr7dito (art$ ;3, -$/$-$-$ S$-$0$?$, en D?c$ y Sent$D, 1+4;''%6; y 1+3;

''361) debiendo entenderse por causa del cr7dito, su verdadero ori"en o

!undamento# (con!$ --*%*;, ./, 4+$3, 9S:61+1, sent$ del 121++1)$

Si bien en el juicio ejecutivo, donde la mera certi!icacin del contador de la

entidad bancaria del saldo deudor resulta ttulo ejecutivo idneo, sin que pueda

discutirse la causa de la obli"acin ni la veracidad del contenido, el mismo

resulta su!iciente ello no sucede en un incidente de revisin, en cuya resolucin

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se d por sentado que el concursado conoca dicho saldo deudor de manera

expresa, e implcitamente que su monto es el correcto$ :e tal manera, es

necesario comprobar en el incidente de revisin la !ehaciencia del re!erido saldo

deudor# (con!$ --*%*;, ./, 31$;13, 9S:1%%+1, sent$ del %*'1++1)$

:entro de la estructura del trmite de los incidentes del -di"o de

/rocedimiento as como de su similar de la .ey de -oncursos, no sur"e

impedimento al"uno, para que el jue=, si es que lo considera adecuado,

resuelva un incidente sin necesidad de declarar previamente que entiende que

el mismo es de Dpuro derechoD (con!$ --*1*1, >/, 3+$613, 9S:14*+1, sent$

del %3'1++1)$

-uando se est en presencia de un incidente de revisin, el ri"or procesal de la

car"a de la prueba, es estricto# ( con!$ -*%*;, ./, 31$%6+, 9S:12++1, sent$

del %;''1++1)$

Euien deduce incidente de nulidad de noti!icacin de demanda, e!ectuada

mediante c7dula librada bajo responsabilidad de la parte actora, debe acreditar

que a la !echa del dili"enciamiento de aquella actuacin no se domiciliaba en el

lu"ar denunciado, condicin 7sta sine qua non para los e!ectos perse"uidos(art$ ;;6 ltima parte -/--)# (con!$ --*1*%, ./, %16$2%2, 9S:12++2, sent$

del 16'''1++2)$

Euien ale"a una situacin de imposibilidad de a!rontar las costas debe probarla

(art$ ;3, 3+ y 6*, -/--), y los medios probatorios incorporados al incidente

deben llevar al nimo del ju="ador cuanto menos la verosimilitud de la !alta de

recursos ale"ada# (con!$ --***%, S>, 2%$;6+, 9S:;12+3, sent$ del 16'


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sino que es menester que se o!re=ca la prueba pertinente en el mismo

momento de su promocin$ .a omisin de este recaudo precluye la !acultad de

hacerlo despu7s# (Colombo, Cdigo procesal civil y comercialde la Nacin, v$

'', p$ 13* 'dem -m$1ra$, s$ '', .a /lata, c$ 124$*;%, re"$ 'nt$ +4531)

(13) &l incidentista debe !undar su objecin Dclara y concretamente en los

hechos y en el derechoD, adems de o!recer prueba, si la misma correspondiere

(art$136 -/--) y que quepa al jue= recha=ar in limine la incidencia

Dmani!iestamente improcedenteD (art$13+ -/--)$ .a !acultad judicial de repeler

en el umbral determinada articulacin ser un verdadero deber para el jue=

(art$;2 inc$ ap$DdD y DeD -/--) cuando el incidentista no es parte en el proceso

principal, no acredita su!iciente inter7s o cuando el artculo care=ca de debido

!undamento en los hechos y en el derecho$#(-/-0 ?rt$ 136,-/-0 ?rt$ 13+,

-/-0 ?rt$ ;2 'nc$ apartado DdD y DeD, --***1 S' 1+;; 9S'1*+* , sent$ del

%%''1++*)$

Si no obstante la inadmisibilidad del artculo promovido, se le acuerda trmite,

no hay obstculo le"al al"uno que impida que el ju="ador que hace un ms

detenido examen de la cuestin al momento de resolver la incidencia, rechacela pretensin incidental con ar"umentos que bien pudo haber utili=ado para

repeler la incidencia en el umbral$ /or no disponer el recha=o in lmine no se

opera una suerte de preclusin que obstaculice al jue= a decidir el recha=o del

incidente en la oportunidad de su resolucin# (con!$ --***1, S', %$**;, 9S'

14++*, sent$ del 1'''1++*)$

Pero puede ocurrir que el 'uez proceda a rec#azar

Din lmine el incidente deducido o si dependiera de #ec#os

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controvertidos podr abrirlos a prueba " si v%r el

nulidicente denuncia la e&istencia de un per'uicio " de un

inter7s tutelable no corresponde la aplicacin del art. *

debiendo sustanciarse la incidencia " en su caso decretar la

apertura a prueba para resolver con posterioridad la

procedencia o no de la peticin. 1os incidentes slo se

rec#azan in limine cuando es evidente la !alta total de

requisitos mnimos para que una postulacin sea viable. (>)

Antes de se%uir adelante debemos reparar en que

el andamiento de esta va resulta posible siempre que el

incidentista-accionante tuviere la su'ciente le&itimacin

(;) para instar el planteo sea parte del pleito principal

(actor o demandado) o resulte un tercerocon acreditado

inter7s 'urdico (e'. tercera de dominio) " adems en caso

de #aber sido sustanciado otro incidente anterior el

condenado en costas-siendo el promotor del nuevo- #a"a

satis!ec#o el pa%o de las mismas o %arantizado el importe

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de la condena (9G, ;%$++, sent$ del %'1++$

(1+) &s necesario, he dicho, que quien promueve un incidente sea parte en el

juicio principal o que actuaciones del mismo lesionen directamente un inter7s

le"timo de un tercero, que que se ve as involucrado en el proceso y puede

participar en 7l# (-d$ de /roc$ -iv$ y -om$ de >end$, comentado, '';;2 citado

en /odetti, :erecho /rocesal -ivil, -omercial y .aboral, Tratado de los Actos

Procesales, 8$'', p$23*)

&st le"itimado para promover el incidente de revisin del art$;6 de la ley de

concursos, el deudor que no poda impu"nar el dictamen del sndico por

resultarle !avorable a sus intereses, careciendo de relevancia que no hubiera

contestado la impu"nacin deducida contra dicho consejo por el acreedor

insinuante# (con!$ --*1*1, 00, 6$16%, 9S:13+1, sent$ del 1%'''1++1)$

&l tercero interesado no se encuentra le"itimado para apelar el auto que

decret el embar"o de los bienes cuyo dominio ale"a reservado para quienes

son partes en el proceso (arts$ +3, +6, 1*2, 1+, 1+6 del -$/roc$), debiendo

promoverse, en caso de procesos sucesorios, el correspondiente incidente en

los t7rminos del artculo 34* del -$ /rocesal# (con!$ --*1*%, ./, %*3$2%1, 9S'

13;+1, sent$ del %'1++1)$

Ho resulta !undamento vlido para desestimar un incidente de revisin, la

circunstancia de que no lo haya promovido el Sndico, toda ve= que el art$ ;6 de

la ley 1+1, t$o$, le"itima a ese !in a Dtodo interesadoD, y el concursado

obviamente lo es independientemente de la actitud que al respecto puedaasumir el Sndico, cuya le"itimacin para ello se halla cuestionada por la

doctrina mayoritaria# (con!$ --*%*;, ./, 31$%2, 9S:1%;+1, sent$ del %*'

1++1)$

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&n el incidente de nulidad de subasta intervienen las partes, el martillero y el

comprador (art$ 63, -$/$-$-$) de all que el diario en donde se mandaron

publicar los edictos, al no revestir nin"una de esas condiciones, carece de

le"itimacin para recurrir, dado que no es parte en el incidente promovido (art$

13, -$/$-$-$)# (con!$ --*%*;, ./, 21$4%2, 9S:%26+1, sent$ del %2/, 1*6$*1*, 9S:242+6, sent$ del ;*


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(%*) -on!$ art$ 4+, -d$ /roc$ -on!$ >orello/assi .an=a Sosa0eri=once,-di"os procesales, v$'', p$;6, nC % 'dem -m$ %da$, sala ', .a /lata, causas

?;;$364 0$42, re"$ 'nt$ 2%562$

8ale poner de relieve que las cuestiones

accesorias no autorizan la sustanciacin de procedimientos

especiales ni cabe decidirlas como previas= el principio

sustentado en razones de celeridad es que #an de

resolverse en la misma decisin interlocutoria que recai%a

en cuanto al !ondo de lo debatido en el incidente. (9)

FFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFF

(%1) -on!$ --*1*1, >/, 32$+%, resol$ del %1


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probatoria (con!. Art. +4 del ,.P.,.)- (9) la que deber

noti$carse dentro del tercer da de dictada la providencia

que la ordena (art. +< " >< del ,.P.,.). (94)

(%%) 8ratndose la clasi!icacin de los trabajos de un verdadero incidente,

entendiendo por tal a toda cuestin contenciosa que pueda suscitarse durante

el desarrollo del proceso, el traslado que del mismo se con!i"ura debe

noti!icarse personalmente o por c7dula# (doct$art$16* del -$/$-$ -****, ?I,

;;$26+, 9S'12++%, sent$ del %11++%)$

(%;) .a !alta de contestacin de un incidente no queda mar"inada del principio

"eneral del art$ ;2 inc$ 1C del -$/$-$ para el caso del silencio ante la demanda,

y se"n el cual no necesariamente deben aceptarse las postulaciones del

demandante$#$(-/-0 ?rt$ ;2 'nc$ 1, ?c$ 2$*;2, sent$ del 13, ;;$%12,

resol$ del %''1++;)$

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A#ora bien en caso contrario procedera la

apertura a prueba " siendo as la car%a de la prueba de la

a$rmacin re!erida al #ec#o que se invoca v%r: que la $rma

insertada en el escrito 'udicial era !alsa pesaba sobre la

parte que ale% la inautenticidad no teniendo nada que

probar la contraparte pese a que #ubiera o!recido prueba

pericial para demostrar que era aut7ntica= ello as por

cuanto el promotor de la incidencia !ue quien pretendi

modi$car el estado normal de las cosas al sostener la

invalidez del escrito= " por consi%uiente el impu%nante

debi ine&cusablemente producir prueba orientada a

demostrar la ale%ada inautenticidad (arts. *> > " *+

del ,d. Proc.). (95)

(%4) -on!$ --*%*1, ./, 2%$+1*, sent$ del 3


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incidente promovido (9*) debern recibirse

concentradamente en una audiencia -e'. con!esional o

de testi%os- que el 'uez tiene que seGalar un plazo que no

puede e&ceder de diez das #aci7ndose nueva aplicacin de

los principios de economa " celeridad procesal debiendo el

ma%istrado proceder a citar a los testi%os que las partes no

puedan #acer comparecer por s adoptando las medidas

necesarias para el dili%enciamiento de la prueba que no

pueda recibirse en la audiencia $'ada.

(%3) 1$8ratndose la apertura a prueba en los incidentes de una !acultad

potestativa del jue=, el pronunciamiento que recai"a al respecto deviene

inapelable$ %$ &l procedimiento incidental no contempla la posibilidad de

declarar la cuestin de puro derecho o apertura a prueba, sino que el jue=, en

caso de as considerarlo debe !ijar un pla=o para producir la o!recida o la que se

ordena de o!icio, siendo inapelable la resolucin sobre el punto$# (-/-0 ?rt$

161, --*1*1, >/, 33$42, 9S'2+++*, sent$ del %6'1++*)$

En consideracin a la prueba testi$cal no se

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admitir ms de cinco testi%os por cada parte " las

declaraciones no se recibirn !uera de la 'urisdiccin

cualquiera !uese el domicilio de los propuestos= en sntesis

debern declarar en la audiencia prevista " ante el propio

'uez de la causa. 3d7ntico temperamento se deber adoptar

con la prueba pericial resultando que la e&perticia deber

ser evacuada por un solo au&iliar " desi%nado de o$cio

(con!. Art. > del ,.P.,.). 1a audiencia citada podr

suspenderse o poster%arse por una sola vez " por un plazo

no ma"or a diez das " siempre que #ubiese imposibilidad

material de producirse la prueba que deba recibirse en ella

(art. >9).

En cuanto a las dems probanzas que no se

incorporan a trav7s de la audiencia esto es la de in!ormes

reconocimiento 'udicial etc. " no estuvieran consumadas

para antes de la misma media al decir de. 1orello una

eventual caducidad )rustratoria de los resultados

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espec+cos dado que en tal caso solo podr ser tenida en

cuenta si es incorporada antes de resolverse el incidente

cualquiera sea la instancia en que ello ocurra " el estado

que se encuentre el e&pediente.(@orello !"di#os

Procesales !ivil y !omercial comentado 2 33-, p.4/,

32$+%, 9S'++46+, sent$ del %1


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i%uiendo con el procedimiento incidental el

art. >+ del cdi%o ritual e&presamente reza que:

contestado el traslado o encido el plazo" si nin&una

de las partes )ubiese orecido prueba" o no se

ordenase de o'cio" o recibida la pruebaen su caso" el

$uez sin m-s tr-mite dictar- resolucin si%ni$cndose

con ello tanto la no e&istencia del ale#ato (con!. art. 4>


32/51

instancia que es susceptible de perimir (doc. arts.


33/51

el plazo aplicable a los incidentes no puede perderse de

vista que ellos constitu"en instancias accesorias en relacin

con el 'uicio principal cone&in que obli%a a vincular los

plazos de caducidad de aqu7llos con 7ste considerndose

de tal modo que los incidentes estn sometidos al mismo

plazo que la accin principal.

En los incidentes el t7rmino de caducidad de

instancia comienza a computarse a partir de su deduccin

" desde esta perspectiva de la indivisibilidad de la instancia

la caducidad corre independientemente para cada

incidente siendo que es la /nica que opera en !orma

autnoma no a!ectando la primera o principal instancia.

Besta a$rmar que los incidentes -que tienen su

principio " $n autnomo aunque con incidencia en el

proceso principal $nalizan normal o anmalamente con

prescindencia de la instancia principal.

33


34/51

C,2ecursos 3rdinarios ! Extraordinarios. Tema

de las Costas.

En lo que respecta a la materia recursia cabe

poner de relieve que las decisiones del 'uez que instru"e el

incidente son irrecurribles (9;) como por e'emplo la

dene%atoria de prueba. 3ndependiente de ello la ,mara

podr revisar tanto el procedimiento como la decisin que

puso t7rmino al incidente.

(%+) &l DincidenteD solo resulta viable cuando se trata de de!ectos de

procedimientos en s, pero no para cuestionar pronunciamientos que decidan

artculos o causen "ravmenes irreparables, los cuales nicamente son

susceptibles de ser impu"nados mediante recursos$ &s improcedente el

incidente de nulidad para atacar una resolucin judicial, desde que la misma

solo puede ser atacada por medio de los recursos previstos en nuestra

le"islacin procesal# (con!$ --*1*%, >/, 31$1;, 9S'3%166, sent$ del %*


35/51

ra=ones de procedimiento no sea audible ante este 8ribunal# (con!$ --***1, S',

*$13;, 9S'%3+*, sent$ del ;1++*)$

.a apelante no debi cuestionar el procedimiento anterior a la resolucin por

va de recurso de apelacin sino por medio de un incidente de nulidad# (con!$

--***1, S', 3$6*+, 9S'1*+%, sent$ del %'1++%)$

Si se trata de un incidente para determinar la base sobre la cual se re"ularn

los honorarios, el mismo escapa a la re"la del art$ 2+2, -$/$-$-$, hallndose

sometido en cambio a las disposiciones de los arts$ 13 y si"uientes del mismo

ordenamiento, ra=n por la cual, corresponde conceder el recurso de apelacin

respecto de lo all decidido# (con!$ --*%*;, ./, 3;$13+, 9S:33+%, sent$ del

%6'1++%)$

Ho corresponde que la ?l=ada se pronuncie sobre cuestiones no resueltas en

los incidentes en primera instancia, habida cuenta que no hay decisin que

habilite el tratamiento del tema, ya que se trata de sentencia interlocutoria#

(con!$ --*1*1, >/, 62$3%2, 9S'36++%, sent$ del %3'''1++%)$

.as decisiones del jue= en lo que hace al trmite del incidente, en principio, son

irrecurribles# (con!$--*%*%, ./, 2%$3+, 9S'2;2+;, sent$ del /, +;$%*3, 9S';+, sent$ del +''1++)$

.a apelabilidad en los incidentes se ri"e por las mismas normas que el -di"o

de /rocedimiento en lo -ivil y -omercial establece para el proceso al cual

35


36/51

acceden$ ?s, cuando el principal sea un proceso sumario, en los incidentes que

se promuevan dentro del mismo, slo sern recurribles las decisiones

enumeradas en el art$ 2+2 del -/-# (con!$ --*1*%, >/, +1$%3;, 9S'133+,

sent$ del %;'''1++)$

&l recurso de reposicin es improcedente con respecto a un auto interlocutorio

como es el que resuelve un incidente (art$ 14*, 141, %;6 del -di"o /rocesal)

(con!$ --*1*%, ./, %%*$%, 9S'%61+, sent$ del 16'1++)$

&l recurso de nulidad nsito en el de apelacin con!orme al art$ %; del

-$/$-$-$ se relaciona exclusivamente con los vicios !ormales que adole=ca

nicamente la sentencia de!initiva, y no se vincula con los actos procesales que

hubieren existido en el procedimiento se"uido antes de ella, pues los mismos

son susceptibles de subsanarse mediante el planteo de incidente de nulidad

(arts$ 14+ y ss$ del -$/$-$-$), salvo que por la circunstancias propias de la litis

hubiesen pur"ado los a!ectados tales vicios a trav7s de la !i"ura de la

preclusin o tan slo dejando transcurrir el t7rmino le"al previsto para su

promocin# (con!$ --*1*%, ./, %;$;+4, 9S:4;**, sent$ del ;*%***)$

.a resolucin dictada en un incidente de recusacin es irrecurrible, pues noest autori=ada contra ella la deduccin de recurso o cuestin al"una# (con!$ ?c$

36$43, sent$ del ''%***)$

A#ora bien cabe distin%uir de acuerdo a la

naturaleza del proceso principal donde tramit a saber: i

es$uicio ordinario la resolucin es apelable(art. 949 del

,.P.,.) en relacin(art. 94 ap. 9 del ,.P.,.) " con eecto

suspensio(art. 94 ap. del ,.P.,.)= i se trata de$uicio

36


37/51

sumario solo es apelable cuando la decisin pone $n a la

cuestin o impide su continuacin (ar%. Art. 4;4 apar. 9 del

,.P.,.)= En los $uicios sumarsimos la interlocutoria que

los resuelve esinapelable(ar%. Art. 4;5 inc. 4 del ,.P.,.) "

en los *uicios e$ecutios es apelable con eecto

dierido(con!. Arts. +


38/51

Si se trata de un incidente para determinar la base sobre la cual se re"ularn

los honorarios, el mismo escapa a la re"la del art$ 2+2, -$/$-$-$, hallndose

sometido en cambio a las disposiciones de los arts$ 13 y si"uientes del mismo

ordenamiento, ra=n por la cual, corresponde conceder el recurso de apelacin

respecto de lo all decidido# (con!$ -/-0 ?rt$ 13, -/-0 ?rt$ 2+2, --*%*;, ./,

3;$13+, 9S:33+%, sent$ del %6'1++%)$

:e con!ormidad a lo dispuesto por el art$ 134 del -/--, la resolucin que

dispone la suspensin del principal por la articulacin de un incidente, es

irrecurrible# (con!$ --*1*%, ./, %16$*+2, 9S'412+2, sent$ del 11'''1++2)$

.a apelabilidad en los incidentes se ri"e por las mismas normas que el -di"o

de /rocedimiento en lo -ivil y -omercial establece para el proceso al cual

acceden$ ?s, cuando el principal sea un proceso sumario, en los incidentes que

se promuevan dentro del mismo, slo sern recurribles las decisiones

enumeradas en el art$ 2+2 del -/-$# (con!$ -/-0 ?rt$ 2+2, --*1*%, >/,

+1$%3;, 9S'133+, sent$ del %;'''1++)$

A#ora bien en cuanto a la sentencia que dimane

de una cuestin incidental para que resulte atendible por

parte del tribunal superior de provincia (.,..A.) esto es a

trav7s de los recursos extraordinarios resulta necesario

aclarar que la decisin alcanzada debe ser de$nitiva o

pon%a $n a la cuestin sin que e&ista posibilidad de

reparacin por medio de otra va procesal. (;1)

38


39/51

FFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFFF

(;1) /ara que exista sentencia de!initiva susceptible de habilitar la instancia

extraordinaria, es necesario que el pronunciamiento recai"a sobre el asunto

principal objeto del liti"io, condenando o absolviendo al demandado$ /or

consi"uiente las decisiones de otra ndole recadas en cuestiones incidentales

aunque causen "ravamen irreparable no son susceptibles de recurso, salvo

que produ=can el e!ecto de aquellasA !inali=ar la litis principal haciendo

imposible su prosecucin# (con!$ ?c$ ;;$*1, sent$ del ;''1+62)$

.a resolucin que recha= el pedido de exclusin de bienes del patrimonio

concursal, tramitado por va de incidente, no reviste carcter de de!initiva en lost7rminos del art$ %36 del -$/$-$# (con!$ ?c$ ;;$4;*, sent$ del %1'


40/51


41/51

ejecucin de honorarios, no reviste para el ejecutado carcter de!initivo en los

t7rminos del art$%36 del -di"o /rocesal -ivil y -omercial# (con!$ ?c 2%$44,

sent$ del %*'''1++*)$

.a decisin que supedita el pa"o de las costas del juicio principal al resultado

del incidente de bene!icio de liti"ar sin "astos, cuyo trmite manda continuar, no

tiene carcter de de!initiva en los t7rminos del art$ %36 del -di"o /rocesal -ivil

y -omercial# (con!$ ?c$ 2$+*, sent$ del %1'''1++*)$

Ho es susceptible de recursos extraordinarios la decisin de la -mara que en

la etapa de ejecucin de sentencia desestim un incidente de nulidad del auto

de venta# (con!$ ?c$ 26$4%2, sent$ del 13'''1++%)$

?n cuando la resolucin recurrida pusiera !in a un incidente, ello no es

su!iciente para concederle e!ectos de de!initiva a la misma porque el art$ %36 del

-di"o /rocesal -ivil y -omercial claramente extiende el carcter de de!initiva

a las resoluciones incidentales en tanto y en cuanto pon"an !in al pleito o

impidan su prosecucin#(con!$ ?c 24$4+, sent$ del ;1'''1++%)$

En cuanto al tpico de las costas ri%e el principio

ob'etivo de la derrota (art. 5> del ,.P.,.) pudiendo e&imirse

del pa%o cuando el 'uez encuentre m7rito para ello " lo

e&prese !undadamente en su resolucin (art. 5; inc. del

,P,,)$ En lo atinente a la apelacin de las costas "

#onorarios (;%) debe concederse en e!ecto di!erido salvo

cuando el e&pediente #ubiese sido remitido a la cmara

41


42/51

como consecuencia del recurso deducido por al%una de las

partes contra la resolucin que decidi el incidente (apars. 9

" ).

(;%) &l recha=o de una pretensin canali=ada por va incidental constituye una

situacin asimilable a la contemplada por el art$ %;, %do$ apartado del decley

6+*2# (con!$ ?c$ ;2$;13, sent$ del %2'/, 4+$%;+, 9S'3263, sent$ del 1%


43/51

car"a como un Drequisito de admisibilidadD del nuevo incidente, no parece

dudoso que pueda ser hecha observar de o!icio, vale decir que no es

indispensable que la es"rima la parte bene!iciada con tal disposicin$ /or otra

parte, siendo que es de aplicacin an no habiendo honorarios !irmes, no hay

obstculo le"al para que se exija una cantidad a embar"o intern se procede a

la re"ulacin mxime si no se ar"umenta que exista desmesura en lo requerido$

-oncuerda tal criterio con la !inalidad que inspira el instituto, que no es otra que

la de disuadir la articulacin indiscriminada, con el consi"uiente desmedro para

los principios de celeridad, economa y buena !e y sin que ello acarree men"ua

al derecho de de!ensa del incidentista perdidoso, desde que slo implica una

re"lamentacin adecuada del mismo (art$%6 -onst$Hacional)# (con!$ --***1,

S', 1$2+;, 9S'616+, sent$ del 1%


44/51

Sea cual !uere el motivo que lo suscita el incidente debe ser re"ulado con!orme

el art$ 23 del dec$ ley 6+*2# (con!$ ?c$ 2%$11, sent$ del %


45/51

determinara, el bene!iciario est en condiciones de iniciar la ejecucin en los

t7rminos del art$ 2+6 del -/-- sin necesidad de que en !orma previa ten"a que

practicar una liquidacin, por cuanto aquel pronunciamiento ya contena una

cantidad lquida de acuerdo a lo estatudo por el se"undo apartado del art$ **

del ordenamiento citado$ &l t7rmino DreclamarD que utili=a el art$ 2 del :$.$

6+*2533 denota la existencia de una demanda o pretensin endere=ada al

cobro de los honorarios re"ulados y no abonados, sea por la va del

procedimiento de ejecucin de sentencia o incidente separado# (con!$ --*1*1,

./, %11$%1+, 9S:11+%, sent$ del %''1++%)$

&l incidente de levantamiento de embar"o sin tercera debe ser retribudo por

va anal"ica a las pautas indicadas con relacin a la tercera de dominio (art$

23 ley 6+*2) adecuado ello a las caractersticas abreviadas del instituto en

consideracin, a ra= de lo cual la labor reali=ada representa cuanto ms una

etapa de un juicio sumario de conocimiento como lo es la apuntada tercera

(con!$ --*1**, SH, +%*$;*;, 9S';;3+%, sent$ del 16'1++%)$

&s cierto que, en principio, las costas del incidente de veri!icacin tarda deben

ser impuestos al acreedor pero no lo es menos que cuando la demora ensolicitar la veri!icacin obedece a la imposibilidad de la presentacin en t7rmino,

el re!erido principio resulta inaplicable# (con!$ --*1*1, ./, %11$6%3, 9S:%22

+%, sent$ del ;


46/51

siempre al vencimiento, porque quien hace necesaria la intervencin del tribunal

por su conducta accin u omisin debe soportar el pa"o de las costas que la

contraparte ha debido reali=ar en de!ensa de sus derechos$ .a !acultad judicial

de eximir al vencido, total o parcialmente, es de carcter excepcional y de

interpretacin restrin"ida$ &l criterio objetivo de la derrota como !undamento

para la imposicin de las costas es de interpretacin ms estricta tratndose de

los incidentes# (con!$ --*1*%, >/, 64$62%, 9S'14*+;, sent$ del 14'''1++;)$

&n el incidente de determinacin de la base re"ulatoria, las costas del peritaje

sern soportadas por quien, en su estimacin, est7 ms alejado del valor

asi"nado por el jue=$ (:ec$ .ey 6+*2 art$ %3 inc$ a, -d$ /rocesal art$ 4+)# (con!$

--*1*1, >/, 63$3;3, 9S'46+;, sent$ del 1%'''1++;)$

-uando en el incidente se plantea una cuestin con contenido econmico

autnomo, ser 7ste el que sirva de base para la re"ulacin de honorarios en el

proceso incidental# (con!$ --*1*%, ./, %1+$;4*, 9S'634+2, sent$ del %3


47/51

en el orden causado (art$ 31 -d$ /roc$)# (con!$ --***%, S>, ;+$*, 9S:+

+4, sent$ del %1'''1++4)$

&l art$ 4+ del -$/$-$, de aplicacin en materia incidental, establece que

nicamente procede la eximicin de costas al vencido, cuando se tratare de

cuestiones dudosas de derecho$ ?n cuando un amplio criterio de interpretacin

permitiera entender que, en casos como el presente, el r"ano jurisdiccional

cuenta con !acultades para exonerar de tal imposicin a la parte perdidosa en el

incidente, si hallara m7rito para ello y as lo expresara, sabido es que la

prerro"ativa a que me re!iero, concedida en la se"unda parte del art$ 46 del

-di"o /rocesal -ivil, debe ejercerse restrictivamente y sobre la base de

circunstancias cuya existencia, en cada caso, torne mani!iestamente injusta la

aplicacin del principio objetivo de la derrota# (con!$ --*%*%, ./, 63$31, 9S:

11++6, sent$ del 14'1++6)$

&n los incidentes , las costas se impondrn al vencido aunque no se soliciten,

pudiendo eximirse de ellas cuando se tratase de cuestiones dudosas de

derecho, siendo una consecuencia de la derrota, como a!irma -hiovenda#

(-on!$ /odetti, :erecho /rocesal -ivil, -omercial y .aboral,Tratado de los

Actos Procesales, 8$'', p$23+56*)$

obre el tpico en tratamiento vale la pena poner

de relieve al%unos aspectos bsicos para la correcta

tramitacin del instituto en estudio con la $nalidad de

#acer actuar en de$nitiva los principios procesales de

economa ! celeridad procesal tenidos en miras por el

47


48/51

le%islador en la oportunidad de instrumentar esta $%ura

procesal.

En este orden de ideas se debe comenzar por

apuntar que el incidente debe tramitar enpieza separada

del 'uicio principal "a que se trata de una cuestin que si

bien tiene relacin con el pleito principal resulta distinta del

ob'eto liti%ioso inicial o !ondalmente planteado situacin

esta muc#as veces distorsionada en la prctica "a que

tramitan dentro del mismo cuerpo con'untamente con el

liti%io central.

En e!ecto la prctica cotidiana nos indica que

muc#os de los incidentes que se promueven no cumplen

con las !ormalidades normadas por el art.*+ del cdi%o de

rito sino que -como se sostuvo- se articulan " si%uen su

trmite 'untamente con la causa principal citndose como

e'emplo de ello los bene$cios de liti%ar sin %astos

oposiciones a pruebas etc. siendo poltica recomendable

48


49/51

para los ma%istrados de las instancias in!eriores ordenar

Dobli%atoriamente a los incidentistas a cumplir con la

normativa vi%ente.

iendo ello as las partes deberan cumplir

acabadamente con lo ordenado por el art.** del cdi%o

citado acompaGando para ello las piezas pertinentes para

la !ormacin del incidente " su posterior tramitacin en

!orma autnoma sin per'uicio de la !acultad del 'uez de

%rado de rec#azar Din lmine el incidente mani$estamente

improcedente.

Itra nota distintiva para resaltar resulta el rol

que pueden adquirir tanto el actor como el demandado del

'uicio principal dentro del incidente "a que aquel que

aparece pretendiendo sobre la causa central puede -"

ocurre #abitualmente- aparecer como el reclamado en la

causa incidental cambiando en de$nitiva el carcter de

a%ente activo " pasivo en la nueva relacin procesal " con

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50/51

ello operarse el cambio sobre el tema de la car%a de la

prueba de los #ec#os " el derec#o ale%ado

1a misma variante puede resultar en materia de

imposicin de costas deven%adas a consecuencia de la

tramitacin incidental donde nos encontramos que el actor-

vencedor en el 'uicio principal puede lle%ar a ser el

condenado al pa%o en el incidente si resultare vencido. en

virtud de que las sentencias que se dicten en los incidentes

(interlocutorias) deben e&pedirse necesariamente sobre el

tema de las costas (con!. Art.5 inc.J del ,P,,).

1a norma del art.5; del ,d. Procesal no obstante

su aparente ri%idez no impide que se dispon%an las costas

en el orden causado a/n tratndose de incidentes cuando

la condena en costas conducira a una solucin inequitativa.

A#ora bien la base arancelaria para re%ular

#onorarios por un incidente de bene$cio de liti%ar sin

%astos lo constitu"e el monto de la demanda del 'uicio

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principal " de nin%una manera el ob'eto perse%uido con la

obtencin de tal bene$cio. 1a circunstancia que a su

respecto se #a"a declarado la caducidad asimilable al

rec#azo #ace 'u%ar la clara normativa contenida en el 9J

prra!o del art. 9 de la le" >;

incidentes fernandez

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