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I) Tendência à Responsabilização dosSócios e Administradores;

II) Conceitos e Principais Aspectos -Hipóteses de responsabilização;

III) Orientações e Recomendações para aProteção Patrimonial Lícita e Limitaçãode Responsabilidade do Sócio ouAdministrador.

Administradores

Sócios e Acionistas

TENDÊNCIA À

RESPONSABILIZAÇÃO DOS

SÓCIOS E ADMINISTRADORES

22/06/09 - 00:00 > JUDICIÁRIO

Crise faz grandes executivos exigirem "Carta de Conforto”

marina diana

SÃO PAULO - Na mira das denúncias no mercado, principalmente depois do início da crise econômica, executivos

têm procurado escritórios de advocacia em busca de um documento: a Carta de Conforto. Ele garante que a

companhia ou seus acionistas sejam responsáveis pelo pagamento de eventuais despesas com disputas judiciais ou

indenizações contra executivos, ainda que ele já não trabalhe mais na empresa

Esse documento poderia amenizar, por exemplo, a situação enfrentada por Isac Roffé Zagury, ex-diretor financeiro

da Aracruz Celulose que viu seu nome envolvido em uma ação de responsabilidade por prejuízos causados nas

operações de derivativos em sua gestão. Também poderia minimizar os danos públicos que a condenação do

diretor de Administração da Fundação Nacional de Saúde (Funasa), Wagner de Barros Campos, sofreu na semana

passada, quando o Tribunal de Contas da União o condenou, solidariamente à empresa Nissan do Brasil Automóveis

Ltda. a devolver aos cofres da Funasa o valor de R$ 1.070.390,99. A acusação é de irregularidades na negociação

de veículos.

ÔNUS E BÔNUS PELO SUCESSO DA EMPRESA

CONCEITOS E ASPECTOS

JURÍDICOS

Integralização do capital social

Voto: interesse social, lei e contrato social

Diligência

Lealdade

Informação


JURÍDICOS

SÓCIOS e ACIONISTAS

não são responsáveis

pelos atos praticados pelas pessoas jurídicas das quais detêm quotas ou ações.

Observância dos deveres

sociais


JURÍDICOS

SÓCIOS e ACIONISTAS

HIPÓTESE DE RESPONSABILIZAÇÃO:

Desconsideração da Personalidade Jurídica

• Abuso de personalidade (desvio de finalidade ou confusão patrimonial); e

• Insolvência da pessoa jurídica.


JURÍDICOS

ADMINISTRADORES

não são responsáveis

pelos atos praticados em nome da pessoa jurídica que representam.

Atos Regulares de

Gestão


JURÍDICOS

ADMINISTRADORES

HIPÓTESE DE RESPONSABILIZAÇÃO:


JURÍDICOS

INFRAÇÃO À LEI

VIOLAÇÃO DE CONTRATOOU ESTATUTO SOCIAL

ESFERAS DA RESPONSABILIDADE


JURÍDICOS

RESPONSABILIDADE CIVIL OUEMPRESARIAL:

• Administrador: os administradores respondemSOLIDARIAMENTE com a sociedade por culpano desempenho das funções, caso em que aprópria sociedade responsabilizada também teráDIREITO DE REGRESSO (CC, artigo 1.016).

• Sócio: o sócio pode responder, se configuradahipótese de DESCONSIDERAÇÃO DAPERSONALIDADE JURÍDICA, caso a sociedadenão tenha bens suficientes para o adimplementoda obrigação.


JURÍDICOS

Exemplos de RESPONSABILIDADE EMPRESARIAL:

• Utilização de bens da empresa parafavorecimento pessoal: Os administradores queutilizarem créditos e bens sociais da empresa emproveito próprio ou de terceiros terão que restituí-los àsociedade, respondendo por eventuais prejuízos, oupagar o equivalente com todos os lucros resultantes(art. 1.017 CC).

• Atos contrários à vontade social: Responde porperdas e danos perante a sociedade o administradorque realizar operações sabendo ou devendo saberque estava agindo em desacordo com a maioria docapital social (art. 1.013 CC).


JURÍDICOS

Exemplos de RESPONSABILIDADE EMPRESARIAL:

• Distribuição ilegal de lucros: A distribuição delucros ilícitos ou fictícios acarretaresponsabilidade SOLIDÁRIA dos administradoresque a realizarem e dos sócios que os receberem(art. 1.009 CC).


JURÍDICOS

RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA

• Administrador: terceiros podem cobrar somenteda sociedade, sendo que a sociedade teráDIREITO DE REGRESSO caso o administradortenha praticado atos irregulares de gestão.

• Sócio: o sócio pode responder, se configuradahipótese de DESCONSIDERAÇÃO DAPERSONALIDADE JURÍDICA, caso asociedade não tenha bens suficientes para oadimplemento da obrigação.

Porém...


JURÍDICOS

Exemplo de RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA:

• Inversão do ônus da prova / presunção de liquidez e certeza da CDA (Certidão da Dívida Ativa):

Se a execução fiscal for ajuizada contra a pessoajurídica, sócio ou administrador, caberá a estes o ônusde demonstrar que não são pessoalmenteresponsáveis pela obrigação da sociedade.

Assim, se os nomes constam da Certidão de DívidaAtiva, o ônus da prova também compete ao sócio e aoadministrador, em virtude da presunção relativa deliquidez e certeza da CDA.

(STJ, julgados de março e abril/2009)


JURÍDICOS

Exemplo de RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA:

• “A teor do art. 135, III, do CTN, é possível oredirecionamento da execução fiscal contra osócio administrador que responde pelasdívidas fiscais em face de atos praticados comviolação de lei, como manter em depósito ouestoque, mercadoria não acobertada pordocumentação fiscal, em local não inscrito nocadastro de contribuintes do ICMS”. (TJSC,julgado de julho/2009)


JURÍDICOS

Exemplo de RESPONSABILIDADE

TRIBUTÁRIA:

RESPONSABILIDADE POR DÉBITOS TRABALHISTAS

• Administrador: os administradores podem terresponsabilidade SOLIDÁRIA se comprovada aatuação com culpa ou dolo ou se agirem comviolação da lei ou do estatuto/contrato social.

• Sócio: os sócios podem ser responsabilizadospor débitos da sociedade sempre que os bensda sociedade forem insuficientes para oadimplemento da dívida, “desconsiderando”amplamente a personalidade jurídica,especialmente por ter caráter alimentar.


JURÍDICOS


• Na Justiça do Trabalho, os bens particulares dosócio respondem pelas dívidas trabalhistas daempresa. Esse é o entendimento da SextaTurma do Tribunal Superior do Trabalho, quereconheceu a “responsabilidade subsidiária” desócio de massa falida. TST - RR - 2400-18.2003.5.01.0005, j. 13/09/2010.


JURÍDICOS


• RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ADMINISTRADOR.SOCIEDADE POR AÇÕES.

Considerando que restou comprovado nos autos que orecorrente era administrador do hospital reclamado, quefechou suas portas sem a quitação do passivo trabalhistadepois de acumular graves prejuízos por mais de dez anos,merece prevalecer a decisão que reconheceu a suaresponsabilidade pelos atos praticados com culpa, dolo ouabuso de poder, nos termos dos artigos 50 do CCB e 158 daLei nº 6.404/76 e, consequentemente, o condenousolidariamente ao pagamento dos créditos deferidos àreclamante. (TRT 3ª R.; RO 779/2008-111-03-00.4; QuintaTurma; Relª Juíza Conv. Maria Cecília Alves Pinto; DJEMG11/05/2009)


JURÍDICOS

DÉBITOS PREVIDENCIÁRIOS

A responsabilidade por débitos previdenciáriostende a equiparar-se à responsabilidadetributária.

• Orientação anterior: no âmbito das obrigaçõesprevidenciárias, o art. 13 da Lei n.º 8.620/93previa a responsabilidade SOLIDÁRIA dos sóciosem caso de não recolhimento de contribuiçõesobrigatórias por parte do empregador.

• Orientação atual: Lei n.º 11.941/09.


JURÍDICOS

RESPONSABILIDADE PENAL

SÓCIO ou ADMINISTRADOR: somenteresponsabiliza se seus atos configuraremconduta típica prevista na lei, ou ainda seauxiliarem (concorrerem) para a prática do atodelituoso.

• O simples fato de ser sócio ou administrador deempresa não autoriza a instauração de processocriminal por crimes praticados no âmbito dasociedade, se não restar comprovado [...] a mínimarelação de causa e efeito entre as imputações e a suafunção na empresa.

STJ, HC 67530, julgado em 07/12/2006


JURÍDICOS

Exemplos de responsabilidade penalCONCORRENCIAL (Lei n. 8.137/90)

• Crime de concorrência: é crime abusar do podereconômico, dominando o mercado ou eliminando aconcorrência mediante ajuste ou acordo de empresas.

• Cartel: formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entreofertantes, visando a fixação artificial de preços ouquantidades vendidas ou produzidas; controleregionalizado do mercado; ou controle de rede dedistribuição ou de fornecedores.

Pena: reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa.


JURÍDICOS

• Ex-diretor da Sadia e ex-integrante do conselho de administração da empresa foram

os primeiros condenados no Brasil pelo crime de insider trading. Segundo a denúncia

do Ministério Público Federal em São Paulo, em virtude de suas funções, ambos os réus

tiveram, em abril de 2006, informações privilegiadas da oferta pública da Sadia pelo

controle acionário da então concorrente Perdigão, que ocorreria três meses depois e, com

isso, lucraram negociando ações da Perdigão na Bolsa de Valores de Nova York. [...] Para

o juiz, após a análise de todo o processo, ficou "robustamente caracterizada a prática

do delito de negociação de valores mobiliários (ações) mediante o uso de

informação privilegiada pelos acusados Luiz, por duas vezes, e Romano, por quatro

vezes", sentenciou. A pena de Murat foi estabelecida num patamar maior do que a de

Fontana Filho, pois este usou uma offshore para adquirir as ações, o que evidenciaria,

segundo Cavali, "a tentativa de ocultar das autoridades brasileiras a negociação

realizada". Outro elemento considerado para elevar sua pena foi a quebra do dever de

sigilo que Murat tinha, pois, na posição que ocupava, era um dos líderes de todo o

processo de tentativa de aquisição do controle acionário da Perdigão e cabia a ele

também, como diretor de relação com investidores, "o dever de proteger a companhia e o

próprio mercado de condutas contrárias a seu bom funcionamento". Com informações da

Assessoria de Imprensa do MPF-SP.

• Ação Penal 0005123-26.2009.403.6181, de 16/02/2011.

Exemplos de responsabilidade penal AMBIENTAL(Lei n. 9.605/98):

• Poluição: Os sócios podem ser responsabilizadospela poluição de qualquer natureza em níveis taisque resultem ou possam resultar em danos àsaúde humana ou que provoquem a mortandadede animais ou a destruição significativa da flora.[...]

Pena: reclusão, de um a quatro ano, e multa.


JURÍDICOS

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

• Administrador e Sócio: o juiz poderá DESCONSIDERAR APERSONALIDADE JURÍDICA da sociedade.

• Corrente Majoritária: responsabilidade SUBSIDIÁRIAindependentemente de culpa ou dolo - (Lei n. 8.078/90).

• Julgado Recente: [...] Assim, a partir da constatação, pelasinstâncias ordinárias, da existência de relação de consumojuntamente com a impossibilidade de realizar a satisfaçãodo débito oriundo da condenação indenizatória perante asociedade empresária, determinou-se a desconsideraçãode sua personalidade jurídica e a penhora de bem móvel depropriedade do sócio ora recorrente para garantir asatisfação do crédito. [...] Precedentes citados: REsp140.564-SP, DJ 17/12/2004; REsp 401.081-TO, DJ 15/5/2006,e EDcl no REsp 750.335-PR, DJ 10/4/2006. REsp 1.169.175-

DF, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 17/2/2011.


JURÍDICOS

1. ORGANIZAÇÃO PATRIMONIAL:

Evitar confusão patrimonial: separação do patrimônio pessoal e familiar dos sócios e administradores do patrimônio das empresas;

Organizar o patrimônio pessoal:

• constituição de sociedade HOLDING de participações societárias;

• constituição de sociedade HOLDING dos demais bens;

ORIENTAÇÕES E

RECOMENDAÇÕES

Planejamento sucessório: adiantamento de herança legítima aos filhos, com a manutenção de todos os direitos aos atuais proprietários;

ORIENTAÇÕES E

RECOMENDAÇÕES

Integralização

de capital social

CASAL

Bens

Holding Administradora de

Bens

Planejamento Sucessório Familiar

ORIENTAÇÕES E

RECOMENDAÇÕES

Quotas Holding

USUFRUTO

Filho A

D

o

a

ç

ã

o

CASALU

s

u

f

r

u

t

o

Filho B Filho C


ORIENTAÇÕES E

RECOMENDAÇÕES

Filho CFilho A

Bens

Usufrutuário com direitos

políticos e patrimoniais

Sócios com nua-propriedade,

gravada de:

Incomunicabilidade

Impenhorabilidade

Inalienabilidade

CASAL

Filho B

Holding Administradora de

Bens


ORIENTAÇÕES E

RECOMENDAÇÕESUSUFRUTO

Rendimentos e voto das quotas ficam com o doador

INCOMUNICABILIDADE

As quotas doadas não integrarão o patrimönio do cônjuge do herdeiro

IMPENHORABILIDADE

As quotas doadas não poderão ser penhoradas parapagamento de dívidas dos donatários

INALIENABILIDADE

Até o falecimento do doador, as quotas não podem ser vendidas

REVERSÃO

Falecimento do donatário antes do doador = retorno das quotas ao doador

FilhosFilhos

Sócio - PF (CASAL)

Bens

Holding Familiar

2. REVISÃO DOS DOCUMENTOS CONSTITUTIVOS:

ORIENTAÇÕES E

RECOMENDAÇÕES

• Análise de contratos e estatutos sociais para revisão de termos e cláusulas, com a divisão das responsabilidades conforme função de cada administrador.

DILIGÊNCIA

• Elaboração de termos de confidencialidade e responsabilidade com a sociedade.

LEALDADE

• Prestação anual de contas com aval expresso de todos os sócios.

INFORMAÇÃO

3. POSSE DOS ADMINISTRADORES:

Conferência dos atos de nomeação e assessoria na elaboração dos termos de posse e atas para eleição dos administradores.

ORIENTAÇÕES E

RECOMENDAÇÕES

Obs.: Os atos praticados por administradores nomeados pelos sócios, sem o devido arquivamento no órgão competente, geram responsabilidade PESSOAL para o respectivo administrador.

4. ATOS REGULARES DE GESTÃO: Orientações para processo compartilhado de

tomada de decisões, com opiniões técnicas e especializadas.

Recomendação para manifestação expressa quando houver discordância em relação a qualquer decisão tomada.

Contato permanente da administração com sua assessoria jurídica.

Revisão do cumprimento dos atos fiscais e contábeis, inclusive relacionados à emissão de Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) e ao SPED – Sistema Público de Escrituração Digital.

ORIENTAÇÕES E

RECOMENDAÇÕES

5. SEGURO DE RESPONSABILIDADE CIVIL:

Seguro D&O (“Directors & Officers”):

• Objetiva proteger o patrimônio particular dos membros da administração de companhias contra reclamações feitas, em razão do exercício de seu cargo na organização.

• Contratado pela empresa em nome de seus executivos

• Cobre custos de defesa legal e indenizações decorrentes de processos judiciais e administrativos.

ORIENTAÇÕES E

RECOMENDAÇÕES

6. CONTRATO DE INDENIDADE OU

CARTA DE CONFORTO

Instrumento de proteção do administrador –gera obrigação contratual para a empresa e/ou seus sócios

Garante que a empresa e/ou seus sócios sejam responsáveis pelo pagamento de despesas com disputas judiciais ou indenizações contra o administrador, ainda que ele já não trabalhe mais na empresa.

ORIENTAÇÕES E

RECOMENDAÇÕES

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As sedes do escritório estão

estrategicamente localizados

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Os serviços prestados pelo escritório abrangem diversas

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