hmk yenilikler - baki kuru 2011

HUKUK MUHAKEMELER KANUNUN GET RD BALICA YEN L KLERProf. Dr. Baki KURUAnkara niversitesi Hukuk Fakltesi Meden Usul ve cra flas Hukuku Emekli retim yesi

Prof. Dr. Ali Cem DURAKYeditepe niversitesi Hukuk Fakltesi Meden Usul ve cra flas Hukuku retim yesi

STANBUL BAROSU E-DERG S NDEN ALINTIDIR. BARO DERG S 2011/5 (EYLL-EK M) SAYISI

HUKUK MUHAKEMELER KANUNUNUN GETRD BALICA YENLKLERProf. Dr. Baki KURU[1] Prof. Dr. Ali Cem BUDAK[2]

Bu alma, Hukuk Muhakemeleri Kanununun getirdii yenilikler hakknda verilen bir dizi konferansn notlarndan olumaktadr. Bu konferans, 6 Mays 2011 tarihinde Trkiye Bankalar Birliinde, 14 Mays 2011 tarihinde stanbul Barosu Bakrky Temsilciliinde (Bakrkyde), 20 Mays 2011 tarihinde Gazikent niversitesi Hukuk Fakltesi ile Gaziantep Barosunun ibirlii ile Gaziantep Barosunda, 28 Mays 2011 tarihinde stanbul Barosu Kadky Temsilciliinde (Kadkyde) ve 17 Haziran 2011 tarihinde stanbul Barosu Staj Eitim Merkezinde (stanbul Barosunda) verilmitir. Konferansn amacna uygun olarak, bu notlarn amac da, yeni Hukuk Muhakemeleri Kanununun ok ynl ve kapsaml olan yeniliklerinin sadece balcalarn, uygulamada ortaya karaca zellikler bakmndan tantmaktan ibarettir. Birinci Blm: Prof. Dr. Ali Cem BUDAKn konumas 1. HMKnn yrrle girmesi A. HMKnn yrrle girmesi ile ilgili temel kural 19 Haziran 1927 tarih ve 1086 sayl Hukuk Usul Muhakemeleri Kanununun (HUMK) yerini alacak olan 6100 sayl Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK), be yl kadar sren hazrlk almalar sonunda, 12 Ocak 2011 tarihinde TBMM Genel Kurulunda kabul edilmi ve 4 ubat 2011 tarih ve 27836 sayl Resmi Gazetede yaymlanmtr. HMKnn 451. maddesinde, bu Kanunun 1 Ekim 2011 tarihinde yrrle girecei ngrlmtr. Yeni Trk Borlar Kanunu ve yeni Trk Ticaret Kanunundakinin aksine, HMKnn ayr bir yrrlk kanunu yoktur. Yeni HMK hkmlerinin zaman itibaryla uygulanmas konusundaki kural, HUMK m.578de olduu gibi tek bir kanun maddesiyle dzenlenmitir. Zaman bakmndan uygulanma kenar balkl 448. maddeye gre: Bu Kanun hkmleri tamamlanm ilemleri etkilememek kaydyla derhl uygulanr. Bu kural, haklarn himayesi bakmndan daha iyi usuller ngrd kabul edilmesi gereken yeni usul hkmlerinin, devam etmekte olan davalar bakmndan da hemen uygulanmaya balanmas dncesine dayanr. HMKnn[1] [2] Ankara niversitesi Hukuk Fakltesi Meden Usul ve cra fls Hukuku Emekli retim yesi Yeditepe niversitesi Hukuk Fakltesi Meden Usul ve cra fls Hukuku retim yesi

4

STANBUL BAROSU DERGS Cilt: 85 Say: 5 Yl: 2011

geici 1. maddesinin 1. fkras, bu kural Bu Kanunun yarg yolu ve greve ilikin hkmleri, Kanunun yrrle girmesinden nceki tarihte alm olan davalarda uygulanmaz. eklinde, grev ve yarg yolu bakmndan tekrar etmekte ise de, ayn ilkenin mesela mahkemelerin yetkisi bakmndan da geerli olduunda tereddt etmemek gerekir. Ancak, HMKnn geici madde 1, fkra 2 hkmyle bu kurala istisna getirilmitir. Bu hkme gre: Bu Kanunun, senetle ispat, istinaf ve temyiz ile temyizde duruma yaplmasna ilikin parasal snrlarla ilgili hkmleri Kanunun yrrle girmesinden nceki tarihte alm olan dava ve ilerde uygulanmaz. Trk hukukunda, parasal snrlar ile ilgili usul hkmlerinde daha nce yaplan kanun deiikliklerinde byle bir yrrlk hkmne rastlanmamaktayd. Kanun koyucunun bu tercihinin sebebi (kanunun derhal yrrle girmesi kural bakmndan, parasal snrlar konusunda niin bir istisnaya ihtiya duyulduu) gerekeden anlalamamaktadr. Bu kurala gre, rnein yeni kanun temyizde duruma snrn 60.000 TLna ykseltilmi olmasna ramen (HMK m. 369), halen 15.620 TL olan temyizde duruma snr (HUMK m. 438), 1 Ekim 2011 tarihinden nce alm davalarda, 1 Ekim 2011den sonra verilen kararlarn temyizinde de uygulanmaya devam edecektir. B. Eski kanuna gre yaplan hukuki ilemlerin geerlilii 1. Yazl ekil HMKnn yrrle girmesi ile ilgili zel bir hkm de geici 2. maddede yer almaktadr; bu hkme gre: 1086 Sayl Kanunun yrrlkte olduu dnemde usulne uygun olarak dzenlenmi bulunan senetler, bu Kanunun yrrle girdii tarihten sonra da geerliliklerini korur. Bu yrrlk hkmnde senedin geerlilii szyle kastedilen, senette yer alan hukuki ilemin geerlilii; daha ak bir ifadeyle, geerlilii yazl ekle bal hukuki ilemler bakmndan, senedin yazl ekil artn yerine getirmi saylp saylmayaca meselesi olmaldr. Buna gre, gerekede bir aklk olmamakla birlikte, HMK geici madde 2 hkmnn bir maddi hukuk hkm olduu ve bu hkmn, yaz bilmeyen veya imza atamayacak durumda olanlarn yapt ihtiyar heyeti onayl senetlerle ilgili HUMK m. 297 hkmn deitiren yeni HMK m. 206 ile ilgili olduu kansndaym. Yeni Kanunumuzun mza atamayanlarn durumu kenar balkl 206. maddesi yledir: (1) mza atamayanlarn mhr veya bir alet ya da parmak izi kullanmak suretiyle yapacaklar hukuki ilemleri ieren belgelerin senet niteliini tayabilmesi, noterler tarafndan dzenleme biiminde oluturulmasna baldr. (2) mza atamayan kimselerin, czdanla i yapmay usul edinmi kurulularla olan ilemlerde kullanacaklar mhr, kaznm imza, iaret veya parmak izinin, ilemin balangcnda hesap defterine veya czdanna

Yeni HMK Prof. Dr. B. KURU / Prof. Dr. A. C. BUDAK

5

baslm olmas veya nceden noterde bir rnei saklanmak zere onanm bulunmas yeterli olup, her ilemde ayrca onamaya bal deildir. (3) Yukarda belirtilen hkmler dairesinde noterlerce dzenlenecek olan senetler iin ilgilisinden har, vergi ve deerli kt bedeli alnmaz. te HMK geici madde 2 hkmne gre, yaz bilmeyen veya imza atamayacak durumda olanlar tarafndan kanunun yrrle girecei 1 Ekim 2011 tarihinden sonra (o tarihte yrrlkten kalkm olacak HUMK m. 297deki usulle) yaplabilecek ihtiyar heyeti onayl senetler yazl ekil artn yerine getirmek bakmndan geerli saylmayacak; ancak, anlan tarihten nce, ayn usule gre yaplm olan ihtiyar heyeti onayl senetler, yeni kanun yrrle girdikten sonra da geerliliklerini muhafaza edecektir. Yaz bilmeyen veya imza atamayacak durumda olanlarn yazl ekle tabi hukuki ilemleri konusunda, 6098 sayl (yeni) Trk Borlar Kanununda da bir yenilik mevcuttur. Yeni Borlar Kanununun yrrle girmeden (13 ubat 2011 tarih ve 6111 sayl Kanunun 213. maddesiyle) deitirilen mza kenar balkl 15. maddesinin 3. fkrasna gre Grme engellilerin talepleri halinde imzalarnda ahit aranr. Aksi takdirde grme engellilerin imzalarn el yazs ile atmalar yeterlidir. Bu kanun hkmlerinin birlikte deerlendirilmesine gre, her iki yeni kanunumuz da yrrle girdiinde, imza atamayanlar iin ikili bir durum ortaya kacaktr: Grme engelli olduklar iin imza atamayan kiilerin imzalar, imza atlrken tank talebinde bulunmamlarsa, noter ilemine ihtiya duyulmakszn geerli saylacak; grme engeli dndaki bir sebeple (mesela yaz bilmedikleri iin) imza atamayanlarn imzaladklar senetlerdeki hukuki ilemler ise, ancak senedin noter tarafndan dzenleme biiminde yaplmas halinde geerli sonu douracaktr. 2. Usul szlemeler HMK, yetki szlemeleri ve delil szlemeleri hakknda, zayf durumda olan szleme tarafn korumaya ynelik yeni hkmler iermektedir. Bu deiikliklerden delil szlemeleriyle ilgili olan (HMK m. 193), taraflardan birinin ispat hakkn kullanmasn imknsz klan veya fevkalade gletiren delil szlemelerinin hkmsz olduunu ngrmekte olduundan, drstlk kuralnn tekrarndan ibaret saylabilir. Yetki szlemeleri ile ilgili deiiklik (HMK m.17) ise, (sadece) tacirler ve kamu tzel kiileri arasnda yaplacak yetki szlemelerinin geerli olduunu ngrmekle, tacir olmayanlar ve zellikle tketiciler ile yaplan szlemelerde yer alan yetki szlemelerinin hkmsz saylmas sonucunu ortaya karacaktr. Karlatrmal hukuktaki gelimelere de uygun olan bu deiiklik, kanmca isabetli olmutur. Yetki szlemelerinin geerliliini tacirler ve kamu tzel kiileri arasnda yaplan szlemelerle snrlayan bu kanun hkmnn, HMKnn yrrle girmesinden nce yaplan yetki szlemelerine uygulanamayaca kansndaym. nk, usuli szlemeler, kurulmalar ve geerlilikleri bakmndan maddi hukuk szlemelerinin tabi olduu hkmlere tabi olup, kanmca bu durum

6


yeni kanun hkmlerinin yrrle girmesine ilikin hkmler bakmndan da geerlidir. Trk Borlar Kanununun Yrrlk Kanununun 1. maddesinin 1. cmlesine gre: Trk Borlar Kanununun yrrle girdii tarihten nceki fiil ve ilemlere, bunlarn hukuken balayc olup olmadklarna ve sonularna, bu fiil ve ilemler hangi kanun yrrlkte iken gereklemise, kural olarak o kanun hkmleri uygulanr. (Benzer ekilde bkz. Trk Medeni Kanununun Yrrlk Kanunu m. 1, fkra 2.) Buna gre, kanmca, eski kanun (HUMK) zamannda (1 Ekim 2011den nce) yaplan yetki szlemeleri, taraflar tacir veya kamu tzel kiisi olmasa da, geerliliklerini muhafaza edecektir. HMK m.193(2) hkmnn konusunu oluturan taraflardan birinin ispat hakkn kullanmasn imknsz klan veya fevkalade gletiren delil szlemeleri ise, drstlk kuralna aykr olduklarndan, HMKnn henz yrrle girmedii dnemde yaplm olsalar bile geerli deildirler. 3. stinafa (Blge Adliye Mahkemelerine) ilikin hkmler HUMKun kanun yollarna ilikin hkmleri 07.10.2004 tarih ve 25606 sayl Resmi Gazetede yaymlanan 5236 sayl Kanunla deitirilmi; bu deiiklikle tek dereceli olan kanun yolu sistemimiz, istinaf ve temyiz dereceleri olmak zere iki dereceli hale getirilmi idi. Ancak, HUMKa 5236 sayl Kanunun 21. maddesi ile eklenen Geici 3. madde u hkm iermektedir: Blge adliye [istinaf] mahkemelerinin greve balama tarihine kadar, Hukuk Usul Muhakemeleri Kanununun temyize ilikin [07.10.2004 tarihi itibaryla] yrrlkteki hkmlerinin uygulanmasna devam olunur. Blge Adliye Mahkemeleri Adalet Bakanlnn 05.06.2007 tarih ve 26543 sayl Resmi Gazetede yaymlanan karar ile kurulmu; fakat iinde alacaklar binalar hizmete girmedii ve hkimlerinin tm atanmad iin greve balayamamtr. Bu nedenle, HUMKa 5236 sayl Kanunla eklenen yeni kanun yolu hkmleri yrrle girememitir (bkz. Adalet Bakanl internet sayfasnda 22.05.2007 tarihinde yaymlanan duyuru). HMKnn 1 Ekim 2011 tarihinde yrrle girecek olmas sebebiyle, sz konusu HUMK hkmlerinin bundan sonra da yrrle girmesi sz konusu olmayacaktr. Ancak HUMKda yer alan istinaf deitirilmeden, HMKya da alnmtr. hkmleri, hemen hemen hi

Adalet Bakanlnn imdiye kadarki hazrlk almalar dikkate alndnda, istinaf mahkemelerinin HMKnn yrrle girecei 1 Ekim 2011 tarihinde greve balayaca tahmin edilmekte idi. (Bkz. Adalet Bakanl Stratejik Plan (20102014), s. 67; Yarg Reformu Stratejisi Eylem Plan, s. 10.) Ancak, 6217 sayl Kanun deiiklii, istinaf mahkemelerinin HMKnn yrrle girecei 1 Ekim 2011 tarihinde dahi greve balayamayacan gstermektedir; bu kanunla HMKya eklenen yeni geici 3. madde yledir: (1) Blge adliye mahkemelerinin, 26/9/2004 tarihli ve 5235 sayl Adli Yarg lk Derece Mahkemeleri ile Blge Adliye Mahkemelerinin Kurulu,


7

Grev ve Yetkileri Hakknda Kanunun geici 2 nci maddesi uyarnca Resm Gazetede ilan edilecek greve balama tarihine kadar, 1086 Sayl Kanunun temyize ilikin yrrlkteki hkmlerinin uygulanmasna devam olunur. (2) Blge adliye mahkemelerinin greve balama tarihinden nce aleyhine temyiz yoluna bavurulmu olan kararlar hakknda, kesinleinceye kadar 1086 sayl Kanunun 26/9/2004 tarihli ve 5236 Sayl Kanunla yaplan deiiklikten nceki 427 il 454 nc madde hkmlerinin uygulanmasna devam olunur. (3) Bu Kanunda blge adliye mahkemelerine grev verilen hallerde bu mahkemelerin greve balama tarihine kadar 1086 Sayl Kanunun bu Kanuna aykr olmayan hkmleri uygulanr. Bu kanun hkmlerine gre, HUMKun istinafa ilikin yasal dzenlemelerin yapld 2004 ylnda geerli olan temyiz ve karar dzeltme hkmleri, Blge Adliye Mahkemeleri greve balayncaya kadar btn davalarda; Blge Adliye Mahkemeleri greve baladktan sonra ise sz konusu greve balama tarihinden nce aleyhine temyiz yoluna bavurulmu olan kararlar hakknda olmak zere, uzunca bir sre daha uygulanmaya devam edecektir. II. HMKnn yrrle girmeden deien hkmleri 2011 ylnn ubat ve Nisan aynda yaplan kanun deiiklikleri ile, HMKnn baz hkmleri (daha yrrle girmeden) deitirilmitir. (Bkz. Baz Kanunlarda Deiiklik Yaplmasna Dair 6110 Sayl Kanun, RG 14.2.2011 - say: 27846; 6217 sayl Yarg Hizmetlerinin Hzlandrlmas Amacyla Baz Kanunlarda Deiiklik Yaplmasna Dair Kanun, RG 14.4.2011, say: 27905.) Bu deiiklikler aadaki gibidir: A. Hkimlerin sorumluluu hakkndaki deiiklik: HMKnn yeni hkmleri ile, hkimlere dorudan doruya tazminat davas alabileceini ngren HUMK sistemi (m. 573 vd.) deitirilmitir. Yeni sistemde, hkimlerin, hkimlik grevinin yerine getirilmesi srasnda iledikleri, kanunda saylan belirli kusurlu davranlar dolaysyla alabilecek tazminat davalarnn Devlet aleyhine almas esas benimsenmitir. Bu davalara hukuk mahkemelerinde baklacak ve Devlet, denmesine karar verilebilecek tazminat iin zarara sebep olan hkime rcu edebilecektir (HMK m. 46 vd). te, HMKnn kabulnden ksa bir sre sonra, gncel olaylarn etkisiyle, 1 Ekim 2011 tarihinde yrrle girecek olan bu yeni sorumluluk hkmlerinin bir an nce uygulamaya sokulmas istenmi ve HMKda yer alan sorumluluk hkmlerinin benzeri hkmler bu kere yrrlkteki HUMKa ve Hkimler ve Savclar Kanununa (HSK) da ilave edilmitir. (Bkz. HSKya 6110 Sayl Kanunun 12. maddesi ile ilave edilen m. 93/A; HUMKun ayn 6110 Sayl Kanunun 14. maddesiyle deiik 573. maddesi ve 6110 Sayl Kanunun geici 2. maddesi.) 6110 Sayl Kanun ile getirilen yeni hkmler, HMKnn metninden farkl ve ilave olarak, hkimlerin hkimlik mesleinin icras ile ilgili kusurlar hakkndaki sorumluluk davasnn ancak esas davada verilen hkmn kesinletii tarihten itibaren bir yl iinde alabileceini de ngrmektedir; HSK m. 93/A, 2. ve 3. fkra hkmne gre:

8


Devlet aleyhine alacak tazminat davas ancak dava konusu ilem, faaliyet veya kararn dayana olan; a) Soruturma sonucunda verilen kovuturmaya yer olmadna dair kararn veya kamu davas alm ise kovuturma sonucunda verilen hkmn, b) Dava sonunda verilen hkmn, kesinletii tarihten itibaren bir yl iinde alabilir. Kovuturmaya yer olmadna dair kararn veya hkmn kesinlemesinden nce, hkim veya savcnn sz konusu ilem, faaliyet veya kararyla ilgili olarak grevinin gereklerine aykr hareket etmek suretiyle grevini ktye kullanmaktan mahkmiyeti hlinde ise tazminat davas bu hkmn kesinlemesinden itibaren bir yl iinde alabilir. HSK m.93/A hkmndeki bir yllk srenin hukuki nitelii madde metninde aka belirtilmemi ise de, tazminat davas alrken bir talep hakknn kullanlmas sz konusu olduuna gre, bu bir yllk srenin zamanam sresi olarak anlalmas gerektii kansndaym. B. Temyizde duruma snr hakkndaki deiiklik: 6217 Sayl Kanunun 28. maddesiyle, henz yrrle girmemi olan HMK m. 369(2) ve (3) hkmlerindeki 20.000 TLlk snr, 60.000 TL olarak deitirilmitir. C. Dzelterek onama hakkndaki deiiklik: 6217 Sayl Kanunun 29. maddesiyle, ayr kanun hkm - Henz yrrle girmemi olan HMK m. 370(2) hkm, - HUMK m. 436, fkra 2 hkm (aslnda bu hkm, Blge Adliye Mahkemeleri HMKnn yrrle girmesinden nce greve balamayacaklar iin, hibir zaman yrrle girmeyecekti) ve - HMK yrrle girdikten sonra da, Blge Adliye Mahkemeleri greve balayncaya kadar (Blge Adliye Mahkemelerinin greve balama tarihinden nce aleyhine temyiz yoluna bavurulmu olan kararlar hakknda ise bu kararlar kesinleinceye kadar) uygulanacak olan HUMK m. 438, fkra 7 hkm aadaki gibi (birbirinin ayn olacak ekilde) deitirilmitir: Temyiz olunan kararn, esas ynnden kanuna uygun olup da kanunun olaya uygulanmasnda hata edilmi olmasndan dolay bozulmas gerektii ve kanuna uymayan husus hakknda yeniden yarglama yaplmasna ihtiya duyulmad takdirde Yargtay, karar dzelterek [eski metin: deitirerek ve dzelterek] onayabilir. Esas ynnden kanuna uygun olmayan kararlar ile hkimin takdir yetkisi kapsamnda karara balad edalar hakknda bu fkra hkm uygulanmaz. Bu kanun hkmlerine (HUMK m.438, fkra 7 ve HMK m. 370, fkra 2ye) gre, Yargtayn ilk derece mahkemesi kararn deitirerek onama yetkisi kaldrlmtr. Ayrca Yargtay, esas ynnden kanuna aykr grd kararlar ile hkimin takdir yetkisinin kullanlmasnda hata edilmi olduu sonucuna


9

vard kararlar sadece bozabilecek (bu trl kararlar hakknda dzelterek onama karar veremeyecek) ve ilk derece mahkemesi, bozulan bu karara kar direnme karar da verebilecektir. D. Btn ilk derece mahkemelerini tek hkimli hale getirilmitir 6110 s. Kanunun 13. maddesi ile 5235 sayl Adl Yarg lk Derece Mahkemeleri ile Blge Adliye Mahkemelerinin Kurulu, Grev ve Yetkileri Hakknda Kanun m. 5(2) hkmnde yaplan deiiklie gre: Sulh hukuk, asliye hukuk ve asliye ticaret mahkemeleri tek hkimlidir. Bu hkme gre asliye ticaret mahkemeleri dahil, tm mahkemeler tek hkimli hale gelmitir. 6110 Sayl Kanunun geici 3. maddesi uyarnca alnan Hkimler ve Savclar Kurulu Kararna gre (RG 3.6.2011, 27953), Asliye Ticaret Mahkemeleri 25 Temmuz 2011 tarihinden itibaren tek hkimli olarak almaya balamlar; 25 Temmuz 2011 tarihine kadar ise heyet halinde almaya devam etmilerdir. lk derece mahkemelerinin tmnn tek hkimli hale gelmelerine ilikin bu kanun deiikliinden sonra, HMKda tek hkimli ve toplu mahkemeler iin ayr ayr dzenlenmi olan hkmlerde yaplan ayrmlar (rnein m. 184 - 185) ilevsiz hale gelmitir. III. HMKnn getirdii balca yenilikler Tketici olmamak zere, HMKnn medeni usul hukukumuza getirdii balca yenilikleri aadaki gibi sralayabiliriz: A. Sreler konusunda: Sreler bir hafta veya iki hafta olarak daha standart hale getirilmitir. B. Mahkemelerin grev ve yetkisi konusunda: Mahkemelerin grevinin dava konusunun deerine gre belirlenmesi usul kaldrlmtr. lm ve bedensel zarar sebebine dayanan tam yarg davalar adli yargnn grevine dahil edilmitir. (m. 3) Yetki szlemesi yeniden dzenlenmitir. (m. 17-18) C, Dava konusunda: Dava artlar kanuni dzenlenmeye tabi tutulmutur. (m. 114 - 115) lk itirazlar yeniden dzenlenmitir. (m. 116 - 117) Mecburi dava arkadal kanuni dzenlenmeye tabi tutulmutur. (m. 59 60) Feri mdahale etkisi kanuni dzenlenmeye tabi tutulmutur. (m. 69) Tespit davas kanuni dzenlenmeye tabi tutulmutur. Belirsiz alacak davas ihdas edilmitir. (m. 106-107) Topluluk davas ihdas edilmitir. (m. 113) D. Hkimin hukuki sorumluluu konusunda (m. 46-49) Hkimlerin, hkimlik grevinin yerine getirilmesi srasnda iledikleri,

10


kanunda saylan belirli kusurlu davranlar dolaysyla alabilecek tazminat davalarnn Devlet aleyhine almas esas benimsenmitir. (m. 46 vd.) E. Davann almas ve dilekeler aamasnda: Gider avans yatrma mecburiyeti getirilmitir. (m. 120, m. 114) n inceleme usul getirilmitir. (m.137 142) F. Tahkikat ve deliller konusunda: Avukata, tank ve taraflara dorudan soru sorma yetkisi tannmtr. (m. 152) Delil szlemesi yeniden dzenlenmitir. (m. 193) Senet kavramn da iine alacak ekilde genel bir belge kavram tanmlanm; kanun hkmleri dzenlenirken yerine gre senet ve belge terimleri kullanlmtr. (m. 199 200) Resen teklif edilen yemin kaldrlmtr. Bilirkiilik yeniden dzenlenmitir. (m. 266 287) Ticari defterlerle ispat yeniden dzenlenmitir. (m. 222) Uzman gr kurumu ihdas edilmitir. (m. 293) G. Davaya son veren taraf ilemleri konusunda: Sulh kanuni dzenlenmeye tabi tutulmutur. (m. 313 315) H. Yarglama usulleri konusunda: Seri yarglama ve szl yarglama usulleri kaldrlmtr. Basit yarglama usul daha ayrntl dzenlenmitir. (m. 316 322) ekimesiz yarg kanuni dzenlenmeye tabi tutulmutur. (m. 382 388) . stinaf ve temyiz hkmlerinde deiiklik yaplmamtr. J. Geici hukuki koruma nlemleri konusunda: htiyati tedbir ve delil tespiti yeniden dzenlenmitir. (m. 389 405) K. Tahkim konusunda (m. 407 444): Tahkim hkmleri, byk lde 4686 sayl Milletleraras Tahkim Kanunu ve 1985 tarihli UNCITRAL Kanun rnei ile uyumlu hle getirilmitir. Temyiz yerine iptal davas yolu kabul edilmitir. (m. 439) Aada bu nemli deiikliklerin balcalar ksaca incelenecektir. IV. Grev konusundaki yenilikler: HMK, mahkemelerin grevi ile ilgili olarak sulh ve asliye mahkemesi ayrmn korunmutur. Ancak, HUMKta yer alan mahkemenin grevinin dava konusunun deer ve miktarna gre belirlenmesi usul kaldrlarak, yerine, grevli mahkemenin (sadece) davann konusuna gre belirlenmesi usul getirilmitir. (m. 2, m. 4) Bu yeni dzenlemeye gre sulh hukuk mahkemeleri, deyim yerindeyse, kira davalar, ekimesiz yarg ileri gibi kanunda tek tek saylan veya zel kanun hkmleriyle grevli klndklar dava ve ileri gren zel mahkemeler haline gelmilerdir.


11

Yeni dzenlemeye gre, aksine bir hkm bulunmadka, dava konusunun deer ve miktarna baklmakszn: Malvarl haklarna ilikin davalarda, ahs varlna ilikin davalarda, darenin sorumlu olduu bedensel zarara ya da kiinin lmne bal zararlarn tazminine ilikin davalarda asliye hukuk mahkemesi grevlidir. Sulh hukuk mahkemelerinin grevi ise HMKnn 4. maddesinde dzenlenmitir. Buna gre, HUMKndakinden farkl olarak; Kira ilikisinden doan her trl uyumazlk ve alacak davalarnda ve Aksi belirtilmedike btn ekimesiz yarg ilerinde (m. 383) de sulh hukuk mahkemeleri grevlidir. V. Yetki konusundaki yenilikler: Szlemeden doan davalarda zel yetkili mahkeme szlemenin ifa edilecei yer mahkemesi olup, szlemenin yapld yer mahkemesinin yetkisi kaldrlmtr (m. 10). Haksz fiilden doan davalarda zel yetkili mahkemelerin says artrlm olup; yetkili mahkemeler aadaki gibi belirlenmitir (m. 16): haksz fiilin ilendii yer mahkemesi, zararn meydana geldii yer mahkemesi, zararn meydana gelme ihtimalinin bulunduu yer mahkemesi, zarar grenin yerleim yeri mahkemesi. Yetki szlemelerinin uygulama alan daraltlm, fakat etkileri glendirilmitir; HMKnn sistemine (m. 17 m. 18) gre: HUMKun tand geni serbestliin aksine, artk yetki szlemeleri (kesin yetki ve kamu dzenine ilikin yetki hallerinden biri mevcut olmasa bile) yalnzca tacirler ve kamu tzel kiileri arasnda, domu veya doabilecek uyumazlklara ilikin olarak yaplabilecektir. Ancak HMKnn uygulanaca dnemde (bugne kadarki Yargtay itihatlarnda kabul edildiinin aksine), taraflar aksini kararlatrmamsa, dava sadece szleme ile belirlenen mahkemede alabilecek; yetki szlemesi kanunen yetkili dier mahkemelerin yetkisini ortadan kaldrm olacaktr. VI. Davann almas konusundaki yenilikler: HUMKta yer alan dzenlemeye benzer olarak, HMK dzenlemesinde de dava, dava dilekesinin kaydedildii tarihte alm saylacaktr (m. 118). Buna gre, UYAP kesintisi gibi teknik aksaklklar nedeniyle veya baka sebeplerle, dava dilekesinin kayd tarihi ile hkim havalesi ve dava harlarnn dendii tarihlerin farkl olmas halinde, davann hangi tarihte alm olduunu tespit etmek iin, bugn de yapld gibi, 6.2.1984 tarih ve 7/3 sayl BKya (RG 19.3.1984, say 18346) bavurmak gerekecektir. Usul ekonomisi salamak ve dava taktii mlahazasyla yaplan ktye

12


kullanmalar nlemek bakmndan yararl bir yenilik olmak zere, davac, dava aarken, yarglama harlar ile birlikte Adalet Bakanlnca karlacak gider avans tarifesinde belirlenecek tutar da mahkeme veznesine yatrmak zorundadr. (m. 120) Davalnn cevap dilekesi verme sresi ise, dava dilekesinin teblii tarihinden itibaren iki haftadr ve bu sre ancak bir ay uzatlabilecektir (m. 122 ve m. 127). HUMK m. 198de ngrldnn aksine, yeni HMK dzenlemesinde cevap sresinin uzatlmasn talep etmemi olan daval, ilk durumada mazeret bildirerek kendisine gnlk ek sre verilmesini talep edemeyecektir. Cevap dilekesinde eksiklik bulunmas halinde ise, bu husus (HUMK m. 187, bent 7 dzenlemesinin aksine) bir ilk itiraz sebebi saylmayacak, hkim, eksikliin giderilmesi iin davalya bir haftalk sre verecek, eksikliin bu sre iinde de giderilmemesi halinde, cevap dilekesi verilmemi saylacaktr (m. 130). VII. Ksmi dava konusundaki yenilikler: Ksmi dava konusunda, kanuna bugnk (Yargtay itihatlaryla yerlemi olan) uygulamamz kkl ekilde deitirecek hkmler konulmutur (m. 107 ve m. 109). HMK m. 109(2) hkm Talep konusunun miktar, taraflar arasnda tartmasz veya aka belirli ise, ksm dava alamaz eklindedir. Buna gre, mesela bir bankann kredi szlemesinden doan alaca veya faturaya balanm bir alacak ya da tutar kira szlemesiyle veya kira parasnn tespiti hkmyle belirli bir kira alaca iin ksmi dava alamayacaktr. Hatta, hesapla kesin ekilde bulunabilecek (kdem tazminat alaca gibi) alacaklar iin ksmi dava alp alamayaca da tartmal hale gelecek; bu gibi tartmal konularda, Hocam Prof. Dr. Baki Kuru nun ifade ettii zere, K m. 67 hkmnde ngrlen icra inkr tazminatna ilikin likit alacak kavramn tanmlayan Yargtay itihatlar uygulamaya yol gsterici olabilecektir. HMK m. 109(2) hkm ise Dava alrken, talep konusunun kalan ksmndan aka feragat edilmi olmas hli dnda, ksm dava almas, talep konusunun geri kalan ksmndan feragat edildii anlamna gelmez eklindedir ki; Yargtayn bugne kadarki uygulamas bu hkmn aksi ynde (fazlaya ilikin haklarn sakl tutulmas hali dnda ksm dava almasnn talep konusunun geri kalan ksmndan feragat edildii anlamna gelecei ynnde) idi. HMK, ksmi davaya ilikin genel hkm olan 109. madde hkm yannda, ksmi davann bir tr olarak, belirsiz alacak davas messesesini ihdas etmitir. Belirsiz alacak davasn dzenleyen Belirsiz alacak ve tespit davas balkl 107. madde hkm yledir: (1) Davann ald tarihte alacan miktarn yahut deerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyecei veya bunun imknsz olduu hllerde, alacakl, hukuk ilikiyi ve asgar bir miktar ya da deeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davas aabilir. (2) Kar tarafn verdii bilgi veya tahkikat sonucu alacan miktar veya


13

deerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mmkn olduu anda davac, iddiann geniletilmesi yasana tbi olmakszn davann banda belirtmi olduu talebini artrabilir. (3) Ayrca, ksm eda davasnn alabildii hllerde, tespit davas da alabilir ve bu durumda hukuk yararn var olduu kabul edilir. Bu kanun hkmnn pratik sonucu zellikle tazminat davalarnda grlecek; dava tarihinde (hesap gl ya da zarar verici durumun gelimekte olmas dolaysyla) zararnn miktarn tespit edemeyen davac, davasn kk bir tutarla aarak, daha sonra (zarar tutarn belirlemek mmkn hale gelince), slah yoluna bavurmadan talebini artrlabilecektir. Kanun hkmnde aka ifade edilmemekle birlikte, belirsiz alacak davas almasnn zamanamnn alacan tamam iin kesilmesi sonucunu douracan da kabul etmek gerekir. 107. maddenin, TBMM Genel Kurulu almalar srasnda metne eklenen son fkras ise esasen belirsiz alacak davas ile ilgili olmamakla birlikte, hukukumuza tespit davalar bakmndan nemli (fakat gerekesi ak olmayan) bir yenilik getirmektedir: Ksmi eda davasnn alabildii hallerde, davac dilerse eda davas yerine tespit davas da aabilecek; bu konuda hukuki menfaatinin bulunduu varsaylacaktr. Oysa, bugnk uygulamamza gre, eda davas amak imknnn bulunduu hallerde tespit davas amakta hukuki menfaat bulunmad kabul edilmektedir. VIII. Topluluk davas: Mevzuatmzda topluluk davasnn rneine tketici mevzuatnda, Tketicinin Korunmas Hakknda Kanunda rastlanmaktadr. Tketicinin Korunmas Hakknda Kanunun 23. maddesinin 4. fkrasnda Bakanlk ve tketici rgtleri [Tketicinin korunmas amacyla kurulan dernek, vakf veya bunlarn st kurulular] mnferit tketici sorunu olmayan ve genel olarak tketicileri ilgilendiren hallerde bu Kanunun ihlali nedeniyle kanuna aykr durumun ortadan kaldrlmas amacyla tketici mahkemelerinde dava aabilirler hkmne yer verilmekte; ayn kanun 24. maddesinin 1. fkrasnda ise Sata sunulan bir seri maln aypl olmas durumunda Bakanlk, tketiciler veya tketici rgtleri, aypl seri maln retiminin ve satnn durdurulmas ve sat amacyla elinde bulunduranlardan toplatlmas iin dava aabilir hkm yer almaktadr. HMK, tketici mevzuatnda yer alan bu hkm genelletirerek, baka uyumazlklarda da uygulanabilecek genel bir topluluk davas ihdas etmektedir. HMKnn 113. maddesine gre: Dernekler ve dier tzel kiiler, statleri erevesinde, yelerinin veya mensuplarnn yahut temsil ettikleri kesimin menfaatlerini korumak iin, kendi adlarna, ilgililerin haklarnn tespiti veya hukuka aykr durumun giderilmesi yahut ilgililerin gelecekteki haklarnn ihll edilmesinin nne geilmesi iin dava aabilir. Ksa bir gerekesi olan bu kanun hkmnn ne ekilde uygulanaca, yarg

14


itihatlaryla belirginleecektir. Bu aamada, bu hkmde tanmlanan topluluk davasnn, eda taleplerini ve kesin hkmn nc kiilere etkisini iermemesi ve nc kiilerin hkmn icra kabiliyetinden yararlanmasn ngrmemesi dolaysyla, Amerika Birleik Devletlerindeki snf davas messesesine gre daha dar; fakat, dava takip yetkisini, ok genel bir ifadeyle btn tzel kiilere tanmas dolaysyla Avrupa Birlii lkelerindeki birlik davas messesesine gre daha geni kapsaml olduu belirtilebilir. IX. n inceleme: HMKnn dava konusunda getirmi olduu en nemli yenilik, dilekeler (layihalar teatisi) aamas ile tahkikat aamas arasna n inceleme adyla yeni bir aama eklenmesidir. Bu yeni sisteme gre, dava dilekesi kendisine sunulan mahkeme, bugn yapldnn aksine, hemen bir tensip zapt dzenleyerek dava dilekesini (ilk duruma gnyle birlikte) davalya tebli etmeyecektir. Bunun yerine, ilk duruma gnnn bildirilmesi iin dilekeler aamasnn tamamlanmas beklenecek; her iki tarafn kendilerine tannm olan ikier dileke sunma hakkn kullanmasna imkn verildikten sonra ve ilk tahkikat durumasndan nce gelmek zere, n inceleme durumas yapacaktr. Kural olarak bir duruma (n inceleme durumas) yaplmasn da gerektiren (m. 140) n inceleme aamasnda aadaki i ve ilemler gerekletirilecektir (m. 137(1)): Dava artlar ve ilk itirazlar incelenecektir (m. 138); Zamanam ve hak drc sreler hakknda karar verilecektir(m. 142); Uyumazlk konusu tam olarak belirlenecektir (m. 140(1)); Taraflarn delillerini sunmas ve delillerin toplamas iin gerekli ilemler yaplacaktr (m. 140(5)); Taraflarn serbeste tasarruf edebilecei davalarda taraflar sulhe tevik edilecektir (m. 140(2)). Yine HMKnn sistemine gre, n inceleme aamas kendi iinde safhaya blnecektir: (1) n inceleme durumasndan nceki inceleme (2) n inceleme durumas ve (3) n inceleme durumasndan sonraki (fakat tahkikat balamadan) yaplacak inceleme. Buna gre hkim, ilk olarak, kural olarak n inceleme durumasndan nce, dava artlar ve ilk itirazlar dosya zerinden inceleyecek ve bu konular karara balayacaktr (m.138). Daha sonra n inceleme durumas yaplacak; bu durumada taraflarn sulhe teviki ve sulh mmkn olmam ise, taraflarn anlatklar ve anlaamadklar hususlarn tespiti ve duruma tutanana geirilmesi ilemleri gerekletirilecektir. Taraflarn sulhe tevikinin basit bir n hatrlatmadan ibaret kalmamas ve sulh giriimi baarsz olmu ise taraflarn uyuamadklar noktalarn neler olduunun (deyim yerindeyse, sulh giriiminin baarsz kalmasnn nedeninin)


15

dahi duruma tutanana geirilmesi gerekecektir. Bu niteliiyle n incelemedeki duruma tutana, bugne kadarki mahkemeler uygulamamzda karmza kan tensip zaptndan daha kapsaml ve belki tahkim usulnde karmza kan grev belgesine benzer; yaplacak tahkikat ve yarglamann ieriini ve snrlarn belirleyen bir yol haritas olacaktr. n inceleme durumasnda ayrca taraflara dilekelerinde gsterdikleri fakat daha henz mahkemeye sunmadklar belgelerin salanmas iin iki haftalk kesin sre tannmas ve bu kesin sreye uyulmamas halinde eksik kalan delile dayanmaktan vazgeilmi saylmasna karar verilecei de ngrlmtr(m.140(5)). Bu son kanun hkmnn HMK. 121. maddesinde yer alan belgelerin dileke ile birlikte verilmesi zorunluluunu etkisiz hale getirdii ve kesin sreye uyulmamasnn kendiliinden ortaya kartaca hak drc etkiyi (HMK. m. 94) hkimin ayrca karar vermesine bal kld iin, belgelerin dilekelerle birlikte sunulmas zorunluluuna gereinden fazla esneklik getirdii sylenebilir. n incelemenin nc safhas, yani mahkemenin n inceleme aamasnda, n inceleme durumas tamamlandktan sonraki safhada yapmas gereken inceleme ise hak drc sreler ve zamanam hakkndaki itiraz ve defileri karara balamak ile ilgili olacaktr (m.142). n incelemedeki bu safha tamamlanmadan tahkikata geilemeyecektir (m. 137/2). n inceleme aamasnda yaplmas gereken ilemlerin sras bu ekilde belirlenmi olmakla birlikte; bu sraya ilikin dzenleme bir dzen hkm olarak anlalmaldr. Hkim yerine gre bu sralamaya uymayabilecektir. nk gerek dava artlar itirazlarnn, gerekse zamanam ve hak drc sreler ile ilgili itiraz ve defilerin karara balanmas baz hallerde delillerin deerlendirmesini gerektirebilecektir. rnein, taraflardan birinin dava ehliyetinin bulunup bulunmadnn karara balanmas bir adli tp incelemesini gerektirebilecei gibi, zamanamn sresinin ne zaman baladnn veya ne zaman kesildiinin tespiti tank dinlenmesini gerektirebilecektir. Bu gibi durumlarda, gerek ilk itiraz ve dava artlarnn, gerekse zamanam ve hak drc srelere ilikin savunmalarn karara balanmas tahkikat aamasna da kalabilecektir. n incelemeye ilikin hkmler iddia ve savunmann deitirilmesi ve geniletilmesi yasa konusunda da nemli yenilikler getirmektedir. HMKnn getirdii yeni sisteme gre, iddia ve savunmann deitirilmesi ve geniletilmesi yasa ancak ikinci dilekelerin (cevaba cevap ve ikinci cevap dilekelerinin) verilmesinden sonra balamaktadr. Ayrca, taraflardan biri n inceleme durumasna mazeretsiz olarak gelmezse, dier taraf, bu durumada iddia veya savunmasn, hasmnn rzas olmakszn da geniletebilir veya deitirebilir. Nihayet, iddia ve savunmann geniletilmesi veya deitirilmesine verilen muvafakatin sonu dourmas, bu muvafakat beyannn aka yaplmasna baldr (m. 141). HMKnn yukarda zetlenen n inceleme ile ilgili hkmleri yerindedir. Ancak tek hkimin, Hocam Prof. Dr. Baki Kurunun ifade ettii zere, n incelemeyi yalnz bana yapmas ok zordur:

16


2006 tarihli Adalet Bakanl Tasarsnn 146 ve 147. sayfalarnda n inceleme ilgili u aklamalar vard: Ancak uygulamada n inceleme ile getirilen bu dzenlemenin gerekten uygulanabilmesi iin, mahkemelerin i yknn azaltlmas yannda hkimlere bu konunda destek olmak zere hkim yardmcl dzenlemesine yer verilmelidir (2006 tarihli Tasar sayfa 147). Yukardaki aklamalar, 2008 tarihli HMK Tasarnn (ve dolaysyla HMKnn) gerekesine alnmamtr (gerekeden karlmtr). Mahkemelerin i yk azaltlmadan ve hkimlere destek olmak zere hkim yardmcl dzenlemesine yer verilmeden, n incelemeden beklenen yarar gerekleemez; aksine, davalar daha da uzar; bkz : Prof. Dr. Baki Kuru, 2008 tarihli Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasars Hakknda Genel Deerlendirme (Meden Usul ve cra fls Hukuku Dergisi 2009/1 s.13-50), s.32-34. X. HMKnn delillerle ilgili sistemi: HMKnn delillere ve tahkikata ilikin sistemi (m.187 vd.) genel olarak HUMKinden farkl deildir. Kesin delil - takdiri delil ayrm ve senetle ispat zorunluluuna ilikin hkmler muhafaza edilmekte; Kanunda delil trlerine tek tek yer verilmekle birlikte, bu saymann snrl olmad ve senetle ispat zorunluluunun ngrld haller dnda, kanunda dzenlenmemi olan dier delillere de (zel hkm sebeplerine de) bavurulabilecei kabul edilmitir (m. 192). Dava dilekesinde davac, cevap dilekesinde ise daval, iddia ve savunmalarn hangi delillerle ispat edeceini belirtecektir (m. 119/1(f); m. 129/1(e)). Belgelerin dilekelerle birlikte verilmesi zorunlu ise de (m. 121, 129(2)); yukarda da deinildii zere, mahkemenin n inceleme aamasnda da yazl delillerin sunulmas iin kesin sre verecei n grlmtr (m. 140(5)). Delil szlemeleri ile ilgili olarak HUMK m.287/f.2 hkmnn karl olan m. 193(1) hkmn takiben, m.193(2) de Taraflardan birinin ispat hakknn kullanmn imknsz klan veya fevkalde gletiren delil szlemeleri geersizdir hkmne yer verilmitir. Yetki szlemelerine ilikin m. 17 ile karlatrldnda zayf durumda bulunan szleme tarafn korumak bakmndan yetersiz olan bu hkm, drstlk kuralnn bir tekrarndan ibaret bulunmaktadr. Ancak, nmzdeki dnemde, gerek delil szlemeleri gerekse yetki szlemelerinin geerlii bakmndan 2012 ylnda yrrle girecek Trk Borlar Kanunu genel ilem artlar hkmlerinin de dikkate alnmas gerekecektir. Bu konuda zellikle aadaki Trk Borlar Kanunu hkmlerinin uygulama olana bulunaca gzden uzak tutulmamaldr: TBK m. 21(1)- Kar tarafn menfaatine aykr genel ilem koullarnn szlemenin kapsamna girmesi, szlemenin yaplmas srasnda dzenleyenin kar tarafa, bu koullarn varl hakknda aka bilgi verip, bunlarn ieriini renme imkn salamasna ve kar tarafn da bu koullar kabul etmesine baldr. Aksi takdirde, genel ilem koullar yazlmam saylr.


17

TBK m. 25- Genel ilem koullarna, drstlk kurallarna aykr olarak, kar tarafn aleyhine veya onun durumunu arlatrc nitelikte hkmler konulamaz. Delil trleri bakmndan HUMKdaki deliller genel olarak muhafaza edilmi; ancak, senet kavram yannda, senedi de iine alan daha geni bir kavram olan belge kavramna yer verilmitir. Ayrca bilirkiilik messesinin yannda ve onun tamamlaycs olarak uzman gr eklinde isimlendirilen bir messeseye de yer verilmitir. Belge kavram, Kanunun 199.maddesinde aadaki gibi tanmlanmtr: Uyumazlk konusu vakalar ispata elverili yazl veya basl metin, senet, izim, plan, kroki, fotoraf, film, grnt veya ses kayd gibi veriler ile elektronik ortamdaki veriler ve bunlara benzer bilgi tayclar bu Kanuna gre belgedir. Bu ekilde tanmlanan bir belgenin delil deeri tamas hukuka uygun yollardan elde edilmesine baldr. Anayasann 38. maddesinin 7. fkrasnda yer alan (ceza yarglamas ile ilgili olarak ifade edildii halde hukuk yarglamas ve idari yarg bakmndan da geerli olan) bu ilke, HMK. M. 189(2) hkmnde de tekrar edilmitir. HMKda belge ve senet terimleri, birbirlerinin yerine gememek zere, zenli ekilde kullanlmtr. Belge ve senet ayrmnn uygulamaya ilikin nemli bir sonucu delil balangc messesi bakmndan karmza kmaktadr. HUMKdaki dzenlemenin aksine HMKya gre delil balangc tekil eden belgenin mutlaka yazl bir belge olmas gerekmez. Delil balangcn dzenleyen 202. maddeye gre: (1) Senetle ispat zorunluluu bulunan hllerde delil balangc bulunursa tank dinlenebilir. (2) Delil balangc; iddia konusu hukuk ilemin tamamen ispatna yeterli olmamakla birlikte, sz konusu hukuk ilemi muhtemel gsteren ve kendisine kar ileri srlen kimse veya temsilcisi tarafndan verilmi veya gnderilmi belgedir. 2012 ylnda yrrle girecek yeni Trk Ticaret Kanunu ticari defterlerle ispata ilikin hkmlere yer vermemitir. Bu eksikliin, zellikle senetle ispat zorunluluu bakmndan ortaya karaca sakncalar dikkate alnarak, bu kere HMKnnda ticari defterlerle ispata ilikin hkmlere yer verilmitir. HMKnn konuyla ilgili 222. maddesi yledir. (1) Mahkeme, ticar davalarda taraflarn ticar defterlerinin ibrazna kendiliinden veya taraflardan birinin talebi zerine karar verebilir. (2) Ticar defterlerin, ticar davalarda delil olarak kabul edilebilmesi iin, kanuna gre eksiksiz ve usulne uygun olarak tutulmu, al ve kapan onaylar yaptrlm ve defter kaytlarnn birbirini dorulam olmas arttr. (3) kinci fkrada belirtilen artlara uygun olarak tutulan ticar defter kaytlarnn sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi iin, dier

18


tarafn ayn artlara uygun olarak tutulmu ticar defterlerindeki kaytlarn bunlara aykr olmamas veya ilgili hususta hi bir kayt iermemesi yahut defter kaytlarnn aksinin senet veya dier kesin delillerle ispatlanmam olmas gerekir. Bu artlara uygun olarak tutulan defterlerdeki sahibi lehine ve aleyhine olan kaytlar birbirinden ayrlamaz. (4) Al veya kapan onaylar bulunmayan ve ierdii kaytlar birbirini dorulamayan ticar defter kaytlar, sahibi aleyhine delil olur. (5) Taraflardan biri tacir olmasa dahi, tacir olan dier tarafn ticar defterlerindeki kaytlar kabul edeceini belirtir, ancak, kar taraf defterlerini ibrazdan kanrsa, ibraz talep eden taraf iddiasn ispat etmi saylr. HMKnn 222. maddesinde yer alan bu yeni hkmler, esasen 1956 tarihli 6762 sayl Trk Ticaret Kanunun 82 vd. maddelerinde yaplm olan dzenlemeye paralel olup; bu dzenlemeden bir hususta ayrlmaktadr. Yeni ticari defterlerle ispat usulnn Trk Ticaret Kanunun sisteminden farkl olduu bu husus, taraflardan birinin kendi ticari defterlerine dayanmas ve delillerini hasmn defterine hasretmesi hallerinde uygulanan tamamlayc yeminin kaldrlm olmasdr. HMKnn m. 222(3) hkmnde yer alan veya ilgili hususta hi bir kayt iermemesi ibaresi ise, Hocam Prof. Dr. Baki Kurunun ifade ettii zere, madde metnine yrrlkteki ticari defterlerle ispat usulmzden farkl ve adaletle badatrlamayacak bir anlam vermektedir. Buna gre, hkm sadece lafzi yoruma tabi tutulursa, her tacir, kendi ticari defterlerine (tamamen hayal mahsul olsa bile) diledii kaytlar geirebilecek ve kar taraf defterlerini usulne uygun tutmu olsa ve kar tarafn defterlerinde ayn konuda hibir kayt bulunmam olsa bile, hayal mahsul kaytlara delil olarak dayanlabilecektir. Bu nedenle, HMK m. 222(3) metnindeki veya ilgili hususta hi bir kayt iermemesi ifadesi en yakn zamanda yaplacak bir kanun deiikliiyle dzeltilinceye kadar, bu ifadenin (iin mahiyetine ve Trk Ticaret Kanununun yrrlkteki hkmlerine de paralel olarak) veya dier tarafn ikinci fkrada belirtilen ekilde tutulmu defterlerini hi ibraz etmemesi eklinde anlalmas gerektii kansndaym. Ayrca belirteyim ki, yeni Trk Ticaret Kanununun Yrrl ve Uygulama ekli hakknda Kanun da, TTKnin 82 vd. maddelerinin, yeni Trk Ticaret Kanununun yrrle girmesinden sonra dahi bir sre uygulanmasna ilikin bir intikal hkm iermektedir. HMK m.222 karsnda ne ekilde uygulama alan bulabilecei ak olmayan sz konusu intikal hkm aadaki gibidir: Yeni TTK Yrrlk Kanunu m. 13 (Ticari defterlerle ispat) (1) Trk Ticaret Kanununun yrrlk tarihinden nce alan ve grlmekte olan davalarda, 6762 sayl Kanunun 82 il 86 nc maddeleri uygulanr. Trk Ticaret Kanununun yrrle girdii tarihten sonra olsa bile, 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayl Trk Borlar Kanununun 158. maddesinde ngrlen [60 gnlk] ek sre iinde alacak davalara da bu hkm uygulanr. HMK yemine ilikin hkmleri temel olarak HUMKun yemine ilikin


19

hkmleriyle paralellik gstermektedir. Ancak yeni kanunun sistemiyle yalnzca taraf yeminine yer verilmi olup, resen teklif olunan yemin kaldrlmtr. Buna gre taraflarn ellerindeki belgeleri mahkemeye ibraz etmeleri zorunluluuna ilikin HMK m.220(2) hkmndeki yeminin de, taraf yemini eklinde uygulanmas gerektii kansndaym. HMK ayrca dini ierikli yemin formln de daha uygun bir ifade ile deitirmitir; baknz m.233(4). HMKnn bilirkii hkmlerindeki balca iki yenilik, bilirkiilerin seilmesi ve bilirkiilerin hukuki sorumluluu ile ilgilidir. Bilirkiilerin seimi ile ilgili sistem ceza yarglamas ile paralel hale getirilmi; bilirkiilerin sorumluluu bakmndan ise, hkimlerin sorumluluu iin de benimsenen, tazminat davasnn adliye mahkemelerinde fakat Devlete kar almas, Devletin tazminat dedikten sonra bilirkiiye rcuu usul benimsenmitir. lgili HMK hkmleri aadaki gibidir: Bilirkiilerin grevlendirilmesi m. 268 - (1)(1. cmle)- Bilirkiiler, yarg evresinde yer ald blge adliye mahkemesi adl yarg adalet komisyonlar tarafndan, her yl dzenlenecek olan listelerde yer alan kiiler arasndan grevlendirilirler. Bilirkiinin hukuki sorumluluu m. 285- (1) Bilirkiinin kasten veya ar ihmal suretiyle dzenlemi olduu geree aykr raporun, mahkemece hkme esas alnmas sebebiyle zarar grm olanlar, bu zararn tazmini iin Devlete kar tazminat davas aabilirler. (2) Devlet, dedii tazminat iin sorumlu bilirkiiye rcu eder. Ayrca HMK ispat ve delillere ilikin ksmn son maddesi olmak zere uzman gr balkl bir kanun hkmne yer vermektedir. Kanun metninin genel ifade tarzndan, uzman grne gerek zel ve teknik bilgiyi gerektiren hususlarda (deyim yerindeyse zel bilirkiilik olarak), gerekse de hukuki sorunlar ile ilgili olarak (hukuki gr iin) bavurulabilecei anlalmaktadr. Uzman grne ilikin 293. madde aadaki gibidir: (1) Taraflar, dava konusu olayla ilgili olarak, uzmanndan bilimsel mtalaa alabilirler. Sadece bu nedenle ayrca sre istenemez. (2) Hkim, talep zerine veya resen, kendisinden rapor alnan uzman kiinin davet edilerek dinlenilmesine karar verebilir. Uzman kiinin arld durumada hkim ve taraflar gerekli sorular sorabilir. (3) Uzman kii arld durumaya geerli bir zr olmadan gelmezse, hazrlam olduu rapor mahkemece deerlendirmeye tabi tutulmaz. XI. HMKnn kanun yollar sistemi: HMKnn istinafa ve istinafla birlikte uygulanacak temyize ilikin hkmleri, HUMKun yrrle girme imkn bulamam yeni istinaf ve temyiz hkmleri ile hemen hemen ayndr. Bu konuda HMKda (bu kanun yrrle girmeden) yaplan birka kanun deiikliine ise yukarda giri ksmnda deinilmiti. XII. HMKda basit yarglama usul: HMKda, basit yarglama usul yeniden dzenlenmi; dier zel yarglama

20


usulleri (seri usul ve szl usul) kaldrlmtr. Basit yarglama usulnn uygulama alan 316. maddede, aadaki gibi belirlenmitir: Basit yarglama usul, kanunlarda aka belirtilenler dnda, aadaki durumlarda uygulanr: a) Sulh hukuk mahkemelerinin grevine giren dava ve iler. b) Dorudan dosya zerinden karar vermek konusunda kanunun mahkemeye takdir hakk tand dava ve iler. c) htiyati tedbir, ihtiyati haciz, delil tespiti gibi geici hukuki koruma talepleri ile deniz raporlarnn alnmas, dispei atanmas talepleri ve bunlara kar yaplacak olan itirazlar. ) Her eit nafaka davalar ile velayet ve vesayete ilikin dava ve iler. d) Hizmet ilikisinden doan davalar. e) Konkordato ve sermaye irketleri veya kooperatiflerin uzlama suretiyle yeniden yaplandrlmasna ilikin alacak davalar. f) Tahkim hkmlerine gre, mahkemenin grev alanna giren dava ve iler. g) Dier kanunlarda yer alan ve yazl yarglama usul dndaki yarglama usullerinin uygulanaca belirtilen dava ve iler. HMKnn 447. maddesine gre de: Dier kanunlarn szl yahut seri yarglama usulne atf yapt hllerde, bu Kanunun basit yarglama usul ile ilgili hkmleri uygulanr. Bu dzenleme uyarnca, rnein, Mahkemelerinde szl veya seri usule gre grlen davalar, HMKnn yrrle girmesinden sonra basit usule tabi olarak grlmeye devam edecektir. Basit yarglama usulnde meydana getirilen balca deiiklikler ise yle sralanabilir: A. Dilekelerin sunulmas aamas basitletirilmitir; verilmesi kenar balkl 317. maddeye gre: Dilekelerin

(1) Dava almas ve davaya cevap verilmesi dileke ile olur. (2) Cevap sresi, dava dilekesinin davalya tebliinden itibaren iki haftadr. Ancak mahkeme durum ve koullara gre cevap dilekesinin bu sre iinde hazrlanmasnn ok zor yahut imknsz olduu durumlarda, yine bu sre zarfnda mahkemeye bavuran davalya, bir defaya mahsus ve iki haftay gememek zere ek bir sre verebilir. Ek cevap sresi talebi hakknda verilen karar taraflara derhl bildirilir. (3) Taraflar cevaba cevap ve ikinci cevap dilekesi veremezler. (4) Dava ve cevap dilekeleri ynetmelikte belirlenecek formun doldurulmas suretiyle de verilebilir. B. n inceleme, tahkikat ve szl yarglama (muhakeme) usulleri basitletirilmitir; ilgili m. 320 ve m. 321 hkmlerine gre:


21

n inceleme ve tahkikat - m. 320- (1) Mahkeme, mmkn olan hllerde taraflar durumaya davet etmeden dosya zerinden karar verir. (2) Daha nce karar verilemeyen hllerde mahkeme, ilk durumada dava artlar ve ilk itirazlarla hak drc sre ve zamanam hakknda taraflar dinler; daha sonra taraflarn iddia ve savunmalar erevesinde, anlatklar ve anlaamadklar hususlar tek tek tespit eder. Uyumazlk konularnn tespitinden sonra hkim, taraflar sulhe tevik eder. Taraflarn sulh olup olmadklar, sulh olmadklar takdirde anlaamadklar hususlarn nelerden ibaret olduu tutanaa yazlr; tutanan alt hazr bulunan taraflarca imzalanr. Tahkikat bu tutanak esas alnmak suretiyle yrtlr. (3) Mahkeme, taraflarn dinlenmesi, delillerin incelenmesi ve tahkikat ilemlerinin yaplmasn yukardaki fkrada belirtilen duruma hari, iki durumada tamamlar. Durumalar arasndaki sre bir aydan daha uzun olamaz. in nitelii gerei bilirkii incelemesinin uzamas, istinabe yoluyla tahkikat ilemlerinin yrtlmesi gibi zorunlu hllerde, hkim gerekesini belirterek bir aydan sonras iin de duruma gn belirleyebilir ve ikiden fazla duruma yapabilir. (4) Basit yarglama usulne tabi davalarda, ilemden kaldrlmasna karar verilmi olan dosya, yenilenmesinden sonra takipsiz braklrsa, dava almam saylr. Hkm m. 321- (1)Tahkikatn tamamlanmasndan sonra, mahkeme taraflarn son beyanlarn alr ve yarglamann sona erdiini bildirerek kararn tefhim eder. Taraflara beyanda bulunabilmeleri iin ayrca sre verilmez. (2) Kararn tefhimi, mahkemece hkme ilikin tm hususlarn gerekesi ile birlikte aklanmas ile gerekleir. Ancak zorunlu hllerde, hkim bu durumun sebebini de tutanaa geirmek suretiyle, sadece hkm zetini tutanaa yazdrarak karar tefhim edebilir. Bu durumda gerekeli kararn en ge bir ay iinde yazlarak teblie kartlmas gerekir. C. Delillerin gsterilmesi ve iddia ve savunmann deitirilmesi ve geniletilmesi yasana ilikin kurallar sertletirilmitir; ilgili kanun hkmleri aadaki gibidir: Delillerin ikamesi m. 318- (1) Taraflar dilekeleri ile birlikte, tm delillerini aka ve hangi vakann delili olduunu da belirterek bildirmek; ellerinde bulunan delillerini dilekelerine eklemek ve baka yerlerden getirilecek belge ve dosyalar iin de bunlarn bulunabilmesini salayan bilgilere dilekelerinde yer vermek zorundadr. ddia ve savunmann geniletilmesi veya deitirilmesi yasa m. 319- (1)ddiann geniletilmesi veya deitirilmesi yasa dava almasyla; savunmann geniletilmesi veya deitirilmesi yasa cevap dilekesinin mahkemeye verilmesiyle balar. Hukuk usulmzde nceden beri basit usule tabi olan ve imdi HMK ile basit usule tabi klnan pek ok dava ve i, basit davalar ve ekimesiz yarg ileri deildir; aksine, bu dava ve ilerden bazlar, ekonomik bakmdan veya

22


bireylerin zel yaamlar bakmndan ok nemli sonular olan (basit deil, nemli) dava ve ilerdir. Bu nemli dava ve ilere rnek olarak aile hukukuna ilikin ekimesiz yarg ileri, icra mahkemesinde ikyet ve itirazn kaldrlmas (K m. 18, m.70), istihkak davalar (K m. 97, m. 228), sra cetveline itiraz davalar (K m. 142, m.235), ifls ve tasarrufun iptali davalar (K m. 158, m.227), Kooperatifler Kanununda dzenlenen hususlardan doan hukuk davalar (Koop. K m.99), kadastro davalar (Kadastro Kanunu m. 29), anonim ortaklk genel kurul kararlarnn iptali hakkndaki davalar (TK m.1460), yabanc mahkeme kararlarnn tannmas ve tenfizi hakkndaki davalar (MHUK m. 55) saylabilir. te, HMK yrrle girince, nemli konulara ilikin olduu halde basit usule tabi olan dava ve iler de, yukarda zellikleri belirtilen bu yeni (daha basitletirilmi) usule tabi olacaktr. XIII. htiyati tedbirler: HMKnn ihtiyati tedbirlere ilikin hkmleri balca iki yenilik getirmektedir. Bu yenilikler ihtiyati tedbire karar verecek (yetkili) mahkemenin hangisi olduu ve ihtiyati tedbir kararlarna kar kanun yollar ile ilgilidir. Mahkemenin yetkisi bakmndan, ihtiyati tedbirlere en az masrafla ve en abuk nerede ifas mmkn ise o mahal mahkemesi tarafndan karar verilebilecei eklindeki HUMK m.104/f.2 hkmnde yer alan (ve uygulamada ilgilinin ihtiyati tedbiri diledii herhangi bir mahkemeden isteyebilecei eklinde yorumlanan) kural deitirilmitir. HMKnn ihtiyati tedbire karar verebilecek mahkemenin yetkisi ile ilgili m.390(1) aadaki gibidir: htiyat tedbir, dava almadan nce, esas hakknda grevli ve yetkili olan mahkemeden; dava aldktan sonra ise ancak, asl davann grld mahkemeden talep edilir. HMKda, ihtiyat tedbir kararlarna kar kanun yollar bakmndan ise, cra ve fls Kanununda dzenlenen ihtiyati hacze ilikin hkmlere paralel olarak ihtiyat tedbir kararnn reddi hlinde (m. 391/3) ve ihtiyati tedbire itirazn kabul veya reddedilmesi halinde (m. 394/5) (yalnzca) istinaf yoluna bavurulabilecei dzenlenmitir. Bu dzenleme, taraflar arasndaki silah eitliini salamak bakmndan yeterli deildir. nk durumal olarak verilen ihtiyati tedbir kararlarna kar itiraz mmkn olmadndan, ihtiyati tedbir hakkndaki kararn duruma yaplarak verildii hallerde, ihtiyati tedbir talebinde bulunan tarafn temyiz hakk olduu halde, kar tarafn herhangi bir kanun yoluna bavurma hakk bulunmamaktadr. XIV. Delil Tespiti htiyati tedbirler de olduu gibi, davadan nce yaplan delil tespiti konusunda da, en seri ve en az masrafla delilinin tespiti kabil bulunduu yer mahkemesine yetki veren HUMK m. 370 kural deitirilmi ve davadan nce yaplacak delil tespit taleplerinin esas hakkndaki davaya bakacak olan mahkemeden veya zerinde keif yahut bilirkii incelemesi yaplacak olan eyin bulunduu


23

veya tank olarak dinlenilecek kiinin oturduu yer sulh mahkemesi olduu kural benimsenmitir(m. 401). XV. Tahkim Milletleraras Tahkim Kanununun yrrle girdii 2001 ylndan beri hukukumuzda tahkime uygulanacak hkmlerle ilgili bir ikilik mevcuttu. Herhangi bir yabanclk unsuru tamayan (deyim yerindeyse milli veya yerli) uyumazlklara ilikin tahkim HUMKda dzenlenmiken, yabanclk unsuru ieren (rnein her biri ayr devletlerin lkesinde ikamet eden taraflar arasndaki) uyumazlklarda Milletleraras Tahkim Kanunu uygulanmakta idi. HUMKda yer alan tahkim hkmleri mahkemelerin mdahalesine daha fazla yer veren hkmler olduu halde, 1985 tarihli Birlemi Milletler (UNCITRAL) Model Kanununu rnek alan Milletleraras Tahkim Kanunu, taraf iradelerine ve hakemlerin yetkilerine daha geni yer veren bir anlayla hazrlanmt. HMK, ekl bakmndan bu ikilii muhafaza etmektedir. nk, HMK yrrle girdikten sonra da Milletleraras Tahkim Kanunun yrrlkte kalmas ve yabanclk unsuru ieren tahkimlerde uygulanmaya devam olunmas tercih edilmitir. Ancak, HMK yrrle girdikten sonra, milli tahkime uygulanan hkmler ile milletleraras tahkime uygulanan hkmler ierik bakmndan byk lde birbirine benzer hale gelecektir. nk, HMK tahkim hkmleri (HMK m. 407 - 444) de Milletleraras Tahkim Kanunu gibi, UNTRICAL Model Kanunu rnek alnarak hazrlanmtr. Bu kapsamda, HMK yrrle girdikten sonra, zellikle milli hakem kararlar bakmndan da kanun yolu olarak dorudan doruya temyize deil, ancak iptal davas yoluna bavurulabilecek; iptal davas sonucunda verilen hkm ise temyiz edilebilecektir. kinci Blm : Prof. Dr. Baki KURUnun konumas ekimesiz (Nizasz Kaza) 1. Giri Meden yargnn konusu, hukuk mahkemelerinin zel hukuk alanndaki yargsal faaliyetleridir. Meden yarg ile megul olan hukuk (yarg) koluna, meden usul hukuku (hukuk muhakemeleri usul hukuku) denir. Meden yarg da ikiye ayrlr: a) ekimeli yarg (nizal kaza), b) ekimesiz yarg (nizasz kaza). 1086 sayl Hukuk Usul Muhakemeleri Kanununda (HUMK), yalnz ekimeli yarg dzenlenmiti (ekimesiz yarg dzenlenmemi idi). ekimesiz yarg, 1961 ylnda yaymlanan Nizasz Kaza isimli Doentlik Tezimde[3] ayrntl olarak incelenmiti. Doentlik Tezimde, Almanya ve Avusturyada olduu gibi, nizasz kazann (ekimesiz yargnn) Trkiyede de ayr bir kanun ile dzenlenmesi gerektii temennisine yer vermitim[4]. Aradan geen elli yllk sre iinde, ekimesiz yarg kanunla dzenlenmi[3] [4] Bkz: Baki Kuru, Nizasz Kaza, Ankara 1961 (247 sayfa). Bkz: Kuru-Nizasz Kaza s. 231-234.

Yarg

24


olmad halde, ilm ve kaza itihatlarda, Trk Hukukunda da ekimesiz yargnn mevcut olduu, balca ekimesiz yarg ileri nedeniyle dile getirilmiti[5]. Nizasz Kaza isimli Doentlik Tezimin yaymlanmasndan elli yl sonra, ekimesiz yarg, Trkiyede (ayr bir kanunla deilse de) 6100 sayl Hukuk Muhakemeleri Kanununun (HMKnn) ayr bir blmnde ilk defa (kanunla) dzenlenmitir (bkz : HMK m.382-388)[6]. Bu yazda, ekimesiz yarg hakkndaki yeni dzenleme, ksaca inceleme konusu yaplacaktr : 2. ekimesiz yarg ileri ekimesiz yarg, hukukun, mahkemelerce, HMK m.382deki ltten birine veya birkana gre bu yargya giren ilere uygulanmasdr (HMK m.382). A) HMK m.382/2de, baz iler, (ltne baklmakszn) ekimesiz yarg ileri olarak saylmtr : I- Kiiler hukukundaki ekimesiz yarg ileri: 1) Ergin klnma. 2) Ad ve soyadn deitirilmesi[7]. 3) lm karinesi sebebiyle (ilgili yerin mlk amirinin emriyle) nfus ktne l kayd dlen kiinin sa olduunun tespiti. 4) Gaiplik karar[8]. 5) Kiisel durum sicilindeki kaydn dzeltilmesi. II- Aile hukukundaki ekimesiz yarg ileri: 1) Henz evlenme yanda olmayanlarn evlenmesine izin verme[9]. 2) Gaiplik nedeniyle evliliin feshi. 3) Evlendirme memurunun, evlenme bavurusunu ret kararna kar yaplan itiraz[10] 4) Yeniden evlenmede bekleme sresinin hkim tarafndan kaldrlmas. 5) Terk eden ein ortak konuta davet edilmesi.[5] Misaller iin bkz : aa. dipnot 29daki Yargtay kararlar ; Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usul, 6.Bask I.Cilt (stanbul 2001) s.26-34deki Yargtay kararlar ; Ali Cem Budak, Prof. Dr. Baki Kurunun Nizasz Kaza isimli eserinden beri ekimesiz yarg alannda meydana gelen balca deiiklikler (Prof. Dr. Baki Kuru Armaan, Ankara 2004 s.273-306 : ksaltlm : Budak/Deiiklikler) ; Ali Cem Budak, Trk Hukukunda ekimesiz Yarg (Meden Usul ve cra-fls Hukukular Toplants-IV, Ankara 30 Eyll-1 Ekim 2005 s.128-187). [6] Bugne kadar ekimesiz yarg ileri, farkl kanunlarda, dank ekilde ve yetersiz hkmlerle yrtlmtr. ekimesiz yargyla ilgili baz yabanc lkelerde olduu gibi ayr bir ekimesiz yarg kanunu yaplmas yerine, svire Federal Meden Usul Kanunu Taslandaki gibi, Tasarnn iinde dzenleme yaplmasnn daha uygun olaca kanaatine varlm ve ekimesiz yarg da dzenlenmitir (HMK gerekesi s.4). [7] HMK den nceki uygulama da bu ekilde idi ; misal : stem MKnun 26. (imdi : 27.) maddesinde yazl olduu zere soyadnn deitirilmesi isteminden ibaret olup nizasz kazaya ilikindir (6.HD 28.2.1972, 749/821 : Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usul, 6.Bask I.Cilt stanbul 2001 s.27 dipnot 85). [8] HMK den nceki uygulama da bu ekilde idi ; misal : Gaipliin tespitine ilikin davalar nizasz kazaya dahil olup dava hakk da haklar gaiplik kararna bal kiilere aittir (2. HD 27.3.1973, 1000/1933 : Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usul, 6.Bask I.Cilt stanbul 2001 s.27 dipnot 86). [9] Yargtay, evlenmeye izin verilmesine ilikin mahkeme kararn idar nitelikte saymakta idi (bkz. mesel : 6.CD 23.9.1971, 4583/5033 ; RKD 1971/12 s. 130-133). Yargtayn bu grnn eletirisi iin bkz : Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usul, 6.Bask I.Cilt (stanbul 2001) s.29. [10] Kar: Budak/Deiiklikler s.281-282.


25

Belirteyim ki, terk eden ein ortak konuta davet edilmesi iin, aile mahkemesi yannda, noterler de grevlidir (bkz : 31.3.2011 gn ve 6217 Sayl Kanunun 19. maddesi ile deiik MK m.164). 6) Elerden birinin, evlilik birliini tek bana temsil etmek konusunda yetkili klnmas. 7) Aile konutu ile ilgili ilemler iin dier ein rzasnn salanamad hllerde hkimin mdahalesinin istenmesi[11] 8) Mevcut mal rejiminin elerden birinin veya alacakllarn talebiyle mal ayrlna dntrlmesi ve sebeplerin ortadan kalkmas hlinde mal ayrlndan eski rejime geri dnlmesi. 9) Paylamal mal ayrlnda boanma veya evliliin iptali hlinde, aile konutu ve ev eyasn hangi ein kullanmaya devam edecei hakknda karar verilmesi. 10) Sa kalan ee aile konutu zerinde ve ev eyas zerinde mlkiyet veya intifa hakk tannmas. 11) Mal ortaklnda elerden birinin miras reddine izin verilmesi. 12) Ana babaya ocuun mallarndan bir ksmn ocuun bakm ve eitimi iin sarf etme izninin verilmesi. 13) Velyetin kaldrlmas, velayetin elerden birinden alnarak dierine verilmesi ve kaldrlan velayetin geri verilmesi. 14) Hkimin ocuun mallarnn ynetimine mdahale etmesi ve ocuun mallarnn ynetiminin kayyma devri. 15) Evlilik sona erince velayet kendisinde kalan ein, hkime ocuun mallar hakknda defter sunmas. 16) Aile yurdunun kurulmasna izin verilmesi, kuruluun tebli ve iln, kapatlmas hlinde tapu sicilindeki erhin silinmesine izin verilmesi, tanmazn bizzat malik veya ailesi tarafndan kullanlmas artna geici olarak istisna tannmas. 17) 14/1/1998 tarihli ve 4320 sayl Ailenin Korunmasna Dair Kanuna gre aile mahkemesi hkimi tarafndan karar verilecek tedbirler[12]. 18) ocuk hkimi tarafndan, ocuun anas, babas, vasisi, bakm ve gzetiminden sorumlu kimse, Sosyal Hizmetler ve ocuk Esirgeme Kurumu ve Cumhuriyet savcsnn istemi zerine veya resen ocuklar hakknda koruyucu ve destekleyici tedbir karar alnmas. 19) Vesayet ileri. III- Miras hukukundaki ekimesiz yarg ileri : 1) Sulh hkimi tarafndan resm vasiyetname dzenlenmesi ; el yazs ile vasiyetnamenin sulh hkimi tarafndan saklanmas ; szl vasiyetname tutanann sulh veya asliye mahkemesine tevdi. 2) Vasiyeti yerine getirme grevlisine grevinin bildirilmesi.[11] Bkz: Budak/Deiiklikler s.286-287. [12] Bkz: Budak/Deiiklikler s.290-291.

26


3) Vasiyeti yerine getirme grevlisinin tereke mallar zerinde tasarruf etmesine izin verilmesi. 4) Gaibin miraslarna, gaibe den miras paynn teslim edilmesi. 5) Tereke mallarnn korunmas ve hak sahiplerine ulamasn salamak iin nlem alnmas. 6) Miraslk belgesi verilmesi[13]. Belirteyim ki, miraslk belgesi verilmesi iin, sulh hukuk mahkemesi yannda, noterler de grevlidir (bkz : 31.3.2011 gn ve 6217 Sayl Kanunun 19. maddesi ile deiik MK m.598,I). 7) Terekenin yazm ileminin sona erdiinin miraslara bildirilmesi, mirasn reddi beyannn tespiti ve tescili ; mirasn reddinin, miras reddeden kiiden sonra gelen miraslara bildirilmesi ; mirasn reddi sresinin uzatlmas. 8) Terekenin resm defterinin tutulmas. 9) Sulh hkiminin zellikleri olan eyann miraslardan birine tahsis edilmesi veya satlmasna karar vermesi. IV- Eya hukukundaki ekimesiz yarg ileri : 1) Tanmaz zerinde taraf oluturulmasna ve hak ihlline sebebiyet vermeyecek dzeltmelerin yaplmas. 2) Tanmaz rehninde alacakl iin kayym tayini. V- Borlar hukukundaki ekimesiz yarg ileri : 1) Yetkisi sona eren temsilcinin temsil belgesini mahkemeye teslimi. 2) Borluya ifa veya teminat gstermesi iin sre verilmesi. 3) Tevdi mahalli belirlenmesi veya tevdi edilemeyecek eyann satlmas. 4) Alacakls ihtilfl olan borcun mahkemeye tevdi. 5) Aypl hayvann bilirkii tarafndan muayenesi. 6) Mesafeli satmlarda aybn tespiti veya aypl maln satlmasna izin verilmesi. 7) iye krdan hisse verilmesini ngren i szlemesinde, mahkemenin iverenin hesaplarn inceleyecek bir kii tayin etmesi. 8) Eser szlemesinde eserin aypl olup olmadnn bilirkiiye tespit ettirilmesi. 9) Satlmak iin komisyoncuya gnderilen eyann hasarnn tespiti. 10) Komisyoncu elindeki maln ak artrma ile satna izin verilmesi. VI- Ticaret hukukundaki ekimesiz yarg ileri :[13] HMK den nceki uygulama da bu ekilde idi; misal: Miraslarn, miraslk sfatlarnn belirtilmesi istemi ile hasmsz olarak aacaklar dava nedeniyle verilen miraslk belgesi karar, bir nizasz kaza (ekimesiz yarg) karar niteliindedir. Bu hususta hukuk retisinde ve yargsal kararlarda tam bir gr birlii mevcuttur (HGK 5.12.1990, 2/560-622 : Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usul, 6.Bask I.Cilt stanbul 2001 s.27 dipnot 89).

Yeni HMK Prof. Dr. B. KURU / Prof. Dr. A. C. BUDAK 1) Ticar defterlerin zya halinde belge verilmesi[14].

27

2) Acentenin mvekkili hesabna teslim ald maln Borlar Kanununa gre satlmas. 3) Kollektif irketin tasfiyesinde tasfiye memuru tayini. 4) Komanditer ortan talebiyle irket hesaplarn incelemek iin eksper tayini. 5) Anonim irkette ayni sermaye konulmas, tescilden itibaren iki yl iinde sermayenin onda birini aan tutarda iletme devralnmas ve sermaye azaltlmasnda bilirkii raporu alnmas ve mahkemenin izni. 6) Kymetli evrakn iptali[15]. 7) Eya tamada eyann hasar ve eksiinin tespit edilmesi ; teslim edilememesi hlinde Borlar Kanunu hkmlerine gre satlmasna karar verilmesi ; gnderilen eyann mahkeme marifetiyle muayenesi. 8) Gemi ipoteinde, malikin bulunamad hllerde kayym tayini. 9) Deniz raporu tanzimi. 10) Krkambar szlemesinde geminin hareket gnnn mahkeme tarafndan tayini. 11) Navlun szlemesinde, boaltma limannda mallarn hl ve vaziyetinin, l, say ve tartsnn ekspere tespit ettirilmesi. 12) Mterek avaryalarda dispei tayini ve dispein mahkemece tasdiki. 13) Denizcilik rizikolarna kar sigortalarda zararn ve kapsamnn belirlenmesi iin bilirkii tayini. 14) Kooperatiflerde ayni sermayeye deer biilmesi iin bilirkii tayini. VII- cra ve ifls hukukundaki ekimesiz yarg ileri : 1) potekli alacakta alacaklnn gaiplii veya alaca almaktan kanmas hlinde, bor tutarnn icra dairesine tevdi edilmesi zerine icra mahkemesi tarafndan ipotein fekkine karar verilmesi. 2) Dorudan doruya ifls : a) Belirteyim ki, alacaklnn talebi ile dorudan doruya ifls hallerinde (K m.177)[16], borluya kar ifls davas alacandan, bu halleri ekimeli yarg olarak nitelemek zordur. Belki, K m.177/1deki hallerde (borlunun yerleim yerinin belli olmamas veya kaak olmas hallerinde), borluya kar alan ifls davas, balangta ekimesiz yarg ii olarak nitelendirilebilir. Fakat,[14] HMK den nceki uygulama da bu ekilde idi ; misal : Davacnn istemi, yangn nedeniyle zayi olan ticar defter ve belgeleri iin TTK.nun 68/son maddesi uyarnca zayi belgesi verilmesine ilikin olup davaya bakmak adl yargnn grev dahilinde bulunduundan, mahkemenin, davaya idare mahkemesinde baklmas gerektii yolundaki karar doru deildir. Yine, ihtilafsz kaza yolu ile incelenen bu davalarn hasmsz olarak alp sonulandrlmas gerektiinden Hazinenin hasm olarak gsterilmi olmas da yanltr (11.HD 6.4.1993, 936/2255: Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usul, 6.Bask I.Cilt stanbul 2001 s.28 dipnot 90). [15] Yargtay a gre, kymetli evrakn iptaline ilikin dava nizasz kaza alanna girer ve dolaysyla hasmsz olarak alr (TD 19.6.1972, 2897/3020 : Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usul, 6.Bask I.Cilt stanbul 2001 s.28 dipnot 92). Kararda varlan sonu dorudur ; fakat kymetli evrakn iptali ii bir dava deildir (bkz: KuruNizasz Kaza s.108). Bkz. ayrca : HGK 25.6.1997, 11/313-569 (KD 1998/452 s.13563-13566). [16] Bkz: Baki Kuru, cra ve fls Hukuku El Kitab, stanbul 2004 s.981-986.

28


durumaya davet (K m.177,II) veya iln (K m.177,III; m.178,II) zerine borlu, durumaya gelip, ifls davasnn reddini talep ederse, bu ekimesiz yarg ii, ekimesiz yargdan kp, ekimeli yargya girer. b) Borlunun kendi iflsn istemesi (K m.178)[17], balangta bir ekimesiz yarg iidir. Ancak, borlunun ifls talebinin ilnndan (K m.178,II) itibaren 15 gn iinde, bir (veya birden fazla) alacakl borlunun ifls talebine itiraz ederse, borlunun kendi iflsn istemesi, ekimesiz yargdan kp, ekimeli yargya girer. c) Bir alacaklnn, borca batk sermaye irketinin iflsn istemesi (K m.179,I), ifls davas niteliinde olduundan[18], balangtan itibaren ekimeli yarg iidir. d) Borca batk irketin kendi iflsn istemesi (TK m.324,II -YTK m.376/3- ve K m.179)[19], balangta bir ekimesiz yarg iidir. Ancak, irketin mecbur ifls talebinin (Knin 166. maddesine gre) ilnndan itibaren, bir (veya birden fazla) alacakl, 15 gn iinde mecbur ifls talebine itiraz ederse, borca batk irketin kendi iflsn istemesi, ekimesiz yargdan kp, ekimeli yargya girer[20]. e) K m.180, MK m.612 ve m.636daki husus, bir ifls davas veya talebi olmadndan, bu hkmlerin ekimesiz yarg ile bir ilgisi yoktur. 3) flsn kaldrlmas. 4) flsn kapanmasna karar verilmesi. 5) Reddolunmu mirasn tasfiyesinin, miraslardan birinin miras kabul talebi zerine mahkeme tarafndan durdurulmas. 6) Konkordato mhleti verilmesi ve komiserin atanmas. 7) Konkordatonun tasdiki ; misal : Davac Y... D Tic. A..nin konkordato teklifi tetkik merciince yerinde grlerek, borluya mhlet verilmi atanan konkordato komiserliince dzenlenen rapor mahkemeye ibraz edilmitir. Mahkemece davacnn davay takip etmeyecei yolundaki HUMKun 185/1. maddesine dayanan talebine alacakllarn kar km olduklar gzetilerek davac tarafa konkordato tasdik harcnn yatrlmam olduu ve teminat gsterilmedii gerekeleri ile davann reddine karar verilmi hkm davac vekilince temyiz edilmitir. Konkordatonun tasdiki talebine ilikin incelemenin gerekletirilmesi srasnda mahkemenin yapaca yargsal faaliyet, nitelii itibariyle kural olarak ekimesiz yarg faaliyetidir. Ancak bu durum konkordatonun tasdikine ilikin inceleme srasnda herhangi bir itirazn vuku bulmam olmas halinde szkonusu olur. Buna karlk, konkordatonun tasdikine ilikin incelemenin gerekletirilmesi srasnda, tasdik artlarnn bulunmad ynnde itirazlar olmusa bu durumda yaplacak olan yargsal faaliyet ekimesiz yarglama faaliyeti deil, ekimeli yarglama faaliyetidir. Somut olayda[17] Bkz: Baki Kuru, cra ve fls Hukuku El Kitab, stanbul 2004 s.991-993. [18] Bkz: Baki Kuru, cra ve fls Hukuku El Kitab, stanbul 2004 s.987-988. [19] Bkz: Baki Kuru, cra ve fls Hukuku El Kitab, stanbul 2004 s.990 vd. [20] Bkz: Baki Kuru, Nizasz Kaza, Ankara 1961 s.40-42, 87-88, 147-148; Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usul, I.Cilt 2001 s.30-34) ; Ali Cem Budak agm s.153-154.


29

davac konkordatonun tasdiki talebini geri almsa da konkordatonun tasdiki talebine itiraz edenler geri almay kabul etmediklerinden mahkemece tasdik artlarnn varl aratrlarak yazl ekilde karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadr[21] 8) Sermaye irketleri ve kooperatiflerin uzlama yoluyla yeniden yaplandrlmasnda projenin iln ve ara dnem denetisinin atanmas. 9) Fevkalade hllerde, kusuru olmakszn borlarn yerine getiremeyen borluya mhlet verilmesi. VIII- eitli kanunlardaki ekimesiz yarg ileri: 1) Nfus ktklerinin sayfa birleim yerlerinin asliye hukuk mahkemesince mhrlenmesi. 2) Noterlerin greve balarken mahkemede yemin ettirilmeleri. 3) Noter evrak ve defterlerinden alnarak baka yere gnderilecek rneklerin mahkeme tarafndan tasdiki. 4) Kamu grevlilerinin mahkeme huzurunda kanunen yemin etme zorunluluunun ngrld dier durumlar. B) Dier ekimesiz yarg ileri : HMK m.382/2de saylanlar dnda, aadaki ltten birine (veya birkana) gre ekimesiz yargya giren baka (dier) ekimesiz yarg ileri de vardr (HMK m.382/1) : I- lgililer arasnda uyumazlk olmayan haller (ekime yokluu lt) : HMK m.382/2de saylanlar dnda, ilgililer arasnda uyumazlk olmayan hallerde de, ekimesiz yarg sz konusudur (HMK m.382/1-a). Buna, ekime (uyumazlk, ihtilf) yokluu ltne (kstasna) gre ekimesiz yargya giren iler denir. ekimeli yarg, bir ekime (ihtilf), uyumazlk, iddia ve kar iddia hakknda karar verilmesi talebi ile alan davalarla megul olur. Buna karlk, ekimesiz yargya tbi ilerde ilgililer arasnda kural olarak bir ekime (ihtilf, uyumazlk) yoktur. Yani, ekimesiz yargda mahkeme, ilgililer arasndaki bir ekime hakknda karar vermez. Bu lte (kstasa) gre, mahkemelerin bakt ve ilgililer arasnda ekime olmayan btn iler ekimesiz yarg iidir. Yukardaki (A) blmndeki (HMK m.382/2deki) ekimesiz yarg ilerinin nemli bir blm, ekime yokluu ltne gre ekimesiz yarg ii saylmtr. HMK m.382/2de sayl (yazl) olmayan, ekime yokluu ltne (HMK m.382/1-a) gre ekimeli yarg ilerine (baka baz) misaller : TMK m.102 : Vakf kurma iradesi, resm senetle veya lme bal tasarrufla aklanr. Vakf, yerleim yeri mahkemesi nezdinde tutulan sicile tescil ile tzel kiilik kazanr. - Resm senetle vakf kurma ileminin temsilci araclyla yaplmas, temsil yetkisinin noterlike dzenlenmi bir belgeyle verilmi olmasna ve bu belgede vakfn amac ile zglenecek mal ve haklarn belirlenmi bulunmasna baldr. - Mahkemeye bavurma, resm senet dzenlenmi ise vakfeden tarafndan ; vakf lme bal tasarrufa dayanyorsa ilgililerin veya[21] 19. HD. 2.3.2000, 904/1573 (Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usul, 6.Bask I.Cilt stanbul 2001 s.32-33 dipnot 111b civar). Bkz. ayrca: Baki Kuru,cra ve fls Hukuku, IV.Cilt stanbul 1997 s.3712-3713.

30


vasiyetnameyi aan sulh hkiminin bildirimi zerine ya da Vakflar Genel Mdrlnce resen yaplr. - Bavurulan mahkeme, mal ve haklarn korunmas iin gerekli nlemleri resen alr. - TMK m.104 : Tesciline karar verilen vakf, vakfn yerleim yeri mahkemesi nezdinde tutulan sicile tescil edilir ; ayrca Vakflar Genel Mdrlnde tutulan merkez sicile kaydolunur. - Tescil karar, baka bir mahkemece verilmi ise, ilgili belgelerle birlikte tescil iin vakfn yerleim yeri mahkemesine gnderilir. - Yerleim yeri mahkemesinin yapaca bildirim zerine Vakflar Genel Mdrlnce merkez sicile kaydolunan vakf Resm Gazete ile iln olunur. - Tescil ve iln tzk hkmlerine gre yaplr.. Bkz. ayrca : TMK m.105, 107 ve 110. 6102 sayl yeni TTK m.82/8 : Gerek kii olan tacirin lm hlinde miraslar ve ticareti terk etmesi hlinde kendisi defter ve ktlar birinci fkra gereince saklamakla ykmldr. Mirasn resm tasfiyesi hlinde veya tzel kii sona ermise defter ve ktlar birinci fkra gereince on yl sreyle sulh mahkemesi tarafndan saklanr. 6102 sayl yeni TTK m.296 : Tasfiye memurlar, tasfiye srasnda elde edilen paralarn bin Trk lirasndan fazlasn, mahkemece belirlenecek bir bankaya, irket adna yatrrlar. 6762 sayl TTK m.249 (6102 sayl yeni TTK m.310) : Her komanditer, i yl sonunda ve i saatleri iinde irketin envanteriyle bilano muhteviyatn ve bunlarn shhatini incelemeye mezundur. Bu incelemeyi bizzat yapabilecei gibi ekspere de yaptrabilir. Eksperin ahs hakknda bir itiraz dermeyan edilirse komanditerin talebi zerine mahkeme tarafndan ehlivukuf tayinine karar verilir. Bu karar katidir. - nemli sebeplerin bulunmas halinde, mahkeme, komanditerin talebi zerine irketin ilerinin ve mevcudunun bizzat veya eksper marifetiyle incelenmesine her vakit izin verebilir. 6102 sayl yeni TTK m.343: Konulan ayn sermaye ile kurulu srasnda devranlacak iletmelere ve aynlara, irket merkezinin bulunaca yerdeki asliye ticaret mahkemesince atanan bilirkiilerce deer biilir. Deerleme raporunda, uygulanan deerleme ynteminin somut olayn zellikleri bakmndan herkes iin en adil ve uygun seim olduu: sermaye olarak konulan alacaklarn gerekliinin, geerliinin ve 342 nci maddeye uygunluunun belirlendii, tahsil edilebilirlikleri ile tam deerleri: ayni olarak konulan her varlk karlnda tahsis edilmesi gereken pay miktari ile Trk Liras karl, tatmin edici gerekelerle ve hesap verme ilkesinin icaplarna gre aklanr. Bu rapora kurucular, ilem denetisi ve menfaat sahipleri itiraz edebilir. Mahkemenin onaylad bilirkii karar kesindir. 6762 sayl TTK m.447,II (6102 sayl yeni TTK m.543/2) : Alacakllar nc defa davetten itibaren bir yl gemedike kalan mevcut datlamaz. u kadar ki ; hal ve duruma gre alacakllar iin bir tehlike mevcut olmad takdirde mahkeme bir yl gemeden dahi datmaya izin verebilir. 6102 sayl yeni TTK m.1213 : Denize elverisiz hle gelmi gemi, mahkemenin tespit kararyla zayi olmu saylr. II- lgililerin, ileri srlebilecei herhangi bir hakknn bulunmad haller


31

(sbjektif hakkn yokluu lt) : Yukarda (HMK m.382/2de) saylanlar dnda, ilgililerin zel hukuk kiilerine kar ileri srebilecekleri sbjektif haklarnn bulunmad iler de, (ekimeli olsalar bile) sbjektif hakkn yokluu ltne gre ekimesiz yargya tbidir (HMK m.382/1-b). HMK m.382/2de sayl olmayan, sbjektif hakkn yokluu ltne (HMK m.382/1-b) gre ekimeli yarg ilerine (baka baz) misaller : TMK m.112 : Hakl sebepler varsa mahkeme, vakfn ynetim organ veya denetim makamnn istemi zerine dierinin yazl grn aldktan sonra vakfn rgtn, ynetimini ve ileyiini deitirebilir. - Mahkeme, denetim makamnn bavurusu zerine, duruma yaparak yneticileri grevden alabilir ve vakf senedinde baka bir hkm yoksa yenisini seebilir.. Bkz. ayrca : TMK m. 115,116. TMK m.190 : Elerden biri birlii temsil yetkisini aar veya bu yetkiyi kullanmada yetersiz kalrsa hkim, dier ein istemi zerine temsil yetkisini kaldrabilir veya snrlayabilir. stemde bulunan e, temsil yetkisinin kaldrldn veya snrlandn, nc kiilere sadece kiisel duyuru yoluyla bildirebilir. Temsil yetkisinin kaldrlmasnn veya snrlanmasnn iyiniyetli nc kiilere kar sonu dourmas, durumun hkimin kararyla iln edilmesine baldr. TMK m.191 : Temsil yetkisinin kaldrlmasna veya snrlanmasna ilikin karar, koullar deitiinde elerden birinin istemi zerine hkim tarafndan deitirilebilir. - lk karar iln edilmi ise, deiiklie ilikin karar da iln olunur. TMK m.195 : Evlilik birliinden doan ykmllklerin yerine getirilmemesi veya evlilik birliine ilikin nemli bir konuda uyumazla dlmesi hlinde, eler ayr ayr veya birlikte hkimin mdahalesini isteyebilirler. - Hkim, eleri ykmllkleri konusunda uyarr; onlar uzlatrmaya alr ve elerin ortak rzas ile uzman kiilerin yardmn isteyebilir. - Hkim, gerektii takdirde elerden birinin istemi zerine kanunda ngrlen nlemleri alr. TMK m.196 : Elerden birinin istemi zerine hkim, ailenin geimi iin her birinin yapaca parasal katky belirler. TMK m.198 : Elerden biri, birliin giderlerine katlma ykmlln yerine getirmezse, hkim onun borlularna, demeyi tamamen veya ksmen dier ee yapmalarn emredebilir. TMK m.199 : Ailenin ekonomik varlnn korunmas veya evlilik birliinden doan mal bir ykmlln yerine getirilmesi gerektirdii lde, elerden birinin istemi zerine hkim, belirleyecei malvarl deerleriyle ilgili tasarruflarn ancak onun rzasyla yaplabileceine karar verebilir. - Hkim bu durumda gerekli nlemleri alr. - Hkim, elerden birinin tanmaz zerinde tasarruf yetkisini kaldrrsa, resen durumun tapu ktne erhedilmesine karar verir. TMK m.200 : Koullar deitiinde hkim, elerden birinin istemi zerine kararnda gerekli deiiklii yapar veya sebebi sona ermise alnan nlemi kaldrr. TMK m.206 : Hakl bir sebep varsa hkim, elerden birinin istemi zerine, mevcut mal rejiminin mal ayrlna dnmesine karar verebilir.

32


TMK m.208 : Eler, her zaman yeni bir mal rejimi szlemesiyle nceki veya baka bir mal rejimini kabul edebilirler. - Mal ayrlna geii gerektiren sebebin ortadan kalkmas hlinde hkim, elerden birinin istemi zerine eski mal rejimine dnlmesine karar verebilir. 6762 sayl TTK m.35,III (6102 sayl yeni TTK m.33/3) : Mddeti iinde imtina sebepleri bildirildii takdirde, sicilin bulunduu yerde ticari davalara bakmakla grevli Asliye Hukuk Mahkemesi evrak zerinde inceleme yaparak tescili gerekli olan bir hususun mevcut olduu neticesine varrsa tescilini sicil memuruna emreder, aksi takdirde memurun talebini reddeder. 6762 sayl TTK m.36 (6102 sayl yeni TTK m.34) : lgililer, vukubulacak tescil veya tadil yahut terkin talepleri zerine sicil memurluunca verilecek kararlara kar, tebliinden itibaren sekiz gn iinde sicilin bulunduu yerde ticari davalara bakmakla grevli Asliye Hukuk Mahkemesine dileke ile itiraz edebilirler. - Bu itiraz mahkemece evrak zerinde incelenerek karara balanr. u kadar ki; sicil memurunun karar, nc ahslarn sicilde kaytl bulunan hususlara mteallik menfaatlerini ihlal ettii takdirde, itiraz edenle nc ahs da dinlenir. Gelmezlerse evrak zerine karar verilir. III- Hkimin resen (kendiliinden) harekete getii[22] haller (resen -kendiliinden- harekete geme lt) : Yukarda (HMK m.382/2de) saylanlar dnda, hkimin resen (kendiliinden) harekete gemesi (ie el koymas) gereken btn iler de, resen harekete geme ltne gre ekimesiz yargya tbidir (HMK m.382/1-c). HMK m.382/2de sayl olmayan, resen harekete geme ltne (HMK m.382/1-c) gre ekimeli yarg ilerine (baka) misaller : TMK m.183 : Ana veya babann bakasyla evlenmesi, baka bir yere gitmesi veya lmesi gibi yeni olgularn zorunlu klmas hlinde hkim, resen veya ana ve babadan birinin istemi zerine gerekli nlemleri alr. TMK m.346 : ocuun menfaati ve gelimesi tehlikeye dt takdirde, ana ve baba duruma are bulamaz veya buna gleri yetmezse hkim, ocuun korunmas iin uygun nlemleri alr. TMK m.347 : ocuun bedensel ve zihinsel gelimesi tehlikede bulunur veya ocuk manen terk edilmi hlde kalrsa hkim, ocuu ana ve babadan alarak bir aile yanna veya bir kuruma yerletirebilir. - ocuun aile iinde kalmas ailenin huzurunu onlardan katlanmalar beklenemeyecek derecede bozuyorsa ve durumun gereklerine gre baka are de kalmamsa, ana ve baba veya ocuun istemi zerine hkim ayn nlemleri alabilir. TMK m.348 : ocuun korunmasna ilikin dier nlemlerden sonu alnamaz ya da bu nlemlerin yetersiz olaca nceden anlalrsa, hkim aadaki hllerde velyetin kaldrlmasna karar verir: 1. Ana ve babann deneyimsizlii, hastal, baka bir yerde bulunmas veya benzeri sebeplerden biriyle velayet grevini gerei gibi yerine getirememesi. - 2. Ana ve babann ocua yeterli ilgiyi gstermemesi veya ona kar ykmllklerini ar biimde[22] Kendiliinden (resen) harekete geme ilkesi iin bkz : Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usul, 6.Bask II.Cilt (stanbul 2001) s.1918 vd.


33

savsaklamas. - Velyet ana ve babann her ikisinden kaldrlrsa ocua bir vasi atanr. - Kararda aksi belirtilmedike, velyetin kaldrlmas mevcut ve doacak btn ocuklar kapsar. TMK m.351 : Durumun deimesi hlinde, ocuun korunmasna ilikin nlemlerin yeni koullara uydurulmas gerekir. - Velyetin kaldrlmasn gerektiren sebep ortadan kalkmsa hkim, resen ya da ana veya babann istemi zerine velyeti geri verir. TMK m.352 : Ana ve baba, velyetleri devam ettii srece ocuun mallarn ynetme hakkna sahip ve bununla ykmldrler; kural olarak hesap ve gvence vermezler. - Ana ve babann ykmllklerini yerine getirmedikleri durumlarda hkim mdahale eder.- TMK m.353 : Evlilik sona erince velyet kendisinde kalan e, hkime ocuun malvarlnn dkmn gsteren bir defter vermek ve bu malvarlnda veya yaplan yatrmlarda gerekleen nemli deiiklikleri bildirmek zorundadr. 3. ekimesiz yarg ileri dava deildir ekimesiz yargnn konusu, yukarda genel olarak belirtilen ekimesiz yarg ileridir. ekimesiz yargda, dava deyiminin yeri yoktur, i deyimi vardr. Bu nedenle, HMK m.382de (doru olarak) ekimesiz yarg ileri deyimi kullanlmtr. HMKdan (1.10.2011 tarihinden) nceki dnemde, ekimesiz yarg ak kanun hkmleri ile dzenlenmi olmad iin, ekimesiz yarg ile ilgili baz Yargtay kararlarnda, ekimesiz yarg ileri iin, dava, hasmsz dava ve tek tarafl dava terimleri kullanlmakta idi. Buna kar, davann iki taraf sistemine gre kurulmu olduu, ekimesiz yargda ise birbiriyle ekime halinde olan iki taraf olmad, bu nedenle, ekimesiz yarg ileri iin dava, hasmsz dava veya tek tarafl dava terimlerinin kullanlmas yanl olduunu, bunlara ekimesiz yarg ileri denilmesi gerektiini belirtmitim[23]. Bu nedenle, HMK m.382de ekimesiz yarg ileri deyiminin kullanlm olmas, doru ve ekimesiz yargnn niteliine uygundur. (HMK m.103/1-b) bendinde, ahsn hukuku ve aile hukuku kapsamnda yer alan baz davalar saylm, dava ile birlikte iler de zellikle vurgulanmtr. nk bu bentteki uyumazlklarn bir ksm ekimesiz yarg ileri kapsamnda olup, ekimesiz yargya dikkat ekmek asndan bu ifade kullanlmtr[24]. 4. ekimesiz yargda taraf kavram yoktur, ilgililer kavram vardr Taraf kavramnn davada byk nemi vardr. nk, bir davada verilen hkm, yalnz o davann taraflar bakmndan kesin hkm tekil eder (HUMK m.237 ; HMK m.303). HMKndan nce ekimesiz yarg kanunla aka dzenlenmemi olduundan, uygulamada, ekimesiz yargda ilgililer iin yanl olarak davac ve daval terimleri kullanlmakta idi. ekimesiz yargda dava sz konusu olmad iin, davac ve daval terimlerinin de yeri yoktur. Bu nedenle,[23] Bkz : Kuru-Nizasz Kaza s.24-26 ve 158 ; Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usul, 6.Bask I.Cilt (stanbul 2001) s.29-30. Bkz. ayrca : yuk. dipnot 6, 11, 12, 13 ve 19 civar. [24] HMK gerekesi s.39.

34


ekimesiz yargda taraflar yerine, ilgililer (alakadarlar) terimi kullanlmaldr[25]. HMK, doru olarak ilgililer deyimini kullanmaktadr (bkz : HMK m.382/1-a,b ; m.384, m.387). 5. Grevli mahkeme A) Kural : ekimesiz yarg ilerinde grevli mahkeme, kural olarak sulh hukuk mahkemesidir (HMK m.383 ; m.4/)[26]. Baz ekimesiz yarg ileri iin sulh hukuk mahkemesinin (veya hkimin) grevli olduu, ilgili kanunlarda aka belirtilmitir ; misaller : TMK m.397,II : Vesayet makam, sulh hukuk mahkemesi; denetim makam, asliye hukuk mahkemesidir. TMK m.538,II : El yazl vasiyetname, saklanmak zere ak veya kapal olarak notere, sulh hkimine veya yetkili memura braklabilir. TMK m.589,I : Mirasbrakann yerleim yeri sulh hkimi, istem zerine veya resen tereke mallarnn korunmas ve hak sahiplerine gemesini salamak zere gerekli olan btn nlemleri alr. TMK m.590,I : Aadaki sebeplerden birinin gereklemesi hlinde sulh hkimi terekenin defterinin tutulmasna karar verir. TMK m.592,I : Aadaki hllerde sulh hkimi resen mirasn resmen ynetilmesine karar verir: TMK m.594,I : Mirasbrakann mirass bulunup bulunmad veya miraslarn tamam bilinmiyorsa, sulh hkimi uygun aralarla ve bir ay ara ile iki defa iln yapp hak sahiplerini son ilndan balayarak en ge bir yl iinde miraslk sfatlarn bildirmeye arr. TMK m.595 : Mirasbrakann lmnden sonra ele geen vasiyetnamesinin, geerli olup olmadna baklmakszn hemen sulh hkimine teslim edilmesi zorunludur. .. Sulh hkimi, teslim edilen vasiyetnameyi derhl inceler, gerekli koruma nlemlerini alr; olanak varsa ilgilileri dinleyerek terekenin yasal miraslara geici olarak teslimine veya resmen ynetilmesine karar verir. TMK m.596,I : Vasiyetname, geerli olup olmadna baklmakszn tesliminden balayarak bir ay iinde mirasbrakann yerleim yeri sulh hkimi tarafndan alr ve ilgililere okunur. TMK m.598,I : Bavurusu zerine yasal miras olduklar belirlenenlere, sulh mahkemesince miraslk sfatlarn gsteren bir belge (miraslk belgesi) verilir. TMK m.609 : Mirasn reddi, miraslar tarafndan sulh mahkemesine szl veya yazl beyanla yaplr. - Reddin kaytsz ve artsz olmas gerekir. - Sulh hkimi, szl veya yazl ret beyann bir tutanakla tespit eder. - Sresi iinde yaplm olan ret beyan, mirasn ald yerin sulh mahkemesince zel ktne[25] Bkz : Kuru-Nizasz Kaza s. 139 vd ; Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usul, 6.Bask I.Cilt (stanbul 2001) s.29-30. [26] Belirteyim ki, HMK m.383 ve m.385/3e gre, baz ekimesiz yarg ileri, mahkemeler dndaki resm makamlara (organlara) braklabilir. Buna uygun olarak, miraslk belgesi verilmesi ve terk eden ein ortak konuta davet edilmesi ileri iin, sulh hukuk mahkemesinden baka noterler de grevli klnmtr (bkz : Noterlik K.m.71/A ve 6217 sayl Kanunla deiik TMK m.164 ve m.598,I).

Yeni HMK Prof. Dr. B. KURU / Prof. Dr. A. C. BUDAK yazlr ve reddeden miras isterse kendisine reddi gsteren bir belge verilir.

35

TMK m.615 : nemli sebeplerin varl hlinde sulh hkimi, yasal ve atanm miraslara tannm olan ret sresini uzatabilir veya yeni bir sre tanyabilir. TMK m.620,I : Resm defter, sulh mahkemesi tarafndan dzenlenir; bu deftere terekeye ait aktif ve pasifler takdir edilen deerleriyle yazlr. TMK m.634 : Resm tasfiye, sulh mahkemesince veya atayaca bir ya da birka tasfiye memuru tarafndan yaplr. TMK m.640,III ve V : Miraslardan birinin istemi zerine sulh mahkemesi, miras ortaklna paylamaya kadar bir temsilci atayabilir. Bir miras demeden aciz hlinde ise, mirasn almas zerine dier miraslar, haklarnn korunmas iin gerekli nlemlerin gecikmeksizin alnmasn sulh mahkemesinden isteyebilirler. 6102 sayl yeni TTK m.82/8 : Gerek kii olan tacirin lm hlinde miraslar ve ticareti terk etmesi hlinde kendisi defter ve ktlar birinci fkra gereince saklamakla ykmldr. Mirasn resm tasfiyesi hlinde veya tzel kii sona ermise defter ve ktlar birinci fkra gereince on yl sreyle sulh mahkemesi tarafndan saklanr. Bu (yukardaki) hkmler, HMK m.383teki kuraln bir teyididir. Baz kanun hkmlerinde, ekimesiz yarg ileri iin sadece mahkeme veya hkim deyimi kullanlm, bunun sulh m yoksa asliye hukuk mahkemesi (veya hkimi) mi olduu belirtilmemitir ; misaller : TMK m.32 : lm tehlikesi iinde kaybolan veya kendisinden uzun zamandan beri haber alnamayan bir kimsenin lm hakknda kuvvetli olaslk varsa, haklar bu lme bal olanlarn bavurusu zerine mahkeme bu kiinin gaipliine karar verebilir. Yetkili mahkeme, kiinin Trkiyedeki son yerleim yeri; eer Trkiyede hi yerlememise nfus sicilinde kaytl olduu yer; byle bir kayt da yoksa anasnn veya babasnn kaytl bulunduu yer mahkemesidir. TMK m.33,II : Mahkeme, gaipliine karar verilecek kii hakknda bilgisi bulunan kimseleri, belirli bir srede bilgi vermeleri iin usulne gre yaplan ilnla arr. TMK m.35,I : lndan sonu alnamazsa, mahkeme gaiplie karar verir ve lme bal haklar, aynen gaibin lm ispatlanm gibi kullanlr. TMK m.39 : Mahkeme karar olmadka, kiisel durum sicilinin hibir kaydnda dzeltme yaplamaz. TMK m.44 : Bir kimse, lmne kesin gzle baklmay gerektiren durumlar iinde ortadan kaybolursa cesedi bulunamam olsa bile, o yerin en byk mlk amirinin emriyle kte l kayd drlr. Bununla birlikte her ilgili, bu kiinin l veya sa olduunun mahkemece tespitini dava edebilir. TMK m.45 : Gaiplik karar, hkimin bildirmesi zerine, lm ktne kaydolunur.

36


TMK m.131 : Gaipliine karar verilen kiinin ei, mahkemece evliliin feshine karar verilmedike yeniden evlenemez. Kaybolann ei evliliin feshini, gaiplik bavurusuyla birlikte veya ayrca aaca bir dava ile isteyebilir. Ayr bir dava ile evliliin feshi, davacnn yerleim yeri mahkemesinden istenir. TMK m.183 : Ana veya babann bakasyla evlenmesi, baka bir yere gitmesi veya lmesi gibi yeni olgularn zorunlu klmas hlinde hkim, resen veya ana ve babadan birinin istemi zerine gerekli nlemleri alr. TMK m.191 : Temsil yetkisinin kaldrlmasna veya snrlanmasna ilikin karar, koullar deitiinde elerden birinin istemi zerine hkim tarafndan deitirilebilir. 818 sayl BK m.36,I (6098 sayl yeni BK m.44,I) : Salahiyeti natk vesikay haiz olan mmessil, vazifesi hitam bulduu takdirde, onu temsil edilene iade yahut mahkemeye tevdi etmee mecburdur. 818 sayl BK m.166,I (6098 sayl yeni BK m.187,I) : Aidiyeti mnazaal bulunan bir alacan borlusu tediyeden imtina edebilir ve alaca mahkemeye tevdi ile bortan beri olur. 6102 sayl yeni TTK m.82/7 : Bir tacirin saklamakla ykml olduu defterler ve belgeler; yangn, su baskn veya yer sarsnts gibi bir afet veya hrszlk sebebiyle ve kanuni saklama sresi iinde zyaa urarsa tacir zya rendii tarihten itibaren onbe gn iinde ticari iletmesinin bulunduu yer yetkili mahkemesinden kendisine bir belge verilmesini isteyebilir. Bu dava hasmsz alr. Mahkeme gerekli grd delillerin toplanmasn da emredebilir. ekimesiz yargda, sulh mahkemesinin grevi asl olduundan (HMK m.383), asliye mahkemesinin grevi ise istisna olduundan, az nce grld gibi, yalnz mahkeme veya hkim terimlerinin kullanld btn ekimesiz yarg ileri iin de, sulh hukuk mahkemesinin grevli olduu sonucuna varlmaldr. B) stisnalar (sulh hukuk mahkemesinden baka mahkemelerin grevli olduu mahkemeler) : zel bir kanun hkm ile, baz ekimesiz yarg ileri iin, sulh mahkemesi dnda bir mahkeme grevli klnabilir : aksine bir dzenleme bulunmad srece (HMK m.383) ; misaller : Konkordato mhleti iin icra mahkemesi grevlidir (K m.285 vd). Dorudan doruya ifls, iflsn kaldrlmas, iflsn kapanmas ve konkordatonun tasdiki iin asliye ticaret mahkemesi grevlidir. Bundan baka, Ticaret Kanununda birok ekimesiz yarg ii iin asliye ticaret mahkemesinin grevli olduu belirtilmitir ; misaller : 6762 sayl TTK m.35,III (6102 sayl yeni TTK m.33/3) : Mddeti iinde imtina sebepleri bildirildii takdirde, sicilin bulunduu yerde ticari davalara bakmakla grevli Asliye Hukuk Mahkemesi evrak zerinde inceleme yaparak tescili gerekli olan bir hususun mevcut olduu neticesine varrsa tescilini sicil memuruna emreder, aksi takdirde memurun talebini reddeder. 6762 sayl TTK m.36,I (6102 sayl yeni TTK m.34,I) : lgililer,


37

vukubulacak tescil veya tadil yahut terkin talepleri zerine sicil memurluunca verilecek kararlara kar, tebliinden itibaren sekiz gn iinde sicilin bulunduu yerde ticari davalara bakmakla grevli Asliye Hukuk Mahkemesine dileke ile itiraz edebi

hmk yenilikler - baki kuru 2011

Documents