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LAUDO U21311RA1 DI DEREC11p EMITIDO POR h1AYORIA POR 1L
11216UNA1 A1261IRA1 INTEGRADO POR IOS DOCTORES IORGF
RANI˝RI7 DIA1 PRESIDENTE LORENZO 7OLEZZI IBARCFNA Y
HUGO SOLOGURFN CALAIET FN EL PROCESO SEGUIDO POR
CONSORCIO ODFI3RECHT G Y M CONTRA SERVICIO DF AGUA
PO1ABINY ALCANTARILLADO DF LIMA SFDAPAL SOBRF PAGO
DE INDNMNI7ACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS
Lima de septiembre de 2003
VISTOS
1 Hechos Preliminares
Consorcio Odelirecht G y M en adelante el Consorcio celebró con el Servicio de
Agua Potable y Alcantarillado de Lima SEDAPAL en adelante Sedapal con fecha
15 de junio de 2002 una promesa de contratar en cuya clÆusula octava se pactó un
convenio arbitral segœn el cual todas las desavenencias o controversias que pudieran
derivarse de la misma incluidas las de su nulidad o invalidez serían resueltas
mediante laudo definitivo e inapelable de conformidad con los reglamentos de
conciliación y arbitraje del Centro de Arbitraje Nacional e Internacional de la
CÆmara de Comercio de Lima
El 1 de julio de 2002 el Consorcio formuló su petición de arbitraje precisando que
sería de conciencia y a cargo de un solo Ærbitro procediendo a designar al Dr Hugo
Sologuren Calmet El 15 de julio de 2002 Sedapal se opuso al arbitraje
manifestando que la vía arbitral no se encontraba expedita ya que lo que legalmente
hubiera correspondido al Consorcio era el recurso de apelación en la vía
administrativa
lih 22 de olio de 2002 lavo lu par la audiencia de conciliación en la cual Sed
J J b COMfR
reiteró su oposición al arbitraje LaSecretaria ad hoc del Centro informó aIySÆrtCscl ic co iormidad con el Reglamento de Øste al existir una oposiciónal16iUaje 1
i
correspondía yuc fuera un Tribunal ArbiUilel yuc decidiera como cuestión previa cl
tema de la competencia Las partes aceptaron este temperamento y acordaron yue el
Tribunal que habría de conocer la oposición al arbitraje y eventualmente cl fondo
del asunto estuviera conlornsdopor tres miembros dos de los cuales serían
designados por cada una de las partes y el tercero quien lo presidiría por el comœn
acuerdo de los otros dos Ærbitros Asimismo las partes acordaron yue cl arbitrajesería nacional y de derecho Sedapal procedió a informar yue designaba como Ærbitro
al Dr Lorenzo Zolezzi IbÆrceita
De conformidad con lo establecido en la audiencia de conciliación los Ærbitros
nominados por las partes acordaron designar como tercer Ærbitro y Presidente del
Tribunal al Dr Jorge Ramírez Díaz Con fecha 2 de septiembre de 2002 se instaló el
Tribunal Arbitral y se aprobaron las reglas de proceso Se dispuso que el Tribunal
resolvería como cuestión previa la oposición al arbitraje formulada por Sedapal Con
fecha 20 de septiembre de 2002 el Tribunal expidió Resolución respecto a la
oposición al arbitraje declarÆndola infundada
2 DemandaJ
t
Con fecha 9 de octubre de 2002 el Consorcio presentó su demanda El petitorio del
Consorcio estÆ constituido por las siguientes pretensiones
Que el Tribunal declare que Sedapal ha incumplido con las obligacionesasumidas en la Promesa de Contratar de fecha 15 de junio de 2000 al negarse
indebidamente a celebrar con el Consorcio el Contrato de Obra para la
ejecución del Proyecto Trasvase PomacochaRío BlancoMarca II en
adelante cl Proyecto Marca II Marca II o simplemente el Proyecto
f Quc el Tribunal declare que de conformidad con lo dispuesto por e artículo
418 del Código Civil la Promesa de Contratar ha quedado sin efecto
J
A
Quc como indemnización por daæos y perjuicios el Tribunal cgTrílØncxi
apal a payar al Consorcio la suma de US 21 G 1 I 0830vt74í r1 1 L HI t Cf4rfi i
3
millunrs sciscicntus unce mil ochenta y tres y 00100 dólares de los Estados
Unidus ele AmØrica que se dividen en US 1431137900catorce millones
Uescicnlos unce mil trescientos setenta y nueve y 00100 dólares de los
Estados Unidus de AmØrica por concepto de daæo emergente y US
729970400 siete millones doscientos noventa y nueve mil setecientos
cuatro y 00100 dólares de los Estados Unidos en AmØrica por concepto de
lucro cesante mÆs los intereses legales devengados desde la fecha en que se
notificó a Sedapal la petición de arbitraje y hasta la fecha en que se verifique
el pago confornie lo dispone el artículo 1334 del Código Civil
Que se condene a Sedapal al pago de las costas costos y gastos del proceso
Manifiesta el Consorcio que con fecha 15 de junio del 2000 celebraroneon Sedapal
la promesa de contratar que preveía que el contrato de obra se suscribiria una vez
que el Ministerio de Economía y Finanzas hubiera aprobado el calendario
reprogramado de desembolsos necesarios para garantizar el financiamiento de la
obra lo cual estaba previsto a mÆs tardar para el mes de enero de 2001 En este
sentido Sedapal hizo incluir en la ClÆusula 15 de la Promesa de Contratar que por
razones ajenas a SEDAPAL los desembolsos destinados a la ejecución de esta Obra
no se encuentran inmediatamente disponibles y su futura disposición se encuentra
condicionada a decisiones de política económica a cargo del Ministerio de Economía
y Finanzaslrr
El texto de la clÆusula quinta de la promesa de contratar es el siguiente En el
improbable caso de que por decisión del JBIC o por decisión del gobierno la obra no
pudiere llegar a ejecutarse cualesquiera que hubiere sido las razones para tal
decisión las partes hacen renuncia de toda futura reclamación por indemnización de
cualquier tipo
9 Sostiene el Consorcio que la conducta de SEDAPAL estuvo orientada a que se
verificara la œnica causal yue cn caso de producirse espontÆneamente y Mcón rso de la deudora SEDAPAL podría justificar que las partes se ab Fvi an
crnro E
clc e r I contrato de obra segœn lo habían acordado en la clÆusula q rtdItt
L i INI F3aaL1 it
4
promesa de contratar Es decir que Sedapal precipitó deliberadamente la verificación
de dicho supuesto a los elictos de poder invocar un pretexto exógeno yuc Ie
permitiera sustraerse del CUmpIImlCnlO dC SUS ObI1aC10nCS evltand0 supuestamente
incuiYir cn responsabilidad
El Consorcio arriba a las siguientes conclusiones respecto a los fundamentos de
hecho de su demanda
a Que Sedapal actuó deliberada y maliciosamente
b Que no destinó los fondos propios que debía utilizar para financiar el 8 de la
obra y respecto de la parte que debía obtenerse mediante un crØdito externo el
92 restante indujo al Ministerio de Economía y Finanzas a noautorizarsu
desembolso al no incluir el proyecto Marca II dentro de su Plan EstratØgico
Multianual 20022006 sino hasta el aæo 2004 y al no presupuestar la obra
c Que programó la obra para el 2004 aæo en el que vencería el crØdito otorgado
por e 1 JB IC p ara ejecutar 1 aobra d e tal s uerte q ue si no era el Ministerio de
Economía y Finanzas sería el JBIC quien se negara a realizar los desembolsos
que la financiaran
d Que al suscribir ya la segunda addenda agosto de 2001 Sedapal sabía a ciencia
cierta que el Proyecto no se ejecutaría pues Øste no había sido incluido dentro del
Plan EstratØgico Multianual 20022006 y sin embargo continuó manteniendo
ante el Consorcio su postura de que lo œnico que retrasaba la celebración del
contrato definitivo era la ausencia de fondos
e Que mandó elaborar hasta en dos oportunidades estudios tØcnicos que
sustentaran su unilateral decisión de postergar la ejecución de la obra
t Que no dio crØdito a los diversos informes que sustentaban la ncceQs ilrtiinm dicta de la ejecución de la obra y por cl contrario ordenó la prcpapiondc
ot s o s con la clara intención de contar con documentos que refjarÆnós
cæ
5
inloi7nes favorable a la ejecución de la obra y que justificaran los plazos fijados
para la ejecución de Marca I en su Plan EstratØgico Multianualr
Quc Sedapal mediante la suscripción de las sucesivas addenda siguió
manteniendo en el Consorcio la falaz esperanza de que el contrato de cbra se
suscribiría
Al presentar sus fundamentos de Derecho sostiene el Consorcio que Sedapal violó el
deber de buena fe que le correspondía en el proceso de ejecución de la promesa de
contratar puesto que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1362 del
Código Civil los contratos deben negociarse celebrarse y ejecutarse segœn las reglas
de la buena fe y comœn intención de las partes Agrega que e 1 a rtículo 1362 d el
Código Civil es una norma claramente imperativa puesto que el usa del verbo
deber es una de las características de la norma jurídica imperativa La primera
consecuencia que se deriva del carÆcter imperativo del citado artículo 1362 es que
las partes no pueden estipular en contra de Øste Es ilegal que los contratantes pacten
que no procederÆn de buena fe o que actuarÆn con mala fe De este modo la clÆusula
quinta de la Promesa de Contratar no puede ser interpretada en el sentido de amparar
el deliberado incumplimiento obligacional de Sedapal La segunda consecuencia y la
mÆs importante q ue fluye del carÆcter imperativo del artículo 1362 es que el no
negociar celebrar o ejecutar un contrato de buena fe importa un incumplimiento
contractual con todas las consecuencias legales que tal incumplimiento produce
Aæade e 1 C onsorcio q ue no obstante lo manifestado Sedapal no ha cumplido este
deber pues I ejos d e atenerse a e sta obligación d e actuar c onforme a l p rincipio d e
buena fe se comportó de manera diametralmente opuesta de forma ciertamente
desleal diseæando e implementando una estrategia dolosa para aparentar que se
mantenía fiel a la palabra empeæada en la Promesa de Contratar cuando en realidad
lo œnico que buscaba era sustraerse deliberadamente de su cumplimiento Es decir
entonces que actuando ciertamente de mala fe SEDAPAL incumplió
deliberadamente las obligaciones a su cargo derivadas de la Promesa de ContoqCOMER
r o q uc i ncurrió en un i ncumplimiento d oloso d e d ficho c ontrato En ef Qo CENTRO OE
q COACILI N T
co f ad con cl artículo 1318 del Código Civil actœa con dolo quien iE
lsrz Iraf IN pNACICHAL
J1
888
6
deliberadamente sus uhliariuncs Isla lulusu inrumplimicnlu Ir SIiDAIAL
consistió en dcsarrullu un conjunto de mmiubras am el œnico propósito de no
celebrar cl cunUatu de obra
Conw consecuencia del incumplimiento contractual Sedapal estÆ obligado a
indcnuiirar d CUIlS01CIO cn la suma de US 21GIlOS300 veintiœn nulloncs
seiscientos once mil ochenta y tres y 00l00 dólares de los Estados Unidos de
AmØrica yue se dividen cn US 1431137900 catorce millones trescientos once
mil trescientos setenta y nueve y 00100 dólares de los Estados Unidos de AmØrica
por concepto de daæo emergente y US79970400 siete millones doscientos
noventa y nueve mil setecientos cuatro y 00100 dólares de los Estados Unidos de
AmØrica por concepto de lucro cesante mÆs los intereses legales devengados desde
la fecha en que se notificó a Sedapal la petición de arbitraje y hasta la fecha en que se
verifique el pago confome lo dispone el artículo 1334 del Código Civil
Contestación de la demanda
Las principales alegaciones y conclusiones de Sedapal son las siguientes
ión del Pro ecto Marca II que comprende obras civiles servicios deLa eecuc y
consultoría costos administrativos adquisición de terrenos y la compensacióli a los
agricultores estaba supeditadaalos fondos provenientes del PrØstamo PEP21 y era
el Ministerio de Economía y Finanzas la entidad que recibiría tales fondos y los
reasignaría a Sedapal Consecuentemente Sedapal dependía de la reasignación de
dichos fondos para ejecutar la obra cn cuestión
La decisión de no ejecutar el Proyecto Marca II es atribuible exclusivamente al
gobierno peruano En efecto de acuerdo con los artículos 75 y siguientes de la
Constitución las Icycs anuales del Presupucsto y las Icycs anuales de Financiamiento
del Presupucsto los gastos asignados a la ejecución de obras de infracsUucturaJ r
pueden estar solventados con recursos derivados del Estado fundamentalrtcl
inre os n tarios recursos originarios bÆsicucntc provcnlcltcsdc I
xplutaciœn del puUimoniu del lstadu t alrs r unw I as anancias uhtenidas p ur I as
impresas Ic Ixopicdalde Øste endeudamiento czlcrnu r inlcrno
LeuUu lado los gaslus cumprcnddos cn cl Presupucstu de la Rcpœblira sc pueden
urupucn a gastos corrientes como por ejemplo planillas de ministerios y oUas
dependencias pœblicas b servicio de deuda c castos de capital inversiones
principalmente En el primero existe una pllSlœn COnstanlC dC InCICmelll0 pol parte
de los beneficiarios y no pueden ser reducidos salvo yue se realice una reforma
csuuctural del Estado En cuanto al servicio de deuda Østa se muestra inalterable
pues su falta de pago implicaría incumplimiento de los compromisos adoptados en el
ilmblt0 internacional Es en el rubro de inversiones yue se muestra una constante
plesión de disminución por parte del Ministerio de Economía y Finanzas órgano
facultado p ara aprobar y recortar el presupuesto para tales inversiones de acuerdo
con lo estipulado en los artículos 9 y 10 de la Ley 27293 Ley del Sistema Nacional
de Inversión Pœblica
En el caso concreto del Proyecto Marca I se trata de un gasto del Estado calificado
como inversión que sería solventado a travØs de endeudamiento externo casi en su
integridad y el saldó mediante recursos propios de SEDAPAL
El mecanismo de aprobación por parte del Estado de un gasto de inversión
solventado mediante endeudaMiento externo como el que realizaría Sedapa parayl
Marca II es el siguiente a La entidad beneficiaria en este caso Sedapal en
coordinación con el Sector correspondiente en este caso el Ministerio de la
Presidencia o Ministerio de Transportes Comunicaciones Vivienda y Construcción
o Ministerio de Vivienda Construcción y Saneamiento dependiendo de la Øpoca y
el MEF detcnninan la necesidad de la ejecución de la obra pœblica y establecen su
nivel de prioridad de acuerdo con la Lcy del Sistema Nacional de Inversión Pœblica
Lcy 27293 y su Reglamento a probado p or D ccrcto S uprcmo N08G2000GFE I
inicio de la ejecución de la obra conlbrmc a la priorización asignada depende de la
I
progranriciœn nmiltianual de la inversión pœblica yue cs un proceso mediante el cual
cachctor delcrmina el conjunto de proyectos de inversión pœblica de acucret olturt
Tas pc í cIy prioridades expresadas cn cl Plan IsUalØgicu Sccturilla yue sCrclicrc
c
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S
cl utírulu 5 dr la lry 7U Lcy Ic GCSI˝IInIrrsupucstuia del 1stadu Ln
runsrrurncia la decisión linal rrspcrlo de las prioridades no dependen de Sedapal
h Sedapal lurnntla su antrpruyccto de presupuesto rl mismo yue somete a
yrohaciœn dr su Directorio El antcpruyrctu cs remitido a fONnIE para su
aprobación linal de acuerdo ron lo dispuesto por las Icyrs uuadcs de Presupuesto la
Lcy de Gestión Presupuestaria del Esladu y las directivas anuales de lornwlaciœn del
plan operativo y presupuestal de las entidades del Estado en este caso Sedapal c
IONAFE t icne la facollad d e v criar c l a nteproyccto d c p resupuesto p reparado por
Sedapal lo cual realiza en base a distintos criterios tØcnicos entre los cuales se
encuentran las recomendaciones emanadas de la Dirección General de Programación
Multianual del Sector Pœblico del MEF antes la Oficina de Inversiones d La
Dirección General de CrØdito Pœblico comunica al Ministerio del Sector para que
Øste a su vez comunique a Sedapal los recortes que ha efectuado al anteproyecto de
presupuesto presentado por dicha entidad e indica los proyectos cuya ejecución se ve
afectada por tales recortes Sedapal tiene que adecuar su presupuesto a estas
decisiones
Continuando con su defensa Sedapal se refiere a una serie de eventos adversos que
cambiaron drÆsticamente e panorama de la economía peruana que había mostrado
indicadores positivos entre 1993 y 1997 Se sucedieron explica una serie de crisis
financieras internacionales como la crisis rusa 1998 la crisis brasileæa enero de
1999 la crisis asiÆtica primer trimestre de 1999 como resultado de lo cual se
produjo una desconfianza generalizada respecto a la viabilidad económica de los
mercados e mergentes C omo p roducto d e estar c risis s e generó y viene generando
constantes recortes en los proyectos de inversión del Estado lo yue alcanza tambiØn
a los proyectos aprobados como Marca II
El hecho yue los proyectos aprobados cuenten con líneas de financiamiento tambiØn
aprobadas no cuita que se incrcmcntc cl dØficit fiscal como consecuencia de la
utilitaccón de tales líneas de linanciamicnto s por ello yuc los rccortcs cn
programas de inversión permiten controlar yuc no sc incrcmcntc cl dØficit fiscalAl4
d c iir los proyectos yuc serÆn afectados por los rccortcs conw es IógiG44j
G r debe dar prioridad a los ya iniciados pero no concluidos pues lasIas cri
tt íl
f
curso no pueden abandonarse Ln cuanto a Scdapal sc rclirrr rl Gohirnw ha tenido
yuc dar prioridad a tus proyectos de inversión pœblica ron linanriuncntu parcial
externo que ya venía ejecutando en desnudro del Proyectof9arca II
Concluye Scdapal seæalando que es falso yuc ella sc haya negado injustilicadamcntc
a suscribir cl contrato de obra dentro del plazo de la œltima addenda del Compromiso
de Contratar sino que ello se debió œnica y exclusivamente a la decisión del
Gobierno TratÆndose entonces de la imposiblidad de la ejecución de la obra por no
encontrarse disponibles los desembolsos correspondientes por decisión del MEF en
estricta aplicación de la clÆusulalde la Promesa de Contratar no existe el derecho
3 del Consorcio para reclamar a Sedapal indemnización de cualquier naturaleza
Cuestiones probatorias
En la misma fecha de contestación de la demanda 8 de noviembre de 2002 Sedapal
formula cuestiones probatorias contra diversos medios de prueba ofrecidos por la
parte demandante en su demanda Plantea tacha u oposición a los medios probatorios
No 32 36 37 38 39 40 41 42 44 45 46 51 y 53 consistentes el primero en un
artículo de doctrina que contiene una sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Repœblica y los siguientes en documentos con los que la parte actora pretende
acreditar los diversos montos que integran su liquidación de daæos y perjuicios Se
opone tambiØn Sedapal al medo probatorio No 55 consistente en una pericia
contable de parte que segœn el Consorcio serÆ presentado oportunamente
Finalmente se opone a los medios probatorios No 57 y 60 consistentes
respectivamente en las exhibiciones del Plan Maestro de Sedapal de 1998 y del
Informe evacuado por la empresa Ycpes Klass Ringskog El Consorcio absolvió el
traslado de las cuestiones probatorias con fecha 27 de noviembre de 2002 refutando
cada una y solicitando que el Tribunal las desestime y valore los medios probatoriosv
I cuestionados Posteriormente cl 6 de diciembre dc 2002 Scdapal tachó de nulos y
lidsos dos documentos p resentados por e I C unsorcio c n s us c scritus N o 5 y6e1r
informe de viaje a Hong Kong Ruma y 13Ølgica y la comunicación enviidilwrl
rcprc ntantc de SEL1SpA fI Consorcio absolvió cl traslado confchíi1dF˝
dici rde 2002J
lo
ulicucia d c C onciliación I ijación dc luntos Conlrovcrlidos y Sanruuicnto
Probatorio
Mediante Resolución Nu 17 de 22 de enero de 2003 el tribunal declaró saneado el
pruccsu y citó a las partes a la Audiencia de Cunciliación Fijación de Puntos
Cunuovertidos y Saneamiento Probatorio
Con Iccha 10 de febrero de 2003 tuvo lugar esta Audiencia en lacual no fue posible
9 llegar a a cuerdos c onciliatorios p or lo q ue e l T ribunal p rocedió a f ijar los puntos
controvertidos los cuales son los siguientes
Primer punto controvertido
Determinar si en el contexto de la promesa de contratar celebrada entre las partes la
clÆusula 5 puede entenderse œnicamente en relación con el aspecto financiero del
proyecto o si por el contrario debe entenderse en su sentido literal y admitirse
cualquier razón para que la obra no pudiera llegar a ejecutarse
Segundo punto controvertido
rl
Determinar si SEDAPAL indujo o no en forma deliberada o si ocurrió por otra causa
la verificación del supuesto de la clÆusula 5 a fin de que la obra no pudiera llegar a
ejecutarse
Tercer punto controvertido
Determinar si SEDAPAL ha incumplido con las obligaciones asumidenpromesa de contratar negÆndose indebidamente n celebrar con cl CO1ISORC1dODGBRGCHTGY M cl contrato clc obra
llia
Cuar o altoconUovcrtidoí
r r II
Determinar si de la clÆusula llde la promesa de contratar sc desprende clac
durante larvigencia de la prœrroa de la oferta cl CONSORCIO ODEBRLCIITGY
M no tenía dcrccho a compensaciones por mayores gastos generales coseos directos
u indirectos relacionados con la oferta lucro cesante o por cualquier otra causal o
si por cl conUario esta exclusión de dcrccho a compensaciones opciaba œnicamente
si cl contrato de obra finalmente se celebraba
Quinto punto controvertido
Deteminar si resulta aplicable el artículo 1418 del Código Civil y en su caso si la
Promesa de Contratar habría quedado sin efecto
Sexto punto controvertido
Determinar si el CONSORCIO ODEBRECHTGY M tiene derecho a una
indemnización por daæos y perjuicios ascendente a la suma de US2161108300
veintiœn millones seiscientos once mil ochenta y tres y 00100 dólares de los
Estados Unidos de `mØrica que se dividen enUS1431137900catorce millones
trescientos once mil trescientos setenta y nueve y 00100 dólares de los Estados
Unidos de AmØrica por concepto de daæo emergente y US729970400 siete
millones doscientos noventaynueve mil setecientos cuatro y 00100 dólares de los
Estados Unidos de AmØrica por concepto de lucro cesante mÆs los intereses legales
devengados desde la fecha en que el CONSORCIO ODEBRECHT G Y M
formalizó la petición de arbitraje hasta la fecha en que se verifique el pago
SØptimo punto controvertido
Determinar s i c orresponde o n o que se condene a SEDAPAL al pago Liavór del
CONSORCIO ODEBRECHTGY M de los costos y costas del presenteubiCrajec l
Oct v irlo ontrovcrtilo
i
12
DICIminar si corresponde u nu yue sc condene al CONSORCIO ODLl3RLClIT G
1Malpagoafavor de SGDAPL de los costos y costas del presente arbitraje
Cun relación a las cuestiones probatorias y a las tachas formuladas por Scdapal cl
Tribunal resolvió quc las mismas serÆn resueltas al expedir cl laudo sin quc las
mismas impidan su actuación para su apreciación oportuna y que el
pronunciamiento del Tribunal sobre la oposición a las exhibiciones se expediría
oportunamente antes de laudar
La Audiencia de medios probatorios se realizó el 24 de febrero de 2003 y el 25 de
marzo tuvo lugar una Audiencia especial de pruebas
Respecto a las oposiciones a las exhibiciones a que se refieren los numerales 57 y 60
de la relación de medios probatorios ofrecidos por la demandante el Tribunal emitió
la Resolución No 28 el 11 de marzo de 2003 disponiendo que se efectœen dichas
exhibiciones
Las partes presentaron sus respectivos alegatos Sedapal el 19 de junio de 2003 y el
Consorcio el 20 de œnio La Audiencia de informe oral se realizó el 3 de julio de
2003
Por Resolución No 48 el Tribunal pidió autos para laudar y fijó en 30 días hÆbiles el
plazo para la expedición de laœdo Finalmente mediante Resolución No 51 el
Tribunal prorrogó por diez días hÆbiles adicionales el plazo para la expedición del
laudo
CONSIDERANDO
Primer pwtocontrovertido determinar si en el contexto de la promesa de cont
Cfcelebrada entre las partes la clÆusula 5 puede cntcndcrse œmcamcntc en rclga pn
cl a celo linancicro del proyecto o si por cl contrario debe cntcndcrse cn@bucfclóliter I actirse cualquier razón para yue la obra no pudiera llegar a cjccuusct
r
I
Larluisula de la promesa de eonUalar dice lcxlualnuuntr 51 En el improbable
raso de que por decisión delI31C u por decisión del uhicrnu la obra no hudicrc
llegar a ejecutarse cualcsquirra yuc hubiere sido las razones para tal decisión las
partes hacen renuncia de toda futura reclamación por indenuiizaciœn de cualquier
tipo
La parte demandante ha sostenido que esta clÆusula sc rclicre œnicamente a razones
de tipo financiero aludiendo para artibar a esta conclusiónala clÆusula 15 del
propio compromiso de contratar que estÆ redactado de la siguiente manera Por
razones ajenas a SEDAPAL los desembolsos destinados a la ejecución de esta obra
no se encuentran inmediatamente disponibles y su futura disposición se encuentra
condicionada a decisiones de política económica a cargo del Ministerio de Economía
y Finanzas
Este Tribunal entiende que la promesa de contratar era un contrÆto preparatorio en
virtud del cual las partes se obligaron a celebrar en el futuro un contrato definitivo
de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1414 del Código Civil La
obligación principal estÆ contenida en la clÆusula segunda SEDAPAL y el
CONTRATISTA acuØrdan que el contrato de obra negociado y visado por ambas
partes que consta en el Anexo A de la presente Promesa de Contratar podría ser
suscrita sic por las Partes antes del mes de Enero del 2001 una vez que el
Ministerio de Economía y Finanzas hubiere aprobado el Calendario Reprogramado
de desembolsos necesario para garantizar en financiamiento de la obra La clÆusula
primera alude a los antecedentes que constituyen la narración de los hechos que han
conducido a la necesidad de suscribir la promesa mientras que la clÆusula quinta se
refiere no solamente a la obligación de suscribir el contrato sino a la imposibilidad
de la ejecución de la obra en sí por lo que no resulta admisible interpretar esta
clÆusula en función de los antecedentes narrados en la clÆusula primera En este
Isentido ef Tribunal entiende yuc la alcatoricdad contenida cn dicha clÆusula no debe
entenderse como vinculada œnicamente a razones de índole financiera nœixnuesiFÆpropia clÆusula quinta contiene la expresión cualesquiera que hubirrc sidó las
razone par decisión
ti
14
Segundo punto conUovcrlido dctenninu si SLDAPnI indujo u no cn forma
deliberada usiocurrió por oUacausa la vcrilicución del supuesto de la clÆusula 5 a
lin de yuc la obra no pudiera llegar a ejecutarse
La parte demandante sostiene que Sedapal prccípitó deliberadamente la
verificación de dicho supuesto se relierc al previsto cn la clÆusula quinta de la
promesa vale decir la imposibilidad de ejecución de la obra a los efectos de poder
invocar un p retexto e xógeno q ue l e p ennitiera s ustraerse d el c umplimiento d e s us
obligaciones evitando supuestamente incurrir en responsabilidad Segœn el
Consorcio Sedapal se sustrajo de sus obligaciones tanto por acción como por
y omisión Así en sus alegatos sostiene que esta œltima trabajaba para crear
a
artificialmente las condiciones que pudieran permitirle escapar de sus compromisos
supuestamente sin responsabilidad de su parteZ Ala vez precisa el Consorcio que
Sedapal omitió priorizar el Proyecto Marca II durante los aæos 2000 2001 y 2002
derivando sus recursos mÆs bien al financiamiento de otras obras en fase de
preinversión o incluso sin estudio de factibilidad no e fectuó g estión aguna para
lograr una reprogramación presupuestal en el ejercicio 2001 al haberse recortado
significativamente el presupuesto global de inversiones de Sedapal cuando se
produjo la renovación de las autoridades de su Directorio a raíz del cambio de
gobierno ocumdo en noviembre del aæo 2000 omitió realizar gestión alguna a pesar
que el Estudio Blasa ratificó la necesidad inmediata de la realización de la obra
programó la ejecución de la obra en su Plan EstratØgico Multianual 20022006
œnicamente a partir del aæo 2004 omitió considerar el Proyecto Marca II en su
presupuesto del aæo 2002 omitió presentar a la Dirección General de CrØdito
Pœblico su programa de desembolsos del 2002 con cargo al prØstamo JBIC no hizo
nada para evitar la contratación de un nuevo estudio sobre la demanda de agua en
Lima y Callao el Estudio Yepes Con relación al Estudio Yepes sostiene la parte
demandante que fue formalmente contratado por el Ministerio de Ecgebmfco
3
Finanzas aunque es SEDAPAL quien estÆ detrÆs del mismoN
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Alega c cl sorcio p 12
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Los hcrhus así expuestos por el Consorciu conducen a Øslc a imputar a Sedapal una
evidente mala Ic contraria al deber Icgal impuesto por cl artículo 1362 del Código
Civil segœn cl cual los conUatos deben ncgociaisc celebrarse y ejecutarse segœn las
reglas de la buena fe y la comím intención de las partes Aæade la parte demandante
en su Cundamcntación jurídica que el artículo 1362 configura una norma de
carÆcter imperativo cuya primera consecuencia es que no se puede estipular en
contra de ella La segunda consecuencia de la ausencia de buena fe es la de calificar
de incumplimiento contractual el accionar de yuicn no negocia celebra o ejecuta un
contrato de buena fe Este incumplimiento es el previsto en el artículo 1321 del
Código Civil segœn el cual queda sujeto a la indemnización de daæos y perjuicios
quien no ejecuta sus obligaciones por dolo culpa inexcusable o culpa leve Segœn el
Consorcio Sedapal implementó una estrategia dolosa Æctuando ciertamente de
mala fe SEDAPAL incumplió deliberadamente las obligaciones a su carga derivadas
de la Promesa de Contratar por lo que incurrió en un incumplimiento doloso de
dicho contrato4 Con relación a la imposibilidad de pactar contra normas
imperativas el Consorcio se refiere al artículo 1228 del Código Civil que dispone
lo siguiente Es nula toda estipulación que excluya o limite a responsabilidad por
dolo o culpa inexcusable del deudor o de los terceros de quien Øste se valga TambiØn
es n ufo c ualquier p acto d e e xoneración o d e limitación de responsabilidad para lo
casos en que el deudor o dichos terceros violen obligaciones derivadas de normas de
orden pœblicok v
El centro del debate jurídico planteado en el presente proceso es el referido
precisamente en el punto controvertido materia de anÆlisis e s d ecir s i lao bra no
pudo llegar a ejecutarse por decisión del JBC o por decisión del gobierno
cualesquiera que hubiere sido las razones para tal decisión o si por el contrario fue
la propia Sedapal uno de loscocontratantes quien en forma dolosa trabajó para que
se configurara el supuesto Naturalmente que en concordancia con lo que dispone el
artículo 19G del Código Procesal Civil cada una de las partes ha tratado de probarl
los hechos que configuran ya sea la pretensión del demandante ya sea la resistencia
de la demandada La decisión que tome cl Tribunal respecto a este pütoJ controvertido tendrÆ una incidencia significativa respecto de los siguientespuntos
i
a ií
IG
contruvcrlidos algunos de los cuales son en cierto modo parte de Øste como cl
tercero o se derivan de la conclusión a la que se arribe como cl sexto
Este tribunal tiene cn cuenta muy especialmente los hechos y las pruebas yuc los
acreditan yuc se indica a continuación i En la promesa de contratar en cl punto
15 de la sección Antecedentes se especifica claramente que los desembolsos
destinados a la ejecución de la obra no se encuentran inmediatamente disponibles y
que su futura disposición se encuentra condicionada a decisiones de política
económica a cargo del Ministerio de Economía y Finanzasresaltado agregado
En el punto 16 se aæade que SEDAPAL tiene la firme decisión de llevar adelante la
ejecución de la presente obra cuando los fondos del financiamiento se encuentren
disponiblesresaltado agregado Estos numerales permiten apreciar la
diferenciación que se hace entre la voluntad de Sedapal contenida en el unto 16
respecto a su firme decisión de llevar adelante la obra y la contingencia que podría
ocurrir en razón de la intervención del Ministerio de Economía y Finanzas entidad
ajena a Sedapal a cargo de las decisiones de política económica del Estado iiEn
las tres `DDENDA a la promesa de contratar suscritas por ambas partes con fechas
21 de diciembre de 2000 13 de agosto de 2001 y 28 de diciembre de 2001 que
prorrogaron el plazo de validez de la oferta hasta el 30 de septiembre de 2001 31 de
diciembre de 2001 y 30 de abril de 2002 respectivamente el Consorcio admite y
esa es justamente la razón de las prórrogas que subsisten las razones que dieran
lugar a la suscripción de la Promesa de Contratar glosada en el item 14 de este
documento El item 14 consagra la siguiente declaración Como quiera que
SEDAPAL tiene la firme decisión de llevar adelante la ejecución de la presente obra
cuando los fondos del financiamiento se encuentren disponibles resaltado
agregado Es decir que fue una constante en el tiempo la constatación y conciencia
que tuvieron ambas partes en el sentido que la disponibilidad de fondos no dependía
de Sedapal iii Con posterioridad a la promesa de contratar que cs de l5 de junio
de 2000 Sedapal dirige al Superintendente de Sunass con fecha 22 de septiembre
de 2000 la carta No 8292000GG con la cual remite el Plan Financiero de Sedapal
l para el período 20002005 en cl cual en cl Anexo No 9 pÆgina 33 se preso0f1F
r ana de lnvcrsiones 20002005 por fuentes de financiamiento ypor y
enea c l a l isla e I P royccto M arca I I c on p revisiones presupuesta S ttrkjhi
o i
i88g
17
aæus 2000 2001 2002 2003 y 2004s iv Tambicn cn scplicmbrc de 2000 cl
Presidente delDircclorio de Sedapal rcmilc al Vlccminlslro de Inliacslruclura del
Ministcrio de la Presidencia la carta No 4302000Ddc I I de scplicmbrc de 2000
cn la cual Ic informa que filncionarios de la Dirección General de CrØdito Pœblico del
Ministcrio de Econonœa y Finanzas en reunión sostenida con Øl el Gerente General
y los Jefes de los Proyectos de Sedapal manifestaron que por efecto de la coyuntura
financiera que atraviesa el país se estaba reduciendo la asignación de recursos para el
presente ejercicio y asimismo estableciendo cifras topes para su utilización en el aæo
2001 Concluye con lo siguiente Consideramos que necesariamente deberemos
ejecutar un mínimo de obras en las zonas marginales de la ciudad e iniciar el
proyecto Marca II Los funcionanos de la Dirección General d e C rØdito P œblico
manifestaron asimismo que la contrapropuesta de SEDAPAL debería expresarse
a travØs del Sector por lo que agradecerØ en forma especial las gestiones que pueda
usted realizarG resaltado agregado v El 20 de marzo de 2001 producida ya la
primera prórroga de la promesa de contratar el Gerente General de Sedapal dirige a
la Directora General de Saneamiento del Viceministerio de Infraestructura del
Ministerio de la Presidencia la Carta No 3192001GG con la cual remite el Plan
EstratØgico Multianual de Sedapal 20022006 observÆndose en el formato 08
Programación multiaríual de inversiones 20022006 en el rubro 11 Proyectos en
Ejecución en primer lugar I a Derivación P omacocha R ío B lanco M arca IIcon
calificación de prioridad alta y con asignación de recursos para los aæos 2001 2002
y 2003 2004 y 2005 vi Posteriormente el 3 de mayo de 2001 la Directora de
Saneamiento del Viceministerio de Infraestructura del Ministerio de la Presidencia
remite al Gerente General de Sedapal el Oficio No3022001PRESVMIDSen el
cual le manifiesta que la Dirección General de Saneamiento viene trabajando en el
Plan EstratØgico Multianual del Sector Saneamiento para el período 20022006 y le
solicita el Plan EstratØgico de Sedapal que se viene ajustando para el período 2002
2006 teniendo en cuenta los criterios antes citados resaltado agregadoEtlefecto este documento contiene una lista de 1 criterios los cuales se œmØibÆsicamente en el primero Esencialmente mantener la cobertura de cios
J
sA 3Lde la Contestación a la demanda lójas a
roja 03 03 52
foj 4572
IS
actual vii La versión linal del Plan EstratØgico Multianual de Scdapal para cl
período 0022001que inclur el Proyecto Marca 11 reciØn t partir del aliu 2001 cs
aprubadupor cl MinisUode la Presidencia mediante Resolución Ministerial No
162lllllPRES del IS de mao de 2001 en cuya parte considcrativa se utdlca
Que habiØndose encontrado conforme el Plan EstratØgico Multianual de Scdapal
corresponde proceder a su aprobación respectiva Con la opinión favorable del
ViccminisUode Infracslructura Esto demuestra en primer lugar que la aprobación
del Plan estaba en manos de un ente político como es el Ministro de la Presidencia y
en segundo lugar que el Ministro recabó la aprobación previa del Viceministro de
Infitestructura que había dictado por intermedio de la Dirección General de
Salteamiento los criterios para elaborar el Plan tal como se ha precisado en el
numeral vi que antecede
Los Fechos y las pruebas referidos sin embargo no explicarian el comportamiento
de Sedapal a partir del 15 de mayo de 2001 puesto que si ya para esta fecha el
Proyecto Marca II estaba previsto para ser desarrollado a partir del 2004 no se
entendería p or q uØ Sedapalsuscribió la segunda y tercera prórroga de la promesa
que contemplaba un plazo de extensión de la oferta hasta el 30 de abril de 2002 Los
hechos y pruebas quØ se consignan a continuación demuestran no obstante que la
aprobación del Plan EstratØgico Multianual no significó cerrar definitivamente la
posibilidad de ejecutar Marca II ni a nivel de Sedapal ni del propio Ministerio de
Economía y Finanzas a Eneecto obra en el expediente la Carta No 0862002D
de fecha 24 de abril de 2002 por intermedio de la cual el Presidente del Directorio de
Sedapal se dirige al Viceministro de Economía y le solicita que le informe sobre la
posibilidad de i ncluir el citado Proyecto se refiere a Marca II en el programa de
desembolsos del endeudamiento externo el cual requeriría los siguientes
desembolsos adicionales estimados fccQ
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j v
En millones de US 2002 2003 2004 2005 qMonto 145 441 466 32íes
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19
b Dciual muelo tiura la Carta No 0372002Dde 24 de abril de 2002 dirigida
pur cl Presidente del Directorio de Sedapal a la Viceministra de Saneamiento del
Ministerio de Transportes Comunicaciones Vivienda y Construcción cn la cual
manteniendo los montos y los aæos que figuran en la tabla que antecede se solicita
sc sima inlornarnos sobre la posibilidad de incrementar el monto de desembolsos
por endeudamiento externo asignado a SEDAPAL en función al tope otorgado al
Sector con el objeto de evaluar las probabilidades de incorporar la ejecución del
Proyecto d e l a referenciÆ Marca IIC orno s e a precia e l h echo q ue e n mayo de
2001 ya no figurase el Proyecto Marca II en el Plan EstratØgico Multianual de
Sedapal p ara e l p eríodo 20022006 no e ra obstÆculo p ara q ue esta œ ltima entidad
once meses despuØs solicitara al Viceministro de Economía incluir el citado
Proyecto en el programa de desembolsos del endeudamiento externo y a la
Viceministra de Saneamiento incrementar el monto de desembolsos por
endeudamiento externo asignado a SEDAPAL en función al tope otorgado al Sector
con la finalidad de desarrollar el Proyecto Marca II c La respuesta del
Viceministro de Economía es categórica En efecto en su Oficio No 2722002EF
de 20 de abril de 2002 responde al Presidente del Directorio de Sedapal y le
comunica que se estima que de acuerdo a las proyecciones del Marco
Macroeconómico Multianual ni en el presente ni en los próximos aæos serÆ posible
incrementar los topes de desembolsos del endeudamiento externo9d La respuesta
de la Viceministra de Saneamiento es igualmente terminante como es de su
f conocimiento 1 os t opes i nicialmente asignados a este Sector por el Ministerio de
Economía y Finanzas para los ejercicios fiscales 2001 y 2002 fueron
considerablemente recortados En tal virtud y teniendo en consideración que la
asignación para SEDAPAL es equivalente al 53 2001 y 61 2002 del tope
anual del Sector mediante el presente informo a usted que no es posible atender a su
solicitud de incremento del tope asignado a su representada Oficio No 2282002
MTC1524 e L a respuesta d el V iceministro de Hacienda a la carta que en el
mismo sentido Ic había enviado Sedapal tambiØn desestimatoria de la solici Saidado p ie a que la parte demandante considere que la negativa consign a ella
debe imputarse a la omisión de Sedapal de otorgar prioridad al prØstamoK
aervía iE i
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SPuja 0 0 1
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20
de basa al 1ruyccto Miuca ll Ya sc ha analizado sin embargo la incorporación
original yue hiro Sedapal del Proyecto tanto en el Plan Financiero 20002005 como
cn la prinfcra versión del Plan EstratØgico Multianual 20022006 los criterios yuc
estableció la Dirección de Saneamiento del Viceministerio de Infraestructura del
Ministerio de la Presidclcia para la elaboración del Plan EstratØgico Multianual del
Sector y la Resolución Ministerial No 1622001PRES que aprobó el Plan
EstratØgico Multianual de Sedapal en la medida en que Øste respetó los criterios y
prioridades que le fueron establecidos El Viceministro de Hacienda en el segundo
pÆrrafo de su carta indica que la meta de desembolsos se encuentra totalmente
comprometida para el 2002 y que el monto de desembolsos para el 2003 sería por
una cantidad similar Y concluye en que la ejecución del proyecto dependerÆ de larivr
priorización que oportunamente efectœe el Sector que como se ha visto impone
criterios y segœn ellos aprueba o no los planes de las entidades inferiores como
Sedapal Oficio No 6582002EF7523 de 3 de mayo de 2002 f Con fecha 15
de abril de 2002 mediante la carta No 4932002GG el Gerente General de Sedapal
se dirige a Guillermo Yepes Klas Ringskog quienes realizaron un Estudio de
Oferta y Demanda de Servicios de Agua Potable y Alcantarillado de Lima y Callao
y adjunta un conjunto de observaciones respecto a temas en los que tiene una
apreciación distinta a la de ustedes De este modo se dice que en las proyecciones
financieras se incluye en el corto plazo la utilización de prØstamos del JBIC como el
PEP21 Marca II o el PEP30 Pta Huachipa Ramal Norte destinados a proyectosZ El 5 de a osto de
que los propios consultores han diferido al largo plazo g g
2002 mÆs de tres meses despuØs de que Sedapal remitiera al Consorcio la Carta No
6652002GG del 27 de mayo de 2002 en la cual comunicara que la obra no puede
llegar a ejecutarse por decisión del gobierno en sesión del Directorio de Sedapal se
propone la contratación de los expertos internacionales Daniel JosØ Salas La Cruz y
Pedro Restrepo para que realicen un estudio sobre la hidrología del río Rímac
puesto que el estudio de Yepes Ringskof fuera cuestioæado por la
Administración de la Empresa13 resaltado agregado h El estudio de S yGMEiO
Rcstrcpo Evaluación de los recursos de agua disponibles en la Atarjea fecr cœœ rlmr r
uut
as 0851
P jas 0 04581
I 8204584
21
3U ele encru de 003 contiene cnUesus rccomendaciunes yue Scdapal proceda a la
linanciación y consUucción del proyecto Marca IIr
Analizando los hechos reseæados debidamente acreditados con los medios
probatorios yuc se ha indicado este Tribunal concluye yuc nu es posible armar yuc
Scdapal trabajó para que se configurara cl supuesto de hecho contenido en la
clÆusula quinta de la promesa de contratar es decir que no tuvo un comportamiento
orientado a frustrar l a e jecución d el P royecto M arca I n i en forma d olosa n i p or
culpa i nexcusable n i o minó h acer l o q ue e stuvo a s e a Icance p ara que la obra se
ejecutara y en su momento se firmara el contrato de obra negociado y visado por
ambas partes El Tribunal considera que instancias ajenas a Sedapal como el sectorif
saneamiento del Ministerio de Transportes Comunicaciones Vivienda y
Construcción y el Ministerio de Economía y Finanzas a travØs de sus
Viceministerios de Economía y Hacienda constriæeron a SedapÆl a realizar una
programación multianual 20022006 q ue excluyera e 1 P royecto M arca I Id ebido a
una modificación en la política general de endeudamiento del gobierno toda vez que
el Proyecto Marca II debía financiarse con una operación de endeudamiento externo
Así se establece en el Decreto Supremo No 14697EF publicado en el diario oficial
El Peruano el l l d e noviembre d e 1997 e l m ismo q ue aprueba una operación d e
endeudamiento externo entre la Repœblica del Perœ y The Overseas Economic
Cooperation Fund hasta por un monto de once mil seiscientos cuarenta millones de
r yenes japoneses
La clÆusula quinta d e la p romesa d e c ontratar t ipifica una s ituación en I a c ual 1 as
partes prevØn lo que se puede denominar un Ælea ordinaria por mÆs que se utilice la
expresión en e l i mprobable c aso toda v ez q ue en I ac ontratación administrativa
existe una sujeción de una de las partes al interØs general y Øste puede variar o ser
percibido de una manera distinta por las autoridades a cargo de las decisiones de
política económica El interØs o necesidad pœblica que constituye la esencia del
contrato no se satisface si los supuestos de hecho que se tuvieron Ares 4Øsal
celebrarlo se modifican de tal forma yuc las acciones o prestaciones co ni as set
tornan inactuales inoperantes oconUaproducentcs para la satisfacción deajlttGisi
Pjs 9 04620 6v
22
u necesidad L Administación no pucdc quedar limitada en sus facultades de
promoción del interØs general por el funcionamiento de estipulaciones conUactuales
que han ddvcnido inadecuadas Así se han pronunciado pacíficamente la doctrina y la
15
jurisprudencia
lndepcndientemente de la liberación de responsabilidad prevista en la clÆusula
quinta tampoco la invocación del hecho del príncipe podría conducir a reclamar
indemnización las disposiciones administrativas de tipo general no referidas
exclusivamente a un contrato que traducen un cambio en las condiciones externas
económicas fiscales sociales pueden constituir factum principist6 En el contrato
administrativo aparece constantemente un fenómeno para el que no estaba pensada
en principio la normativa civil la desigualdad de las partes El sistema espaæol
bastante inmaduro todavía no conoce una formulación de la teoría llamadÆ del hecho
del príncipe pero sí entendemos por tal las modificaciones introducidas en las
relaciones pœblicas jurídicas en que interviene la Administración como consecuencia
de un acto de Østa de carÆcter general o particular posterior a la aparición de la
relación en cuestiónI
El hecho del príncipedalugar a indemnización El factum
principis en cuanto se traduzca en una medida imperativa y de obligado acatamiento
que reœna las caracteristicas de generalidad e imprevisibilidad y que produzca un
daæo especial al contratista da lugar a una compensación en aplicación del principio
general de responsabilidad patrimonial que pesa sobre la Administración por las
lesiones que infiere a los ciudadanos su funcionamiento o actividad ya sea normal o
anormalIg resaltado agregado Sin embargo debe tratarse de una situación que
el cocontratante no haya podido prever en el momento en que se celebró el
contrato pues si hubiera sido previsible es lícito considerar que el contratista la ha
considerado y mensurado a los efectos de determinar el precio contractual19
resaltado agregado En este mismo sentido se pronuncia Juan Carlos Cassagne
cuando contempla cinco requisitos para que el contratista pueda invocar el hecho del
15GRANILLO OCAMPO Raœl Enrique Distribución rle los Riesgos en la Corrtrrrtac
Administratirrr Qucnos Aires Editorial Astrea 1990pp8990 O COMEIi 10
f131D p 1091 l0
GONZALEZl3ERENGUER JosØ Luis La Contratación Arlministraliva Madrid Ticl orialaot
Munid alia 19GG 278279 irv 1P Pp Ir
RCIA DE ENTERRIA Curso de Dcrccho Administrativo L Madrid Editorial Ci his 19óGL
llwh
I NIL OCAMPO Raœl Enriyuc op Cit p 112tdao
23
príæcijie incluyendo entre ellos yue sea imprevista y no exceda el ulea normal de
todo contrato0 Ha yucdado ampliamente acreditado que ambas partes contratantes
previcronlaposibilidad de yue la obra pudiera truncarse en su ejecución razón por la
cual se incluyó precisamente cn la promesa de contratar la clÆusula quinta
No es de aplicación a la invocación de la clÆusula quinta de la promesa de contratar
el artículo 1328 del Código Civil argumento utilizado por la parte demandante por
cuanto Øste dispone la nulidad de toda estipulación que excluya o limite la
responsabilidad por dolo o culpa inexcusable del deudor o de los terceros de quien
Øste se valga que no es el caso de autos en el cual la clÆusula quinta se refiere al
JBIC o al gobierno y en modo alguno transmite la idea de una exención de
responsabilidad de Sedapal por dolo o culpa inexcusable cometidos por ella misma
En conclusión esteTribunal considera quØ en el presente caso se produjo el supuesto
previsto en la clÆusula quinta de la promesa de contratar es decir por decisión del
gobierno a travØs del Ministerio de Economía y Finanzas y del Sector Saneamiento
del Ministerio de Transportes Comunicaciones Vivienda y Construcción la obrano
pudo llegar a ejecutarse quedando liberada Sedapal de cualquier obligación que
pudiese dar lugar al Consorcio a la reclamación de una indemnización de danos y
perjuicios
rv
Tercer punto controvertido determinar si SEDAPAL ha incumplido con las
obligaciones asumidas en la promesa de contratar negÆndose indebidamente a
celebrar con el Consorcio el contrato de obra
El anÆlisis de este punto controvertido y su desarrollo integral estÆ contenido en el
examen que realiza el Tribunal del punto controvertido segundo por lo que es
innecesario abundar sobre el tema en este apartado
Cuarto punto controvertido determinar si de la clÆusula 41 de la prom MF7contratar se desprende yue durante la vigencia de la prórroga de la el
rira7 Ot
Æronnucio r
CA G uan Carlos El CunUauIdminislrutivo I3uenos Aires AbcledoPerrot fftw LfI 1
24
Consorcio no cnía dcrccho a compensaciones por mayores gastos generalcs costos
dircctos oindirectos relacionados con la oferta lucro cesante por cualquier otra
causal o si por el contrario esta exclusión de derecho a compensaciones operaba
œnicamente si el contrato de obra finalmente se celebraba
El Tribunal considera que para analizar el sentido de la clÆusula cuarta de la promesa
de contratar es necesario recurrir a lo que dispone el artículo 169 del Código Civil
segœn el cual las clÆusulas de los actos jurídicos se interpretan las unas por medio de
las otras atribuyØndose a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas El
Tribunal ya ha analizado el sentido de la clÆusula quinta y sus alcances sin limitarse
ra razones de índole exclusivamente financiera y sin conceder a Sedapal la facultad
de liberarse de responsabilidad por incumplimiento atribuible a dolo o culpa
inexcusable de ella misma dicha estipulación contiene la identificación e un Ælea
prevista por ambas partes que podía ocurrir por decisión del gobierno y mÆs
específicamente de los organismos encazgados de conducir la política de
endeudamiento del Estado Esta clÆusula declara que las partes hacen renuncia de
toda futura reclamación p or i ndemnización de c ualquier tipo P ara e 1 momento en
que se suscribió la promesa de contratar los desembolsos destinados a la ejecución
de 1 a o bra no se encoætraban disponibles por razones imputables al Ministerio de
Economía y Ffinanzas p or lo q ue e ra n ecesario p ronogaz la v alidez d e l a o ferta y
postergar la suscripción del contrato de obra para cuyo efecto se seæala el 31 de
j enero de 2001 El sentido de la plÆusula cuarta era que la prórroga que se pactaba no
daría lugar a derecho económico alguno a favor del contratista como por ejemplo
gastos generales lucro cesante pØrdidas derivadas de la diferencia en el cambio etc
Las dos clÆusulas no se implican no hay contradicción entre ellas porque se refieren
a d os s upuestos d istintos L a c lÆusula c uarta n o o torgaba derecho a compensación
económica a favor del contratista debido a la demora implicada en la prórroga y en
las prórrogas sucesivas La clÆusula quinta se refiere a la no ejecución de la ob
CvRconsecuentemente a la no suscripción del contrato De producirse este u
com n efecto ocurrió carece de relevancia el supuesto c ontenido e ti1ht AaiUrnEri
art E nirrtii
J ti
ssa
2s
Quintu punto controvcrtidó dclcrminar si resulta aplicable el artículo 1418 del
Cœcligu Civil y cn su caso si la promesa de contratar habría quedado sin efecto
TambiØn carece de relevancia determinar si la promesa de contratar habría quedado
sin elcto toda vez que el artículo 1418 del Código Civil es de carÆcter
insUumcntal es decir estÆ orientado a presentar las opciones que tiene el contratante
fiel respecto de su cocontratante que se niega a celebrar injustificadamente el
contrato definitivo En este caso no se ha dado el supuesto de una injustificada
negativa del obligado a celebrar el contrató definitivo
T Sexto punto controvertido determinar si el Consorcio tiene derecho a una
indemnización por daæos y perjuicios ascendente a la suma de US2161108300
veintiœn millones seiscientos once mil ochenta y tres y 00100 dólares de los
Estados Unidos de AmØrica que se dividen enUS 1431137900 catorce millones
trescientos once mil trescientos setenta y nueve y 00100 dólares de los Estados
Unidos de AmØrica por concepto de daæo emergente y US729970400 siete
millóæesdóscieætosnoventaynueve mil setecientos cuatro y 00100 dólares de los
Estados Unidos de AmØrica por concepto de lucro cesante mÆs los intereses legales
devengados desde lafecha en que el Consorcio formalizó la petición de arbitraje
hasta la fecha en que se verifique el pago
Habiendo determinado el Tribunal que se produjeron los supuestos de hecho
previstos en la clÆusula quinta de la promesa de contratar que libera a Sedapal de la
obligación de pagar daæos y perjuicios al Consorcio por la no ejecución del Proyecto
Marca II carece de sentido un pronunciamiento sobre el monto de los daæos y sobre
el lucro cesante
SØptimo y octavo puntos controvertidos determinar si corresponde o no que se
condene a Sedapal al pago a favor del Consorcio de los costos y costas del presente
arbitraje o viceversa
A ciÆndose en la defensa de las posiciones legales de las partes que ot Eci
mot v justficados para litigar conforme a lo dispuesto en el artículo 5 IaILtyt rpyGrily1
CIfFAi Aailla4L i uR L1 Al
a j t
18r3
26
Griicril de Arbilrijc cada una debe asumir los costos y costas que han tenido por
esta conUvvcrsiaf
Cun relación a las tachas y oposición a la actuación de medios probatorios
formulados por Scdapal lTribunal considera que los argumentos esgrimidos por
Østa consistentes bÆsicamente en que algunas de dichas pruebas no son tales como
la sentencia de la Corte Suprema de 7 de enero de 1991 que no alude a los hechos
sino al derecho que no es materia de prueba que otras ni se refieren a los hechos
controvertidos ni acreditan adecuadamente los montos que el Consorcio reclama o
provienen de funcionarios de una de las empresas asociadas en el Consorcio como
r es el caso de su Contador General se refieren fundamentalmente al contenido de
dichos medios y a la incidencia que los mismos pueden tener en el criterio de los
Ærbitros m Æxime s i e n e l c aso del resarcimiento p or d aæos e l Códigó Civil en su
artículo 1332 introduce la valorización equitativa siendo obvio que para colocarse
en dicha disposición el Tribunal requiere del mayor nœmero posible de e lementos
probatorios por lo que procede desestimar las tachas y oposiciones aœn cuando esta
consideracióndØlTribœnÆl pósee un carÆcter fundamentalmente procesal pueslaN
naturaleza de su decisión ha hecho innecesario que el Tribunal ingrese a considerar el
monto de la indemnización a cuyo efecto estÆn dirigidos los cuestionamientos
probatorios mencionados
í LAUDAMOS
1 Declarando infundadas las tachas y oposiciones planteadas por SEDAPAL a los
medios probatorios No 32 36 37 38 39 40 41 42 44 45 46 51 53 55 57 y 60
ofrecidos por CONSORCIO ODEBRECHT G y M en su demanda así como las
tachas planteadas por SEDAPAL respecto al anexo 5A del escrito No 5 y al anexo
No 6A del escrito No 6 de la parte demandante
2 Declarando infundada en todos sus extremos la demanda interpuesta pora
ONSORCIO ODEBRECHT G y M contra SERVICIO DE AGUA POTC
ALC ARILLADO DE LIMA SEDAPAL
aT
i
r
V rl
7
Cu1a parle dcbc asuiiirsus respcctivos costos y costas
6
JORG RAMIREZ DIAZ
Presi nte del Tribunal
arcr
LORENZO ZOLEZZI IBARCENA
Arbitro
rV10G I J
i
rj
Caso Arbitral N 639622002lrr 1y
VOTO EN DISCORDIA DEL `RBITRO HUGO SOLOGUREN CALMET
IHECHOSi
El autor de este voto coincide con la relación de los hechos expuestos en la parte expositiva del
laudo por lo que los argumentos de mi discrepancia con los otros dos seæores Ærbitros se
encuentra en el anÆlisis de aquØllos
II FUNDAMENTOS
21NATURALEZA JUR˝DICA DE LA PROMESA DE CONTRATAR CELEBRADA POR LAS
PARTES
El compromiso de contratar tambiØn conocido en la doctrina como promesa de contrato
precontrato promesa contractual de contratar o contrato de contratar es una de las dos
figuras jurídicas comprendidas bajo la denominación de contratos preparatoriosyes definido
por HÉCTOR J CERRUTI AICARDI como un contrato por el cual una parte se obliga o se
compromete con otra o ambas partes se obligan o comprometen recíprocamente aotorgar un
contrato dado
Por su parte DE LA PUENTE Y LAVALLE2 seæala que el Código Civil peruano considera al
compromiso de contratar como un acuerdo de declaraciones de voluntad en virtud del cual los
declarantes se obligan a celebrar en el itlturii uncontrato que tenga as características
establecidas en los artículos 1351 y 1402 de dicho Código osea un contrato que crea regula
modifica o extingue una relación jurídica obllgacional Agrega el mismo autor que el Código
Civil de 1984 ha adoptÆdo la tesis Ifamada tradicional segœn la cual el preparatorio es un
contrato por el que las partes quedan obligadas a hacer lo necesario para celebrar en el futuro
otro contrato considerado como definitivo el subrayado es nuestro
r
Por lo expuesto Øste Ærbitro considera que la denominada Promesa de Contratar celebrada
por el Consorcio y Sedapat configura un compromiso de contratar figura jurfdica prevista en el
artícœlo 1414 del Código Civil De acuerdo con dicha promesa este Ærbitro entiende que las
partes se obligaron a la celebración en el futuro del contrato de obra para la ejecución del
proyecto Marca II y que para tal fin establecieron un plazo que fue prorrogado hasta en tres
CERRUTI AICARDI HØctor J La promesa de contratar Montevideo Universidad de Montevideo
1952 p 152aMr4
a DE LA PUENTE Y LAVALLE Manuel El ConVato en General Comentarios a la SeccióPri iiLibro VII del Código CiviP Lima PUGP Fondo Editorial 1993 segunda parte tomo IV p
i1
y
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oportunidades tal como lo corrobóra la clÆusula segunda de aquØlla SEDAPAL y el
CONTRATISTA acuerdan que el contrato de obra negociado y visado por ambas pÆitØsquØconsta en e Anexo 4de ta presente Promesa de Contratar podría sersuscrita sic por las
Partes antes be mes de Enero del sic 2001 una vez que el Ministerio de Economía y
Finanzas hubiere aprobado el Calendario Reprogramado de desembolsos necesario para
garantizaren financiamiento de a obra
Entonces de lo expuesto es claro que las partes celebraron un contrato compromiso de
contratar que dio origen a una relación obligatoria de la cual a su vez nacieron prestaciones a
cargo tanto de Sedapal como del Consorcio cuyo incumplimiento doloso o culposo total
parcial o tardío generarla responsabilidad contractual la que eventualmente se concretaría de
ser el caso en el pago de una indemnización
En este punto es pertinente citar las palabras de DIQPICAZO quien seæÆla que Junto ai
este evidente deber central del deudor que consiste en realizar la prestaGón debida aparece
sin embargo como ha puesto de relieve la doctrina alemana toda una serle de deberes
accesorios Nebenpflichten Los Códigos Cívíles y los textos legales aluden a estos llamados
deberes accesorios al regular concretos tipos contractuales Eprincipio general de buena fe y
el deber de comportamiento de acuerdo con los usos del trÆfico pertnRen una generalizaciónde los mismos sic y por tanto un ensanchamiento del deber de prestación
Como quiera que el deudor tiene que actuar de acuerdo con las exigencias de buena fe y con
referencia a unos determinados usos del trÆfico estÆ obligado a hacer todo aquello quØ sea
necesario para permitir que elacreedor consiga plenamente la prestación debida y obtenga con
ella e resultado esperado Essea seæala que son deberes que no se concretan de manera
inmediata en la prestación misma sino que a sirven de apoyo y ademÆs la hacen idónea para
el logro de fin a que se dirige Por otra parte no debe olvidarse que la función de a relación
obligatoria consiste en proporcionar al acreedor un bien económicamente valioso para que
satisfaga de esta manera unconcretointerØs
Partiendo de esta idea es preciso llegar a la conclusión de qua el deudor tiene que procurar
por lo menos en ocasiones y en cuanto estØ en sus manos que el acreedor logre la
r satisfacción de su interØs es decir prestar aquella cooperación necesaria para que se
produzca un resultado œtil de ta prestación Esto no quiere decir de ninguna manera que ell deudor sólo cumpla si a prestación alcanza a utilidad querida o esperada del acreedor pero
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3DIEZPICAZO Luis Fundamentos Del Derecho Civil y PatrimoniaP Sta ed Madrid T ose1996 voi
2P 118 cn
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sique cuando la cooperación del deudor es necesaria para e pleno resultado œtil de la
prestación el deudor debe esta cooperación
Se produceasí como hemos dicho una ampliación oun ensanchamientp del deber estricto de
prestación mediante una serie de deberes accesorios
Con relación a este punto resulta esclarecedor lo manrfestado por GUILLERMO A BORDAquien seæala que La obligatoriedad de tos contratos no reposa tan sólo en un fundamentoØtico en edeber moral de hacer honor a la palabra empeæada TambiØn se toma en cuenta el
justo interØs de la parte que ha visto frustradas as esperanzas que tenía puestas en el contratoy consiguientemente la seguridad de los negocios Esto explica que haya podido afamarse
que quien contrata asume una obligación de garanta y que ta frustración dei resultado
prometido basta para comprometerla responsabilidad
De lo expresado aor los dos œltimo autores citados se conduve aue la Darte deudora en una
relación obligatoria tiene que cumalir la prestación a su cargo to aue Iteva inherentemente la
realización de todos los actos necesarios encaminados al cumplimiento de aquØlla Esto
aplicado al compromiso de contratar se traduce en que el deudor o deberÆ no sólo tiene quecelebrar el contrato definitivo sino ademÆs realizar los actos para que esto se concrete
22PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO
Este Ærbitro considera que de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 168 169 y 1362 del
Código Civil los contratos deben interpretarse de manera tal que se arribe al sentido de lo queefectivamente acordaron las partes acordaron Para tal tarea se necesita analizar las
declaraciones literales de las partes pero cuidando que las correspondientes clÆusulas
guarden coherencia en su conjunto y con el principio de la buena fe
Siendo esto asf no es posible alcartzai el exacto sentido de la dÆusula quinta de la Promesa
de Contratar sin relacionarlo con las otras clÆusulas de este acuerdo como es el caso de la
clÆusula primera numeral cinco Por razones ajenas a SEDAPAL los desembolsos destinados
a la ejecución de esta obra no se encuentran inmediatamente disponibles y su futura
disposición se encuentra condicionada a decisiones de polltlca económica a cargo del
Ministerio de Economía y Finanzas y a la buena fe con la que actuaron las partes al momento
que celebraron la promesa
BORDA Guillermo A Fundamento de la responsabilidad En Temas de Respons adrtØæ
Honor al Dr Augusto Morello La Plata Ptatense 1981 vol 1 p 10 r qf
a HUil L I
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la reprogramación del calendario de desembolsos necesarios para garantizar el financiamiento
de Marca II fue lo que motivó a las partes a la celebración de la Promesa de Contratar
De contar oón el financiamiento resultaba absolutamente absurdo que las partes celebraran un
contrato preparatorio Debe tenerse en cuenta que Sedapal ya le habla otorgado al Consorcio
la buena pro de la licitación pœblica internacional para la realización de Marca II en otras
palabras el contrato de obra ya estaba celebrado por lo que la œnica razón que podía impulsar
a la demandante a celebrar el contrato preparatorio era su interØs por realizar la obra y obtener
una utilidad económica
Sólo despuØs de la adjudicación de la buena pro el Consorcio tomó conocimiento de que
Sedapal pese a haber organizado la licitación no contaba con el financiamiento necesario
Dado que las clÆusulas de la Promesa de Contratar deben guardar coherencia entre sí la
exoneración de responsabilidad a la que se refiere la clÆusula quinta de ninguna manera puede
referirse a CUALQUIER RAZÓN porque ello serla manifiestamente contradictorio con un
comportamiento razonable de un agente económico como el Consorcio por lo Aue dicha
exoneración de responsabilidad sólo puede referirse a razones de tndole financiero
Una interpretación como la propuesta por la demandada desnaturaliza la seriedad inherente a
todo acto jurídico pues estaría fomentando la irresponsabilidad del deudor que no cumplió con
perfeccionar el contrato de obra luego de la adjudicación de la buena pro y que luego celebra
un contrato preparatorio que lo exonera de toda responsabilidad
Sobre el particular es pØrtinente referirse al artículo 1228 del Código Civil que dispone que
Es nula toda estipulación que excluya o limite la responsabilidad por dolo oculpa inexcusable
del deudor o de los terceros de quien Øste se valga TambiØn es nulo cualquier pacto de
exoneración o de limitación de responsabilidad para los casos en que el deudor o dichos
terceros violes obligaciones derivadÆs rie normas de ordenpœblico
La expresión cualesquiera que hubiere sido las razonespara tal decisióndebe ser entendida
Ien el contexto de las negociaciones de las partes y ejecución del contrato ya que de tomarlo
literalmente la demandada no tendría ningœn interØs en gestionar el financiamiento
Por tanto la clÆusula quinta de la Promesa de Contratar efectivamente exonera a Sedapal
responsabilidad pero siempre y cuando se refiera a aspectos financieros del proyecto M ca ti
específicamente a la imposibilidad de la obtención del financiamiento y que Østfnsp
resultado del dolo o culpa de su parte 2f r
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2 3 SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO
Los hechos mencionados y acreditados por las partes a lo largo del proceso no han generado
en este Ærttro convicción acerca de que la demandada haya actuado con una estrategia
dolosa para frustrar la celebración del contrato definitivo Es decir la obvia configuración del
supuesto de la clÆusula quinta de la promesa de Contratar la no obtención del financiamiento
por decisión del JBCI o del Gobierno Peruano no fue InducidÆ por Sedapal de manera
deliberada
Sin perjuicio de lo mencionado en el pÆrrafo inmediato anterior cabe seæalar que la
determinación de si otra es la causa de la verificación del supuesto de la clÆusula quinta se
analiza a continuación a propósito del tercer punto controvertido
24 TERCER PUNTO CONTROVERTIDO
En este punto es necesario determinar si MARCA II no pudo llegar a ejecutarse por decisión del
JBIC por decisión del gobierno o si Sedapal fue la causante de que se configurara el supuesto
de imposibilidad del financiamiento
Desde la celebración de la Promesa de Contratar y hasta mayo de 2001 este Ærbitro aprecia
una línea de conducta diligente por parte de Sedapal y concordante con su obligación de
agotar lasgestiones necesarias para la obtención del financiamiento que permitieraJÆ
realización de la obra y por tanto la celebración del contrato definitivo Lo expuesto resulta
coherente con el deber del deudor de llevar a cabo todos los actos para que el acreedor
consiga la prestación debida tal como lo seæalan los prestigiosos autores citados en el numeral
21 de este voto
Empero luego de mayo de 2001 y en especial a partir de la celebración de la segunda adeuda
se aprecia clara e inexplicablemehte un cambio total de comportamiento Efectivamente
Sedapal no sólo ya no realiza gestiones por la obtención del financiamiento sino que simple y
sencillamente no hace nada
Sobra decir que es insostenible seæalar que Sedapal ya no tenía mÆs por hacer a fin de
i obtener el financiamiento para Marcar II y con ello la celebración del contrato definitivo a la que
estaba obligada por la Promesa de Contratar puesto que si esto hubiese sido así carece de
todo sentido jurídico y lógico la celebración de la segunda y tercera adeuda TØngase pre MRque con la celebración de cada una de las adeudas se mantenían las prestaciones a godeambas partes de celebrar el contrato definitivo y para tal efecto debían realizar elesactó5 t
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necesarios para que la celebración del contrato de obra se concrete fa Ií
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que con la celebración de cada una de las adeudas se mantenían las prestaciones a cargo de
ambas partes de celebrar el contrato definitivo y para tal efecto debían realizar los actos
necesarios parÆque la celebración del contrato de obra se concrete
La deudorÆ desde el punto de vista de la relación obligatoria Sedapal no cumplió con realizar
los actos necesarios para el cumplimiento de su prestadón y por ende la satisfacción del
interØs del acreedor
Tal como se aprecia de la cronología de los hechos acreditados por las partes el 13 de agosto
y el 28 de diciembre de 2001 se celebraron la segunda y tercera adeuda respectivamente La
œltima de estas adeudas extendió el plazo para el cumplimiento de la promesa hasta el 30 de
abril de 2002 Sin embargo sólo 15 días antes del vencimiento del plazo Sedapal atina a
retomar las gestiones para la obtención del financiamiento a travØs de la presentación de su
plan estratØgico multianual al Viceministerio de Infraestructura y 6 días antes a travØs de las
Cartas 0862002Dy 087 2002D de su Presidente del Directorio Es decir 11 MESES
i DESPUÉS de la œltima gestión y OCHO MESES de la celebración de la segunda adeuda
De lo expuesto este Ærbitro concluye que de los hechos se desprende una evidente culpa
inexcusable por parte de Sedapal al reaccionar sólo varios meses despuØs para insistir en la
gestión del financiamiento TØngase presente que todas las actuadores de Sedapal debían
estar destinadas aque el Sector Saneamiento dØ prioridad al Proyecto y que luego el Ministerio
de Economía y Finanzas califique la viabilidad de Øste Por tanto estamos ante un Jaro deber
dediligencia por partedeSedapal inherente asudeber de prestacióndeadoptartódaslasr
medidas necesarias mÆs aun si consideramos que la situadón económica internacional exigía
redoblar los esfuerzos
Segœn OSTERLING incurre en culpa inexcusable quien actœa con neglJgencia grave en el
cumplimiento de sus obligaciones En ese sentido se evidenda que Sedapal actuó faltando a
la diligencia que le era exigible cónforme a la naturaleza de la prestadón de la Promesa de
Contratar que celebró En conclusiónla demandada incumplió con las obligaciones asumidas
en la promesa de contratar y de esta forma negÆndose indebidamente a celebrar con el
Consorcio el contrato definitivo de obra por razones que configuran culpa nexcusable por parte
de la empresa
25 CUARTO PUNTO CONTROVERTIDO
lEste Ærbitro considera que la clÆusula cuarta del contrato se refiere a dos supuestos muy
específicos iSi en cumplimiento de la Promesa de Contratar se hubiese celebrado el contrat
GOMFRe OSTERLING PARODI Felipe Las Obligaciones ara ed Lima PUCP Fondo Editorial 200 A OCFRY E
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con la oferta por lucro cesante por pØrdidas por drferencias de tipo de cambio etc y iiSi en
aplicación de la consecuencia prevista en la clÆusula exoneración de responsabilidad a
Sedapal no secelebraba el contrato definitivo el Consorcio no podía reclamar a Sedapal
beneficio eEonómico alguno ni compensaciones por mayores gastos generales ni costos
directos ni indirectos relacionados con ta oferta por lucro cesante por pØrdidas por diferencias
de tipo de cambio etc
Sin embargo esta clÆusula de ninguna manera puede ser tomada como una limitación para la
demandante de reclamar una indemnización menos aun en un caso como el presente en que
la clÆusula quinta se configura por culpa inexcusable de Sedapal que es precisamente lo que
impide que se dØ la consecuencia exoneración de responsabilidad para Sedapal Esto es
concordante con el artfculo 1328 del Código Civil que dispone que es nula la estipulación que
excluya o limite la responsabilidad por dolo oculpa inexcusable del deudor
l 26 OUINTO PUNTO CONTROVERTIDO
HabiØndose presentado la injustificada negativa por parte de Sedapal para la celebración del
contrato definitivo a raíz de su culpa inexcusable este Ærbitro considera que siesaplicable el
articuló 1418 del Código Civil y por tanto corresponde amparar la pretensión del Consorcio en
el sentido de que se deje sin efectos la Promesa de Contratar La otra consecuencia del articulo
1418 se evaluarÆ en el punto controvertido que a continuación desarrollamos
27SEXTO PUNTO 6ONTROVERTIDO
Dado el incumplimiento culposo de Sedapal y que Øste ha sido el causante de su
incumplimiento este Ærbitro considera que el daæo Bufido por el Consorcio debe ser resarcido
por aquØlla debiØndose entonces determinar el monto de la indemnizacón
Con relación a este punto la posición de la demandada no ha sido la de negar la existencia de
un daæo sino la de sostener queestaexoneradade responder por Østos en virtud de la clÆusula
quinta de la Promesa de Contratar No obstante ello observó la cuantía y los componentes de
la indemnización soliÆtada por la demandante y sustentada en una pericia de parte a cargo de
la firma auditora PriceWaterhouse
Este Ærbitro considera que de los argumentos expuestos por las partes y en concordancia con
lo seæalado en este voto a propósito del tercer punto controvertido el monto de la
OrrRa Considero que desde el punto de vista tØcnico jurídico el tØrmino apropiado es resolveryce sin
efecto no obstante esta aclaración mantendrØ el uso del vocablo empleado por el artícœlo 1418 del
Código Civil y que es el mismo al cual ha hecho referencia la demandante al precisar sus pretensiones c
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indemnización no puede ser probado con precisión por lo que es de aplicación el artfculo 1332
del Código Civil
Arlcuo 1332 Si el resarcimiento del daæo no pudiera ser probado en su monto
preciso deberÆ fijarlo el juez con valoración equitativa
Por lo expuesto este Ærbitro descarta el monto referido a los gastos generales prorrateados al
no generar convicción el pretendido por la demandante considerando que se han prorrateado
gastos de proyectos que estÆn en plena actividad con uno que estÆ paralizado Por su parte
los gastos sf acreditados costo de la propuesta gastos generales exclusivos y costos de
equipos en la medida que se refieren a un lapso mayor al que corresponde a la configuración
de la culpa inexcusable aproximadamente 22 meses contra los once que considera este
Tribunal resulta pertinente la reducción global del monto solicitado por el Consorcio tanto por
daæo emergente como por lucro cesante
Por lo expuesto este Ærbitro considera que le corresponde a la demandante por concepto de
daæo emergente la suma de US6265375 seis millones doscientos sesentaycinco mil
trescientos setenta y cinco mil dólares de los Estados Unidos de AmØrica y por lucro cesante
la cantidad de US3649852 tres millones seiscientos cuarenta y nueve mil ochocientos
cincuenta y dos mil dólares de los Estados Unidos de AmØrica
Con relacióæ a los intereses legales el artfculo 1334del CódigoGlvil seæala losiguiente
Artículo 1334 En las obligaciones de dar sumas de dinero cuyo monto requiera ser
determinado mediante resolución judicial hay mora a partir de la fecha de la citación con la
demanda
Se exceptœa de esta regla lo dispuesto en el artfculo 1985
La norma transcrita es clara al indicar que el deudor quedarÆ constituido en mora en la fecha
de la notificación de la demanda Por lo que la indemnización que le corresponda pagar a la
demanda generarÆ intereses con la tasa de interØs legal apartir del 14 de octubre de 2002
7 SÉTIMO Y OCTAVO PUNTOS CONTROVERTIDOS
Este Ærbitro considera que las partes han tenido motivo suficiente para litigar producto de las
imprecisiones que rodearon el tema de la interpretación de la clÆusula quinta de la Promesa de
Contratar y de la responsabilidad contractual por parte de SEDAPAL Por esta razón aifnt
de las partes asumirÆ las constas y costos del presente proceso arbitralf
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S TACHAS Y OPOSICIÓN
Con relaciónalas tachas y oposición coincido con lo expresado en el laudo
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Mi voto es el siguiente
PRIMERO Declarar infundadas las tachas y oposiciones planteadas por Sedapal a los medios
probatorios Nos 32 36 37 38 39 40 41 42 44 45 46 51 53 55 57 y 60 ofrecidas por
CONSORCIO ODEBRECHT GYM en su demanda asf como las tachas planteadas por
Sedapal respecto de los documentos a los que se refieren los anexos 5Ay 6A de la parte
demandante
SEGUNDO Declarar FUNDADA en PARTE la demanda de CONSORCIO ODEBRECHT
GYM contra SERVICIO DE AGUA POTABLE Y ALCANTARILLADO DE LIMA SAy en
consecuencia
1 Declarar sin efecto la Promesa de Contratar celebrada por ambos con fecha 15 de junio
de 2000 por incumplimiento de la demandada
2 Disponer que SERVICIO DE AGUA POTABLE Y ALCANTARILLADO DE LIMA SA
pague a la demandante la suma de US6265375 Dos millones doscientos sesenta y
cinco mil trescientos setenta ycinco y o0100 dólares de los Estados Unidos de
AmØrica por croncepto de daæoemergente ypórcónceptode lucro cesante US
3649852 tres millones seiscientos cuarenta y nueve mil ochocientos cincuenta y dos y
00100 dólares de los Estados Unidos de AmØrica o su equivalente en moneda
nacional al tipode cambio al dfa de pago mÆs los intereses legales devengados a
partir de 14 octubre de 2002
3 Sin costas ni costos
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HUGO SOLOGUREN CALMET
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Centro de Conclliacd7 GLilrjcLciunnGUrR
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