FACULDADE DE DIREITO DO INSTITUTO PORTO ALEGRE Andr Lus da Silva Franzoso GUARDA COMPARTILHADA: EM FAVOR DE FILHOS E PAIS PORTO ALEGRE 2010 WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.31286ANDR LUS DA SILVA FRANZOSO GUARDA COMPARTILHADA: EM FAVOR DE FILHOS E PAIS Trabalho de Concluso de Curso apresentado como requisito parcial para a obteno do grau de bacharel em Direito na Faculdade de Direito do Instituto Porto Alegre, na rea do Direito de Famlia. Orientador: Prof. Me. Marcelo Dadalt. PORTO ALEGRE 2010 WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.31286A demolio do prdio conjugal por consenso implica no acertamento do destino dos filhos: opo traumtica, pois ningum abdica de pedaos de corao ou dos frutos genticos do afeto. Jos Carlos Teixeira Giorgis. A famlia no se dissolve, transforma-se. Giselle Cmara Goeninga. WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.31286RESUMO A presente monografia discorre acerca da guarda compartilhada, tendo como principal objetivo efetuar um estudo acurado de fatores relevantes ligados ao tema, em seus aspectos jurdicos e metajurdicos. Analisa seus antecedentes histricos, a evoluo do instituto no direito comparado e seu surgimento no ordenamento jurdico ptrio. Verifica as transformaes ocorridas na sociedade contempornea, em especial no conceito de famlia. Acompanha sua regulamentao a partir da Lei 11.698, de 13 de junho de 2008, distingue as espcies de guarda e compara guarda e poder familiar. Fez-se um exame com foco no princpio da doutrina da proteo integral, corolrio da Constituio Federal de 1988, verificando a adequao da guarda compartilhada tambm aos princpios do melhor interesse da criana e do adolescente, da convivncia familiar e da igualdade entre os cnjuges. Procede a anlise da efetivao da norma, apresentando pontos de sua aplicao que despertam controvrsia entre os doutrinadores. Ressalta a importncia da mediao para a resoluo dos conflitos entre os genitores. Estuda seus aspectos psicolgicos, dando especial ateno Sndrome da Alienao Parental. Palavras-chave: Melhor interesse da criana. Igualdade entre os cnjuges. Famlia. Vnculo. Afetividade. WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.31286SOMMARIO Questa monografia tratta dellaffidamento condiviso, con il primario obiettivo di fare un attento studio di fattori rilevanti, inerenti alla materia sul piano giuridico e metagiuridico. Indaga il suo antecedente storico, l'evoluzione dell'istituto nel diritto comparato e la sua apparizione nel sistema giuridico nazionale. Prende atto dei cambiamenti in atto nella societ contemporanea, in particolare il concetto di famiglia. Accompagna la sua regolamentazione

dalla Legge n o 11.698, giugno 2008, distingue le specie di affidamento e compare affidamento con il potere della famiglia. C' stato un sondaggio incentrato sul principio della dottrina della piena protezione, corollario della Costituzione del 1988, appurando ladeguazione dellaffidamento condiviso con i principi del superiore interesse del bambino e dell'adolescente, la famiglia e la parit tra i coniugi. Esamina l'efficacia della norma, presentando i punti del loro programma che suscitano polemiche tra gli studiosi. Sottolinea l'importanza della mediazione per la risoluzione dei conflitti tra i genitori. Studia i suoi aspetti psicologici, con particolare attenzione alla Sindrome di Alienazione Genitoriale. Parole chiave: Migliore interesse dei ambini. Parit tra i coniugi. Famiglia. Relazione. Affetto. WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.31286SUMRIO INTRODUO .................................................................................................................. 07 1 ORIGENS E CONCEPES DA GUARDA COMPARTILHADA ........................ 11 1.1 O INSTITUTO NO DIREITO COMPARADO ............................................................ 11 1.1.1 A recente experincia do Direito Italiano ............................................................... 13 1.2 HISTRICO DA GUARDA COMPARTILHADA NO DIREITO PTRIO .............. 16 1.3 ESPCIES DE GUARDA ............................................................................................. 18 1.3.1 Guarda Unilateral ..................................................................................................... 19 1.3.2 Guarda Compartilhada ............................................................................................ 21 1.3.3 Guarda e Poder Familiar ......................................................................................... 22 2. PRINCPIOS BASILARES DA GUARDA COMPARTILHADA ........................... 25 2.1 PRINCPIO DA DOUTRINA DA PROTEO INTEGRAL ..................................... 25 2.2 PRINCPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANA E DO ADOLESCENTE ... 26 2.3 PRINCPIO DA CONVIVNCIA FAMILIAR ............................................................ 27 2.4 PRINCPIO DA IGUALDADE ENTRE OS GENITORES ........................................ 28 3 EFETIVAO E ASPECTOS PSICOLGICOS DO INSTITUTO ........................ 30 3.1 A GUARDA COMPARTILHADA COMO IMPOSIO DO JUIZ ........................... 30 3.2 A (DES)NECESSIDADE DE BOM RELACIONAMENTO ENTRE O EX-CASAL . 32 3.2.1 A mediao como importante instrumento para a dissoluo do conflito ....... 35 3.3 ASPECTOS PSICOLGICOS DA GUARDA COMPARTILHADA ......................... 38 3.3.1 A Sndrome da Alienao Parental ......................................................................... 39 4 DEMAIS REPERCUES DO INSTITUTO NOS TRIBUNAIS E NA DOUTRINA ........................................................................................................................ 43 4.1 ALTERNNCIA DE LARES OU RESIDNCIA FIXA ............................................. 43 4.2 A ESCOLHA INFANTO-JUVENIL ............................................................................. 45 WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.312864.3 A QUEBRA DA ROTINA DOS FILHOS .................................................................... 46 4.4 A (IN)EXISTENCIA DE JUSTIFICATIVA PARA ALTERAO DA GUARDA ... 48 4.5 A POSSIBILIDADE DE COMPARTILHAMENTO COM OS AVS ....................... 49 4.6 OS ALIMENTOS NA GUARDA COMPARTILHADA ............................................. 51 4.7 A DISTNCIA ENTRE AS RESIDNCIAS DOS GENITORES ............................... 53 4.8 A TENRA IDADE DA CRIANA ............................................................................... 54 CONCLUSO ................................................................................................................... 56 REFERNCIAS ................................................................................................................. 58 ANEXOS ............................................................................................................................. 62 WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.312867

INTRODUO A presente monografia tem como tema a guarda compartilhada, positivada no ordenamento jurdico brasileiro por fora da Lei 11.698, de 13 de junho de 2008, que alterou os arts. 1.583 e 1.584 do Cdigo Civil. O instituto consiste na responsabilizao conjunta e o exerccio de direitos e deveres do pai e da me que no vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos em comum. Mesmo que possa ser vista como uma maior interveno do Estado na famlia, a norma busca alinhar-se aos princpios constitucionais da proteo integral ao menor, do melhor interesse da criana e do adolescente, da convivncia familiar e da igualdade entre os cnjuges, protegendo, assim, os direitos fundamentais da criana e do adolescente e dos demais integrantes do ncleo familiar. Ao ser feita uma anlise histrica do Direito de Famlia brasileiro, constata-se que substanciais mudanas ocorreram aps a promulgao da Constituio Federal de 1988. Anteriormente a famlia confundia-se com o casamento, que possua trs conceitos: o contratual, o institucional e o ecltico ou misto 1 (um contrato e uma instituio). Segundo Welter 2 , a famlia regida pelo Cdigo Civil Brasileiro do ano de 1916, era compreendida como um conjunto de pessoas que descendiam de tronco ancestral comum, pelos laos sangneos, unidos entre si pelo matrimnio, pela filiao gentica e a adoo, mas, com ampla discriminao entre os familiares. Consoante o art. 1.511 do Cdigo Civil Brasileiro atual, o casamento estabelece comunho plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cnjuges, o que determinou que a hierarquia familiar pretrita cedesse lugar democracia, prevalecendo os interesses de todos os indivduos que a compem. 1 WELTER, Belmiro Pedro. Guarda compartilhada: um jeito de conviver e de ser em famlia. In: Guarda Compartilhada. Coord. Antnio Mathias Coltro e Mrio Luiz Delgado. So Paulo: Mtodo, 2009, p. 50. 2 WELTER, Belmiro Pedro. Guarda compartilhada: um jeito de conviver e de ser em famlia. In: Guarda Compartilhada. Coord. Antnio Mathias Coltro e Mrio Luiz Delgado. So Paulo: Mtodo, 2009, p. 52. WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.312868 A partir do texto constitucional de 1988 a famlia passou a ser, nuclear, pluralizada, desencarnada, democratizada, e dessacralizada, um gnero que envolve vrias formas de unidade familiar, como conjugal, convivencial, monoparental, unipessoal, socioafetiva, anaparental, reconstituda etc 3 . A famlia hodiernamente no mais tida como contratual ou institucional, mas sim como uma comunidade plena de vidas gentica, afetiva e ontolgica, na promoo da cidadania, da dignidade, da afetividade e da condio humana, princpios da Repblica Federativa e do Estado Democrtico 4 .

Sob tal tica, os filhos no so sujeitos passivos da relao com os genitores 5 , tampouco objeto dos poderes e deveres referentes autoridade parental. Tais mudanas, sem dvida, vieram na esteira da definitiva insero da mulher no mercado de trabalho o que, mesmo concretizando o princpio da isonomia entre homens e mulheres, veio a causar profundas mudanas nas relaes pessoais entre os cnjuges, refletindo no relacionamento do casal com sua prole. Um dos reflexos que hoje o homem no mais, em regra, o chefe da sociedade conjugal, passando a co-responsvel (material e afetivo) pelo ncleo familiar, levando-o a participar, de forma mais prxima e efetiva, do cuidado com a prole, sendo que muita das vezes ocorre a inverso do antigo papel, ficando esse no lar, frente aos afazeres domsticos e cuidados com os filhos, enquanto a mulher segue rumo ao trabalho. Mesmo sendo entendido como uma evoluo, constata-se que o fenmeno da insero feminina no mercado de trabalho (e uma maior autonomia financeira e profissional da mulher), responsvel por um maior grau de intolerncia entre os parceiros, causando um nmero elevado de rupturas conjugais. Diante dos fatos, o ordenamento jurdico ptrio buscou adequao nova realidade social com o fim de minimizar o sofrimento no s do casal conjugal que se desfez 3 WELTER, Belmiro Pedro. Guarda compartilhada: um jeito de conviver e de ser em famlia. In: Guarda Compartilhada. Coord. Antnio Mathias Coltro e Mrio Luiz Delgado. So Paulo: Mtodo, 2009, p. 52. 4 WELTER, Belmiro Pedro. Guarda compartilhada: um jeito de conviver e de ser em famlia. In: Guarda Compartilhada. Coord. Antnio Mathias Coltro e Mrio Luiz Delgado. So Paulo: Mtodo, 2009, p. 51. 5 Os filhos no so (nem poderiam ser) objeto da autoridade parental. Em verdade constituem um dos sujeitos da relao derivada da autoridade parental, mas no sujeitos passivos [...]. FACHIM, Luiz Edson. Elementos crticos do direito de famlia. In: Curso de direito civil. Coord. Ricardo Pereira Lira. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 223. WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.312869 como do casal parental que permanece unido para sempre 6 , concedendo a ambos os pais o direito recproco de, embora no mais unidos por vnculos afetivos ou legais, permanecerem a exercer a paternidade e a maternidade de forma eficaz e equilibrada. Outrossim, sobrepondo-se a todos os interesses, mesmo o dos pais, est o princpio do melhor interesse da criana e do adolescente, regra que deve nortear toda e qualquer deciso judicial acerca de guarda de menores, tendo em vista sua posio jurdica de sujeitos de direito, ante sua especial condio de seres em desenvolvimento. Ensina Tependino 7 que,

o estudo da guarda compartilhada relevante e deve ser intensificado medida que contribui para a recuperao de uma apreciao tica das relaes de filiao, de modo absolutamente necessrio e complementar ao exerccio do poder familiar. Na atualidade, o desacordo entre os pais a principal restrio e o maior obstculo para que a justia brasileira defira a guarda conjunta. Quando isto ocorre um conflito de interesses est iniciado. Portanto, quando no possvel o acordo em relao guarda, vivel a adoo do instituto em comento? O privilgio de se obter a guarda igualitria somente ser restrito aos casos em que h concordncia de idias entre os genitores? possvel a imposio da interveno judicial para a mantena do relacionamento entre pais e filhos? Dentro do universo da guarda compartilhada so essas as mais controversas e relevantes questes a serem debatidas. Nesse sentido, o presente trabalho analisar, em seus aspectos jurdicos e metajurcos, o novo sistema de co-responsabilidade no exerccio do dever parental, denominado por Rolf Madaleno 8 de co-gesto na autoridade parental, para que filhos no percam suas 6 AKEL, Ana Carolina. Guarda compartilhada: uma nova realidade. In: Guarda Compartilhada. Coord. Antnio Mathias Coltro e Mrio Luiz Delgado. So Paulo: Mtodo, 2009, p. 42. 7 TEPENDINO, Gustavo. A disciplina da guarda e a autoridade parental na ordem civilconstitucional. In: Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Coord. Rodrigo da Cunha Pereira. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 321. 8 MADALENO, Rolf. Alguns apontamentos sobre a guarda compartilhada. Disponvel em: . Acesso em 04 de set. 2010. WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128610 referncias, ou como uma pluralizao de responsabilidades, assim definido por Maria Berenice Dias 9 , que funciona como freio guarda nociva. Para tanto, esta monografia ir examinar os antecedentes histricos do instituto no direito estrangeiro, a evoluo da guarda compartilhada no direito comparado, dando nfase recente experincia italiana, iniciada no ano de 2006, assim como o movimento para sua regulamentao no ordenamento jurdico ptrio, iniciado pelo Projeto de Lei 6.350 de 2002. Averiguar, tambm, as transformaes ocorridas na sociedade atual, especialmente no conceito de famlia, acompanhar a entrada em vigor da Lei 11.698 de 2008. Distinguir as espcies de guarda e far a comparao entre guarda e poder familiar. Discorrer acerca do princpio da doutrina da proteo integral, do princpio do melhor interesse da criana e do adolescente, do princpio da convivncia familiar e do princpio da igualdade entre os cnjuges, que so basilares ao instituto. Apresentar pontos da aplicao da norma que despertam controvrsia entre os doutrinadores, ressaltando a fundamental importncia da mediao para a resoluo dos conflitos entre os pais, antes, durante e aps o processo de dissoluo conjugal. Observar os aspectos psicolgicos da guarda compartilhada, dando especial ateno

Sndrome da Alienao Parental (SAP), recentemente normatizada por fora da Lei n 12.318, de 26 de agosto de 2010. Tambm, sero analisados outros aspectos ligados ao modelo em questo e a sua aplicao. Para a realizao deste trabalho monogrfico foram pesquisadas fontes formais, acervo jurdico doutrinrio consubstanciado em livros, comentrios legislativos e artigos encontrados em revistas dos tribunais e na internet. 9 DIAS, Maria Berenice. Guarda compartilhada, uma novidade bem vinda! Disponvel em: . Acesso em 05 de set. 2010. WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128611 1 ORIGENS E CONCEPES DA GUARDA COMPARTILHADA Neste captulo sero estudadas a origem do modelo e a evoluo da guarda compartilhada no direito estrangeiro, em especial na Itlia, bem como o movimento que antecedeu sua regulamentao no Brasil. Ser feita, ainda, uma distino sobre as espcies de guarda e um paralelo entre guarda e poder familiar. 1.1 O INSTITUTO NO DIREITO COMPARADO Conforme o perodo da histria os filhos ocuparam diferentes posies no crculo familiar. No sculo XVIII, na Inglaterra, a criana restava como um objeto que pertencia ao pai. Com o tempo a me passou a ter a preferncia pela guarda da prole. Mais adiante a viso acerca das responsabilidades dos genitores foi sendo modificada, de tal forma que na atualidade o direito ingls busca que a responsabilidade seja distribuda de forma equnime entre os genitores 10 . O instituto da guarda compartilhada j recebeu guarida no ordenamento jurdico de diversas naes, sendo que em algumas j h longo tempo; em outras apenas recentemente, como no caso da Itlia (affidamento condiviso) 11 Porm, tanto no direito aliengena como no . ptrio os aspectos envolvidos so similares, gerando acaloradas discusses interdisciplinares e polmicas processuais e materiais. Uma das primeiras noes acerca da guarda conjunta (joint custody) teve origem na Common Law, do direito ingls, tendo por intuito o compartilhamento da guarda do filho que distribua a responsabilidade entre pai e me. Veio aps a se desdobrar em: sole custody para 10 AZAMBUJA, Maria Regina Fay de, LARRATA, Roberta Vieira e FILIPOUSKI, Gabriela Ribeiro. Guarda Compartilhada: A Justia pode ajudar os filhos a ter pai e me? In: Juris Plenum, v. 6, n 31. Caxias do Sul: Plenum, jan/fev, 2010, p. 78. 11 MORAIS, Ezequiel. Os avs a guarda compartilhada e a mens legis. In: Guarda Compartilhada. Coord. Antnio Mathias Coltro e Mrio Luiz Delgado. So Paulo: Mtodo, 2009, p. 127. WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128612 guarda dividida; joint physical custody or residential custody para guarda alternada e joint custody para guarda compartilhada 12

. Seu reconhecimento se deu nos anos sessenta, tendo sido logo difundida por naes da Europa. Na atualidade os Cdigos Civis Espanhol e Portugus trazem expressamente prevista a possibilidade de adoo do instituto. Na Frana (Lei Malhuret de 1987), aps serem ouvidos os filhos, o magistrado determina, de acordo com os interesses e necessidades desses, de que forma se dar a autoridade parental. Sendo determinada a guarda nica, cabe ao juiz a deciso a respeito de qual genitor ficar com os filhos. Outrossim, estando os pais de acordo, basta que seja feita uma declarao de ambos para o estabelecimento da guarda compartilhada (garde parentale conjointe) 13 . Porm, foi nos Estados Unidos da Amrica que o instituto recebeu diretrizes complexas, passando por significativos avanos em razo do contemporneo processo de fragmentao e transformao dos ncleos familiares. No ano de 1980, no Estado da Califrnia, foi aprovada lei regulamentando a guarda compartilhada, iniciativa que rapidamente foi seguida por outros Estados. Na atualidade pases da Amrica Latina como Cuba, Uruguai e Argentina tambm prevem o exerccio conjunto da guarda 14 . Tais mudanas surgiram com o escopo de uma mais efetiva proteo aos interesses dos menores, tendo passado a terem voz nos processos 15 , deixando de serem sujeitos passivos na relao com os genitores em razo da importncia que tero para a consolidao dos direitos para as geraes futuras. Nesse sentido, o principio da prioridade do maior interesse da criana (migliori interessi del banbino, no direito italiano; best interest of children, no direito anglo-saxo e lintrt suprieur de lenfant, no direito francs) foi, no sistema brasileiro, elevado 12 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 2 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 32. 13 BARRETO, Lucas Hayne Dantas. Consideraes sobre a Guarda Compartilhada. Disponvel em: . Acesso em 08 de ago. 2010. 14 AZAMBUJA, Maria Regina Fay de, LARRATA, Roberta Vieira e FILIPOUSKI, Gabriela Ribeiro. Guarda Compartilhada: A Justia pode ajudar os filhos a ter pai e me? In: Juris Plenum, v. 6, n 31. Caxias do Sul: Plenum, jan/fev, 2010, p. 78. 15 Art. 12 da Conveno sobre os Direitos da Criana: 1. Os Estados Partes asseguraro criana que estiver capacitada a formular seus prprios juzos o direito de expressar suas opinies livremente sobre todos os assuntos relacionados com a criana, levando-se devidamente em considerao essas opinies, em funo da idade e maturidade da criana. 2. Com tal propsito, se proporcionar criana, em particular, a oportunidade de ser ouvida em todo processo judicial ou administrativo que afete a mesma, quer diretamente quer

por intermdio de um representante ou rgo apropriado, em conformidade com as regras processuais da legislao nacional. (ONU, 20.11.1989). Disponvel em: . Acesso em 15 de set. 2010. WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128613 condio de meta-princpio, em razo de sua precpua interpretao, decorrendo da condio especfica e da vulnerabilidade do menor 16 . Visualiza-se que a previso legal do instituto em nosso pas vem a reboque de um movimento crescente em todo o mundo, iniciado com a Declarao Universal dos Direitos da Criana, na Organizao das Naes Unidas, no ano de 1959 e posteriormente fortalecida pela Conveno de Nova York sobre os Direitos da Criana (ONU, 1989) 17 . Indubitavelmente o art. 1.584 do Cdigo Civil Brasileiro trs consigo marcante influncia das legislaes norte-americana e europia, razo pela qual importa que se analise a recente regulamentao do instituto da guarda compartilhada no ordenamento jurdico italiano. 1.1.1 A recente experincia do Direito Italiano A Itlia, assim como o Brasil, atravessa um perodo de intensa produo de normas. Dentro desse panorama foi instituda, em 08 de fevereiro de 2006, a Lei 54, que regulamenta a guarda compartilhada (affidamento condiviso), alterando o art. 155 do Cdigo Civil daquele pas. Nos termos do seu significado cultural e social, a norma em exame merece aprofundada anlise, no s porque a expresso de um princpio de civilidade h muito difundido e adotado em quase todos os pases europeus, mas, sobretudo, porque se destina a uma melhor proteo dos verdadeiros interesses dos menores, com vistas a manter um relacionamento equilibrado e contnuo com os genitores, com os avs paternos e maternos e com os familiares de cada um dos genitores. Romano, apud Morais 18 . 16 DIAS, Maria Berenice. Guarda compartilhada, uma novidade bem vinda! Disponvel em: . Acesso em 05 de set. 2010. 17 Declarao Universal dos Direitos da Criana - Conveno sobre os Direitos da Criana. Disponvel em: . Acesso em 15 de set. 2010. 18 Sotto il profilo del suo significado culturale e sociale il texto normativo in esame merita pieno apprezzamento non solo perch espressione di um principio di civilit ormai da tempo diffuso in quase tutti i paesi europei, ma sopratutto perch orientato a meglio tutelari il reali interessi del menori, a mantenere um rapporto equilibrato e continuativo con ciascun genitore, con i nonni paterni e materni e con i parenti di ciascuno dei genitor. Maria Rita Verardo Romano magistrada e presidente do Tribunale per i Minorenni di Lecce e

presidente nacional da Associazione Italiana dei Magistratiper i Minorenni e per la Famiglia instituio que integra a Association Internationale ds Magistrats de la Jeunesse et de la Famille. Traduo do autor. MORAIS, Ezequiel. Os avs a guarda compartilhada e a mens legis. In: Guarda Compartilhada. Coord. Antnio Mathias Coltro e Mrio Luiz Delgado. So Paulo: Mtodo, 2009, p. 129. WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128614 No Direito italiano o estabelecimento da guarda verificava-se da seguinte forma: quando da separao do casal, com a concesso da guarda a um genitor apenas, o suprstite se via destitudo do poder familiar. Ambos so titulares de tal prerrogativa na constncia da unio, e o exercem conjuntamente. A titularidade persiste aps a separao, entretanto seu exerccio atribuio do genitor ao qual o menor confiado, tal ocorre pela antiga redao do art. 317 do Cdigo Civil Italiano 19 , que fazia meno ao art. 155 20 . Havia, por parte da doutrina italiana, forte questionamento acerca da manuteno da titularidade do poder familiar, sendo que, de forma simultnea, o exerccio da mesma passava a ser unilateral. O genitor no-guardio no tinha totalmente retirada sua prerrogativa, tendo em vista que permanecia podendo controlar os atos do genitor que detinha a guarda, tambm de opinar nas decises de maior relevo vida dos filhos e recorrer ao magistrado quando entendia que decises do guardio eram prejudiciais aos menores. Notadamente o art. 155 do Cdigo Civil Italiano nada referia acerca do direito de visitas ou convivncia familiar, mas estabelecia que, ao genitor guardio, cabia a representao legal do filho. Teriam, portanto, ambos os pais, diferentes graus no exerccio do poder familiar. Ocorre que, com o implemento da Lei 54, de 08 de fevereiro de 2006, a regra geral passou a ser a guarda compartilhada (affidamento condiviso), de forma que, com a dissoluo conjugal, o exerccio da guarda seja compartilhado entre os genitores: 19 Art. 317 CCI. Impedimento de um dos pais: No caso de distncia, incapacidade ou outro impedimento que torne impossvel o exerccio do poder, este exercido de modo exclusivo pelo outro. O poder dos genitores no cessa quando, seguido de uma separao, uma dissoluo, uma anulao ou cessao dos efeitos civis do matrimnio, os filhos so confiados a um desses. O exerccio do poder regulado, em tais casos, segundo o disposto no art. 155. Traduo da autora. TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. A (des)necessidade da guarda compartilhada ante o contedo da autoridade parental. In: Guarda Compartilhada. Coord. Antnio Mathias Coltro e Mrio Luiz Delgado, So Paulo: Mtodo, 2009, p. 28. 20 Art. 155 CCI. Medidas em relao aos filhos: O Juiz que decreta a separao declara a qual dos cnjuges os filhos sero confiados e adota outra medida relativa prole, com exclusiva referncia ao seu

interesse moral e material. Em particular, o juiz estabelece a medida e o modo com os quais o outro deve contribuir para a manuteno, a instruo e a educao dos filhos, e, alm disso, a modalidade de exerccio dos seus direitos nas relaes com eles. O cnjuge a quem os filhos so confiados, salvo disposio judicial diversa, tem o exerccio exclusivo do poder parental sobre a prole; ele deve ater-se s condies determinadas pelo juiz. Salvo se for estabelecido diversamente, as decises de maior interesse dos filhos so tomadas por ambos os cnjuges. O cnjuge ao qual os filhos no foram confiados tem o direito e o dever de vigiar sua instruo e educao e pode recorrer ao juiz quando julgar que foram tomadas decises prejudiciais ao interesse deles. Traduo da autora. TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. A (des)necessidade da guarda compartilhada ante o contedo da autoridade parental. In: Guarda Compartilhada. Coord. Antnio Mathias Coltro e Mrio Luiz Delgado, So Paulo: Mtodo, 2009, p. 28. WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128615 Art. 1 (Modifica o CCI) O art. 155 do Cdigo Civil substitudo pelo seguinte: Tambm em caso de separao pessoal dos genitores, o filho menor tem o direito de manter um relacionamento equilibrado e continuado com cada um deles, e receber cuidado, educao e instruo por ambos e de conservar relaes significativas com os ascendentes e com os parentes de cada ramo genitorial. Para realizar a finalidade indicada no primeiro pargrafo, o juiz que decreta a separao dos cnjuges adota as providncias prole com exclusiva referncia ao interesse moral e material dessa. Valora prioritariamente a possibilidade dos filhos menores ficarem sob a guarda de ambos os genitores; no sendo possvel, estabelece com qual deles os filhos ficaro, determinando o tempo e a modalidade da sua presena com cada genitor, fixando, ainda, a medida e o modo com o qual cada um deles deve contribuir para a manuteno, cuidado, instruo e educao do filho. Acolhe, se no contrrio ao interesse dos filhos, dos acordos celebrados entre os genitores. Pode adotar outras providncias relativas prole. O poder familiar exercido por ambos os genitores. As decises de maior interesse dos filhos relativos instruo, educao e sade so tomadas em comum acordo, considerando a capacidade, inclinao natural e aspiraes dos filhos. Em caso de desacordo, a deciso remetida ao juiz. Limitadamente s decises de administrao ordinria, o juiz pode estabelecer que os genitores exeram o poder familiar separadamente. Salvo acordo diverso livremente assumido pelas partes, cada genitor fornece a manuteno dos filhos na medida proporcional prpria renda; o juiz estabelece, quando necessrio, o correspondente valor peridico com o escopo de realizar o princpio de proporcionalidade, considerando: 1. as atuais exigncias do filho; 2. o nvel de vida usufrudo pelo filho na constncia da convivncia com ambos os genitores; 3. o tempo de permanncia com cada genitor; 4. os recursos econmicos de ambos os genitores; 5. o valor econmico das tarefas domsticas e de cuidado assumidos por cada

genitor [...] 21 . A regulamentao da guarda compartilhada no ordenamento jurdico italiano vem reconhecer o direito dos filhos dupla paternidade (bigenitoritalit), de forma que se garanta a ativa participao de ambos os pais na vida de seus filhos, no se tratando de uma mera diviso de tempo em que os filhos estaro na presena de um dos pais, mas sim propiciar uma efetiva co-participao parental 22 , o que se coaduna com o direito presena ativa de ambos os genitores, a receber cuidados, educao e instruo, assim como continuar a relacionar-se com os ascendentes e demais parentes, princpios contidos no art. 30 da Constituio Italiana. 21 Traduo da autora. TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. A (des)necessidade da guarda compartilhada ante o contedo da autoridade parental. In: Guarda Compartilhada. Coord. Antnio Mathias Coltro e Mrio Luiz Delgado, So Paulo: Mtodo, 2009, p. 30. 22 TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. A (des)necessidade da guarda compartilhada ante o contedo da autoridade parental. In: Guarda Compartilhada. Coord. Antnio Mathias Coltro e Mrio Luiz Delgado, So Paulo: Mtodo, 2009, p. 32. WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128616 1.2 HISTRICO DA GUARDA COMPARTILHADA NO DIREITO PTRIO No perodo ps-Constituio de 1988, o Direito de Famlia brasileiro notadamente vem passando por rpidas transformaes doutrinrias, jurisprudenciais e legislativas. Dessa forma, no ano do vigsimo aniversario da Carta Magna foram editadas regras acerca da guarda de crianas e adolescentes. de se observar que, antes do advento da Lei 11.698 de 2008, havia controvrsia jurisprudencial acerca da admissibilidade da guarda compartilhada. Segundo levantamento do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica IBGE 23 , atinente ao registro civil do ano de 2002, em 91,8% das separaes formais e em 89,7% dos divrcios, a guarda dos filhos coube me, aos pais restaram respectivamente 4,8% e 5,8% dos casos. Na pesquisa foi apurado que a adoo da guarda compartilhada correspondia a apenas 2,6% das separaes, e 2,7 dos divrcios 24 . Mesmo com o reduzido percentual de situaes de guarda compartilhada no ano de 2002, a jurisprudncia comeava a admitir a adoo do modelo, em alguns casos especficos, tendo como um dos requisitos a no existncia de animosidade entre os pais. Com o intuito de evitar disparidades de interpretao normativa, nesse mesmo ano, o Deputado Federal Tiden Santiago apresentou o Projeto de Lei 6.350/2002, com o fim de dar uma nova redao aos arts. 1583 e 1.584 do Cdigo Civil. Projeto de Lei N 6350, de 2002. Define a Guarda Compartilhada. Congresso Nacional decreta:

Art. 1 Esta Lei define a guarda compartilhada, estabelecendo os casos em que ser possvel. Art. 2 Acrescentam se ao Art. 1583 da Lei 10406, de 10 de janeiro de 2002, os seguintes pargrafos: Art 1583 1 O juiz, antes de homologar a conciliao sempre colocar em evidncia para as partes as vantagens da guarda compartilhada. 23 Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica IBGE: Estatsticas do Registro Civil 2002. Disponvel em . Acesso em 14 de set. 2010. 24 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Guarda Compartilhada: Novo regime da guarda de criana e adolescente luz da Lei 11.698/2008. In: Guarda Compartilhada. Coord. Antnio Mathias Coltro e Mrio Luiz Delgado. So Paulo: Mtodo, 2009, p. 172. WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128617 2 Guarda compartilhada o sistema de corresponsabilizao do dever familiar entre os pais, em caso de ruptura conjugal ou da convivncia, em que os pais participam igualmente da guarda material dos filhos, bem como os direitos e deveres emergentes do poder familiar. Art. 3 o art. 1584 da Lei N 10406, de janeiro de 2002, passa a vigorar com a seguinte redao: Art. 1584. Declara a separao judicial ou o divrcio ou separao de fato sem que haja entre as partes acordo quanto guarda dos filhos, o juiz estabelecer o sistema da guarda compartilhada, sempre que possvel, ou, nos casos em que no haja possibilidade, atribuir a guarda tendo em vista o melhor interesse da criana. Art. 4 Esta Lei entra em vigor no dia 10 de janeiro de 2003. Ao justificar a proposta legislativa apresentada o autor fez distino entre a guarda compartilhada, a guarda alternada, a guarda dividida e o aninhamento (ou nidao), esclarecendo, ainda, que a noo da guarda compartilhada surgiu do desequilbrio dos direitos parentais e de uma cultura que desloca o centro de seu interesse sobre a criana em uma sociedade de tendncia igualitria. Vrias obras foram publicadas poca sobre o modelo de guarda compartilhada, destacando-se o pioneiro trabalho do Professor Waldyr Grisard Filho 25 Depois de aprovado o . texto na Cmara dos Deputados, houve apresentao de substitutivo no Senado Federal, que passou a ser o Substitutivo do Projeto de Lei da Cmara 58, de 2006, apresentado pelo relator, Senador Demstenes Torres. Diante de reivindicaes de movimentos vinculados cidadania, como a Associao de Pais Separados do Brasil (APASE), o Movimento Pais para Sempre, o Instituto Brasileiro de Direito de Famlia (IBDFAM), entre outros, o texto final foi aprovado, sendo sancionado pelo Presidente da Repblica no dia 13 de junho de 2008 26 . Indubitavelmente a regulamentao da Lei 11.698 de 2008 foi um importante passo para a humanizao e democratizao da guarda jurdica de crianas e adolescentes no Brasil.

25 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 2 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. 26 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Guarda Compartilhada: Novo regime da guarda de criana e adolescente luz da Lei 11.698/2008. In: Guarda Compartilhada. Coord. Antnio Mathias Coltro e Mrio Luiz Delgado. So Paulo: Mtodo, 2009, p. 177. WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128618 1.3 ESPCIES DE GUARDA A guarda simultaneamente um direito e um dever dos pais 27 , cabendo ao guardio, entre outras atribuies, desenvolver o esprito e as atitudes sadias da criana e do adolescente, incutindo no esprito o sentido do bem, do justo e de perspectivas de se tornar um elemento til sociedade 28 . O direito anterior denominava posse dos filhos, o que o Cdigo preferiu chamar de guarda, por correo do Senador Rui Barbosa. Pareceu grosseiro e inadequado o vocbulo posse aplicado pessoa do filho. Era um caso de resduo verbal, porque o pater famlias entre os romanos tinha um poder quase absoluto sobre os filhos, que a analogia contribua para manter, como procurei demonstrar em meu livro Em defesa, lembrando que, em nosso direito, se dava, muitas vezes, ao do pai para retirar o filho, do poder de quem o detinha, o nome de reivindicao, como se se tratasse de coisa injustamente possuda. Mas, em ltima anlise, foi bem que se desse voz mais adequada, para designar a relao existente entre os progenitores e a prole 29 . Guarda, na lio de Pontes de Miranda 30 , sustentar, dar alimento, roupa e, quando necessrio, recursos mdicos e teraputicos; guardar significa acolher em casa, sob vigilncia e amparo; educar consiste em instruir, ou fazer instruir, dirigir, moralizar, aconselhar. De acordo com Rodrigues 31 , guarda tanto um dever como um direito dos pais: dever, pois cabe aos pais criarem e guardarem o filho, sob pena de abandono; direito, no sentido de ser indispensvel a guarda para que possa ser exercida a vigilncia, eis que o genitor civilmente responsvel pelos atos do filho. A guarda pode ser desvinculada do poder familiar, com a entrega pela autoridade judiciria a um terceiro. O que detiver a guarda ter para si a responsabilidade em prestar ao menor assistncia material, moral e educacional, provendo, deste modo, suas necessidades vitais. Conforme Morais 32 , so quatro as modalidades de guarda, a saber: a unilateral, a

alternada, o aninhamento ou nidao e, por fim, a compartilhada. 27 GOMES, Orlando. Direito de famlia. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 395. 28 RIZZARDO, Arnaldo. Direito de famlia. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 565. 29 BEVILAQUA, Clvis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado. Direito de Famlia. 11 ed. atual. Rio de Janeiro: Paulo de Azevedo, 1956, v. 3, p. 223. 30 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. Parte Especial. 4 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1983, p. 97. 31 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Direito de Famlia. So Paulo: Saraiva, 1995, p.344. WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128619 Na modalidade de guarda alternada, h uma concentrao, por certo perodo de tempo, do poder parental para um dos pais. Nela os menores residem, em perodos alternados, com cada um dos genitores, espao de tempo que pode ser semanal, quinzenal, mensal ou at mesmo anual. Tal modalidade no bem conceituada, tanto pela doutrina quanto pela jurisprudncia, tendo em vista que, em regra, atende mais aos interesses dos genitores do que os de sua prole 33 , alm do que, trs dificuldades para um desenvolvimento adequado da personalidade das crianas, uma vez que submete os menores a constantes momentos de encontros e separaes de seus pais. No aninhamento ou nidao, os filhos residem em um local fixo e recebem os pais, alternadamente, em perodos distintos. Percebe-se que um modelo raro de guarda e de difcil aplicao, at mesmo por importar na mantena de uma terceira casa, hipoteticamente, a cargo de ambos os genitores. Pelo aspecto psicolgico dificulta a necessidade de vnculos estveis, rotinas e a presena da autoridade paterna, necessrios e importantes para a formao da personalidade destas crianas e adolescentes 34 . Consoante o art. 1.583 do Cdigo Civil Brasileiro, modificado pela Lei 11.698, de 13 de junho de 2008, a guarda ser unilateral ou compartilhada, razo pela qual os referidos modelos de guarda recebero uma maior ateno nos prximos itens. 1.3.1 Guarda Unilateral Na guarda unilateral, tambm chamada de nica ou exclusiva, um dos pais, ou mesmo algum que no tenha relao parental com os menores, fica com o encargo fsico do 32 MORAIS, Ezequiel. Os avs e a guarda compartilhada. In: Guarda Compartilhada. Coord. Antnio Mathias Coltro e Mrio Luiz Delgado. So Paulo: Mtodo, 2009, p. 121. 33 AZAMBUJA, Maria Regina Fay de, LARRATA, Roberta Vieira e FILIPOUSKI, Gabriela Ribeiro. Guarda

Compartilhada: A Justia pode ajudar os filhos a ter pai e me? In: Juris Plenum, v. 6, n 31. Caxias do Sul: Plenum, jan/fev, 2010, p. 77. 34 AZAMBUJA, Maria Regina Fay de, LARRATA, Roberta Vieira e FILIPOUSKI, Gabriela Ribeiro. Guarda Compartilhada: A Justia pode ajudar os filhos a ter pai e me? In: Juris Plenum, v. 6, n 31. Caxias do Sul: Plenum, jan/fev, 2010, p. 78. WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128620 cuidado dos filhos 35 , cabendo ao no-guardio o direito de visitas. Alguns filhos podero morar com a me, outros com o pai, ou todos com a me, ou com o pai, tendo em vista os interesses individuais de cada filho. Leciona Welter 36 que, a guarda unilateral no garante o desenvolvimento da criana e no confere aos pais o direito da igualdade no mbito pessoal, familiar e social, pois quem no detm a guarda, recebe um tratamento meramente coadjuvante no processo de desenvolvimento dos filhos. Importa ressaltar que no ocorre perda ou diminuio do poder familiar, visto que ambos os genitores continuam responsveis pelos menores, conforme o art. 1.583, 3, do Cdigo Civil Brasileiro, que prescreve: a guarda unilateral obriga o pai ou a me que no a detenha a supervisionar os interesses dos filhos. Porm muitos genitores relutam em aceitar esta modalidade de guarda, uma vez que temem ficar alheios vida de seus prprios filhos, afastando desta forma o vnculo existente entre eles 37 . Cabe ao detentor da guarda a responsabilidade de vigilncia sobre os filhos, com exceo dos perodos de tempo de visita do genitor suprstite, ocasies em que h transferncia transitria da guarda, juntamente com o dever de vigilncia, entretanto h divergncia doutrinria acerca da responsabilidade por eventuais danos causados pelos filhos menores a terceiros. Para Martins 38 , apud Messias Neto, o fato de os menores estarem sob a presena fsica de um dos pais no isenta o outro de responsabilidade. Bastando para isso o exerccio do poder familiar, que no cessa com a separao do casal. Porm, segundo Gonalves 39 , apud Messias Neto, a responsabilidade dos pais decorre da guarda (culpa in vigilando), e no do poder familiar, cabendo, portanto, ao genitor, enquanto titular da guarda, a reparao do dano. 35 AZAMBUJA, Maria Regina Fay de, LARRATA, Roberta Vieira e FILIPOUSKI, Gabriela Ribeiro. Guarda Compartilhada: A Justia pode ajudar os filhos a ter pai e me? In: Juris Plenum, v. 6, n. 31. Caxias do Sul:

Plenum, jan/fev, 2010, p. 76. 36 WELTER, Belmiro Pedro. Guarda compartilhada: um jeito de conviver e de ser em famlia. In: Guarda Compartilhada. Coord. Antnio Mathias Coltro e Mrio Luiz Delgado. So Paulo: Mtodo, 2009, p. 56. 37 MORAIS, Ezequiel. Os avs e a guarda compartilhada. In: Guarda Compartilhada. Coord. Antnio Mathias Coltro e Mrio Luiz Delgado. So Paulo: Mtodo, 2009, p. 121. 38 MARTINS, Ronaldo lvaro Lopes. Apud MESSIAS NETO, Francisco. Aspectos pontuais da guarda compartilhada. In: Revista EMERJ, n 47, v. 12. Rio de Janeiro: EMERJ, jul. 2009, p. 142. 39 GONALVES, Carlos Roberto. Apud MESSIAS NETO, Francisco. Aspectos pontuais da guarda compartilhada. In: Revista EMERJ, n 47, v. 12. Rio de Janeiro: EMERJ, jul. 2009, p. 143. WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128621 Na hiptese de que o no-guardio discorde da forma como o genitor guardio vem exercendo o poder familiar, poder recorrer ao juiz para o tratamento do caso. 1.3.2 Guarda Compartilhada O termo guarda compartilhada ou guarda conjunta de menores (joint custody) refere-se possibilidade dos filhos serem assistidos por ambos os pais. Nela, os pais tm efetiva e equivalente autoridade legal para tomar decises importantes quanto ao bem-estar de seus filhos e freqentemente tm uma paridade maior no cuidado a eles do que os pais com guarda nica (sole custody) 40 . Segundo o art. 1.583, 1, do Cdigo Civil Brasileiro, a guarda compartilhada a responsabilizao conjunta e o exerccio de direitos e deveres do pai e da me que no vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. No modelo ambos os pais exercem simultaneamente a guarda de sua prole, compartilhando direitos e obrigaes, no existindo, obrigatoriamente, um acerto em relao moradia fixa ou perodos em que os menores permanecero em companhia de um ou de outro. Segundo Rolf Madaleno, na guarda compartilhada ou conjunta os pais, conservam mutuamente o direito de custdia e responsabilidade dos filhos, alternando em perodos determinados sua posse. A noo de guarda conjunta esta ligada idia da co-gesto da autoridade parental 41 . De acordo com Leite a guarda compartilhada mantm, apesar da ruptura, o exerccio em comum da autoridade parental e reserva, a cada um dos pais, o direito de participar das decises importantes que se referem criana. 42 Uma das vantagens desse modelo de guarda o fato de evitar a desresponsabilizao do genitor que no permanece com a guarda, alm de assegurar a continuidade da relao de cuidados por ambos os pais 43 . 40

NICK, Srgio Eduardo. Guarda compartilhada: um novo enfoque no cuidado aos filhos de pais separados ou divorciados. A nova famlia: problemas e perspectivas. Disponvel em http://www.apase.org.br. Acesso em 07 de nov. 2009. 41 MADALENO, Rolf; Curso de Direito de Famlia. Rio de Janeiro. Forense, 2008, p. 356. 42 LEITE, Eduardo de Oliveira. Famlias Monoparentais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 244. WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128622 Tendo sido feita distino sobre as espcies de guarda e seus conceitos, impe-se fazer um paralelo entre guarda e poder familiar. 1.3.3 Guarda e Poder Familiar Reza a Carta Magna de 1988 que o Estado, a sociedade e a famlia tm o dever de zelar pelos direitos a que fazem jus crianas e adolescentes. Por fora do poder familiar, aos pais so carreados direitos e deveres em relao aos filhos, devendo proporcionar-lhes as condies para um sadio desenvolvimento. De objeto de direito, o filho passou a sujeito de direito. Essa inverso ensejou a modificao do contedo do poder familiar, em face do interesse social que envolve. No se trata do exerccio de uma autoridade, mas de um encargo imposto por lei aos pais 44 . O Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069 de 1990) estabelece: O ptrio poder (atualmente poder familiar) ser exercido, em igualdade de condies, pelo pai e pela me, na forma do que dispuser a legislao civil, assegurado a qualquer um deles o direito de, em caso de discordncia, recorrer autoridade judiciria competente para a soluo da divergncia. O art. 1.632 do Cdigo Civil dispe que a separao judicial, o divrcio e a dissoluo da unio estvel no alteram as relaes entre pais e filhos, seno quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos, o que, tendo por base a proteo dos interesses dos infantes, determina que o poder familiar - conjunto de deveres e direitos dos pais em relao aos filhos jamais se altera em virtude de afastamento de um dos genitores, mesmo que tenha se dado desde o nascimento da criana 45 . 43 TEPENDINO, Gustavo. A disciplina da guarda e a autoridade parental na ordem civilconstitucional. In: Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Coord. Rodrigo da Cunha Pereira. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 313. 44 DIAS. Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 5 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 383. 45 VIEIRA, Cludia Stein e GUIMARES, Marlia Pinheiro. A Guarda Compartilhada tal como prevista na Lei 11.689/2008. In: Guarda Compartilhada. Coord. Antnio Mathias Coltro e Mrio Luiz Delgado, So

Paulo: Mtodo, 2009, p. 82. WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128623 A guarda, quando unilateral, consiste na atribuio ao genitor guardio do encargo fsico do cuidado dos filhos, do direito de permanecer em companhia destes e com eles residir, cabendo ao suprstite o direito de visitas e de superviso. Considerando que a guarda compartilhada tem por base a responsabilizao conjunta dos pais pelos filhos, alm de, tambm, conjuntamente, exercer os respectivos direitos e deveres, pode-se entender que o legislador, reescreveu o poder familiar, pois sempre foram os pais responsveis, conjuntamente, pelos filhos, assim como sempre lhes foi permitido, por disposio legal, exercer os direitos e deveres em relao prole, o que, como certo, s poderia se dar em conjunto para a tomada de deciso una 46 . Guarda no pode e no deve, em hiptese alguma, ser confundida com exerccio unilateral do poder familiar, pois todas as prerrogativas dele decorrentes persistem mesmo quando da separao dos genitores, o que no modifica os direitos e deveres dos pais em relao aos filhos. A guarda um dos atributos do poder familiar, absorvendo dele apenas alguns aspectos, no ocorre limitao titularidade, apenas restrio de seu exerccio ao genitor noguardio em casos de guarda unilateral. Nas palavras de Maria Berenice Dias 47 : O maior conhecimento do dinamismo das relaes familiares fez vingar a guarda compartilhada, que assegura maior aproximao fsica e imediata dos filhos com ambos os genitores, mesmo quando cessado o vnculo de conjugalidade. o modo de garantir, de forma efetiva, a co-responsabilidade parental, a permanncia da vinculao mais estrita e a ampla participao destes na formao e educao do filho, a que a simples visitao no d espao. O compartilhar da guarda dos filhos o reflexo mais fiel do que se pode entender por poder familiar. Ao ser realizada uma leitura dos arts. 1.630 a 1.634 do Cdigo Civil Brasileiro conclui-se que o poder familiar engloba deveres e direitos dos pais em relao aos filhos. Um dos deveres consiste em dirigir-lhes a educao e a criao, o que s tem oportunidade de ocorrer de forma saudvel em um ambiente pautado pelo afeto, sendo indispensvel que haja 46 VIEIRA, Cludia Stein e GUIMARES, Marlia Pinheiro. A Guarda Compartilhada tal como prevista na Lei 11.689/2008. In: Guarda Compartilhada. Coord. Antnio Mathias Coltro e Mrio Luiz Delgado, So Paulo: Mtodo, 2009, p. 84. 47 DIAS. Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 5 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 401. WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128624 por parte dos genitores a conscincia de que a conjugalidade no guarda relao com a parentalidade

48 . 48 VIEIRA, Cludia Stein e GUIMARES, Marlia Pinheiro. A Guarda Compartilhada tal como prevista na Lei 11.689/2008. In: Guarda Compartilhada. Coord. Antnio Mathias Coltro e Mrio Luiz Delgado, So Paulo: Mtodo, 2009, p. 74. WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128625 2 PRINCPIOS BASILARES DA GUARDA COMPARTILHADA Far-se- no presente tpico anlise dos princpios que servem de base ao instituto da guarda compartilhada, quais sejam: o princpio da doutrina da proteo integral, o princpio do melhor interesse da criana e do adolescente, o princpio da convivncia familiar e o princpio da igualdade entre os cnjuges. Nosso sistema jurdico alberga uma viso ps-positivista, somada necessidade e ao dever de uma orientao principiolgica, a qual no se contenta com o mero respeito legalidade consubstanciada nas regras. A letra seca e fria da Lei no pode excluir os princpios que a regem, que regem um sistema 49 . 2.1 PRINCPIO DA DOUTRINA DA PROTEO INTEGRAL Com o advento da Constituio Federal de 1988, assim como do Estatuto da Criana e do Adolescente de 1990, em substituio doutrina da situao irregular, que tinha por base o Cdigo de Menores (Lei 6.697 de 1979), voltado represso e excluso, fixaram-se diretrizes gerais das polticas pblicas de atendimento aos menores, passando a reconhec-los como sujeitos de plenos direitos, assim como a respeitar sua peculiar condio de pessoa em desenvolvimento, competindo famlia, sociedade e ao Estado, garantir-lhes, com absoluta primazia, a efetividade de suas prioridades 50 . A Doutrina da Proteo integral, conforme Costa 51 , apud Liberati: Afirma o valor intrnseco da criana como ser humano; a necessidade de especial respeito sua condio de pessoa em desenvolvimento; o valor prospectivo da infncia e da juventude, como portadora da continuidade do seu povo e da espcie e o reconhecimento da sua vulnerabilidade, o que torna as crianas e adolescentes merecedores de proteo integral por parte da famlia, da sociedade e do Estado, o qual dever atuar atravs de polticas especficas para promoo e defesa de seus direitos. 49 BERNARDINO, Diogo, apud MORAIS, Ezequiel. Os avs a guarda compartilhada e a mens legis. In: Guarda Compartilhada. Coord. Antnio Mathias Coltro e Mrio Luiz Delgado. So Paulo: Mtodo, 2009, p. 126. 50 FACHINETTO, Neidemar Jos. O direito convivncia familiar e comunitria. Porto Alegre: Livraria do

Advogado, 2009, p. 51. 51 COSTA, Antnio Carlos Gomes da. Apud LIBERATI, Wilson Donizete. Direito da criana e do adolescente. 4 ed. So Paulo: Rideel, 2010, p. 14. WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128626 Cury, Garrido de Paula e Marura 52 , apud Liberatti, ensinam que, a proteo integral tem, como fundamento, a concepo de que crianas e adolescentes so sujeitos de direitos, frente famlia, sociedade e ao Estado. Rompe com as idias de que sejam simples objetos de interveno do mundo adulto, colocando-os como titulares de direitos comuns a toda e qualquer pessoa, bem como de direitos especiais decorrentes da condio peculiar de pessoas em desenvolvimento. Nessa perspectiva tm que ser asseguradas aos infantes oportunidades que lhes facultem o desenvolvimento fsico, mental, moral, espiritual e social, em condies de liberdade e dignidade, consoante dispe o art. 3 do Estatuto da Criana e do Adolescente. Tais oportunidades passam, sem dvida, pela possibilidade de um constante e prximo contato com ambos os genitores. 2.2 PRINCPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANA E DO ADOLESCENTE O Princpio do Melhor Interesse da Criana e do Adolescente deve basilar a avaliao de qualquer tipo de guarda de filhos, por sua especial condio de seres em desenvolvimento e que, portanto, gozam de proteo especial 53 . Nesse corolrio, a guarda compartilhada tem de estar objetivada nas reais necessidades dos infantes envolvidos. A prioridade o bem-estar dos filhos, relegando a um segundo plano os interesses dos genitores. Tendo em vista suas particularidades, cada caso concreto dever ser submetido especial exame, considerando as especificidades dos ncleos familiares para a escolha da guarda, obedecendo, acima de tudo, ao princpio do melhor interesse da criana e do adolescente para a obteno das necessrias condies para o pleno desenvolvimento dos filhos. 52 CURY, Munir, GARRIDO DE PAULA, Paulo Afonso, e MARURA, Jurandir Norberto. Apud LIBERATI, Wilson Donizete. Direito da criana e do adolescente. 4 ed. So Paulo: Rideel, 2010, p. 15. 53 Tnia da Silva Pereira manifesta claramente entendimento de que aplicao do princpio do melhor interesse da criana est intimamente ligada ao reconhecimento da criana e do adolescente como sujeitos de direitos, levando-se em considerao a sua condio especial de seres em desenvolvimento, e que, por sua vez, gozam de proteo especial. PEREIRA, Tnia da Silva. O melhor interesse da criana: um debate interdisplinar. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 28. WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128627

A guarda compartilhada, ao proporcionar um maior convvio familiar, assim como uma mais eficaz participao de ambos os pais na educao de sua prole, fatores imprescindveis para a preservao do bem-estar emocional dos infantes, revela-se como o modelo que leva efetivao do princpio do melhor interesse da criana e do adolescente 54 . 2.3 PRINCPIO DA CONVIVNCIA FAMILIAR De acordo com o 6 Princpio da Declarao Universal dos Direitos da Criana: Para o desenvolvimento completo e harmonioso de sua personalidade, a criana precisa de amor e compreenso. Criar-se-, sempre que possvel, aos cuidados e responsabilidades dos pais, e em qualquer hiptese, num ambiente de afeto e de segurana moral e material [...]. Consoante o caput do art. 227 da Constituio Federal Brasileira, dever da famlia assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, a convivncia familiar, fundamento constitucional da guarda compartilhada que, acima de tudo, busca a preservao dos laos afetivos entre filhos e pais. O art. 19 do Estatuto da Criana e do Adolescente regulamentou o mandamento constitucional, determinando que toda a criana ou adolescente tem o direito de ser criado e educado no seio de sua famlia. Porm, nos dias atuais, a famlia constitucionalizada mltipla, permitindo-lhe liberdade de constituio em diversas formas de entidades familiares 55 . Observa Fachin 56 , apud Rossot, que, na transformao da famlia e de seu direito, o transcurso apanha uma comunidade de sangue e celebra [...] a possibilidade de uma comunidade de afeto. Novos modos de definir o direito de famlia. Direito esse no imune famlia como refgio afetivo, centro de intercmbio pessoal e emanador da felicidade possvel. 54 LIMA, Suzana Borges Viegas de. Guarda Compartilhada: a nova realidade. In: Guarda Compartilhada. Coord. Antnio Mathias Coltro e Mrio Luiz Delgado. So Paulo: Mtodo, 2009, p. 336. 55 ROSSOT, Rafael Bucco. O afeto nas relaes familiares e a faceta substancial do princpio da convivncia familiar. In: Revista Brasileira de Direito das Famlias e das Sucesses. n 9, v. 11. Porto Alegre: Magister, abr./mai 2009, p. 17. 56 FACHIN, Luiz Edson. Apud ROSSOT, Rafael Bucco. O afeto nas relaes familiares e a faceta substancial do princpio da convivncia familiar. In: Revista Brasileira de Direito das Famlias e das Sucesses. n 9, v. 11. Porto Alegre: Magister, abr./mai 2009, p. 18. WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128628 Nota-se, pela posio esposada pelo autor que o afeto, e no moldes pretritos acerca de ncleo familiar, que deve prevalecer nas relaes entre filhos e pais, independentemente da

maneira como possam ser estabelecidas essas relaes, importa busc-las, dentro da rotina que lhes for possvel, dentro da famlia que lhes for possvel. 2.4 PRINCPIO DA IGUALDADE ENTRE OS GENITORES Na normatizao que antecedeu o atual Cdigo Civil Brasileiro a mulher possua prevalncia para eventual escolha do exerccio da guarda. Tomemos como exemplo a Lei 6.515, de 26 de dezembro de 1977, que, em seu art. 10, 1, determinava que se ambos os genitores dessem ensejo separao judicial, a guarda dos filhos ficaria com a me. Tal regra acerca da prevalncia materna tinha sua adequao nos idos do comeo do sculo passado, tendo por base o fato de que era, unicamente, a mulher quem se dedicava aos filhos e aos afazeres do lar. Mesmo tendo a sociedade passado por profunda transformao, principalmente pela insero da mulher, e me, no mercado de trabalho, restava imutvel a desigual situao entre genitores no momento da desconstituio do lar e seus direitos em relao aos filhos frutos dessa unio. Tal situao, entretanto, foi alterada pela Constituio Federal de 1988, que estabeleceu, em seus arts. 5, inciso I, e 226, 5, absoluta igualdade de direitos, inclusive no matrimnio, entre homens e mulheres. Embora sejam normas auto-aplicveis, portanto, dispensveis de regulamentao por lei ordinria, ainda restava sua efetiva aplicao no direito de famlia, mais especificamente no instituto da guarda. Em sintonia com a sociedade, atento s mudanas sociais e deixando no passado os ultrapassados conceitos da norma pretrita, o novo Cdigo Civil estabeleceu em seu art. 1.584, em sua redao original, que: Decretada a separao judicial ou divrcio, sem que haja entre as partes acordo quanto guarda dos filhos, ser ela atribuda a quem revelar melhores condies para exerc-la. WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128629 O dispositivo, sem qualquer prevalncia da me, buscou preservar os interesses dos infantes, sendo que em seu pargrafo nico, na redao original, estabeleceu critrios norteadores da guarda, como afetividade e afinidade entre guardio e menor. Importante frisar que o termo condies no acompanhado de nenhum adjetivo, fato que possibilita a compreenso de inmeros aspectos 57 . A vigncia da Lei 11.698, de 13 de junho de 2008, que por sua vez alterou a redao dos arts. 1.583 e 1.584 do Cdigo Civil, estabelecendo nesse ltimo art., em seu 2, a preferncia pelo instituto e, em seu 4, sanes no caso de um dos pais, injustificadamente, utilizar subterfgios a fim de evitar ou diminuir o contato dos filhos com o outro genitor, deixa ainda mais consistente o princpio em tela. Atualmente, ambos os genitores devem ser tidos pelo juiz como em condio igualitria de virem a ser guardies de sua prole, analisando-se cada caso concretamente a fim de verificar, prioritariamente, o melhor interesse dos filhos, no sentido de que se possa dar continuidade a uma plena convivncia dos infantes com ambos os pais. 57 SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Guarda de filhos no posse ou propriedade. In: Guarda Compartilhada. Coord. Antnio Mathias Coltro e Mrio Luiz Delgado. So Paulo: Mtodo, 2009, p. 300. WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128630 3 EFETIVAO E ASPECTOS PSICOLGICOS DO INSTITUTO O presente captulo tratar da efetivao da norma da guarda compartilhada, apresentando pontos que despertam controvrsia entre os doutrinadores e tambm nos

tribunais, procurando ressaltar a fundamental importncia da utilizao do instituto da mediao para a resoluo dos conflitos entre os genitores. Estudar os aspectos psicolgicos da aplicao do modelo, dando especial ateno Sndrome da Alienao Parental (SAP). 3.1 A GUARDA COMPARTILHADA COMO IMPOSIO DO JUIZ A grande mudana trazida pela Lei 11.698/2008 foi a possibilidade da decretao do compartilhamento da guarda pelo juiz, em ateno ao melhor interesse dos filhos, e no mais apenas em razo do desejo de ambos os pais. Obviamente essa inovao veio a provocar inmeras discusses, tanto no meio jurdico como na sociedade em geral, acerca de sua viabilidade, que passou a no depender de consenso ou acordo do casal. Antes do advento da lei da guarda compartilhada, a regra geral era, em casos em que no havia acordo, a concesso da guarda unilateral ao genitor que possusse melhores condies para a mantena da prole, consoante o art. 1.584 do Cdigo Civil Brasileiro 58 . Na guarda unilateral uma deciso tomada pelo genitor detentor da guarda s pode ser alterada por intermdio de interveno judicial. O no-guardio continua titular do poder familiar, contudo perde a imediatividade 59 deste, mas continua podendo exercer a fiscalizao sobre os atos do guardio em relao prole. 58 Art. 1.584 do Cdigo Civil Brasileiro (anterior Lei 11.698/2008): Decretada a separao judicial ou divrcio, sem que haja entre as partes acordo quanto guarda dos filhos, ser ela atribuda a quem revelar melhores condies para exerc-la. 59 THOM, Liane Maria Busnelo. Guarda compartilhada decretada pelo juzo sem o consenso dos pais. In: Direito contemporneo de famlia e das sucesses: Estudos jurdicos em homenagem aos 20 anos de docncia do Professor Rolf Madaleno. Coord. Maringela G. Milhoranza e Srgio G. Pereira. Rio de Janeiro: GZ, 2009, p. 134. WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128631 A guarda compartilhada decretada quando existe consenso entre os pais no suscita maiores discusses, assim como a guarda unilateral em casos em que haja motivos graves e fundamentados, e sempre em prol do melhor interesse dos filhos. Todo o questionamento se faz quando no h acordo entre os pais quanto guarda a ser escolhida, nem tampouco motivos para indeferimento da guarda compartilhada pelo poder judicirio e um dos genitores busca a aplicao do modelo. Os defensores da impossibilidade da imposio da guarda compartilhada entendem que imperioso que exista uma atitude de cordialidade e consenso entre os pais, sob pena de que imposta a casais em litgio, venha a causar maiores conflitos queles, o que iria de encontro aos interesses da prole. Porm, fato que a guarda unilateral tambm aplicada a casais em litgio, e que o fato de sua determinao, ou seja, que apenas um dos pais, em detrimento do outro, venha a ser o guardio dos filhos, tambm gera conflitos, sendo que em muitos casos o genitor que contemplado com a guarda comea a apresentar comportamento autoritrio e possessivo em

relao aos filhos, chegando muitas vezes a comportamentos doentios como o da Sndrome da Alienao Parental. A guarda compartilhada trs a oportunidade a ambos os genitores de poderem ter uma maior parcela de responsabilidade pelo desenvolvimento dos filhos em comum, e tende a que os ex-parceiros tenham uma atitude, se no amistosa, ao menos cordata, uma vez que o 4 do art. 1.584 prev sanes por imotivado descumprimento de clausula da guarda 60 . Para que a guarda compartilhada seja estabelecida no h a necessidade de colaborao dos genitores, nem de que estes tenham a capacidade de dilogo, basta que no se desqualifiquem mutuamente na presena dos filhos, caso contrrio sero os menores colocados em situaes de conflito de lealdade, as quais podem lhes acarretar srios danos de ordem emocional 61 . 60 Art. 1.584 do Cdigo Civil Brasileiro - 4: A alterao no autorizada ou o descumprimento imotivado de clusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poder implicar a reduo de prerrogativas atribudas ao seu detentor, inclusive quanto ao nmero de horas de convivncia com o filho. 61 MOTTA, Maria Antonieta Pisano. Compartilhando a guarda no consenso e no litgio. In: Anais do V Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Coord. Rodrigo da Cunha Pereira. So Paulo: IOB Thomson, 2006, p. 593. WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128632 A imposio da guarda compartilhada sem a aquiescncia dos genitores d a oportunidade de que possa haver experincias positivas entre o ex-casal em conflito, situaes que no teriam ocorrido caso no fossem determinadas judicialmente, sendo que a imposio judicial sempre existiu na falta do consenso dos pais, mesmo na guarda unilateral. Assinala Thom 62 que, a guarda compartilhada determinada judicialmente tem um longo caminho a percorrer, e depende muito daqueles que acreditam que as relaes humanas podem se pautar em sentimentos de solidariedade e fraternidade, e que a pessoa humana pode se superar mesmo em momentos de grande sofrimento, como ocorre quando das rupturas e perdas afetivas. No h dvida de que o convvio com ambos os pais elemento fundamental para que os filhos possam desenvolver uma personalidade sadia, tambm de que o litgio na relao entre os genitores no deve contaminar a relao destes com seus filhos. 3.2 A (DES)NECESSIDADE DE BOM RELACIONAMENTO ENTRE O EX-CASAL Notadamente tendncia majoritria das Cortes Brasileiras a exigncia de que exista um bom relacionamento entre o ex-casal para a adoo da guarda compartilhada. Frases como: havendo discordncia entre os genitores [...] a pretenso da guarda compartilhada se afigura invivel, porque contrria ao interesse das crianas 63 e descabido impor a guarda

compartilhada, que s obtm sucesso quando existe harmonia e convivncia pacfica entre os genitores, quando esta no a realidade das partes 64 , foram, reproduzidas em processos nos quais o pedido de compartilhamento da guarda foi indeferido. Entretanto, nota-se que comea a ocorrer um novo entendimento nos Tribunais Brasileiros: Embora os filhos menores possam continuar na companhia da me, possvel deferir-se a guarda compartilhada, ainda que conflitante a relao dos pais 62 THOM, Liane Maria Busnelo. Guarda compartilhada decretada pelo juzo sem o consenso dos pais. In: Direito contemporneo de famlia e das sucesses: Estudos jurdicos em homenagem aos 20 anos de docncia do Professor Rolf Madaleno. Coord. Maringela G. Milhoranza e Srgio G. Pereira. Rio de Janeiro: GZ, 2009, p. 140. 63 TJRS, Processo 70013325063. 64 TJRS, Processo 70010991990. WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128633 separados, isto porque se deve visualizar a perspectiva do interesse dos filhos ao direito do convvio com ambos 65 . Na Itlia, em perodo anterior promulgao da lei que regulamentou a guarda compartilhada, no ano de 2006, os juzes entendiam que a ausncia de atritos entre os pais, a proximidade das residncias e o contato freqente do ex-casal, seriam essenciais para que pudesse ser aplicada a guarda compartilhada. Porm, a lei italiana atual determina que apenas em situaes excepcionais deve ser adotada a guarda unilateral 66 . Ao ser exigida uma boa relao entre os ex-cnjuges para a aplicao da guarda compartilhada, unifica-se o que do mbito da conjugalidade ao da parentalidade, situaes que hodiernamente se entende devem ser dissociados aps a separao do casal 67 . Torres 68 , apud Brito e Gonsalves, afirma: enquanto a primeira pode ser quebrada, a segunda deve ser assegurada de forma responsvel por ambos os genitores e sem descontinuidade at a idade adulta dos descendentes. Na Nova Zelndia, mesmo os juizes considerando imprescindvel o bom relacionamento entre os genitores para a concesso da guarda compartilhada, alguns juristas locais apontam pesquisas realizadas pelas cincias humanas e sociais que recomendam que os filhos sejam cuidados por ambos os pais, mesmo em casos de desarmonia entre eles 69 . Grchez

70 , apud Brito e Gonsalves, entende que o uso da expresso casal parental no correto aps o fim da unio. Se o casal conjugal acabou, permanece a relao dos filhos com 65 TJRJ, Processo 0001352-19.2004.8.19.0011. 66 ZAMBRANO, Virginia. Apud BRITO, Leila Maria Torraca de, e GONSALVES, Emmanuela Neves. Razes e contra-razes para a aplicao da guarda compartilhada. In: Revista dos Tribunais, v. 886, ago. 2009. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 73. 67 THRY, Irene. Apud BRITO, Leila Maria Torraca de, e GONSALVES, Emmanuela Neves. Razes e contrarazes para a aplicao da guarda compartilhada. In: Revista dos Tribunais, v. 886, ago. 2009. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 73. 68 TORRES. Anlia. Apud BRITO, Leila Maria Torraca de, e GONSALVES, Emmanuela Neves. Razes e contra-razes para a aplicao da guarda compartilhada. In: Revista dos Tribunais, v. 886, ago. 2009. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 73. 69 CALDWELL, John. Apud BRITO, Leila Maria Torraca de, e GONSALVES, Emmanuela Neves. Razes e contra-razes para a aplicao da guarda compartilhada. In: Revista dos Tribunais, v. 886, ago. 2009. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 73. 70 GRCHEZ, Jean. Apud BRITO, Leila Maria Torraca de, e GONSALVES, Emmanuela Neves. Razes e contra-razes para a aplicao da guarda compartilhada. In: Revista dos Tribunais, v. 886, ago. 2009. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 74. WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128634 os genitores. Da mesma forma Thry 71 , apud Brito e Gonsalves, salienta que um casal parental e um pai e uma me no se trata da mesma coisa. Nos dias atuais o que se recomenda que, quando a guarda seja determinada, o foco no esteja nos vnculos mantidos pelo ex-casal, mas sim nas relaes entre pais e filhos, como, desde o ano de 1989, recomenda a Conveno dos Direitos da Criana 72 . Alguns autores entendem que a guarda na forma compartilhada serve, at mesmo, para uma melhora no relacionamento litigioso entre os genitores, nesta linha Ramos, apud Brito e Gonsalves 73 discorre: A guarda compartilhada uma alternativa aplicvel no somente aos casos em que

h uma certa preservao do relacionamento entre as partes, mas tambm, a nosso ver, e, sobretudo, como soluo pra os litgios mais acirrados nos quais as partes no estejam conseguindo separar os conflitos e dificuldades advindas da conjugalidade desfeita do exerccio da parentalidade. Wellerstein e Kelly 74 ressaltam que muitas desavenas ocorrem pelo fato de o genitor no-guardio se ver afastado da rotina diria e, por conseguinte, das decises acerca da educao dos filhos, em muitas ocasies contrariado com o que chamam de poder do guardio. Pereira 75 , apud Brito e Gonsalves, esclarece que nos casos em que um dos genitores no deseja compartilhar a guarda com o outro pode estar acontecendo o que denominou de jogo de poder entre ex-casal: Tudo leva a crer que no querer esse tipo de guarda assenta-se simplesmente em uma questo de poder. No justo que os filhos sejam privados da convivncia com seus pais. Nem mesmo a separao litigiosa justifica isso. Pesquisas de casos de guarda de filhos de pais separados, com crianas fazendo parte da amostragem, constataram que os menores se sentiam bem quando ambos os genitores se mantinham presentes em seu cotidiano e quando no havia impeditivo para que fossem ao 71 THRY, Irene. Apud BRITO, Leila Maria Torraca de, e GONSALVES, Emmanuela Neves. Razes e contrarazes para a aplicao da guarda compartilhada. In: Revista dos Tribunais, v. 886, ago. 2009. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 74. 72 Declarao Universal dos Direitos da Criana - Conveno sobre os Direitos da Criana. Disponvel em: . Acesso em 15 de set. 2010. 73 RAMOS, P. P. O. C. Apud BRITO, Leila Maria Torraca de, e GONSALVES, Emmanuela Neves. Razes e contra-razes para a aplicao da guarda compartilhada. In: Revista dos Tribunais, v. 886, ago. 2009. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 74. 74 WALLERSTEIN, Judith, e KELLY, Joan. Sobrevivendo separao: como pais e filhos lidam com o divrcio. Porto Alegre: Artmed, 1998, p. 128. 75 PEREIRA, R. C. Apud BRITO, Leila Maria Torraca de, e GONSALVES, Emmanuela Neves. Razes e contra-razes para a aplicao da guarda compartilhada. In: Revista dos Tribunais, v. 886, ago. 2009. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 74. WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128635 encontro de qualquer um deles. Porm, quando o contato parental se reduzia significativamente, ou quando ocorria alguma forma de restrio ao contato com os pais, demonstravam tristeza e no entendiam o porqu de terem de permanecer por longo tempo sem verem um dos genitores. A maior parte das crianas acompanhadas estava sob a guarda das mes, e pode ser observado durante as entrevistas que: expressaram o desejo de maior

contato com o pai, com uma intensidade surpreendente e comovente 76 . Voltando a jurisprudncia ptria, nota-se que desentendimentos entre o ex-casal na constncia da guarda compartilhada muitas vezes so interpretados como insucesso deste tipo de guarda, motivo pelo qual se procede a uma alterao para guarda nica: GUARDA COMPARTILHADA - DETERIORAO DO RELACIONAMENTO ALTERAO DA GUARDA - ALIMENTOS PROVISRIOS -POSSIBILIDADE -NECESSIDADE - A manuteno da guarda compartilhada se mostra impossvel, eis que a mesma pressupe harmonia e consenso dos pais em relao criao e educao do filho 77 . Lamentavelmente esse pensamento elimina toda e qualquer chance de participao de ambos os genitores, de forma equnime, da criao dos filhos em comum. So desperdiadas oportunidades de dilogo entre as pessoas mais importantes na vida dos filhos: seus prprios pais. Nesse sentido, o instituto da mediao se apresenta como valiosa ferramenta facilitadora da comunicao entre pais e mes. 3.2.1 A mediao como importante instrumento para a dissoluo do conflito LEI N 11.698, DE 13 DE JUNHO DE 2008. Art. 1.583. A guarda ser unilateral ou compartilhada. [...]. 2o Quando no houver acordo entre a me e o pai quanto guarda do filho, ser aplicada, sempre que possvel, a guarda compartilhada. [...]. 3o Para estabelecer as atribuies do pai e da me e os perodos de convivncia sob guarda compartilhada, o juiz, de ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico, poder basear-se em orientao tcnico-profissional ou de equipe interdisciplinar. 76 WALLERSTEIN, Judith, e KELLY, Joan. Sobrevivendo separao: como pais e filhos lidam com o divrcio. Porto Alegre: Artmed, 1998, p. 155. 77 TJRJ, Processo 0085695-36.2010.8.13.0000. WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128636 A Lei 11.698, de 13 de junho de 2008, ao alterar os arts. 1.583 e 1.584 do Cdigo Civil Brasileiro, determina que quando no houver acordo entre os pais na questo da guarda dos filhos, seja aplicada, sempre que possvel, a guarda compartilhada. Para que se estabelea quais as atribuies de cada um dos ex-cnjuges e o tempo de convivncia com a prole, o juiz poder buscar subsdio para sua deciso em orientao tcnico-profissional ou de equipe interdisciplinar. Tendo em vista que compartilhar a guarda tem por significado agir em conjunto em vrias situaes, o que j no tarefa fcil para casais que residem no mesmo espao fsico e so unidos por afeto, o que dizer de genitores separados fisicamente e em situao de conflito. Pode ocorrer que a cada tomada de deciso atinente aos filhos um problema seja gerado, o que certamente no ser favorvel ao melhor interesse dos menores, motivo pelo qual se impe a importncia da mediao como valioso instrumento para o relacionamento entre ex-casais em litgio 78 . Primeiramente importa fazermos uma distino entre conciliao e mediao. Afirma

Barbosa: A conciliao um instituto arraigado s tradies legislativas e de usos e costumes brasileiros [...] a conciliao a atividade que privilegia o acordo, pressupondo que cada litigante deve perder um pouco em prol da composio que visa por fim ao impasse [...] na conciliao inexiste qualquer preocupao com as causas determinantes do conflito, assim como no se projetam as dificuldades sobre a execuo do acordo, pois est voltada ao passado e ao presente, no estando voltada ao futuro [...] a magia da mediao est nesta capacidade de mudar de tica sobre o conflito, mudando, conseqentemente, de atitudes diante da prpria histria, responsabilizando-se pelas escolhas 79 . A mediao consiste na livre autodetermino dos conflitantes e uma forma alternativa (em relao ao Poder Judicirio) de resoluo de conflitos, assim como a conciliao, a arbitragem e a negociao. Tem conceito de amigvel, uma vez que as partes, mesmo estando em conflito, tiveram, ao menos, o consenso de participar do evento, razo pela qual deve ser sempre uma faculdade, ocasio em que as partes tm a oportunidade de serem informadas acerca do instituto e, se assim decidirem, adotarem a prtica na lide. 78 LEVY, Fernanda Rocha Loureno. Guarda compartilhada: a mediao como instrumento. In: Guarda Compartilhada. Coord. Antnio Mathias Coltro e Mrio Luiz Delgado, So Paulo: Mtodo, 2009, p. 137. 79 BARBOSA, guida Arruda. Apud VIEIRA, Cludia Stein e GUIMARES, Marlia Pinheiro. A Guarda Compartilhada tal como prevista na Lei 11.689/2008. In: Guarda Compartilhada. Coord. Antnio Mathias Coltro e Mrio Luiz Delgado, So Paulo: Mtodo, 2009, p. 75. WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128637 O mediador , segundo Levy 80 , um terceiro neutro que, devidamente capacitado, atua como gestor do conflito, conduzindo as partes nessa arte de construir seu prprio caminho rumo pacificao do conflito. O recurso da mediao pode, e deve, estar inserido na regra do 3 do art. 1.584 do Cdigo Civil. fundamental que o mediador seja parte integrante dessa equipe interdisciplinar, com o fim de que possa ser restabelecido o equilbrio das emoes, muitas vezes perdido face ao momento do desenlace conjugal. Salienta-se que um mediador no substitui um profissional cuidador da sade psquica (psiclogos, psicanalistas e psiquiatras), pois a mediao no pode ser confundida com terapia familiar. So atividades que juntas podem proporcionar excelentes resultados aos envolvidos. A mediao oportunidade de escutar e ser escutado. Ocorrem, em mdia, trs encontros (de aproximadamente 45 minutos), sendo que as partes so encaminhadas pelo Poder Judicirio ou ainda por qualquer outro meio, como terapeutas, advogados e at mesmo por parentes e amigos. O acordo pode acontecer durante as sesses, depois dela, ou ainda no ocorrer. Existem situaes no mediveis ou casos em que um dos participantes no tem disposio para tal 81

. Mesmo que o acordo no tenha sido alcanado, tem-se por bem sucedida uma mediao em que tenha havido uma mudana positiva no conflito. Caso o acordo ocorra redigido pelos advogados e, sendo necessrio, homologado judicialmente. Pelo fato de que na mediao a soluo para o conflito construda pelos prprios litigantes, com uma maior responsabilidade dos envolvidos, e no imposta a eles pelo Estado, existe uma maior possibilidade de que as decises tomadas se sustentem de forma mais efetiva. 80 LEVY, Fernanda Rocha Loureno. Guarda compartilhada: a mediao como instrumento. In: Guarda Compartilhada. Coord. Antnio Mathias Coltro e Mrio Luiz Delgado, So Paulo: Mtodo, 2009, p. 144. 81 Projeto SMF - Servio de Mediao Familiar. Disponvel em . Acesso em 14 de set. 2010. WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128638 Na guarda compartilhada, a comunicao respeitosa dos pais essencial para que o filho se sinta acolhido por ambos, permitindo assim a convivncia familiar em um ambiente de afeto e harmonia 82 . A mediao demonstra ser uma alternativa vivel para a resoluo de litgios, principalmente os que ocorrem no mbito familiar. Nesta esteira, entende-se por demais importante a utilizao do instituto quando da impossibilidade de acordo parental, em especial nos casos de guarda compartilhada, quando a mediao ser importante instrumento para que a deciso tomada venha sempre em prol do melhor interesse dos filhos. 3.3 ASPECTOS PSICOLGICOS DA GUARDA COMPARTILHADA A interferncia da psicanlise aportou no direito das famlias e introduziu nova noo de conjugalidade, tornando-se cada vez mais indispensvel no trato das questes familiares. A considerao do sujeito de direito fez despertar a conscincia da no obrigatoriedade dos vnculos conjugais. Freud foi o grande responsvel pela compreenso de um novo discurso sobre o afeto: a legalidade da subjetividade. A psicanlise veio demonstrar que a objetividade dos fatos jurdicos est permeada de uma subjetividade que o direito no pode mais desconsiderar 83 . A possibilidade de serem educados tanto por sua me como por seu pai e de se sentirem cuidados por ambos, um direito dos filhos, alm de um dever dos pais, e estabelece as condies necessrias para que eles possam se desenvolver com uma auto-estima mais calibrada 84 . As crianas tm a necessidade de serem assistidas pelos pais, experincia que a realizao do desejo dos filhos de se sentirem aprovados. Tal sensao de reconhecimento s ocorre com a presena amorosa da me e do pai. Tal base de confiana faz parte dos alicerces fundamentais necessrios a um saudvel desenvolvimento emocional de uma pessoa. Do ponto de vista dos pais, a guarda compartilhada oferece mais segurana para que o momento da separao possa ser enfrentado, pois um dos aspectos mais dolorosos o

82 SAMPAIO, Alice Maria Borghi Marcondes. Mediao Familiar e a Guarda Compartilhada Reflexes. In: Revista IOB de Direito de Famlia, v. 11, n. 53. Porto Alegre: IOB, abr/maio 2009, p. 226. 83 DIAS. Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias. 5 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 83. 84 WEIIS, Telma Kutnikas. Guarda compartilhada: um olhar psicanaltico. In: Guarda Compartilhada. Coord. Antnio Mathias Coltro e Mrio Luiz Delgado, So Paulo: Mtodo, 2009, p. 360. WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128639 pensamento de que cada cnjuge ficar responsvel por apenas uma parte da educao de seus filhos, questo que carrega grande grau de complexidade. Sob o olhar psicolgico, o modelo possibilita o resgate dos vnculos parentais, pois o contato afetivo dos filhos com seus pais ir favorecer a introjeo do que em psicanlise denominado de imagos, ou imagens parentais internas. A partir delas as crianas delimitaro os papis de cada um dos genitores, estabelecendo vnculos triangulares que faro parte da estrutura psicolgica desse menor. Necessrio para tal que se d o convvio com ambos os pais, uma vez que a ausncia de qualquer uma dessas figuras poder, conforme Silva 85 , produzir uma hemiplegia simblica na criana (como se uma das metades estivesse amputada ou paralisada), que a privar de uma relao que tem papel fundamental na sua constituio psicolgica adequada. Escreve Weiis: o que penso ser de importncia impar, e a lei nos apresenta, a possibilidade de se preservar a criana, coloc-la numa posio de destaque, tanto para no ser atingida quanto para ser pensada como o fruto que tem que ser preservado dessa separao 86 . Considerando a importncia do aspecto psicolgico na aplicao do instituto da guarda compartilhada, faz se necessrio efetuar uma abordagem acerca da Sndrome da Alienao Parental. 3.3.1 A Sndrome da Alienao Parental No podia amar meu pai para no magoar minha me e naquele momento no queria admitir que sempre amei para no me magoar. 87 Em 27 de agosto do corrente ano foi publicada a Lei 12.3138/2010, oriunda do Projeto de Lei 4.053 de 2008, que dispe sobre a denominada Sndrome da Alienao Parental, alterando o art. 236 do Estatuto da Criana e do Adolescente. 85 SILVA, Denise Maria Perissini da. O fim do racha. Disponvel em . Acesso em 01 de out. 2010. 86 WEIIS, Telma Kutnikas. Guarda compartilhada: um olhar psicanaltico. In: Guarda Compartilhada. Coord. Antnio Mathias Coltro e Mrio Luiz Delgado, So Paulo: Mtodo, 2009, p. 364.

87 Autor desconhecido. Disponvel em: . Acesso em 12 de set. 2010. WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128640 Mesmo representando um significativo avano, de se lamentar o veto ao art. 9 do Projeto de Lei que, em seu texto original, possibilitava s partes, ao juiz, ao Ministrio Pblico e, inclusive, ao Conselho Tutelar, utilizarem o procedimento da mediao para resoluo do litgio. O veto teve por base a indisponibilidade do direito da criana e do adolescente convivncia familiar, consoante o art. 227 da Constituio Federal, argumentando que no caberia sua apreciao por mecanismos extrajudiciais de soluo de conflitos. Porm o 3, do mesmo art. 9 vetado, exigia que o acordo da mediao deveria ser submetido ao exame do Ministrio Pblico e homologao judicial, o que torna claro que o veto foi um lamentvel equvoco do legislador. Tendo em vista o elevado nmero de separaes e divrcios na sociedade atual, a Sndrome da Alienao Parental passou a ser um acontecimento freqente, sendo conceituada por Trindade 88 como, um transtorno psicolgico que se caracteriza por um conjunto de sintomas pelos quais um genitor, denominado cnjuge alienador, transforma a conscincia de seus filhos, mediante diferentes formas e estratgias de atuao, com o objetivo de impedir, obstaculizar ou destruir seus vnculos com o outro genitor, denominado cnjuge alienado, sem que existam motivos reais que justifiquem essa condio. Em outras palavras, consiste num processo de programar uma criana para que odeie um de seus genitores sem justificativa, de modo que a prpria criana ingressa na trajetria de desmoralizao desse mesmo genitor. A sndrome foi identificada no ano de 1985, pelo norte-americano Richard Gardner, psiquiatra infantil da Universidade de Colmbia, o qual a maior referencia no assunto, e definida por ele como uma situao em que, separados, e disputando a guarda da criana, a me ou o pai a manipula e condiciona para vir a romper os laos afetivos com o outro genitor, criando sentimento de ansiedade e temor em relao ao ex-companheiro 89 . Manifesta-se, em regra, no ambiente materno, uma vez que tradicionalmente a mulher resta como guardi, principalmente em casos em que os filhos possuem tenra idade. No entanto, pode haver incidncia em qualquer dos genitores, ou ainda em ambos, o que no incomum, podendo se estender a outros cuidadores, como o caso dos avs. 88 TRINDADE, Jorge. Sndrome de Alienao Parental (SAP). In: Incesto e alienao parental. Coord. Maria Berenice Dias. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 102. 89 PINHO, Marco Antnio Garcia de. Alienao parental. Disponvel em: Acesso em 12 de set. 2010. WWW.CONTEUDOJURIDICO.COM.BR Disponvel em: http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=1055.3128641 As seqelas da Sndrome da Alienao Parental atingem o cnjuge alienado e tambm o alienador, porm as conseqncias mais dramticas e permanentes recaem sobre os filhos. Sem que haja um tratamento adequado os efeitos dessa prtica podem (e na mais das vezes isso ocorre) perdurar para o resto da vida dos infantes, uma vez que,

implica comportamentos abusivos contra a criana, instaura vnculos patolgicos, promove vivncias contraditrias da relao entre pai e me, e cria imagens distorcidas das figuras paterna e materna, gerando um olhar destruidor e maligno sobre as relaes amorosas em geral 90 . Para alguns a SAP identificada como sendo uma forma de negligncia contra os filhos, outra corrente entende que seja uma forma de maltrato e abuso infantil, revestido de caractersticas pouco usuais, por esta razo de difcil deteco, motivo pelo qual se torna ainda mais grave. Os prejuzos causados pela Sndrome variam de acordo com a idade da criana, com sua personalidade e com o vnculo anteriormente estabelecido com o genitor alienado. Os efeitos podem ser notados na forma de ansiedade, medo, insegurana, irritabilidade, entre tantos outros, chegando a casos extremos de idias ou comportamentos suicidas. Dentro do contexto da Sndrome da Alienao Parental podem ocorrer falsas denncias de maltrato e abusos, at mesmo de ordem sexual, tendo que o julgador, sem desconsider-las, proceder a uma criteriosa an