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Guía de estudio. Tema 1 bloque III
Las fuentes del derecho administrativo. La jerarquía de las fuentes. La ley. Las disposiciones del Ejecutivo con fuerza de ley: decreto-ley y decreto legislativo. El reglamento: concepto, clases y límites. Otras fuentes del
derecho administrativo.
Constitución Española 1978
Código civil
Ley 50/1997 del Gobierno
Ley 39/2015
Ley 40/2015
Doctrina
Las fuentes del derecho administrativo. La jerarquía de las fuentes
Entendemos que las fuentes del derecho administrativo son las mismas que las del Derecho con mayúsculas.
Son las fuentes de donde emanan los derechos y obligaciones de un determinado ordenamiento jurídico.
Sentido Material (Cortes, grupos sociales creadores de costumbres, doctrina, jurisprudencia)
o Persuasivas
o Indirectas
Sentido Formal (escritas y no escritas: leyes, costumbres, ppios grales del derecho)
o Imperativas
o Directas
Caso particular de la jurisprudencia (resoluciones de los tribunales). Es indirecta, a excepción de la del tribunal
Supremo y también del Constitucional (controvertido), que influyen de forma directa en algunos casos.
Las fuentes del derecho administrativo. La jerarquía de las fuentes
Según si son escritas o no escritas
En ausencia de…
Ley
Ver Art. 1 CC
Costumbres En ausencia de…
Ppios generales del derecho
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Pirámide jerárquica básica de las normas escritas más importantes
Criterios del órgano de procedencia (ejecutivo vs. Legislativo / jerarquía) y diferenciación competencial.
CE (y TTII)
Ley ordinaria RD-Ley
RD Leg
Ley orgánica D-Ley
(Dif competencial, no jer.) D Leg
1.- Disp.aprobadas por RD del P. del Gob. o acordado en el CdM
2.- Disposiciones aprobadas por ordenes ministerial
3.- Disp Reglamentarias de órganos inferiores
(art. 24 50/97) (Instrucciones, órdenes, resoluciones…)
La ley
En el sentido formal o técnico, es la norma emanada del Poder Legislativo según un procedimiento establecido y
solemne. Sin perjuicio de lo que hemos visto y veremos sobre las otras normas con rango de ley.
Requisitos
Requisitos intrínsecos o de interna legitimidad (plano teórico)
o Racionalidad.
o Obligatoriedad.
o Universalidad.
Requisitos extrínsecos (plano práctico o procedimental)
o Aprobación en forma legal.
o Sanción real.
o Promulgación.
o Publicación.
Clases de leyes. Orgánicas vs. Ordinarias (dejando al margen CE y disposiciones P ejecutivo con rango de ley)
Idea clave: mismo nivel jerárquico, distinta competencia (parecido a lo que ocurre con las leyes de las CCAA)
Leyes ordinarias. Es la ley “común y corriente”.
Leyes de pleno vs leyes de comisiones (permanentes legislativas). Casos en que esta última delegación no es
posible:
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Reforma constitucional.
Asuntos internacionales.
Leyes orgánicas.
Ley de bases.
Presupuestos generales del Estado.
Una vez que entran en vigor, leyes de pleno=leyes de comisiones
Dicho esto, vamos a ver algunas leyes ordinarias “con apellidos” con las que conviene tener cuidado.
Leyes marco (art. 150.1 CE) (delegación del legislativo estatal al de las CCAA): normas básicas que rigen
una determinada cesión legislativa por la cual las CCGG autoriza a las AALL de las CCAA la regulación de
una determinada materia de competencia estatal (“similitud” con la ley de bases). No confundir con la
ley de transferencia (se transfiere una competencia, no la posibilidad de legislar puntual y
limitadamente sobre materias de competencia estatal).
Ley de bases (art. 82 y sig. CE) (delegación del Legislativo al Ejecutivo): Rige las normas y los límites de la
delegación legislativa que concede el legislativo al Ejecutivo en virtud de la cual éste dicta normas con
rango de ley (RD legislativos, texto articulado).
Leyes de armonización (art. 150.3 CE): armonizar disposiciones normativas de las CCAA, aun cuando se
trate de competencias propias de éstas, cuando lo exija el interés general. Mucho ojo:
o Son ordinarias, sí, pero esa necesidad debe ser apreciada por la mayoría absoluta de cada
cámara.
Las leyes de presupuestos generales también son leyes ordinarias, ojo con esto.
Leyes orgánicas: exigen M/abs del Congreso en una votación final sobre el conjunto del proyecto (no puede
haber leyes orgánicas aprobadas por comisiones, lógicamente). La reserva de ley orgánica se encuentra recogida
en el artículo 81.1 y diseminada por la CE:
Artículo 81.1 CE
o Desarrollo de Derechos fundamentales y libertades públicas (Secc. 1ª, cap. II, Tít. I)
o Las que aprueban los EE de Autonomía (y su reforma)
o Régimen electoral general
“… Y las demás previstas en la Constitución”.
o Bases de la organización militar (art. 8.2 CE)
o Defensor del pueblo (art. 54 CE)
o Suspensión individual de derechos para bandas armadas y elementos terroristas (art. 55.2 CE)
o Abdicaciones, renuncias, orden sucesorio… (art. 57.5 CE)
o Ejercicio y requisitos iniciativa popular para proposiciones de ley (87.3 CE)
o Condiciones y procedimiento de las distintas modalidades de referéndum previstos en la CE (Art
92.3 CE)
o Autorización de tratados por los que se atribuye a una organización o institución internacional el
ejercicio de competencias derivadas de la CE (art 93 CE)
o Funciones, principios básicos de actuación y estatutos de las Fuerzas y cuerpos de seguridad
(Art. 104.2 CE)
o Consejo de Estado (Art. 107 CE)
o Alarma, excepción y sitio (Art. 116 CE)
o Poder Judicial (Art. 122.1 CE)
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o Tribunal de Cuentas (Art. 136.1 CE)
o Tribunal Constitucional, estatuto de sus miembros, etc. (art. 165 CE)
o Cualquier alteración de los límites provinciales (Art. 141.1 CE)
o En el ámbito del proceso constitutivo de las autonomías (Art. 144 CE), por interés nacional:
Autorizar constitución de una CA cuando su ámbito territorial no supere el de una
provincia.
Estatutos de autonomía para territorios no integrados en la organización provincial.
Sustituir la iniciativa de las Corp. Locales del Art. 143.2 CE
o Las CCAA asumen competencias sobre policías locales (148.1.22ª CE)
o Policías autonómicas (Art. 149.1.29ª)
o Ley de transferencia (Art. 150.2 CE): El Estado transfiere o delega facultades de su titularidad
susceptibles de transferencia o delegación.
o Regulación del referéndum del proceso autonómico del Art. 151.1 CE
o Regulación competencias y resolución de conflictos en temas de recursos de las autonomías
(Art. 157.3 CE).
Síntesis y selección de las más peliagudas
ORDINARIAS ORGÁNICAS
LEYES MARCO LEY DE TRANSFERENCIA
LEY DE BASES
ARMONIZACIÓN (HACE FALTA LA
APRECIACIÓN POR M/ABS DE AMBAS
CÁMARAS DE LA NECESIDAD)
COMPETENCIAS FINANCIACIÓN ART.
157.3 Y RESOLUCIÓN CONFLICTOS Y
COLABORACIÓN ENTRE CCAA Y ESTADO
INSTITUCIONES CONSTITUCIONALES
(DEFENSOR DEL PUEBLO, TCONS,
CESTADO, TCUENT…)
RELACIONADO CON DER. Y LIB. FUND.
ORGANIZACIÓN TERRITORIAL
Sobre el procedimiento de elaboración de las leyes (también en el tema 3 Bloque I)
Proceso legislativo
Fase introductoria
Fase constitutiva
Fase integradora de la eficacia (“extraparlamentaria”)
1.- Fase introductoria:
Según la CE, la iniciativa legislativa (art. 87.1) corresponde a:
Gobierno (A)
Congreso (15 dip.) (B)
Senado (25 sen.) (B)
Además (art 87.2)
AALL de las CCAA (C)
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o Solicitar proyecto de ley al Gob.
o Remitir a la mesa del Congreso una proposición de ley (delegando un máx. de 3 miembros de la
asamblea para su defensa)
…y también (art 87.3):
Iniciativa popular (D)
A) Iniciativa gubernamental (proyecto de ley)
Se origina en una resolución aprobada por el Consejo de Ministros
Se denomina Proyecto de ley
Se introduce, como norma general, a través del Congreso
Goza de preferencia en la tramitación parlamentaria.
B) Iniciativa parlamentaria (proposición de ley)
Congreso: 15 diputados o un grupo parlamentario con la firma de su portavoz
Senado: 25 senadores o grupo con la firma de su portavoz.
C) Iniciativa autonómica (Proyecto o proposición, según)
Solicita al Gobierno la adopción de un proyecto de ley
Remite al Congreso una proposición de ley, delegando ante dicha cámara un máximo de 3 miembros de
la asamblea para su defensa.
D) Iniciativa popular (iniciativa de proposición de ley):
1) Presentación por una comisión promotora de la iniciativa de una proposición de ley ante el Congreso
2) Una vez admitida a trámite, la comisión promotora deberá obtener
a. Un mínimo de 500.000 firmas acreditadas
b. En el plazo de 9 meses
i. Posible prórroga de 3 meses si la mesa del congreso aprecia causa mayor.
Límites a la iniciativa popular
Materias reservadas a L. orgánica
Naturaleza tributaria
Prerrogativa de gracia
Carácter internacional
Planificación económica
Cuestiones presupuestarias
Reforma constitucional
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EL S
ENA
DO
PU
EDE…
PUED
E…
FASE
CO
NST
ITU
TIV
A
2.- Fase constitutiva y fase integradora de la eficacia (también en tema 3 Blq. I)
PROYECTO DE LEY PROPOSICIÓN DE LEY
CONGRESO
1) LA MESA DEL CONGRESO ABRE UN PLAZO DE 15 DÍAS
PARA PRESENTAR MODIFICACIONES AL TEXTO ORIGINAL
TOTALIDAD PARCIALES
2) DEBATE ENMIENDAS A LA TOTALIDAD:
APROBADA —> EL TEXTO VUELVE AL INICIADOR,
ACEPTÁNDOSE EL TEXTO ALTERNATIVO
RECHAZADA —> EL TEXTO ORIGINAL PASA A LA COMISIÓN,
3) LA COMISIÓN
NOMBRA UNA PONENCIA QUE REDACTARÁ UN DICTAMEN
SERVIRÁ DE BASE PARA EL DEBATE EN LA COMISIÓN SE DEVUELVE DICTAMEN
FINAL A LA MESA A DEL
CONGRESO
48HR DESPUÉS DE EL
SENADO SI ES APROBADO, RECIBIR EL DICTAMEN,
(DESDE QUE LO RECIBE) DELIBERACIÓN EN PLENO
2 MESES / 20 DÍAS SI ES URGENTE
RATIFICAR POR M/ABS EL TEXTO,
VETAR (M/ABS) LEVANTANDO EL VETO
(TODO) SE REMITEN A…
EL CONGRESO ESPERAR 2 MESES Y M/S
ENMENDAR SE DEBATEN ENMIENDAS
(PARTE) (SE PUEDEN SUPERAR CON M/S)
APROBAR
EN 15 DÍAS, EL REY (EN UN ÚNICO ACTO)
SANCIÓN
PROMULGACIÓN
ORDENA PUBLICACIÓN BOE
ENTRADA EN VIGOR
(DESDE PUBLICACIÓN EN BOE) CUANDO LO DIGA LA PROPIA LEY
20 DÍAS SI NO DICE NADA LA LEY (ART. 2 CÓD. CIVIL)
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Las disposiciones del Ejecutivo con fuerza de ley: decreto-ley y decreto legislativo
Decretos legislativos (delegación legislativa. Control a priori) y decretos-ley (casos de extraordinaria y urgente
necesidad. Control a posteriori). Son leyes en sentido material y reglamentos en sentido formal.
Reales Decretos legislativos (estudiar con atención art. 82-85 CE)
Ley ordinaria —> Texto refundido
Ley de bases —> Texto articulado
Límites a la delegación de la potestad legislativa
Materias propias de ley orgánica.
Las leyes de bases no podrán (art. 83 CE):
o Autorizar modificación de la propia ley de bases.
o Facultar al Gob. para dictar normas con carácter retroactivo.
Otras formas de control
Jurisdicción C-A (cuando se excedan los límites de la delegación)
Tribunal Constitucional
Protección a la delegación de la potestad legislativa (art. 84)
Cuando una proposición de ley fuera contraria a una delegación legislativa en vigor
o El Gobierno está facultado a oponerse a su tramitación
En ese caso podrá presentarse una proposición de ley para derogar total o parcialmente
la ley de delegación
Reales Decretos-leyes (art. 86 CE)
El Gobierno dicta la disposición legislativa, ahora sin control a priori, en casos de extraordinaria y urgente
necesidad.
Límites
Ordenamiento de las instituciones básicas del Estado.
Derechos, deberes y libertades recogidos en el Título I.
Régimen de las CCAA.
Derecho electoral general.
Convalidación/derogación
Se comprueba (el Congreso), mediante un procedimiento especial y sumario (Reglamento):
o la existencia del hecho habilitante
o que no se hayan excedido los límites)
Plazo 30 días (tras la entrada en vigor, ojo) —> debate y votación de totalidad al CONGRESO
o Ratificación (M/s): se mantiene en vigor como “RDecreto-ley”.
REQ. CONSULTA NO VINCULANTE DEL CE
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o Derogación: los efectos que ha producido en los días que ha estado en vigor no se ven
afectados.
Durante ese plazo las Cortes podrán tramitarlo como proyecto de ley por el procedimiento de urgencia.
El reglamento: concepto, clases y límites.
Concepto. Puntos definitorios
Disposición normativa (fuente del derecho de la Administración)
Carácter general (destinatarios no determinables individualmente)
Dictada por la Administración (Art. 97 CE: “el Gob ejerce la potestad reglamentaria de acuerdo con la CE
y las Leyes”).
Rango inferior a la ley.
Notas diferenciadoras con el acto administrativo
Acto administrativo
No es normativo
No se integra en el ordenamiento
Se agota en su cumplimiento
Aplica el ordenamiento, no es fuente del
mismo
Reglamento
Es normativo
Se integra en el ordenamiento jurídico
No se agota con su cumplimiento
Invoca el ordenamiento y se integra en él,
siendo fuente del mismo.
Distintas clasificaciones
Según el rango jerárquico (24.2 ley 50/97 del Gobierno)
1. Disposiciones aprobadas por Real Decreto del Presidente del Gobierno o del Consejo de Ministros
2. Disposiciones aprobadas por Orden Ministerial.
3. Disp Reglamentarias de órganos inferiores.
Reglamentos según su origen
Administración central
Administración autonómica
Administración local
Administración institucional
Según su contenido
Internos o de organización (de la Administración para sí misma)
Externos o de relación (de la Administración hacia fuera)
o Pueden incidir en el ejercicio de derechos (ejemplo Reglamento de actividades peligrosas)
Según su posición respecto a la ley (principio de legalidad)
Reglamentos ejecutivos: desarrollan disposiciones contenidas en una ley previa
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o Ejemplo: Ley de costas <–> reglamento de costas
Reglamentos independientes: se dictan en materias en las que no existe ley anterior. Categoría
controvertida ya que la CE, art. 103.1 dice que la Administración está plenamente sometida a la Ley y al
Derecho. Cabe admitirse, normalmente y a pesar de esto, en el ámbito interno. La administración no
puede crear derecho para los demás sujetos sin una habilitación legal.
Reglamentos de necesidad
o Ejemplo: (art 21 m) ley de Bases del Régimen Local. Habilitación especial para Alcaldes.
Limitaciones impuestas a los reglamentos y al ejercicio de la potestad reglamentaria
Principios de legalidad y de jerarquía normativa
Según el art. 9.3 d la CE “la Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa…”
La potestad reglamentaria en la 39/2015 (desarrollo)
Tanto el principio de jerarquía normativa como el principio de legalidad están desarrollados en el artículo 128 de
la ley 39/2015. También impone otros límites.
Los reglamentos no podrán vulnerar la CE o las leyes ni regular materias que la CE o EEAA reconocen a la
competencia de las CCGG o las AALL de las CCAA
Los reglamentos, sin perjuicio de su función de desarrollo o colaboración con respecto a la ley
o No podrán tipificar delitos, faltas o infracciones administrativas
o Establecer penas o sanciones
o Establecer tributos, exacciones (exigir) fiscales u otras cargas o prestaciones personales o
patrimoniales.
Las disposiciones administrativas se ajustarán al orden de jerarquía que establezcan las leyes. Ninguna
disposición administrativa podrá vulnerar los preceptos de otra de rango superior.
Jerarquía dentro de los propios reglamentos
El principio de jerarquía no se restringe a la relación entre reglamentos y ley. También se aplica a los propios
reglamentos entre sí. Los reglamentos de rango inferior que vulneren lo dispuesto en un reglamento de rango
superior son igualmente nulos.
Inderogabilidad singular de los Reglamentos (art. 37 ley 39/2015)
Las resoluciones administrativas de carácter particular (actos concretos) no podrán vulnerar lo establecido en
una disposición de carácter general, aunque aquéllas procedan de un órgano de igual o superior jerarquía al que
dictó la disposición general. Por ejemplo: si el ministro de transportes dicta un reglamento sobre seguridad vial,
luego el Consejo de Ministros no podría aprobar una resolución (más específica) que vaya en contra de la orden
ministerial.
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Otros puntos sobre los reglamentos
Si un reglamento afecta a varios ministerios revestirá la forma de Orden del Ministro de la Presidencia,
dictada a propuesta de los Ministros interesados. (art. 24 de la 50/1997)
Ver Plan Anual Normativo PAN y Memoria del Análisis de Impacto normativo MAIN (art. 25 y 26.3 de la
50/1997).
Sobre la entrada en vigor, al igual que pasa con las leyes, los reglamentos también deben publicarse en
los correspondientes diarios oficiales para que entren en vigor y produzcan efectos jurídicos.
Detalles sobre entrada en vigor de reglamentos y leyes de “origen gubernamental” (art. 23 ley 50/1997)
Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 2.1 del Código Civil, las disposiciones de entrada en vigor de las
leyes o reglamentos, cuya aprobación o propuesta corresponda al Gobierno o a sus miembros, y que impongan
nuevas obligaciones a las personas físicas o jurídicas que desempeñen una actividad económica o profesional
como consecuencia del ejercicio de ésta, preverán el comienzo de su vigencia el 2 de enero o el 1 de julio
siguientes a su aprobación
No aplica para RD-L, o cuando directivas europeas u otras razones justificadas así lo aconsejen.
Concepto preguntable: la congelación de rango (o legalización)
Técnica normativa que consiste en la regulación de una materia que no es objeto de reserva de ley por parte de
una norma con rango legal.
Esto supone, por imperativo directo del principio de jerarquía normativa, la inaccesibilidad de la materia
legalizada para la regulación reglamentaria, en la medida en que las leyes sólo se modifican o se derogan por
medio de otras disposiciones de rango legal.
La congelación del rango se basa en la ausencia de reserva al reglamento en nuestro Derecho y, por lo tanto, en
la capacidad reguladora genérica de la ley, y tiene el efecto de limitar la capacidad normativa de la
Administración pública respecto de las materias cuyo rango se congela.
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Otras fuentes del derecho administrativo
Fuentes directas (sentido formal)
Recuperamos el esquema que vimos arriba (art. 1.1 CC):
En ausencia de…
Ley
Ver Art. 1 CC
Costumbres En ausencia de…
Ppios generales del derecho
La costumbre
En el ámbito del Derecho administrativo ocupa un rol muy secundario. Solo cabe la remisión expresa a la
costumbre en aquellas parcelas del derecho Administrativo en que imperan formas de vida clásicas y muy
tradicionales. Ejemplos:
Aprovechamiento de pastos y montes
Régimen de Concejo Abierto (art. 29.3 Ley reguladora de las Bases del Régimen Local)
Requisitos:
Solo en defecto de ley aplicable
No contraria ni a la moral ni al orden público
Que resulte probada
En el ámbito del derecho administrativo, no obstante, hace falta que una ley le haya concedido una parcela a la
costumbre (carácter eminentemente escrito del derecho administrativo).
((El precedente (según ciertos sectores doctrinales. Muy discutible, poco preguntable
No confundir con la costumbre, aunque se parece. Se refiere a la “costumbre” de hacer las cosas de una
determinada manera por parte de los funcionarios y la Administración. Es discutible que deba ser considerado
como una fuente del derecho administrativo, pero es innegable que ejerce su influencia.
Relacionado con esto, encontramos lo que dice el artículo 35.1 c) de la LPA: “será motivado, con sucinta
referencia de hechos y fundamentos de derecho: los actos que se separen del criterio seguido en las
actuaciones precedentes o del dictamen de órganos consultivos”. Ni siquiera está claro que deba ser
considerada una fuente en sentido formal. ))
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Principios generales del derecho
Son las ideas fundamentales que informan nuestro derecho positivo contenido en las leyes y costumbres y, en
última instancia, aquellas directrices que se derivan de la justicia tal y como se entiende por nuestro
ordenamiento jurídico. Carácter implícito, axiológico (valores fundamentales), informador del derecho. Se
aplican en defecto de ley o costumbre.
Aunque no hay una lista taxativa, podríamos comentar:
Equidad
Proporcionalidad
Fuentes indirectas (sentido material)
Jurisprudencia del Tribunal Supremo
o (Art. 1.6 CC) … Complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo
reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los
principios generales del Derecho.”
o No se innova el Derecho por obra del juez como pasa en el derecho anglosajón.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional
o Sentencias se publican en el BOE.
o Valor de cosa juzgada a partir del día siguiente de su publicación.
o Plenos efectos frente a todos.
o Papel muy controvertido en la doctrina.
Otros la colocan por encima incluso de las leyes y por debajo de la Constitución.
Hay quienes la sitúan a la altura de una ley.
Hay quienes la sitúan a la altura de la jurisprudencia del tribunal Supremo.
La doctrina científica
o No es en sí una fuente del derecho sino una fuente de su conocimiento
o Sin embargo, en tanto que ejerce una influencia, se acerca a las fuente indirectas.
Otros
Tratados internacionales (art. 93-96)
(Art. 1.5 CC) (muy útil para ver la diferencia entre fuentes directas e indirectas) No serían de aplicación
directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su
publicación en el BOE
o Antes de ser publicados en el BOE son fuente indirecta
o Una vez publicados, son fuentes de aplicación directa, pasando a formar parte del
ordenamiento jurídico.
96.1 CE: los TTII válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del
ordenamiento jurídico.
o Sus disposiciones solo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en
los propios TTII o de acuerdo con las normas generales del Derecho Internacional.
Art. 95 CE:
o La celebración de un TI que contenga estipulaciones contrarias a la Constitución exigirá la previa
revisión constitucional.
o El Gob. o cualquiera de las cámaras puede requerir al Tribunal Constitucional para que declare si
existe o no esa contradicción.
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Preguntas de examen
1) (PI 2018) (detallito b) y d))*
2.- (PI 2016)
3.- PI 2009
