Gli Appalti Pubblici Profili Tecnico-Giuridici Della

Nuova Normativa

L’accordo bonario e l’arbitrato (Avv. Mauro Vaglio)

SOMMARIO• L’accordo bonario

• Procedimento di accordo bonario

• Novità sull’accordo bonario

• Arbitrato

• Introduzione dell’arbitrato

• Il procedimento arbitrale

• La pronuncia e il deposito del lodo

• Gli adempimenti per il deposito del lodo

• Il compenso degli arbitri

• L’impugnazione del lodo

L’accordo bonario(art. 240 Codice dei Contratti Pubblici - D.Lgsl. 163/06)

• Iscrizione di riserve sui documenti contabili

• Variazione dell’importo economico non inferiore al 10% dell’importo contrattuale

• Si può esperire solo sulle riserve iscritte fino al suo avvio (Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici – Determinazione 9 ottobre 2002 n. 26)

• Può essere reiterato una sola volta quando le riserve ulteriori raggiungano il 10%

Procedimento di accordo bonario • Immediata comunicazione del Direttore dei lavori delle riserve al

Responsabile del procedimento, con propria relazione riservata (comma 3)

• Il responsabile del procedimento valuta l’ammissibilità e la non manifesta infondatezza delle riserve ai fini dell’effettivo raggiungimento del limite di valore (comma 4) [Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici – Determinazione 30 maggio 2007 n. 5]

• Per gli appalti e le concessioni superiori a 10 milioni di euro promuove la costituzione di apposita commissione, affinché formuli entro novanta giorni proposta motivata di accordo bonario (commi 5 e 6)

• Il R.U.P., entro dieci giorni dalla comunicazione del direttore dei lavori, indica il proprio componente della commissione e invita il soggetto che ha formulato le riserve a nominare il componente di propria competenza (comma 7)

• Il terzo componente viene nominato di comune accordo tra i due entro dieci giorni o, in mancanza, dal Presidente del Tribunale su istanza della parte più diligente (commi 8 e 9)

• Gli oneri connessi ai compensi da riconoscere ai commissari sono posti a carico dei fondi stanziati per i singoli interventi (comma 10)

• Le parti hanno facoltà di conferire alla commissione il potere di assumere decisioni vincolanti, perfezionando, per conto delle stesse, l’accordo bonario risolutivo delle riserve (comma 11)

• Quando il soggetto che ha formulato le riserve non provveda alla nomina del componente di sua scelta nel termine di venti giorni dalla richiesta del responsabile del procedimento, la proposta di accordo bonario è formulata dal responsabile del procedimento (comma 13)

• Per gli appalti di importo inferiore a 10 milioni di euro, la costituzione della commissione da parte R.U.P. è facoltativa e lo stesso può esserne componente (comma 14), altrimenti è il R.U.P. a formulare la proposta di accordo bonario (comma 15)

• L’accordo bonario ha natura di transazione (comma 18) e sulla somma riconosciuta sono dovuti gli interessi al tasso legale a decorrere dal sessantesimo giorno successivo alla sottoscrizione dell’accordo (comma 19), ma non è vincolante per le parti in caso di sua mancata sottoscrizione (comma 20)

• In caso di rifiuto espresso della proposta o decorsi inutilmente i termini (30 gg.) per l’accettazione della proposta di accordo bonario può farsi luogo ad arbitrato o adire il giudice ordinari (comma 16)

Novità sull’accordo bonario (D.Lgs. 53/10) • La prima parte dell’art. 240 del codice dei contratti pubblici non è stata oggetto di

innovazione

• Le novità riguardano, in primo luogo, la garanzia di competenza e di professionalità del presidente della commissione dell’accordo bonario.

• Sono stabiliti requisiti più severi (art. 240, comma 9 bis) rispetto agli altri componenti per i quali è prevista solo una competenza specifica in relazione all’oggetto del contratto: e, in particolare, deve essere scelto tra :

a. magistrati amministrativi o contabili, b. avvocati dello Stato o i componenti del Consiglio superiore dei lavori pubblici, c. dirigenti di prima fascia delle amministrazioni pubbliche che abbiano svolto le funzioni dirigenziali per almeno

cinque anni, d. avvocati e tecnici (laurea in ingegneria ed architettura), iscritti ai rispettivi ordini professionali in possesso dei

requisiti richiesti dall’art. 241 comma 5 per la nomina a presidente del collegio arbitrale

• E’ previsto espressamente che il terzo componente della commissione è colui che ne assume le funzioni di presidente (art. 240, comma 9-bis)

• È modificata la decorrenza del termine di novanta giorni per formulare la proposta: esso non decorre più dall’apposizione dell’ultima delle riserve, ma dalla data di costituzione della commissione (art. 240, comma 5)

• È prevista una riduzione del compenso alla detta commissione: mentre finora il compenso della commissione era fissato nella misura massima del 50% dei corrispettivi minimi della tariffa arbitrale, ora è fissato nella misura massima di un terzo di tali corrispettivi minimi (art. 240, comma 10)

Arbitrato(art. 241 Codice dei Contratti Pubblici)

• La legge finanziaria 2008, con termine poi differito dal successivo decreto milleproroghe, aveva vietato in modo assoluto l’arbitrato in materia di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.

• Tale divieto, grazie ad ulteriori proroghe non è mai entrato in vigore, e la sua entrata in vigore è stata scongiurata attraverso una razionalizzazione delle sue storture operata con l’art. 5 del D.Lgd. 53/2010.

• La maggiore novità introdotta dalla riforma è la facoltatività del ricorso all’arbitrato.

I principi generali previsti dall’art. 241 D.Lgs. 163/06

• Possono essere deferite ad arbitri le controversie su diritti soggettivi, derivanti dall'esecuzione dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture, concorsi di progettazione e di idee, comprese quelle conseguenti al mancato raggiungimento dell'accordo bonario.

• La stazione appaltante indica nel bando o nell'avviso con cui indice la gara ovvero nell'invito, per le procedure senza bando, se il contratto conterrà, o meno, la clausola compromissoria.

• L'aggiudicatario può ricusare la clausola compromissoria, che in tale caso non è inserita nel contratto, comunicandolo alla stazione appaltante entro venti giorni dalla conoscenza dell'aggiudicazione.

• È vietato in ogni caso il compromesso.

Introduzione dell’arbitrato• Ai giudizi arbitrali si applicano le disposizioni del codice di procedura civile, salvo quanto

disposto dall’art. 241 del codice degli appalti pubblici.

• Il collegio arbitrale è sempre composto da tre membri.

• Nella domanda di arbitrato o nell'atto di resistenza alla domanda, ciascuna delle parti nomina l'arbitro di propria competenza tra soggetti di particolare esperienza nella materia oggetto del contratto cui l'arbitrato si riferisce. L’amministrazione di regola nomina arbitro un proprio funzionario.

• Il Presidente del collegio arbitrale è scelto dalle parti, o su loro mandato dagli arbitri di parte, tra soggetti:

a) di particolare esperienza nella materia oggetto del contratto cui l'arbitrato si riferisce,

b) muniti di precipui requisiti di indipendenza,

c) e comunque tra coloro che nell'ultimo triennio non hanno esercitato le funzioni di arbitro di parte o di difensore in giudizi arbitrali disciplinati dall’art. 241, ad eccezione delle ipotesi in cui l'esercizio della difesa costituisca adempimento di dovere d'ufficio del difensore dipendente pubblico.

• In caso di mancato accordo per la nomina del terzo arbitro, ad iniziativa della parte più diligente, provvede la Camera arbitrale per i contratti pubblici, scegliendolo nell'albo di cui all'articolo 242.

• La nomina del presidente del collegio effettuata in violazione di tali disposizione determina la nullità del lodo.

• Sono applicabili i casi di ricusazione previsti dall’art. 815 c.p.c:1) se l’arbitro non ha le qualifiche espressamente convenute dalle parti;

2) se ha interesse nella causa;

3) se egli stesso o il coniuge è parente fino al quarto grado o è convivente o commensale abituale di una delle parti, di un rappresentante legale di una delle parti, o di alcuno dei difensori;

4) se egli stesso o il coniuge ha causa pendente o grave inimicizia con una delle parti o con alcuno dei suoi difensori;

5) se è legato ad una delle parti da un rapporto di lavoro subordinato o da un rapporto continuativo di consulenza o di prestazione d'opera retribuita, ovvero da altri rapporti di natura patrimoniale o associativa che ne compromettono l'indipendenza;

6) se ha prestato consulenza, assistenza o difesa ad una delle parti in una precedente fase della vicenda o vi ha deposto come testimone.

• Oltre ai predetti casi, non possono essere nominati arbitri coloro che abbiano compilato il progetto o dato parere su di esso, ovvero diretto, sorvegliato o collaudato i lavori, i servizi, le forniture cui si riferiscono le controversie, né coloro che in qualsiasi modo abbiano espresso un giudizio o parere sull'oggetto delle controversie stesse, anche in sede di accordo bonario.

Il procedimento arbitrale• L’art. 256 del D.Lgs. 163/06 ha abrogato il D.M. 2.12.2000 n. 398 (Regolamento

di procedura del giudizio arbitrale), ad eccezione dell’allegata tariffa per la determinazione del compenso degli arbitri, con la conseguenza che, a parte le poche norme dettate dall’art. 241, si applica il codice di procedura civile.

• La sede dell’arbitrato, in assenza di espressa previsione nella clausola compromissoria, è determinata dagli arbitri, anche presso gli uffici dell’amministrazione.

• Su tutte le questioni che si presentano nel corso del procedimento gli arbitri provvedono con ordinanza revocabile non soggetta a deposito, a meno che non ritengano di provvedere con lodo non definitivo.

• La regolamentazione del procedimento e dell’attività istruttoria rientra nelle facoltà degli arbitri purché venga attuato il principio del contraddittorio, concedendo alle parti ragionevoli ed equivalenti possibilità di difesa.

• Sono ammissibili tutti i mezzi di prova previsti dal codice di procedura civile, con esclusione del giuramento in tutte le sue forme (art. 241, comma 8).

La pronuncia e il deposito del lodo• Il lodo si ha per pronunciato con la sua ultima sottoscrizione e diviene

efficace con il suo deposito, entro dieci giorni, presso la camera arbitrale per i contratti pubblici.

• Il deposito del lodo presso la camera arbitrale è effettuato, a cura del collegio arbitrale, in tanti originali quante sono le parti, oltre a uno per il fascicolo d'ufficio.

• Prima dell’ultima riforma era previsto che tale incombente spettasse al Segretario del Collegio arbitrale, ma ora, venendo questi nominato dal Presidente solo “se necessario” (art. 243, comma 7), l’onere del deposito è stato posto a carico del Collegio.

• Un suggerimento spassionato per i futuri Presidenti di Collegi arbitrali per procedure in materia di contratti pubblici è di nominare in ogni caso un Segretario per evitare tutti i problemi relativi non solo alle comunicazioni delle ordinanze alle parti, ma soprattutto a quelli relativi ai necessari adempimenti attinenti proprio al deposito del lodo.

Gli adempimenti per il deposito del lodo• Presso l'Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e

Forniture (Avcp) è istituita la camera arbitrale per i contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture, disciplinata dall'articolo 242 (art. 241, comma 7).

• Tutte le istruzioni per il deposito del lodo sono riportate nel sito web dell’Autorità: www.avcp.it .

• Sede: Via di Ripetta 246 - Roma.

• Entro quindici giorni dalla pronuncia del lodo va corrisposta, a cura degli arbitri e a carico delle parti una somma pari all'uno per mille del valore della relativa controversia. Detto importo è direttamente versato all'Autorità tramite bonifico bancario.

• Tutte le copie del lodo, come del resto tutti gli atti di parte, debbono essere in regola con l’imposta di bollo (anche per quanto riguarda le cd. “marche scambio”).

• Occorre inoltre depositare: 1) un cd contenente il lodo in pdf; 2) la dichiarazione di conformità del file con il lodo; 3) un prospetto di liquidazione del compenso del Collegio; 4) la ricevuta di versamento dell’1 per mille.

• Il deposito presso la camera arbitrale precede quello ai sensi dell’art. 825 c.p.c. presso la cancelleria del Tribunale civile competente.

• Su richiesta di parte, il rispettivo originale depositato presso la camera arbitrale è restituito, con l’attestazione di avvenuto deposito, ai fini degli adempimenti di cui all’art. 825 c.p.c. (art. 241, comma 10, novellato).

• Quanto al regime transitorio, il testo originario del D.Lgs. n. 53/2010 aveva previsto che la nuova disciplina dell’arbitrato si sarebbe applicata solo alle controversie relative a contratti i cui bandi, avvisi di gara e inviti fossero stati pubblicati dopo l’entrata in vigore del decreto legislativo (art. 15, comma 6).

• Tale previsione è stata subito dopo abrogata dall’art. 4, comma 7, ult. periodo, D.L. n. 40/2010 nel testo introdotto dalla L. di conversione 22 maggio 2010 n. 73 (in G.U. 25 maggio 2010), in forza del quale “la disciplina introdotta dagli articoli 4 e 5 del decreto legislativo 20 marzo 2010, n. 53, non si applica per i collegi arbitrali già costituiti alla data di entrata in vigore del predetto decreto legislativo e il comma 6 dell’articolo 15 del citato decreto legislativo è abrogato”.

Il compenso degli arbitri• Il collegio arbitrale determina nel lodo definitivo ovvero con separata

ordinanza il valore della controversia e il compenso degli arbitri.

• Si applicano i criteri stabiliti dal decreto del Ministro dei lavori pubblici 2 dicembre 2000 n. 398 e la tariffa allegata al regolamento (unica parte non abrogata).

• I compensi minimi e massimi stabiliti dalla sono dimezzati.

• Sono vietati incrementi dei compensi massimi legati alla particolare complessità delle questioni trattate, alle specifiche competenze utilizzate e all'effettivo lavoro svolto.

• Il compenso per il collegio arbitrale, comprensivo dell'eventuale compenso per il segretario, non può comunque superare l'importo di 100 mila euro, da rivalutarsi ogni tre anni con decreto del Ministro dell'economia e delle finanze, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti.

• L'ordinanza di liquidazione del compenso e delle spese arbitrali, nonché del compenso e delle spese per la consulenza tecnica, costituisce titolo per l'ingiunzione di cui all'articolo 633 del codice di procedura civile.

• Le parti sono tenute solidalmente al pagamento del compenso dovuto agli arbitri e delle spese relative al collegio e al giudizio arbitrale, salvo rivalsa fra loro.

• Il compenso del consulente tecnico e di ogni altro ausiliario nominato dal collegio arbitrale è liquidato, dallo stesso collegio, ai sensi degli articoli da 49 a 58 del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia, di cui al D.P.R. 30 maggio 2002 n. 115 , nella misura derivante dall'applicazione delle tabelle ivi previste ed approvate con decreto del Ministro della giustizia, di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze.

• Salvo quanto previsto dall'articolo 92, secondo comma, del codice di procedura civile, il collegio arbitrale, se accoglie parzialmente la domanda, compensa le spese del giudizio in proporzione al rapporto tra il valore della domanda e quello dell'accoglimento.

Valore della lite Minimo (50%) Massimo (50%)

• Fino a euro 103.291,38 2.582,28 6.455,71

• Fino a euro 258.228,45 5.164,57 10.329,14

• Fino a euro 516.456,90 9.037,00 18.075,99

• Fino a euro 2.582.284,50 15.493,70 25.822,85

• Fino a euro 5.164.568,99 23.240,56 38.734,27

• Fino a euro 25.822.844,95 30.987,42 51.645,69

• Fino a euro 51.645.689,91 46.481,12 77.468,53

• Oltre euro 51.645.689,91 77.468,53 129.114,22

Dal secondo scaglione in poi per i massimi si applica lo 0,50 sull’eccedenza del valore della causa rispetto al minimo del valore dello scaglione.

L’impugnazione del lodo (artt. 15 bis e 15 ter)

• Il lodo è impugnabile, oltre che per motivi di nullità, anche per violazione delle regole di diritto relative al merito della controversia.

• L'impugnazione è proposta nel termine di novanta giorni dalla notificazione del lodo e non è più proponibile dopo il decorso di centoottanta giorni dalla data del deposito del lodo presso la Camera arbitrale.

• Su istanza di parte la Corte d‘Appello può sospendere, con ordinanza, l'efficacia del lodo, se ricorrono gravi e fondati motivi.

• Si applica l’art. 351 c.p.c.: il Presidente della Corte d’Appello, quando sussistono giusti motivi d’urgenza, con il decreto con cui fissa l’udienza di comparizione in Camera di consiglio innanzi alla Corte, sospende l’efficacia esecutiva del lodo.

• Quando sospende l'efficacia del lodo, o ne conferma la sospensione disposta dal Presidente, il Collegio verifica se il giudizio è in condizione di essere definito.

• In tal caso, fatte precisare le conclusioni, ordina la discussione orale nella stessa udienza o camera di consiglio, ovvero in una udienza da tenersi entro novanta giorni dall'ordinanza di sospensione.

• All'udienza pronunzia sentenza a norma dell'articolo 281-sexies del codice di procedura civile.

• Se ritiene indispensabili incombenti istruttori, il Collegio provvede su di essi con la stessa ordinanza di sospensione e ne ordina l'assunzione in una udienza successiva di non oltre novanta giorni.

• Quindi provvede ai sensi dei periodi precedenti.