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CAPITULO II: GARANTIASArtculos 155 al 164CONCEPTO:Negocio jurdico, que pretende dotar de mayor seguridad al cumplimiento de una obligacin o pago de una deuda.

I. GARANTAB. FINALIDAD:Brindar seguridad, proteccin o certeza sobre algo. En este contexto, la Ley y su Reglamento, normas que tienen como objetivo principal lograr la contratacin eficiente de bienes, servicios y obras para que las Entidades del Sector Pblico puedan cumplir con sus funciones encomendadas frente a la comunidad, ha regulado las garantas que los postores y/o contratistas deben presentar durante un proceso de contratacin pblica.

C. REQUISITOS Y CONDICIONES:(Artculo 39 de la Ley y Artculo 155 del Reglamento de Contrataciones del Estado)

INCONDICIONALIDAD: No sujeta a condicin alguna.SOLIDARIDAD: Responsabilidad compartida.IRREVOCABILIDAD: No puede ser anulada unilateralmente.DE REALIZACIN AUTOMTICA EN EL PAS AL SOLO REQUERIMIENTO DE LA ENTIDAD: Las empresas emisoras de las garantas no se oponen a su ejecucin.

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Garanta de fiel cumplimiento (Art. 158).Garanta por el monto diferencial de la propuesta (Art. 159).Garanta por adelantos (Art. 160).Art. 156 del Reglamento.- Clases de Garanta(*) Garanta de seriedad de oferta. Derogado (Art. 157): Garantizar la vigencia de la oferta. El ganador de la Buena Pro y el que qued en segundo lugar estaban obligados a mantener su vigencia hasta la suscripcin del contrato. Era establecido en las bases, en ningn caso menor al 1% ni mayor al 2% del valor referencial. Vigencia: no menor a 2 meses, computados a partir del da siguiente a la presentacin de las propuestas (*) Derogado por el Art. 4 del DS N 138-2012-EF (07/08/2012), que entr en vigencia a partir del trigsimo da hbil de su publicacin en el Diario Oficial El Peruano.Regla general: Debe ser equivalente al 10% del monto del contrato original.D. CLASES DE GARANTASLas garantas establecidas en materia de contratacin pblica para la fase de ejecucin contractual, tienen como objetivo garantizar el cumplimiento de los contratos celebrados por las Entidades del Sector Pblico, en los cuales se encuentran comprometidos intereses y recursos pblicos; no obstante, tienen su propia naturaleza en funcin a un objeto o situacin en particular.

1. GARANTA DE FIEL CUMPLIMIENTO(Art. 158 del Reglamento)

Tiene como objetivo respaldar el correcto cumplimiento por parte del contratista, de todas las obligaciones que asumi frente a la Entidad, segn lo estipulado en el contrato y lo dispuesto en las Bases integradas y la oferta ganadora (Art. 142 del Reglamento).

CaractersticaExigibilidad

COMENTARIOLa garanta de fiel cumplimiento es un requisito indispensable para suscribir el contrato; salvo que nos encontremos en alguna de las excepciones establecidas en el Artculo 161 del Reglamento.

1. GARANTA DE FIEL CUMPLIMIENTOOportunidad de presentacin

Debe presentarse durante el procedimiento de suscripcin del contrato.

Monto

Regla general: Equivalente al 10% del monto del contrato original.

Reglas especficas:En los contratos peridicos de suministros de bienes, prestacin de servicios, de ejecucin y consultora de obras, que se tengan que celebrar con las Micro y Pequeas Empresas, dichas empresas podrn otorgar como garanta de fiel cumplimiento el 10% del monto total a contratar, porcentaje que ser retenido por la Entidad.En el caso de los contratos para ejecucin de obras, el beneficio de retencin antes indicado ser posible si:Caracterstica.

COMENTARIOPor el monto, el contrato a suscribirse corresponde a una Adjudicacin de Menor Cuanta, Directa Selectiva o a una Directa Pblica.El plazo de ejecucin de la obra es igual o mayor a sesenta (60) das calendario.El pago a favor del contratista considera por lo menos dos (02) valorizaciones peridicas en funcin del avance de la obra.

Vigencia

En el caso de bienes y servicios, hasta la conformidad de la recepcin de la prestacin a cargo del contratista.En el caso de ejecucin y consultora de obras pblicas, hasta el consentimiento de la liquidacin final.Para el caso de contratos que tengan una vigencia superior a un (01) ao, las Entidades pueden aceptar que el ganador de la Buena Pro presente, antes de la suscripcin del contrato, la garanta de fiel cumplimiento con una vigencia de un (01) ao, con el compromiso de renovar su vigencia hasta la conformidad o de ser el caso, el consentimiento de la liquidacin.2. GARANTA POR EL MONTO DIFERENCIAL DE PROPUESTA(Art. 160 del Reglamento)

Tiene como objetivo garantizar el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas por el contratista, protegiendo a las Entidades contratantes de ofertas temerarias, como las propuestas econmicas que de manera anormal se encuentran muy por debajo del valor referencial establecido en las Bases del proceso, las mismas que podran ser de difcil o imposible cumplimiento.

CaractersticaExigibilidad

COMENTARIORequisito indispensable para suscribir el contrato.La obligatoriedad de su presentacin se configura de la siguiente forma:Para la contratacin de servicios, cuando la propuesta econmica es inferior al valor referencial en ms del 10% de este.Para la contratacin de bienes, cuando la propuesta econmica es inferior al valor referencial en ms del 20% de ste.

El monto mnimo admisible de la propuesta econmica para el caso de ejecucin y consultora de obras es de 90% del valor referencial (Art. 39 del Reglamento). Por ello, en dichos casos no es exigible la presentacin de la garanta por el monto diferencial de propuesta.2. GARANTA POR EL MONTO DIFERENCIAL DE PROPUESTAOportunidad de presentacin

Durante el procedimiento de suscripcin del contrato.

Monto

El 25% de la diferencia entre el valor referencial del proceso y la propuesta econmica. Ejemplo: Para una contratacin de bienesValor referencial del proceso = S/. 190 000.00Monto de propuesta econmica = S/. 120 000.00Como vemos, la propuesta econmica (S/. 120, 000.00) es inferior al valor referencial (S/. 190,000.00) en ms de 20% de dicho valor. Por tanto, en el presente caso debe exigirse la presentacin de la garanta por el monto diferencial de la propuesta.CaractersticaCOMENTARIOAhora bien, el monto de la garanta lo obtendremos aplicando el 25% al resultado de la siguiente resta:Valor referencial del proceso = S/. 190,000.00 Monto de propuesta econmica = S/. 120,000.00 -- S/. 70 000.00En este ejemplo, el 25% de S/. 70 000.00 es igual a S/. 17,500.00 Por lo tanto, este es el monto que debe tener la garanta por el monto diferencial de la propuesta.Vigencia

Deber tener vigencia hasta la conformidad de la recepcin de la prestacin a cargo del contratista, en el caso de bienes y servicios.En el caso de contratos que tengan una vigencia superior a un (01) ao, y antes de la suscripcin del contrato, las Entidades pueden aceptar que el ganador de la Buena Pro presente la garanta por el monto diferencial, con una vigencia de un (01) ao; con el compromiso de renovar su vigencia hasta la conformidad o de ser el caso, el consentimiento de la liquidacin.3. GARANTA POR ADELANTOS(Art. 162 del Reglamento)

Dentro del marco de la normativa de Contratacin Estatal, tienen como propsito financiar la ejecucin de las prestaciones del Contratista, para el cumplimiento ptimo del contrato.Slo a solicitud del Contratista y siempre que haya sido previsto en las Bases, las Entidades podrn entregar adelantos en los casos, montos y condiciones sealados en el Reglamento y, para que ello proceda, el Contratista deber garantizar el monto total de ste.Las Bases podrn establecer para bienes o servicios, adelantos directos a favor del Contratista hasta por un monto que no exceda en conjunto el 30% del monto total del contrato (Art. 171 del Reglamento).Las Bases podrn establecer para obras, adelantos directos al Contratista hasta por un monto que en conjunto no excedan el 20% del monto del contrato original y para el caso de adelantos para materiales e insumos, que estos no superen el 40% del monto del contrato original (Art. 186, 187 y 188 del Reglamento).

GARANTIZAR LA AMORTIZACIN TOTAL DEL ADELANTO ENTREGADO POR LA ENTIDAD AL CONTRATISTA.

CaractersticaExigibilidad

COMENTARIORequisito indispensable para que la Entidad pueda efectuar el adelanto solicitado por el contratista, que ha sido previsto en las Bases del proceso.

3. GARANTA POR ADELANTOSOportunidad de presentacin

Antes de que la Entidad proceda a la entrega del adelanto solicitado por el contratista.Monto

Slo puede entregarse los adelantos previstos en las Bases y solicitados por el contratista, contra la presentacin de una garanta emitida por idntico monto.

Vigencia

Debe tener una vigencia mnima de tres (03) meses, que ser renovada trimestralmente por el monto pendiente de amortizar, hasta la amortizacin total del adelanto.Mediante Opinin N 0532010/DTN el OSCE precis que la devolucin de la garanta por adelantos se encuentra directamente relacionada con la amortizacin del adelanto entregado; es decir, que la garanta por adelantos ser devuelta al contratista una vez que este haya amortizado el adelanto recibido.E. EXCEPCIONES DE PRESENTACIN DE LAS GARANTAS DE FIEL CUMPLIMIENTOArt. 161 del Reglamento.EXCEPCINJUSTIFICACINN1

Contratos derivados de procesos de Adjudicacin de Menor Cuanta para bienes y servicios que no provengan de procesos declarados desiertos.Dicha excepcin tambin ser aplicable en los contratos derivados de procesos de seleccin segn relacin de tems, cuando el valor referencial del tem o la sumatoria de los valores referenciales de los tems adjudicados a un mismo postor no supere el monto establecido para convocar a una Adjudicacin de Menor Cuanta.En este caso el riesgo de incumplimiento o cumplimiento defectuoso de las obligaciones contractuales es improbable.

Adems, por regla general, las exigencias de los procesos de menor cuanta son menores a aquellas establecidas para las Licitaciones o Concursos Pblicos, por el monto comprometido.

Contratos de servicios derivados de procesos de Adjudicacin Directa Selectiva o de procesos de seleccin segn relacin de tems cuando el valor referencial del tem o la sumatoria de los valores referenciales de los tems adjudicados a un mismo postor no supere el monto establecido para convocar a una Adjudicacin Directa Selectiva.Adicionalmente a lo comentado para la excepcin N 1 del presente cuadro, el riesgo de incumplimiento o cumplimiento defectuoso de las obligaciones contractuales en estos casos es improbable, pues las prestaciones pactadas deben ser ejecutadas y sobre ellas debe emitirse la conformidad para que proceda el pago.

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EXCEPCINJUSTIFICACINN3

Adquisicin de Bienes Inmuebles.

En este caso el riesgo de la Entidad se disipa mediante la informacin y documentacin que los Registros Pblicos pueda publicar y expedir sobre el bien inmueble materia del contrato de compraventa.Contratacin ocasional de servicios de transporte cuando la Entidad recibe los boletos respectivos contra el pago de los pasajes.

El riesgo de incumplimiento o cumplimiento defectuoso de las obligaciones contractuales es improbable debido a la naturaleza y cuanta de la contratacin.4

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Contratos de arrendamiento de bienes muebles e inmuebles.

Dado que la Entidad es la que arrienda el bien, el riesgo de incumplimiento de pago se traslada al contratista.Por el contrario (Art. 163 del Reglamento), en este tipo de contratos la garanta ser presentada por la Entidad a favor del arrendador en los trminos previstos en el contrato.Las razones que sustentan esta excepcin, son iguales a las comentadas para las excepciones N 1 y N 2 del presente cuadro.

Las contrataciones complementarias celebradas, cuyos montos se encuentren en los supuestos previstos en los numerales 1) y 2) del presente cuadro.6

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La garanta por el monto diferencial de la propuesta no se presentar en los casos previstos en los numerales 1, 3, 4, 5 y para la celebracin de las contrataciones complementarias.Las razones que sustentan esta excepcin, son iguales a las comentadas para las excepciones N 1, N 2, N 3, N 4 y N 5 del presente cuadro.

Las garantas se ejecutarn a simple requerimiento de la Entidad en los siguientes supuestos:Art. 164 del Reglamento

F. EJECUCIN DE GARANTASCuando el contratista no la hubiera renovado antes de la fecha de su vencimiento, Contra esta ejecucin, el contratista no tiene derecho interponer reclamo alguno.

Una vez terminado el contrato y siempre que no existan deuda a cargo del contratista el monto ejecutado le ser devuelto a este sin dar lugar al pago de interese, Tratndose de las garantas por adelanto no corresponde devolucin alguna por entenderse amortizacin el adelanto otorgado.La garanta de fiel cumplimiento y la garanta adicional por el monto diferencial de propuesta se ejecutaran, en su totalidad, solo cuando la resolucin por la cual la Entidad resuelve el contrato por causa imputable al contratista, haya quedado consentida o cuando por laudo arbitral consentido y ejecutoriado se declare procedente la decisin de resolver el contrato. El monto de las garantas corresponder ntegramente a la Entidad, independientemente de la cuantificacin del dao efectivamente irrogado.La garanta de fiel cumplimiento y de ser necesario, la garanta por el monto diferencial de propuesta, se ejecutaran cuando transcurridos tres (03) das de haber sido requerido por la Entidad, el contratista no hubiera cumplido con pagar el saldo a su cargo establecido en el acta de conformidad de la recepcin de la presentacin a a cargo del contratista, en el caso de bienes y servicios o en la liquidacin final del contrato debidamente consentida o ejecutoriada en el caso de ejecucin de obras. Esta ejecucin ser solicitada por un monto equivalente al citado saldo a cargo del contratista.

II. LNEA DE TIEMPOPARA CONTRATACIN DE BIENES.MONTO CONTRATO ORIGINAL: S/. 250,000.00DURACIN DEL CONTRATO: 10 MESES.FIRMA DEL CONTRATO: 22/03/2013.VIGENCIA DEL CONTRATO: 22/01/2014.MONTO GARANTA: 10% MONTO CONTRATO (25,000.00).RETENCIN: S/. 5,000.00 MENSUALES.

A. GARANTA PARA MICRO Y PEQUEAS EMPRESAS18PARA CONTRATACIN DE SERVICIOSMONTO CONTRATO ORIGINAL: S/. 320,000.00DURACIN DEL CONTRATO: 12 MESES.FIRMA DEL CONTRATO: 12/01/2013.VIGENCIA DEL CONTRATO: 12/01/2014.MONTO GARANTA: 10% MONTO CONTRATO (32,000.00).B. GARANTA DE FIEL CUMPLIMIENTO

C. GARANTA POR EL MONTO DIFERENCIAL DE LA PROPUESTA

VALOR REFERENCIAL DEL PROCESO: S/. 190,000.00MONTO DE PROPUESTA ECONMICA: S/. 120,000.00

LA PROPUESTA ECONMICA (S/. 120,000.00) ES INFERIOR AL VALOR REFERENCIAL (S/. 190,000.00) EN MS DE 20% DE DICHO VALOR.DEBE EXIGIRSE LA PRESENTACIN DE LA GARANTA POR EL MONTO REFERENCIAL DE LA PROPUESTA.

25% AL RESULTADO DE LA SIGUIENTE RESTA:

VALOR REFERENCIAL DEL PROCESO: S/. 190,000.00MONTO DE PROPUESTA ECONMICA: S/. 120,000.00S/. 70,000.00

EL 25% DE 70,000.00 ES IGUAL A: S/. 17,500.00 .

1.CONSULTAMediante el documento de la referencia, el Gerente General de DE LA TORRE, PREZ-FRANCO, DROMI ABOGADOS S.A.C. consulta sobre la ejecucin de la garanta de fiel cumplimiento.

2.ANLISISLas consultas formuladas son las siguientes:

2.1.En el numeral 1 del artculo 134 de El Reglamento se establece que las garantas, entre ellas la de fiel cumplimiento, se ejecutan si el contratista no las hubiere renovado antes de la fecha de su vencimiento Cundo la norma legal anotada hace referencia a la fecha de su vencimiento, sta incluye los 15 das calendario de plazo establecido en el artculo 1898 del Cdigo Civil, que tiene la Entidad para Ejecutarla?.

Cuando el ganador de la Buena Pro haya presentado la garanta de fiel cumplimiento con una vigencia de un (1) ao, la Entidad podr ejecutarla cuando el contratista no haya cumplido con renovar su vigencia antes de la fecha de vencimiento establecida en la misma garanta.OPININ N 015-2014/DTN

III. OPINIONES TCNICAS2.2.En el segundo prrafo del numeral 1 del artculo 134 de El Reglamento, se establece que el monto ejecutado de la garanta por no haber sido renovada antes de su vencimiento, le ser devuelto al contratista, al trmino del contrato, si es que no tiene deudas con la Entidad Esta disposicin implica que la Entidad se convierte en depositaria de esta suma de dinero en tanto el contrato est vigente?

El monto ejecutado por la Entidad por la falta de renovacin de la garanta de fiel cumplimiento responde ante la eventual resolucin del contrato por causa imputable al contratista y ante el incumplimiento del pago del saldo a cargo del contratista establecido en el acta de conformidad de la recepcin de su prestacin o la liquidacin final del contrato debidamente consentida y ejecutoriada, segn corresponda, luego de tres (3) das de haber sido requerido por la Entidad. El monto remanente deber ser devuelto al contratista al trmino del contrato, sin que ello genere a la Entidad la obligacin de pagar intereses.OPININ N 015-2014/DTN

OPINIONES TCNICAS1.CONSULTAMediante el documento de la referencia, el Presidente Regional del Gobierno Regional de Cajamarca consulta sobre la ejecucin de garantas.

2.ANLISISLas consultas formuladas son las siguientes:

2.1.Se podra resolver el contrato ante la no renovacin de garantas y la imposibilidad de su ejecucin?

Toda vez que la normativa de contrataciones del Estado ha establecido que el mecanismo especfico que tiene la Entidad para proteger sus intereses en el supuesto que el contratista no cumpla con renovar las garantas otorgadas antes de su vencimiento consiste en la solicitud de la ejecucin de tales garantas a la empresa emisora de las mismas y que es responsabilidad de la Entidad que esta ejecucin sea oportuna, no resulta posible que la Entidad solicite la resolucin del contrato ante el mencionado incumplimiento.

2.2.Cul es la jurisdiccin competente para resolver controversias respecto de la ejecucin de garantas?

Toda vez que las controversias relativas a la ejecucin de una garanta surgen dentro de la fase de ejecucin contractual, estas deben ser resueltas necesariamente mediante conciliacin o arbitraje, de acuerdo a lo pactado por la Entidad y el contratista para estos efectos, conforme al procedimiento y formalidades previstos en el Reglamento.OPININ N 036-2014/DTN

23Las garantas tienen como finalidad asegurar el cumplimiento del contrato ya formalizado y las responsabilidades del contratista derivadas del mismo. De otro lado, tienen una relacin directa con las penalidades establecidas en la norma de contratacin pblica, para los casos en que los contratistas incumplen sus obligaciones contractuales o las cumplen en forma parcial, tarda o defectuosa. Las garantas y las penalidades cumplen una doble funcin: Compulsiva y Resarcitoria.Tipos de Garantas en nuestra norma de Contratacin Pblica:

Garanta de fiel cumplimiento del contrato. Garanta por el monto diferencial de propuesta. Garanta por adelantos.

IV. CONCLUSIONES