FUZIUNEA ȘI DIVIZAREA INTERNĂ ȘI FUZIUNEA TRANSFRONTALIERĂ

Andreea Rizea*1

Alexandru Nastasi**

AbstractThe development of the economic areas in Romania met a remarkable evolution especially in

the last two decades. Therefore, since Law 31/1990 came into force, a new ground with new perspective was set in our judicial system regarding the regulation of companies. From that point, Romania has expended his markets for international companies, and also national companies started trading on the outside markets. Along with all these facts, the domestic merger and division and the cross-border merger became a subject extremely open to debate due to vast extension of issues, that making it the purpose of study.

Regarding the subject matter, the study’s aim is to draw a parallel between the accounting side and the judicial aspects of the domestic merger and division and the cross-border merger.

As well as the judicial aspects, it needs to be pointed out some other characteristics of the matter, such as taxing of the incomes and other similar financial facts, mostly on the cross-border merger. According to the adherence of Romania at the European Union, our legislation had to enforce some of the Union’s directives, such as the Council Directive 2005/19/EC, in order to supply our financial system regulation.

The monography tries to deal with all the controversial aspects of the subject, in order to bring forward a wide vision of the theme, but also structured opinions tagged by original reflections.

Cuvinte cheie: fuziune , divizare , intern , transfrontalier , contabilitate

I. Noțiuni introductive

De-a lungul istoriei s-a demonstrat că economia reprezintă un domeniu abstract, maleabil și imprevizibil. În întâmpinarea fluctuațiilor neașteptate dar și pentru dezvoltarea unei activități economice solide și competitive, legea încurajează societățile comerciale prin două procedee de reorganizare tehnico-juridice: fuziunea și divizarea. Astfel că în cazul în care una sau mai multe societăți întâmpină dificultăți în execuția obiectului de activitate ele au opțiunea de fuziune în scopul realizării unei societăți mai puternice, de asemenea și în cazul unei societăți supradimensionate care are posibilitatea unei divizări în mai multe societăți de dimensiuni mai mici. Fuziunea și divizarea sunt însă doar două din modalitățile de reorganizare judiciară, Decretul nr. 31/1954 arătând că mai există încă două astfel de procedee: cesiunea de societăți sau de titluri de participare și retragerea și lichidarea de societăți comerciale.

Prin astfel de metode de reorganizare se asigură o evaluare mult mai bună a costurilor, folosirea mai eficientă a resurselor, diversificarea obiectelor de activitate, sporirea 1*Student, Facultatea de Drept, Universitatea “Nicolae Titulescu” din Bucuresti; andreeac.rizea@gmail.com ** Student, Facultatea de Drept, Universitatea “Nicolae Titulescu” din Bucuresti; qaswed_godstyle@yahoo.com Acest studiu a fost elaborat sub coordonarea Asist.univ. dr. Dan – Alexandru Sitaru.

rentabilității activității și nu în ultimul rând salvarea societăților aflate în situații extrem de dificile sau chiar în prag de faliment.

În legislația internă, fuziunea și divizarea sunt reglementate de Legea nr. 31/1990 privind societățile comerciale republicată, cu modificările și completările ulterioare ( art. 238-251), de Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenței (art. 103-106), dar și de prevederile art. 40 și următoarele din Decretul nr. 31/1954 care consacră principiile generale care guvernează reorganizarea persoanelor juridice. Deși prin aceste prevederi legale se au în vedere fuziunile și divizările societăților pe acțiuni, aplicabilitatea lor se extinde și asupra operațiunilor de fuziune și divizare ce vizează celelalte forme juridice ale societății comerciale.2 Aceste operațiuni sunt reglementate și la nivel european, prin Directiva Consiliului 78/855/CEE privind fuziunile societăţilor comerciale pe acţiuni, Directiva Consiliului 82/891/CEE privind divizarea societăţilor comerciale pe acţiuni, Directiva 2007/63/CE a Parlamentului European și a Consiliului Comunității Europene de modificare a directivelor Consiliului 78/855/CEE și 82/891/CEE, cu privire la cerința întocmirii unui raport de expertiză independentă în cazul fuziunii sau al divizării unor societăți comerciale pe acțiuni, Directiva 90/434/CEE privind regimul fiscal comun care se aplică fuziunilor, scindărilor, cesionării de active și schimburilor de acțiuni între societățile din diferite state membre consiliului uniunii europene și Directiva 2005/19/CE a Consiliului privind modificarea acesteia, Directiva Parlamentului European și a Consiliului 2005/56/CE privind fuziunea transfrontalieră a societăților de capitaluri, OMFP 1376/2004 privind reglementarea tratamentului contabil și fiscal al operațiunilor de reorganizare a întreprinderilor. Neavând pretenția că această enumerare este una exhaustivă, în doctrină s-a ajuns la concluzia că acestea sunt printre cele mai importante reglementări în contextul temei abordate.

Fuziunea reprezintă acea operațiune prin care două sau mai multe societăți comerciale, indiferent dacă acestea au aceeași formă juridică sau nu, pun în aplicare hotărârea luată, de fiecare în parte, de a se reuni pentru a forma o singură societate. Această nouă societate se poate forma prin două modalități: absorbție sau contopire.

a) Fuziunea prin absorbție se realizează prin dizolvarea uneia sau mai multor societăți comerciale, fără a intra în lichidare și transferarea totalității patrimoniului lor unei alte societăți, în schimbul repartizării către acționarii societății sau societăților absorbite de acțiuni la societatea absorbantă și, eventual, al unei plăți în numerar de maximum 10% din valoarea nominală a acțiunilor astfel repartizate;

Societatea absorbantă dobândește astfel toate drepturile și obligațiile societății absorbite.

b) Fuziunea prin contopire se realizează prin dizolvarea mai multor societăți, fără a intra în lichidare, și transferarea totalității patrimoniului lor unei societăți pe care o constituie, în schimbul repartizării către acționarii lor de acțiuni la societatea nou-constituită și, eventual, al unei plăți în numerar de maximum 10% din valoarea nominală a acțiunilor astfel repartizate.

Societatea nou-constituită preia toate drepturile și obligațiile societăților comerciale care își încetează existența.

Deși legea prevede ca societățile ce se dizolvă să nu fi intrat în lichidare pentru a se putea realiza fuziunea, este posibilă fuziunea sau divizarea și în cazul în care societățile dizolvate sunt în lichidare, condiția care se pune este aceea ca acestea să nu fi început

2 Stanciu D. Cărpenaru – Tratat de drept comercial român, Universul Juridic, București, 2011, p.303

distribuirea între asociați a părților care li s-ar cuveni în urma lichidării.3 Ulterior dizolvării are loc transmiterea tuturor elementelor de activ și de pasiv către societatea beneficiară.

Divizarea constă în dizolvarea fără lichidare a unei societăți și transmiterea patrimoniului acesteia către două sau mai multe societăți:

a) Existente, în schimbul repartizării către acționarii societății divizate de acțiuni la societățile beneficiare și, eventual, al unei părți în numerar de maximum 10% din valoarea nominală a acțiunilor astfel repartizate;

b) Nou-constituite, în schimbul repartizării către acționarii societății divizate de acțiuni la societățile nou-constituite și, eventual, al unei părți în numerar de maximum 10% din valoarea nominală a acțiunilor astfel repartizate.

Legea dă însă posibilitatea ca divizarea să poată avea loc și prin transferul simultan al patrimoniului unei societăți către una sau mai multe societăți existente și către una sau mai multe societăți nou-constituite.4

II. Fuziunea și divizarea internă. Fuziunea transfrontalieră

1. Participanții

Legea prevede că la procesul de fuziune sau de divizare pot participa numai societățile comerciale care au dobândit personalitate juridică, per a contrario nu se pot constitui participanți la aceste procedee persoanele fizice, asociații fără personalitate juridică, agențiile, sucursalele unei societăți comerciale, grupurile de interes economic ș.a.m.d. De asemenea, continuând același raționament juridic, este de precizat faptul că societățile comerciale participante pot fi societăți de forme juridice diferite, considerând valide oricare dintre posibilitățile de fuziune sau de divizare, indiferent dacă societățile comerciale implicate sunt societăți de capitaluri sau societăți de persoane.

Dintr-o interpretare gramaticală a textului de lege reiese că legiuitorul a avut în vedere numai societățile pe acțiuni sau societățile în comandită pe acțiuni, deoarece textul de lege face referire numai la "acțiuni". Se poate remarca însă că această lacună legislativă este acoperită ulterior în art. 250 din LSC care prezintă efectele produse de fuziune respectiv de divizare, făcând referire atât la acțiuni cât și la părți sociale, incluzând astfel în sfera de aplicare a legii societățile de capitaluri și societățile de persoane.

Legea permite participarea la procedeele de reorganizare chiar și societăților comerciale aflate în lichidare, cu condiția ca, după deschiderea procedurii de lichidare, să nu se fi recurs la repartizarea de activ între asociați respectiv acționari. Mai mult decât atât, în literatura de specialitate s-a precizat că e posibilă participarea la fuziune respectiv divizare numai societăților aflate în curs de lichidare , nu și celor aflate în insolvență. Legat de acest aspect, în doctrină s-au formulat două teze contrarii. Astfel că într-una din opinii s-a afirmat că societatea dizolvată aflată în insolvență poate fi supusă operațiunilor de fuziune respectiv divizare numai dacă prin această participare starea de insolvență a respectivei societăți va înceta și numai dacă judecătorul sindic a aprobat această operațiune. Conform tezei contrarii, societatea comercială aflată în insolvență nu poate participa sub nicio formă la operațiunile de fuziune sau divizare, datorită mai multor argumente solide. În primul rând, procedura insolvenței reprezintă situația excepțională în care oricare alte măsuri de stingere a pasivului societății prin continuarea activității acesteia, chiar și prin reorganizare, nu pot fi aplicate sau

3 Stanciu D. Cărpenaru – op. cit. , p. 3044 Legea nr.31/1990 privind societățile comerciale ,actualizată 18 mai 2011, art.238Noțiunea de divizare utilizată în cuprinsul Legii 31/1990 corespunde divizării totale, în cazul unei divizări parțiale folosind noțiunea de " desprindere "(art. 2501)

nu pot da rezultatul urmărit. Tot aici putem invoca și diligența societății tocmai de a evita această procedură, sau de a decide cu privire la procedurile de reorganizare înaintea pronunțării hotărârii judecătorului sindic privind intrarea societății comerciale în procedura falimentului. Nu în ultimul rând, efectele specifice procedurii insolvenței precum ridicarea dreptului de administrare, de dispunere a bunurilor proprii împiedică societatea în atingerea unui astfel de scop precum fuziunea sau divizarea. De asemenea, prima măsură pe care lichidatorul trebuie să o ia după începerea procedurii insolvenței este sigilarea bunurilor ce fac parte din patrimoniul societății, prin urmare, societatea dizolvată aflată în insolvență ar putea fi supusă unei proceduri de reorganizare numai după redobândirea dreptului de administrare a patrimoniului.

2. Formele

Datorită complexității operațiunilor cât și dezvoltării rapide , procedeele de reorganizare juridică cunosc mai multe forme bine determinate.

Fuziunea poate fi internă și transfrontalieră.Din interpretarea ad litteram a prevederilor art. 238 alin. 1 LSC reies două tipuri de

fuziune internă: fuziunea prin absorbție și fuziunea prin contopire. În literatura de specialitate s-a precizat faptul că divizarea este tot de două feluri:

divizare totală și divizare parțială.Potrivit art. 271 alin. 4 Cod Fiscal actualizat conform OUG nr. 125/2011 şi HG 50/2012,

operațiunile de fuziune și divizare nu sunt transferuri impozabile pentru diferența dintre prețul de piață al elementelor din activ și pasiv transferate și valoarea lor fiscală. Trebuie precizat că aceste norme se aplică după data aderării României la Uniunea Europeană și sunt valabile în cazul operațiunilor de fuziune și divizare în care sunt implicate două sau mai multe state membre ale Uniunii.

Prezintă o importanță deosebită în contextul temei abordate prevederile art. 271 alin. 101

Cod Fiscal ce se referă la dreptul de impozitare a sediului permanent situat într-un alt stat membru, dar care este inclus în activele sau pasivele societății cedente din România care sunt tranferate printr-o operațiune de fuziune sau divizare, drept de impozitare ce revine statului membru în care este situată societatea beneficiară.

a) Fuziunea internă

Fuziunea internă reprezintă o operațiune juridică complexă în urma căreia se produc efecte specifice. Fuziunea poate fi de două feluri : fuziune prin absorbție și fuziune prin contopire. Astfel că în urma fuziunii societățile participante se dizolvă fără lichidare, sau chiar intrate în lichidare cu condiția ca niciun element de activ să nu fi fost distribuit asociaților sau proprietarilor. Se realizează astfel transmiterea totalității drepturilor și obligațiilor între societățile dizolvate și societatea nou formată sau societatea absorbantă, prin urmare societatea care preia activul și pasivul societăților dizolvate devine răspunzătoare pentru neexecutarea contractelor deja încheiate. Societatea absorbantă sau nou formată atribuie acțiuni sau părți sociale acționarilor sau asociaților în schimbul transmiterii drepturilor patrimoniale într-un rapot de schimb stabilit de părți. În cele din urmă, capitalul societății absorbante se mărește corespunzător valorii noilor acțiuni sau părți sociale emise. În conformitate cu art. 238 LSC asociații sau acționarii societății care își încetează existența pot primi pe lângă acțiunile sau părțile sociale emise și o sumă de bani reprezentând maxim 10% din valoarea nominală a acțiunilor sau părților sociale repartizate.

Fuziunea prin absorbție mai este denumită și fuziunea prin anexare sau comasare. Această formă a fuziunii interne presupune includerea a uneia sau mai multor societăți

comerciale într-o altă societate comercială, având drept consecință încetarea existenței societăților absorbite. Fuziunea prin absorbție reprezintă procedeul cel mai des utilizat, etapele acestui procedeu fiind ceva mai simple, dar și pentru că în cea mai mare parte din situații societățile participante sunt de anvergură diferită, iar cea mai mare le absoarbe pe celelalte. În urma acestui procedeu societățile absorbite își încetează existența, dizolvându-se fără lichidare, iar societatea absorbantă își mărește patrimoniul cu patrimoniul societăților absorbite.

Fuziunea prin contopire reprezintă operațiunea juridică de alipire a două sau mai multor societăți comerciale care își încetează existența prin dizolvare în scopul constituirii unei societăți comerciale noi. Prin dizolvare, patrimoniile societăților participante vor constitui patrimoniul societății comerciale noi. Este de precizat că în această situație transmiterea patrimoniului va avea un caracter universal, deoarece operațiunea de fuzionare presupune transferul întregului patrimoniu, adică totalitatea drepturilor și obligațiilor care au aparținut societăților dizolvate.

b) Divizarea

Divizarea este procedeul de reorganizare juridică care se poate realiza în două moduri : divizarea totală sau divizarea parțială.

Divizarea totală reprezintă situația în care o societate aflată în dizolvare împarte întregul său patrimoniu între două sau mai multe societăți. În cazul în care societățile beneficiare sunt societăți deja existente, patrimoniul acestora se va mări cu partea cuvenită din patrimoniul societății divizate, astfel că această modalitate se mai numește și divizare prin absorbție. Dacă societatea se dizolvă în favoarea unor societăți noi, patrimoniul acesteia se împarte în două sau mai multe părți pentru a constitui noi societăți comerciale. Se poate spune însă că cele două modalități pot fi și combinate, în sensul că din patrimoniul societății dizolvate se pot constitui noi societăți comerciale sau poate fi distribuit unor societăți deja existente.

Divizarea parțială sau desprinderea reprezintă separarea unei părți din patrimoniul unei societăți și repartizarea ei unor societăți deja existente sau care iau astfel ființă. Prin această modalitate societatea nu își încetează existența, mai mult decât atât ea nu intră în dizolvare, ci suferă numai o diminuare a patrimoniului în favoarea altei sau altor societăți. Asemănător divizării totale, putem întâlni o combinație de modalități în realizarea acestui procedeu, în sensul că prin fracțiunea patrimoniului se pot constitui noi societăți sau se poate mări patrimoniul unor societăți deja existente.

Caracteristic divizării parțiale sunt destinatarii acțiunilor sau părților sociale emise (art. 2501 LSC). Legea prevede două posibilități: situația în care acțiunile sau părțile sociale se atribuie acționarilor sau asociaților (divizare parțială în interesul acționarilor sau asociaților) sau situația în care acțiunile sau părțile sociale se atribuie societății divizate (divizare parțială în interesul societății). Acest text de lege a ridicat dezbateri în literatura de specialitate, în sensul că lasă loc de confuzie între desprindere și aportul de activ sau aportul în natură. Însa desprinderea reprezintă o divizare și cuprinde toate efectele ei specifice, pe când aportul de activ este guvernat de alte reguli.

Astfel că, în urma divizării, se pot observa mai multe efecte: dizolvarea fără lichidare a unei societăți care își încetează astfel existența și transmite totalitatea patrimoniului către societăți deja existente sau care iau astfel ființă (divizarea totală); în schimbul drepturilor patrimoniale, societățile beneficiare emit și atribuie asociaților sau acționarilor societății divizate acțiuni sau părți sociale într-un anumit raport de schimb, cu posibilitatea retribuirii unei sume de maxim 10% din valoarea nominală a acțiunilor, respectiv părților sociale emise;

capitalul unei societăți beneficiare deja existente se mărește corespunzător cu fracțiunea din patrimoniu primită; capitalul unei societăți divizate parțial se reduce.

Asemănător fuziunii, divizarea unei societăți comerciale presupune transmiterea patrimoniului acesteia către mai multe societăți beneficiare, însa transmiterea nu va mai avea un caracter universal, ci un titlu universal.

c) Fuziunea transfrontalieră

Fuziunea transfrontalieră este operațiunea de reorganizare juridică similară fuziunii interne, dar care presupune ca cel puțin una din societățile participante să fie guvernate de legea unui stat membru diferit. În pofida similitudinii dintre fuziunea internă și fuziunea transfrontalieră, există și câteva diferențe consacrate. În cadrul fuziunii transfrontaliere nu au acces decât un numar limitat de societăți, mai exact sunt excluse societățile în nume colectiv și în comandită simplă. Fuziunea transfrontalieră cunoaște și o nouă modalitate, anume fuziunea prin absorbția filialei de către societatea mamă. Un alt element de extraneitate îl reprezintă respectarea dreptului de implicare a angajaților în activitatea societăților europene dacă acestea au calitatea de societate absorbantă sau nou-înființată. Fuziunea transfrontalieră se poate realiza prin trei modalități: fuziunea prin absorbție, fuziunea prin contopire și fuziunea prin absorbția filialei de către societatea mamă.

Fuziunea prin absorbție este atunci când una sau mai multe societăți, dintre care cel puțin două sunt guvernate de legislația a două state membre diferite, sunt dizolvate fără a intra în lichidare și transferă totalitatea patrimoniului lor unei alte societăți în schimbul repartizării către acționarii respectiv asociații societății absorbite de acțiuni, respectiv părți sociale la societatea absorbantă și eventual a unei plăți în numerar de maximum 10% din valoarea nominală a acțiunilor respectiv părților sociale astfel repartizate.

Fuziunea prin contopire este atunci când mai multe societăți dintre care cel puțin două sunt guvernate de legea a doua state membre diferite sunt dizolvate fără a intra în lichidare și transferă totalitatea patrimoniului lor unei societăți pe care o constituie astfel, în schimbul repartizării către acționari respectiv asociați de acțiuni la societatea nou înființată și eventual, a unei plăți în numerar de maximum 10% din valoarea acțiunilor, părților sociale astfel repartizate.

Fuziunea prin absorbția filialei de către societatea mamă este o modalitate nouă, în sensul că o societate este dizolvată fără a intra în lichidare și transferă totalitatea patrimoniului său unei alte societăți, care deține totalitatea acțiunilor sau părților sociale ale sale sau a altor titluri conferind drepturi de vot în adunarea generală.

III. Etape. Interese ocrotite. Nulitate

1.1. Etapele fuziunii și divizării interne

În ceea ce privește etapele ce este necesar a fi urmate pentru realizarea unei fuziuni sau a unei divizări, în doctrină s-a conturat ideea că aceste etape, în cazul fuziunilor și divizărilor interne sunt aproximativ aceleași, motiv pentru care le vom trata împreună.

a) O primă etapă este aceea a întocmirii proiectului de fuziune sau divizare

Proiectul de fuziune sau divizare este un act juridic de natură contractuală, întocmit de către administratorii respectiv membrii directoratului societăților comerciale ce urmează a participa la fuziune sau divizare, act ce urmează a-și produce efectele după adoptarea de către adunarea generală a unei hotărâri finale în ceea ce privește fuziunea sau divizarea.

Potrivit art. 241 LSC, acest proiect de fuziune sau divizare trebuie să conțină anumite elemente:

- forma, denumirea și sediul social ale tuturor societăților comerciale implicate în fuziune sau divizare;

- fundamentarea și condițiile fuziunii sau divizării; - condițiile alocării de acțiuni la societatea absorbantă sau la societățile beneficiare; - data de la care acțiunile sau părțile sociale alocate dau deținătorilor dreptul de a

participa la beneficii și orice condiții speciale care afectează acest drept; - rata de schimb a acțiunilor sau părților sociale și cuantumul eventualelor plăți în

numerar;- cuantumul primei de fuziune5 sau de divizare; - drepturile conferite de către societatea absorbantă sau beneficiară deținătorilor de

acțiuni care conferă drepturi speciale și celor care dețin alte valori mobiliare în afară de acțiuni sau măsurile propuse în privința acestora;

- orice avantaj special acordat experților6 și membrilor organelor administrative sau de control ale societăților implicate în fuziune sau divizare;

- data situațiilor financiare ale societăților participante, care au fost folosite pentru a se stabili condițiile fuziunii sau ale divizării;

- data de la care tranzacțiile societății absorbite sau divizate sunt considerate din punct de vedere contabil ca aparținând societății absorbante sau uneia ori alteia dintre societățile beneficiare.

Este de precizat că atunci când este vorba despre un proiect de divizare, în plus față de elementele enumerate anterior sunt necesare a fi cuprinse în proiect și descrierea și repartizarea exactă a activelor și pasivelor care urmează a fi transferate fiecăreia dintre societățile beneficiare, dar și repartizarea către acționarii sau asociații societății divizate de acțiuni, respectiv părți sociale la societățile beneficiare, precum și criteriul pe baza căruia se face această repartizare. 7

Evidențiind aspectul contabil al acestor operațiuni, trebuie menționat că potrivit Legii 82/1991 republicate ( legea contabilității), societățile comerciale care se divizează sau fuzionează au obligația de a efectua inventarierea elementelor de activ și pasiv, evaluarea elementelor deținute cu ocazia inventarierii și prezentarea acestora în situațiile financiare făcându-se în conformitate cu normele și reglementările contabile.

În doctrină s-a evidențiat că în cazul evaluării contabile pentru fuziuni sau divizări trebuie să avem în vedere următoarele reguli principale:

- Evaluarea întreprinderilor se face prin mai multe metode, punându-se accent pe evaluarea patrimonială;

- în mod obligatoriu se evaluează fondul comercial al societăţilor intrate în fuziune sau divizare.

- Activele fictive8 se consideră nonvalori;- Stocurile, creanţele şi alte active incerte se provizionează;- Acţiunile, titlurile din patrimoniu se evaluează, de regulă, pe baza valorii patrimoniale a

întreprinderii în care am investit;- Pe baza ANC (activului net corijat)9 se determină valoarea intrinsecă a unei acţiuni

5 Prima de fuziune reprezintă diferența dintre valoarea aportului rezultat din fuziune și valoarea cu care a crescut capitalul social al societății absorbante6 Experților la care se face referire în art. 2433 LSC – Raportul de expertiză7 Art. 241 LSC republicată, cu modificările și completările ulterioare8 Putem considera cheltuieli fictive cheltuielile de înfiinţare, cheltuielile efectuate în avans şi unele elemente necorporale9 Activul net corijat poate fi determinat prin două metode:

- Metoda substractivă : diferența dintre totalul activ reevaluat corijat și totalul datoriilor societății- Metoda aditivă : totalul capitalurilor proprii la care se adaugă sau se scad influențele din reevaluările

tuturor elementelor de activ.

pentru fiecare din societăţile participante la fuziune sau divizare;Uzual sunt două tipuri de evaluări într-o fuziune sau divizare: evaluarea acţiunilor fiecărei

societăţi participante si evaluarea aportului adus de societăţile absorbite în absorbantă sau transmise de societatea divizată.10

b) Avizarea și publicarea proiectului de fuziune sau divizare

După întocmirea proiectului de fuziune sau divizare acesta, odată semnat de reprezentanții societăților participante la operațiune, însoțit de o declarație a societății care își încetează existența în care se evidențiază modul în care se va stinge pasivul său, se depune la oficiul registrului comerțului la care este înmatriculată fiecare societate. Ca urmare a acestei acțiuni, proiectul vizat de persoana desemnată sau de însuși directorul registrului comerțului se va publica, integral sau în extras, în Monitorul Oficial, ținându-se cont ca publicarea să se efectueze cu cel puțin 30 de zile înaintea datelor ședințelor în care urmează ca adunările generale extraordinare ale societăților să hotărască asupra operațiunii de fuziune sau divizare.

c) Opoziția asupra proiectului de fuziune sau divizare

Opoziția se face de către orice creditor al uneia din societățile ce iau parte la operațiunea de fuziune sau divizare, în termen de 30 de zile de la data publicării în Monitorul Oficial a proiectului de fuziune sau divizare. Este de precizat că acel creditor ce face opoziție trebuie să fie deținător al unei creanțe certe, lichide și anterioară datei publicării proiectului de fuziune sau divizare în Monitorul Oficial, nescadentă la data publicării și care are în vedere împiedicarea producerii unui prejudiciu prin fuziune sau divizare dacă ar avea loc.

Opoziția se depune la oficiul registrului comerțului, care o înregistrează, apoi o înaintează spre soluționare instanței judecătorești competente, urmând a fi judecată de urgență și cu precădere. Instanța poate admite sau poate respinge opoziția, putând obliga societatea debitoare, respectiv societatea succesoare în drepturile și obligațiile societății debitoare la plata creanței de îndată sau într-un termen stabilit.11

d) Informarea asociaților asupra fuziunii sau divizării

Pentru ca asociații să poată lua o decizie în privința operațiunii de fuziune sau divizare, aceștia trebuie să fie informați în privința condițiilor pe care le presupune aceasta și în privința consecințelor pe care le atrage o astfel de operațiune. Pentru realizarea acestui scop, art. 244 din LSC prevede obligația organelor de conducere ale societăților participante la fuziune sau divizare de a pune la dispoziția asociaților sau acționarilor, cu cel puțin o lună înainte de data adunării generale extraordinare ce urmează a se pronunța în privința operațiunii,a următoarelor documente:

- Proiectul de fuziune sau divizare- Raportul întocmit de administratori sau membrii directoratului (conform art.2432

LSC)12 - Situațiile financiare anuale și rapoartele de gestiune pentru ultimele 3 exerciții

financiare ale societăților ce iau parte la fuziune sau divizare- Raportul cenzorilor sau, după caz, raportul auditorului financiar- Raportul experților, dacă este cazul ( conform art. 2433 LSC)

10 Marin Toma – Inițiere în evaluarea întreprinderii , Editura CECCAR, București, 2009, p.15611 Stanciu D. Cărpenaru – op.cit. , p. 30712 Acest raport trebuie să explice proiectul de fuziune sau divizare și să precizeze fundamentul juridic și economic al acestuia, în special cu privire la rata de schimb a acțiunilor, arătându-se totodată și orice dificultăți speciale întâmpinate în realizarea evaluării. Raportul trebuie să fie scris și detaliat.

- Evidența contractelor cu valori depășind 10.000 lei fiecare și aflate în curs de executare, precum și repartizarea lor în caz de divizare a societății

Asociații sau membrii directoratului societății absorbite și ai societății care este divizată, precum și experții care întocmesc raportul pe seama societății absorbite sau divizate răspund civil față de asociații acestor societăți pentru neregularitățile comise în pregătirea și realizare fuziunii sau divizării, respectiv pentru neregularitățile comise în îndeplinirea îndatoririlor lor.13 Experții ce vor examina proiectul de fuziune sau divizare și vor întocmi raportul scris către asociați sunt desemnați de judecătorul delegat.

e) Hotărârea adunării generale asupra fuziunii sau divizării

Aceasta reprezintă etapa finală a realizării operațiunii de fuziune sau divizare și numai adunarea generală extraordinară a societății poate lua această hotărâre, neputând delega această atribuție consiliului de administrație, respectiv directoratului. Adunarea generală a asociaților, ținând cont de complexitatea unei operațiuni de acest fel, ia hotărârea fuziunii sau divizării în două etape:

- În prima etapă se ia o hotărâre de principiu privind operațiunea de fuziune sau divizare și se împuternicesc administratorii societății să întocmească proiectul de divizare;

- După întocmirea proiectului și îndeplinirea tuturor formalităților cerute de lege, adunarea generală va hotărî în cunoștință de cauză asupra fuziunii sau divizării14

Înainte de a lua orice decizie, societățile comerciale participante la operațiunea de fuziune sau divizare au în vedere anumite aspecte pentru a determina valoarea economică pentru fiecare societate. Dintre aceste aspecte amintim istoricul societăților, situația financiară, fondul de rulment, împrumuturile, dividendele, politicile manageriale, profitul brut, costurile generale și administrative, dar și alte venituri sau cheltuieli.15

Pentru adoptarea hotărârii privind fuziunea sau divizarea, legea cere respectarea condiției de cvorum prevăzută de lege pentru adunarea generală extraordinară, însă hotărârea se ia cu o majoritate de cel puțin două treimi din drepturile de vot deținute de acționarii prezenți sau reprezentați.16 Excepție de la această prevedere legală face situația în care prin adoptarea hotărârii de fuziune sau divizare se măresc obligațiile asociaților uneia dintre societățile participante, efect ce atrage obligativitatea de a adopta hotărârea de fuziune sau divizare cu unanimitate de voturi.17

Hotărârea în privința fuziunii sau divizării trebuie adoptată în termen de 2 luni de la data expirării termenului de opoziție(30 de zile), iar în cazul în care a existat o cerere de opoziție, hotărârea se va lua în termen de 2 luni de la data rămânerii definitive a hotărârii judecătorești de respingere a cererii de opoziție sau de la data la care societatea debitoare a semnat un acord de plată a datoriilor către creditori sau a achitat datoriile sau a oferit creditorilor garanții pe care aceștia le-au acceptat. Legea nu prevede sancțiuni pentru cazul depășirii acestui termen de adoptare a hotărârii de fuziune sau divizare, însă în doctrină s-a evidențiat posibilitatea anulării unei hotărâri adoptate cu depășirea termenului prevăzut de lege, în condițiile art.132 LSC, dar asta numai dacă se face dovada că acea hotărâre luată după expirarea termenului a produs prejudicii în contextul schimbării condițiilor economico-financiare avute în vedere la momentul inițierii operațiunii de fuziune sau divizare.18

13 Conform art. 245 LSC14 În temeiul art. 113 lit. h) LSC15 Marin Toma – op.cit. , p. 15016 În temeiul art. 115 LSC17 In temeiul art. 247 LSC18 I. Băcanu - Noua reglementare a fuziunii şi divizării societăţilor comerciale, R.D.C. nr. 5/1999, p. 30

1.2. Etapele fuziunii transfrontaliere

În ceea ce privește fuziunile transfrontaliere, etapele ce se parcurg sunt următoarele:

a) Întocmirea proiectului comun de fuziune

Spre deosebire de procedura internă în cazul fuziunilor, atunci când avem cde realizat un proiect de fuziune transfrontalieră trebuie să ținem cont, acolo unde este cazul, și de forma, denumirea și sediul social al societății nou înființate, de efectele fuziunii asupra locurilor de muncă ale angajaților societăților participante și avem nevoie și de informații privind evaluarea patrimoniului transferat societății beneficiare( fie ea existentă sau nou înființată), iar acolo unde este cazul proiectul trebuie să cuprindă și informații privind mecanismele de implicare a angajaților în definirea drepturilor acestora de a participa la activitatea societății absorbante sau nou înființate. Se poate spune că la proiectul comun de fuziune este necesară anexarea proiectului actului constitutiv al societății nou înființate, respectiv proiectul actului modificator al actului constitutiv al societății absorbante.

Se poate observa că nu se impune prin lege introducerea în proiectul comun de fuziune a fundamentării și condițiilor fuziunii și nici mentionarea cuantumului primei de fuziune.19

b) Verificarea legalității operațiunilor de fuziune

După întocmirea proiectului de fuziune, acesta va fi depus la oficiul registrului comerțului unde sunt înregistrate societățile participante în vederea controlului legalității procedurilor. Dacă acesta împlinește toate cerințele de validitate, va fi vizat de către judecătorul delegat .

c) Publicitatea operațiunii de fiziune

În urma avizării judecătorului delegat, proiectul de fuziune va fi publicat în Monitorul Oficial, partea a IV-a , pe cheltuiala părților.

d) Opoziția la operațiunea de fuziune

Orice creditor persoană juridică română sau societate europeană cu sediul în România care are o creanță certă, lichidă și anterioară datei publicării proiectului de fuziune, nescadentă la data publicării proiectului și care nu deține deja garanții sau privilegii pentru satisfacerea creanței sale poate face opoziție .

e) Informarea asociaților asupra fuziunii

Legea impune asigurarea unei informări corespunzătoare a asociaților sau acționarilor. Administratorii trebuie să întocmească un raport scris în care să explice proiectul de fuziune, precum și unul sau mai mulți experti desemnați pentru fiecare parte participantă trebuie să întocmească un raport de evaluare privind proiectul de fuziune, rapoarte pe care asociații sau acționarii le pot consulta la sediul societăților, cu cel putin 30 de zile înainte de data adunării generale extraordinare ce urmează a hotărî privind operațiunea de fuziune.

f) Hotărârea adunării generale a acționarilor/asociaților

19 Art. 2515 LSC

Votarea adoptării proiectului de fuziune se va face de fiecare adunare generală în parte, în cel mult 3 luni de la data publicării proiectului în Monitorul Oficial, nerespectarea acestui termen nefiind sancționată de lege.

g) Înregistrarea în registrul comerțului

Dacă în urma fuziunii se constitutie o nouă societate, aceasta este supusă formalităților de publicitate prevazute de lege. De asemenea, actul constitutiv modificator va fi la rândul lui supus condițiilor de publicitate.

Dacă este cazul, instanța poate verifica și caracteristicile mecanismelor de implicare a angajaților în activitatea societății absorbante sau nou înființate.

h) Publicitatea prin Monitorul Oficial al României

Formalitățile de publicitate privind fuziunea transfrontalieră sunt reglementate de art. 25114 LSC; în cazul în care prin fuziune se înființează o nouă societate europeană, cu sediul în România, Oficiul Național al Registrului Comerțului având obligația de a comunica Jurnalului Oficial al Uniunii Europene un anunț privind constituirea acelei societăți europene, în vederea publicării acestuia.

2. Interese ocrotite

Procedeele de fuziune sau divizare reglementate de lege au ca prim scop înlesnirea realizării obiectivelor economice desfășurate de societățile comerciale prin prezentarea unor opțiuni de reorganizare juridică ca modalități de relansare în domeniul competiției economice. Adiacent acestei prerogative, legea garantează ocrotirea intereselor părților cât și intereselor terților, fie că vorbim de stat, fie că vorbim de particulari. În această subsecțiune vor fi expuse interesele ocrotite pe care le-a avut în vedere legiuitorul la momentul redactării normelor juridice, precum: interesele societăților participante, interesele acționarilor respectiv asociaților, interesele creditorilor, interesele angajaților, și nu în ultimul rând controlul legalității procedurilor sau altfel spus interesele statului.

După cum au fost prezentate în subsecțiunea anterioară, etapele operațiunilor de reorganizare juridică găzduiesc și norme juridice care garantează legalitatea desfășurării procedurilor, pentru a proteja interesele societăților participante. Astfel întâlnim diverse situații în care legea prevede în mod expres o anumită conduită a părților .

Interesele societăților:

a) Votarea proiectului comun de fuziune sau divizare se va face de către fiecare adunare în parte, iar în cazul în care acțiunile sunt de mai multe categorii , votarea va fi făcută pe categorii.

b) Proiectul de fuziune sau divizare întocmit de administratori va fi explicat într-un raport scris, în care administratorii sunt obligați să precizeze și să detalieze fundamentul juridic și economic, în special rata de schimb a acțiunilor. De asemenea, administratorii trebuie să menționeze orice dificultăți apărute în realizarea evaluării, cât și orice modificare substanțială a activelor și pasivelor apărută între data întocmirii proiectului și data adunării generale care urmează să decidă asupra proiectului.

Interesele acționarilor:

a) Legea prevede că cu cel puțin 1 lună înainte de adunarea generală extraordinară acționarii sau asociații vor avea la dispoziție o serie de documente precum proiectul de fuziune, raportul întocmit de administratori, etc.20

b) Votul se face întotdeauna pe categorii de acțiuni acolo unde este cazul.21

c) În situația în care apar efecte de mărire a obligațiilor acționarilor sau asociaților votul se va lua prin unanimitate. (derogare de la art. 115 LSC)

d) Persoanelor cu drepturi mobiliare, altele decât acțiuni sau părți sociale, trebuie să li se distribuie drepturi cel puțin egale.

Interesele creditorilor:

a) Proiectul comun va fi publicat în Registrul Comerțului și în Monitorul Oficial.b) Proiectul de fuziune sau divizare va fi obligatoriu însoțit de o hotărâre de

stingere a pasivului societății.c) Creditorii au la dispoziție acțiunea în opoziție la Registrul Comertului.d) În cazul în care un element de pasiv nu este repartizat în proiectul de divizare și

dacă interpretarea proiectului nu permite repartizarea lui, societățile beneficiare răspund solidar pentru elementul de pasiv.

e) Dacă creditorul nu a obținut realizarea creanței sale de la societatea căreia îi este repartizată creanța prin divizare, toate societățile particiapante la divizare răspund pentru obligația în cauză, până la concurența valorii activelor primite, cu excepția societății căreia i-a fost repartizată obligația respectivă, care raspunde nelimitat.

Interesele angajaților:

În cazul fuziunii transfrontaliere, dacă societatea absorbantă sau nou-înființată este o societate europeană cu sediul social în România, aceasta trebuie să se supună reglementărilor HG nr. 187/2007; dacă societatea absorbantă sau nou-înființată este o persoană juridică română, aceasta poate să se supună, fără o negociere prealabilă, dispozițiilor art. 12-23 din HG nr. 187/2007 privind procedurile de informare, consultare și alte modalități de implicare a angajaților în activitatea societății europene.

Interesele statului:

Interesele statului sunt exprimate prin însăși definițiile fuziunii și divizării. Adiacent acestui scop, statul garantează legalitatea procedurilor.

3. Nulitate

Fuziunea și divizarea sunt operațiuni juridice complexe, care necesită în realizarea lor îndeplinirea unor formalități impuse de lege. Normele juridice actuale reglementează atât nulitatea actelor juridice constitutive ale fuziunii și divizării cât și nulitatea fuziunii și divizării ca procedee juridice complexe, care produc efecte specifice operațiunilor de restructurare a societăților comerciale.

Regimul juridic al nulității fuziunii sau divizării derogă de la principiile nulității din dreptul comun. Nulitatea fuziunii sau divizării privește operațiunea de restructurare devenită efectivă, iar nu operațiunea în procesul ei de realizare. De asemenea, nulitatea fuziunii sau divizării are ca țintă procedeul în sine și nu societățile participante la fuziune sau divizare.20 Art. 244 alin.1 LSC

21 Art. 115 LSC

Nulitatea poate interveni numai în cele două cazuri expres prevăzute de lege și numai prin hotărâre judecătorească.

Primul caz de nulitate a fuziunii sau divizării are în vedere neîndeplinirea formalităților de control judiciar asupra operațiunii, control care se execută de un judecător delegat. Mai exact, proiectul de fuziune sau de divizare semnat de reprezentanții societăților participante și depus la oficiul registrului comerțului trebui însoțit de o declarație a societății care încetează a mai exista în urma operațiunii despre modul în care s-a decis să stingă pasivul său. Astfel proiectul de fuziune sau divizare va fi vizat de judecătorul delegat în vederea publicării în Monitorul Oficial.

În cel de-al doilea caz al nulității fuziunii sau divizării întâlnim situația în care hotărârea uneia dintre adunările generale care au votat proiectul de fuziune sau divizare este nulă ori anulabilă. Hotărârea adunării generale din fiecare societate participantă reprezintă în fapt etapa de finalizare a proiectului. Dacă una din aceste hotărâri este nulă ori anulabilă , atunci întreaga operațiune de fuziune sau divizare va fi lovită de nulitate. De menționat este faptul că nulitatea fuziunii sau divizării se produce indiferent dacă hotărârea generală a fost lovită de nulitate relativă sau nulitate absolută.

Acțiunea în anularea fuziunii sau divizării poate fi exercitată în termen de 6 luni de la data la care fuziunea sau divizarea a devenit efectivă.

Hotărârea definitivă a instanței de declarare a nulității fuziunii sau divizării va fi înaintată din oficiu oficiului registrului comerțului de la sediile societăților implicate în operațiunea de restructurare.

În urma declarării nulității fuziunii sau divizării, actul juridic se desființează cu efect retroactiv, societățile fiind repuse în situația anterioară fuziunii sau divizării.

IV. Concluzii și propuneri de lege ferenda

1. Concluzii

În opinia noastră, legea a reacționat într-un mod eficient la nevoile economice ale persoanelor juridice din România preconizând eventualele situații dificile impuse de fluctuațiile economice si acoperind marea lor majoritate prin modalitățile de reorganizare judiciară. Iar când spunem marea majoritate ne referim la acoperirea reglementărilor legale prin diversitatea formelor fuziunii și divizării. Mai mult decât atât, pe plan fiscal, România a transpus integral în Codul Fiscal Directiva 90/434/EEC (amendată de Directiva 2005/19/CE), evitând astfel dubla impozitare în ceea ce privesc tranzacțiile sau fuziunile din cadrul Uniunii Europene.

2. Propuneri

1) Art. 2501 – Considerăm că redactarea textului lasă de dorit, deoarece se poate face usor confuzia între desprindere ca operațiune de divizare parțială și transferul aportului de activ sau aportul în natură, motiv pentru care propunem modificarea acestuia.

2) Propunem interzicerea participării la metodele de reorganizare juridică a societăților aflate în insolvență, conform argumentelor prezentate în lucrare. Considerăm că o societate comercială aflată în insolvență nu poate participa sub nicio formă la operațiunile de fuziune sau divizare, în primul rând pentru că i s-a suspendat dreptul de administrare a propriilor bunuri ( adică a patrimoniului), motiv pentru care nu mai poate adopta singură hotărâri, acesta nefiind singurul argument. Ne raliem opiniei doctrinare conform căreia

scietatea aflată în insolvență ar putea fi supusă unei proceduri de reorganizare numai după redobândirea dreptului de administrare a patrimoniului.

3) Reglementarea divizării transfrontaliere

Referitor la actuala reglementare, ne pronunțăm cu privire la lacuna legislativă în ceea ce privește divizarea transfrontalieră, formă nereglementată în legislația în vigoare. Admitem complexitatea fuziunii transfrontaliere (în special forma absorbției filialei de către societatea mamă, care este o modalitate specifică), însă considerăm de necesitate includerea divizării transfrontaliere în operațiunile de reglementare juridică. Divizările transfrontaliere ar putea fi de forma unei desprinderi clasice, anume o divizare parțială cu înființarea unei societăți noi într-un stat membru al Uniunii Europene diferit, înființarea acestei noi societăți făcându-se prin transferul unei fracțiuni din patrimoniul societății donatoare.

Referințe bibliografice

Legea Societăților Comerciale ( nr. 31/1990)

Legea nr. 31/1990 – Comentariu pe articole - Stanciu D. Cărpenaru, Cătălin

Predoiu, Sorin David, Gheorghe Piperea – ed. a4a, editura C.H.Beck, 2009

Legea Societăților Comerciale. Comentarii și Explicații – I. Adam, C. N. Savu –

editura C.H.Beck, 2010

Legea Contabilității (nr. 82/1991)

Tratat de drept comercial român – Stanciu D. Cărpenaru – ed. a2a, editura

Universul Juridic, 2011

Inițiere în evaluarea întreprinderii – Marin Toma - editura CECCAR, București,

2009

Noua reglementare a fuziunii şi divizării societăţilor comerciale - I. Băcanu -

R.D.C. nr. 5/1999