fünf themen

Fünf Themen

1. Welche Struktur hat das Schuldvertragsrecht?

2. Gibt es eine Kontrolle des Austauschverhältnisses beim Schuldvertrag?

3. Wie haftet man für außervertragliche Schädigung?

4. Wie vollzieht sich der Eigentumserwerb?

5. Wie vollzieht sich der Eheschluss und welche Wirkung hat er?

Zwölftafel-gesetz

450 v. Chr.

Untergang Westroms476 n. Chr.

Wiederentdeckungder Digesten

533/534 Corpus Iuris civilis

oström. Kaiser Justinian

1050 1250 1500 1900

BGBOR+ZGB

klass. röm.Jurisprudenz

Glossatoren Kommentatoren

rep.Jurispr.

0

Humanisten Vernunftrechtler

1800

Naturrechts-gesetzbücherALR, CC, ABGB

Pandektisten

ius commune =gemeineuropäisches römisches Recht

1650

Wiederentdeckungder Digesten

1050

byzantinischeJurisprudenz

Das Recht von Babylon …

… ist im Gegensatz zu dem anderer antiker Völker (Ägypter, Hethiter) durch unzählige Urkunden über Verträge und Prozesse gut dokumentiert.

… kennt auch einige Gesetzessammlungen, von denen die längste und bekannteste der Codex Hammurabi ist, der auf einen babylonischen König des 18. Jh. v. Chr. zurückgeht. Ob er praktisch angewandt wurde oder mehr literarisches Werk war, ist allerdings unklar.

… verfügt über viele Preisvorschriften sowie zahlreiche Regeln zum Pachtvertrag, aber wenige Vorschriften über Kaufverträge.


… trennt noch nicht zwischen Schuldvertrag und dinglichem Rechtswechsel: Die Urkunden dokumentieren …

… entweder einen schon erfolgten Austausch und dienen dann vor allem als Nachweis des rechtmäßigen Erwerbs für den Erwerber.

… einen noch zu erfolgenden Austausch, indem sich die Parteien sich gegenseitig bescheinigen, etwas geliehen zu haben.

In beiden Fällen entsteht keine regelrechte Verpflichtung, im ersten sind die Leistungen bereits ausgetauscht, im zweiten kann man im Störungsfall das Geliehene als Eigentum herausverlangen.


… kennt schon öffentliches Strafrecht, in dem die Todesstrafe dominiert.

… kennt aber auch die Sanktion durch Bußleistung, die Privatstrafe ist:

§ 196 CH: „Hat ein Freier das Auge des Sohnes eines Freien ausgeschlagen, werden sie sein Auge ausschlagen.“

§ 197 CH: „Hat er den Knochen eines Freien zerbrochen, werden sie seinen Knochen zerbrechen.“

§ 198 CH: „Hat er das Auge eines muškēnum (= Halbfreien) ausgeschlagen oder den Knochen eines muškēnum zerbrochen, wird er eine Mine Silber leisten.“

§ 199 CH: „Hat er das Auge eines Sklaven zerstört oder den Knochen eines Sklaven zerbrochen, wird er die Hälfte seines Preises leisten.“

§ 200 CH: „Hat ein Freier den Zahn eines ihm gleichgestellten Freien ausgeschlagen, werden sie seinen Zahn ausschlagen.“

§ 201 CH: „Hat er den Zahn eines muškēnum ausgeschlagen, wird er 1/3 Mine Silber leisten.“


… ist beim Eheschluss noch von der Vorstellung eines Frauenkaufs geprägt, der im Fall seiner Nichterfüllung indirekt sanktioniert wird, nämlich

- zum Verfall des Brautpreises (bei einer Verweigerung des Eheschluss durch den Bräutigam) oder

- zur Rückerstattung des Doppelten (bei seiner Verweigerung durch den Schwiegervater) verpflichtet:

§ 159 CH: „Hat ein Freier, der in das Haus seines Schwiegervaters die Verlöbnisgabe und den Brautpreis hat bringen lassen, nach einer anderen Frau geschielt und zu seinem Schwiegervater gesagt: ‚Deine Tochter werde ich nicht nehmen‘, wird der Vater der Braut alles, was ihm gebracht worden ist, an sich nehmen.“

§ 160 CH: „Hat ein Freier in das Haus seines Schwiegervaters die Verlöbnisgabe und den Brautpreis bringen lassen, jetzt aber der Schwiegervater gesagt: ‚Meine Tochter werde ich dir nicht geben‘, wird er alles, was ihm gebracht worden ist, doppelt zurückgeben.“

Das griechische Recht …

… ist nicht das Werk wissenschaftlich ausgebildeter und tätiger Juristen. Die Entscheidungsfindung lag im Streitfall bei Laiengerichten, an denen bis zu 501 Geschworene beteiligt waren und die durch Gerichtsreden überzeugt werden mussten.

… ist daher im Privatrecht kaum als eigenständige Rechtsmasse fassbar.

… kennt ebenfalls noch keine Verpflichtung aufgrund bloßen Leistungsversprechens, sondern sanktioniert Vereinbarungen über einen Leistungsaustausch durch die Unterstellung von Eigentum oder mit Hilfe eines Angelds (Draufgabe, arrha): Der Vertragspartner, der Opfer einer Leistungsstörung wird, erhält keinen Anspruch auf die vom anderen zugesagte Leistung, sondern hat einen deliktischen Anspruch auf Herausgabe der Sache oder eines Betrags, weil diese als ihm schon gehörig angesehen werden, sei es, dass dies rein fiktiv ist, sei es, dass das Angeld wirklich aus seinem Vermögen stammt.

Das griechische Recht …

… bereitet, da es keinen Anspruch auf Leistung, sondern nur den Schutz schon bestehender Rechte kennt, den Boden für die aristotelische Theorie der Austauschgerechtigkeit (iustitia correctiva oder commutativa), die für die Privatrechtsentwicklung in der Neuzeit bedeutsam wird:

Arist., Nikomachische Ethik 1130b-1132b:„Die Gerechtigkeit … und das entsprechende Gerechte weisen zwei Grundformen auf: die eine ist wirksam bei der Verteilung von öffentlichen Anerkennungen, von Geld und sonstigen Werten, die den Bürgern eines geordneten Gemeinwesens zustehen. … Eine zweite Grundform ist die korrigierende in Austauschbeziehungen. Sie hat zwei Unterteile; die Austauschbeziehungen von Mensch zu Mensch zerfallen nämlich in freiwillige und unfreiwillige. Freiwillige sind z. B. Verkauf und Kauf, Zinsdarlehen … Die unfreiwilligen Beziehungen sind teils heimlich wie Diebstahl …. Zu einem anderen Teil sind sie gewaltsamer Art, z. B. Misshandlung … . Daher versucht der Richter, diese Form des Ungerechten … auszugleichen … und so versucht der Richter die Gewinnseite an die Verlustseite anzugleichen. … Diese Begriffe – sowohl ‚Gewinn‘ als auch ‚Verlust‘ – stammen aus dem freiwilligen Güteraustausch. Denn einen Zuwachs über das ursprüngliche Vermögen nennt man ‚Gewinn‘ und die Verminderung des ursprünglichen Vermögens heißt ‚Verlust erleiden‘. Das kommt zum Beispiel vor bei Kauf und Verkauf und überall dort, wo das Gesetz freie Hand lässt. Ist aber weder Zuwachs noch Einbuße herausgekommen, sondern genau das, was durch die Partner eingebracht worden war, so sagt man: ‚sie haben das Ihre – ohne Verlust und ohne Gewinn.‘“

Das römische Recht …

… ist das Recht der Stadt Rom, das mehr oder weniger auch auf die Rechtspraxis im übrigen römischen Reich wirkte.

… baut auf dem Zwölftafelgesetz von 450 v. Chr. auf, das für 1000 Jahre die einzige Kodifikation des römischen Rechts blieb.

… ist später nur punktuell durch Gesetzgebung, viel stärker durch den Gerichtsmagistrat, den Prätor, fortgebildet worden.

… besteht zum einen aus dem ius civile („Zivilrecht“), dem Recht der römischen Bürger (cives), das den Gesetzen und hergebrachten Regeln entstammt.

Das römische Recht …

…besteht zum anderen aus dem ‚Honorarrecht‘ (ius honorarium), das der Prätor in Ausübung seines (Ehren-) Amtes geschaffen hat und auch im Verhältnis zu Personen gilt, die nicht das römische Bürgerrecht haben.

… wird ab dem 2. Jh. n. Chr. durch die Rechtsprechung der kaiserlichen Kanzlei geprägt, die als Revisionsinstanz fungiert.

… ist im wesentlichen Juristenrecht, also entwickelt von Rechtswissenschaftlern, die als Gutachter, im Rat des Prätors und schließlich auch in der kaiserlichen Kanzlei tätig waren.

Die römische Jurisprudenz …

… löst als weltliche Wissenschaft im 3./2. Jh. v. Chr. den Priesterstand ab, der vorher für die Entscheidung von Rechtsfragen zuständig war.

… erlebt eine erste Blüte noch in republikanischer Zeit, als im 1. Jh. v. Chr. die ersten systematischen Darstellungen des Zivilrechts entstehen.

… tritt mit dem Beginn des Kaiserreichs (Prinzipat) in die ‚klassische Zeit‘ ein:

- In der Frühklassik (bis zum Ende des 1. Jh. n. Chr.) fallen wichtige Grundentscheidungen für die Fortbildung des Rechts.

- In der Hochklassik (bis 180 n. Chr.) bildet sich ein umfassendes Geflecht von verallgemeinerbaren Rechtssätzen heraus.

- In der Spätklassik (bis 235 n. Chr.) wird das geschaffene Rechtswissen in riesigen Kommentarwerken gesammelt.

… tritt in der Nachklassik, die mit der politischen Krise des Prinzipats einsetzt, nicht mehr durch einzelne Juristenpersönlichkeiten, sondern nur noch durch die Tätigkeit der kaiserlichen Kanzlei in Erscheinung.

Bedeutende römische Juristen

• Servius (Konsul 51, gestorben 43 v.Chr.), bedeutendster Jurist der republikanischen Periode

• Labeo (gestorben 9/22 n.Chr.), Vorläufer der prokulianischen Rechtsschule

• Sabinus (gestorben um 60 n.Chr.), Begründer der sabinianischen Rechtsschude, Verfasser eines später kommentierten Lehrbuchs zum ius civile

• Celsus (129 Konsul zum zweiten Mal), letztes und bedeutendstes Oberhaupt der prokulianischen Rechtsschule, Autor von digesta

Bedeutende römische Juristen

• Julian (148 Konsul): letztes und wichtigstes Oberhaupt der sabinianischen Rechtsschule, Autor von digesta, aus heutiger Sicht bedeutendster römischer Jurist überhaupt

• Gaius (um 160): Autor des Anfängerlehrbuchs institutiones, der einzigen Originalquelle des klassischen römischen Rechts (entdeckt 1816 in Verona in Form einer Handschrift aus dem 5. Jh., die später überschrieben wird)

• Papinian (212 hingerichtet): Leiter der kaiserlichen Kanzlei, Prätorianerpräfekt, aus Sicht der Spätantike bedeutendster römischer Jurist

• Ulpian (223 ermordet): Leiter der kaiserlichen Kanzlei, Prätorianerpräfekt, Verfasser großer Kommentare zum prätorischen Edikt und zum Lehrbuch Sabinus‘

Das klassische römische Vertragsrecht

Gai 3.88 ff.(88) Nunc transeamus ad obligationes, quarum summa divisio in duas species diducitur: omnis enim obligatio vel ex contractu nascitur vel ex delicto. et prius videamus de his, quae ex contractu nascuntur. harum autem quattuor genera sunt: aut enim re contrahitur obligatio aut verbis aut litteris aut consensu. …

Nun kommen wir zu den Obligationen, deren oberste Einteilung zwei Kategorien ergibt. Jede Obligation entsteht nämlich entweder aus Vertrag oder aus Delikt. Wir betrachten zunächst die Obligationen, die aus Vertrag entstehen. Von diesen gibt es vier Arten: eine Obligation wird nämlich entweder durch Sachhingabe, durch mündliche Formel, durch schriftlichen Akt oder durch bloßen Konsens vereinbart. …

(90) Re contrahitur obligatio velut mutui datione …

Eine Verpflichtung durch Sachhingabe kommt zum Beispiel durch Darlehensgewährung zustande ...


(92)Verbis obligatio fit ex interrogatione et responsione, velut DARI SPONDES? SPONDEO, DABIS? DABO, PROMITTIS? PROMITTO, FIDEIPROMITTIS? FIDEIPROMITTO, FIDEIIUBES? FIDEIIUBEO, FACIES? FACIAM.

Durch Wortformel kommt eine Verpflichtung im Wege von Frage und Antwort zustande, wie zum Beispiel: „Versprichst du, dass gegeben wird?“ – „Ich verspreche.“, „Wirst du geben?“ – „Ich werde geben.“, „Versprichst du?“ – „Ich verspreche.“, „Verbürgst du dich?“ – „Ich verbürge mich.“, „Wirst du tun?“ – „Ich werde tun.“

(135)Consensu fiunt obligationes in emptionibus et venditionibus, locationibus conductionibus, societatibus, mandatis. (136) ideo autem istis modis consensu dicimus obligationis contrahi, quia neque verborum neque scripturae ulla proprietas desideratur, sed sufficit eos, qui negotium gerunt, consensisse. unde inter absentes quoque talia negotia contrahuntur ... (137) Item in his contractibus alter alteri obligatur de eo, quod alterum alteri ex bono et aequo praestare oportet, cum alioquin in verborum obligationibus alius stipuletur alius promittat ... .

Durch Konsens entstehen die Verpflichtungen beim Kauf, bei der Verdingung, bei der Gesellschaft und beim Auftrag. (136) Wir sagen, dass diese Verpflichtung durch Konsens begründet werden, weil sie weder einer wörtlichen noch einer schriftlichen Formalität bedürfen und es genügt, wenn die Geschäftspartner einig sind ... (137) Ferner werden bei diesen Verträgen beide Vertragspartner einander dazu verpflichtet, was jeder dem anderen nach Treu und Glauben zu leisten schuldig ist, während bei den Verbalverpflichtungen der eine sich versprechen lässt, der andere verspricht ...


Gai 3.139 ff.(139) Emptio et venditio contrahitur, cum de pretio convenerit quamvis nondum pretium numeratum sit ac ne arra quidem data fuerit: nam quod arrae nomine datur, argumentum est emptionis et venditionis contractae. …(142) Locatio autem et conductio similibus regulis constituitur; nisi enim merces certa statuta sit, non videtur locatio et conductio contrahi. … (148) Societatem coire solemus aut totorum bonorum aut unius alicuius negotii, veluti mancipiorum emendorum aut vendendorum. … (155) Mandatum consistit, sive nostra gratia mandemus sive aliena; itaque sive ut mea negotia geras sive ut alterius mandaverim, contrahitur mandati obligatio …

(139) Ein Kaufvertrag ist geschlossen, sobald man sich über den Preis einig ist, auch wenn weder der Preis gezahlt noch ein Angeld geleistet worden ist; denn dass ein Angeld geleistet wurde, ist bloß ein Indiz für einen Vertragsschluss. …(142) Eine Verdingung wird nach ähnlichen Regeln begründet; nur wenn ein Entgelt festgesetzt ist, ist eine Verdingung zustande gekommen. … (148) Eine Gesellschaft gehen wir gewöhnlich entweder zum ganzen Vermögen oder zum Betrieb eines Handelsgeschäfts wie zum Kauf und Verkauf von Sklaven ein. … (155) Ein Auftrag kommt zustande, wenn wir jemanden entweder in unserem eigenen oder im fremden Interesse mit einem Geschäft betrauen; daher wird eine Verpflichtung aus Auftrag begründet, wenn ich dir aufgebe, meine oder die Geschäfte eines anderen zu führen ...

contractus

stipulatio

ist wortförmlichesSchuldversprechen

mutuum (Darlehen)

depositum (Verwahrung)

commodatum (Leihe)

erfordern Sachhingabe

emptio venditio (Kauf)

locatio conductio (Verdingung)

societas (Gesellschaft)

mandatum (Auftrag)

erfordern nur Konsens,unterliegen der Beurteilungnach der guten Treue (bonafides)

verbis re consensu

(der Vertrag, der litteris geschlossen wird, begründet keine Verpflichtung)

Das klassische römische Vertragsrecht …

… schließt auch den Vertrag griechischen Musters ein: Mit den erst nach Sachhingabe zuständigen Klagen aus Realvertrag (Darlehen, Leihe, Verwahrung) wird die unberechtigte Vorenthaltung einer Sache oder einer Mehrheit von Sachen sanktioniert.

… baut aber doch auf der Idee einer Verpflichtung aus Versprechen auf: Der Verbalvertrag (Stipulation) begründet eine Verpflichtung aufgrund des in Frage-Antwort-Form erklärten Konsenses. Er ist älter als die anderen Vertragsarten und bedeutet einen erheblichen Fortschritt in der Entwicklung des Vertragsrechts.


… kennt schließlich auch Konsensualverträge, die ebenfalls eine Verpflichtung aus Versprechen begründen und nicht auf ein Angeld angewiesen sind.

1) Im Gegensatz zu den Verbalverträgen muss bei ihnen der Verpflichtungsinhalt nicht ausformuliert, statt dessen nur der Geschäftsgegenstand ausgesucht sein, während das Weitere der Beurteilung nach der „guten Treue“ (bona fides) überlassen ist.

2) Anders als beim Verbalvertrag gibt es für die Konsensualverträge jedoch kein einheitliches Vertragsmuster, sondern nur inhaltlich bestimmte Typen:

- Kauf (emptio venditio) und Verdingung (locatio conductio: Miet-, Pacht-, Werk-, Dienstvertrag) für den Leistungsaustausch

- Auftrag (mandatum) und Gesellschaft (societas) als Geschäftsführungsverhältnisse

Das Austauschverhältnis …

… unterliegt im klassischen römischen Recht noch keiner Kontrolle. Den klassischen Juristen gilt es als selbstverständlich, dass Vertragsparteien sich einander übervorteilen wollen:

D 19.2.22.3/23 Paul 34 ed, Herm 2 iur epitQuemadmodum in emendo et vendendo naturaliter concessum est quod pluris sit minoris emere, quod minoris sit pluris vendere et ita invicem se circumscribere, ita in locationibus quoque et conductionibus iuris est: Et ideo praetextu minoris pensionis, locatione facta, si nullus dolus adversarii probari possit, rescindi locatio non potest.

Wie es beim Kauf selbstverständlich erlaubt ist, billiger zu kaufen und teurer zu verkaufen und sich gegenseitig zu übervorteilen, so gilt dies auch beim Mietvertrag. Und daher kann wegen einer zu geringen Miete, solange keine Arglist bewiesen wird, der Mietvertrag nicht angefochten werden.

Das Austauschverhältnis …

… wird aber zum Gegenstand einer Entscheidung des Kaisers Diokletian von 285. Darin wird einem über die Hälfte verkürzten Grundstücksverkäufer das Recht zur Anfechtung des Kaufvertrags, die später sogenannte ‚Verkürzungsanfechtung‘, eingeräumt:

CJ 4.44.2Diocletianus et Maximianus AA. Aurelio Lupo. Rem maioris pretii si tu vel pater tuus minoris pretii, distraxit, humanum est, ut vel pretium te restituente emptoribus fundum venditum recipias auctoritate intercedente iudicis, vel, si emptor elegerit, quod deest iusto pretio recipies. minus autem pretium esse videtur, si nec dimidia pars veri pretii soluta sit.

Kaiser Diokletian und Maximian an Aurelius Lupus. Hast du eine Sache höheren Wertes zu einem zu geringen Preis verkauft, ist es billig, dass du entweder unter Rückerstattung des Kaufpreises auf Anordnung des Richters das verkaufte Grundstück oder, wenn der Käufer dies vorzieht, die Differenz zum richtigen Preis erhältst. Als zu gering gilt ein Preis, wenn nicht einmal die Hälfte des wahren Preises gezahlt worden ist.

Die lex Aquilia

D 9.2.2 pr. Gai 7 ad ed provLege Aquilia capite primo cavetur: ‚ut qui servum servamve alienum alienamve quadrupedem vel pecudem iniuria occiderit, quanti id in eo anno plurimi fuit, tantum aes dare domino damnas esto’.

Im ersten Kapitel der lex Aquilia wird bestimmt: ‚Tötet jemand einen fremden Sklaven oder eine fremde Sklavin oder ein (fremdes) vierfüßiges Herdentier widerrechtlich, soll er verpflichtet sein, dem Eigentümer so viel Geld zu zahlen, wie die Sache in diesem Jahr maximal wert gewesen ist’.

D 9.2.27.5 Ulp 18 ad edTertio autem capite ait eadem lex Aquilia: ‚ceterarum rerum praeter hominem et pecudem occisos si quis alteri damnum faxit, quod usserit fregerit ruperit iniuria, quanti ea res [erit] <fuit> in diebus triginta proximis, tantum aes domino dare damnas esto’.

Im dritten Kapitel der lex Aquilia heißt es: „Fügt jemand, ohne Sklaven oder Herdentiere zu töten, einem anderen Schaden zu, indem er etwas widerrechtlich verbrennt, zerbricht oder zerreißt, soll er verpflichtet sein, dem Eigentümer so viel Geld zu zahlen, wie die Sache in den nächsten 30 Tagen wert gewesen ist.“

Die lex Aquilia …

… ist ein Volksgesetz von 286 v. Chr., das bis in das 19. Jh. die Grundlage für den außervertraglichen Schadensersatz bildet.

… sieht eine am Wert der beschädigten Sache oder des verletzten Sklaven ausgerichtete Buße vor, die gleichermaßen Schadensersatz- und Straffunktion hat.

… bindet die Haftung an die Voraussetzung, dass der Täter „widerrechtlich“ (iniuria) gehandelt hat, worunter die römischen Juristen auch verstehen, dass der Täter mindestens fahrlässig gehandelt haben muss.

… bindet die Haftung bei der Sachbeschädigung oder Sklavenverletzung eigentlich an bestimmte Tathandlungen. Diese Beschränkung wird jedoch durch eine großzügige Interpretation des Begriffs ‚rumpere‘ (zerreißen) im Sinne des ähnlichen ‚corrumpere‘ (beschädigen) überwunden.

Die Interpretation der lex AquiliaGai 3.217 Capite tertio de omni cetero damno cauetur. itaque si quis seruum uel eam quadrupedem, quae pecudum numero est, vulnerauerit siue eam quadrupedem, quae pecudum numero non est, uelut canem, aut feram bestiam, uelut ursum, leonem, vulnerauerit uel occiderit, hoc capite actio constituitur. in ceteris quoque animalibus, item in omnibus rebus, quae anima carent, damnum iniuria datum hac parte uindicatur. si quid enim ustum aut ruptum aut fractum fuerit, actio hoc capite constituitur, quamquam potuerit sola rupti appellatio in omnes istas causas sufficere; ruptum enim intellegitur, quod quoquo modo corruptum est; unde non solum usta aut rupta aut fracta, sed etiam scissa et collisa et effusa et quoquo modo uitiata aut perempta atque deteriora facta hoc verbo continentur.

Im dritten Kapitel [der lex Aquilia] werden alle anderen Schäden behandelt. Daher ist eine Klage aus diesem Kapitel gegeben, wenn jemand einen Sklaven oder ein vierfüßiges Tier, das zu den Herdentieren zählt, verletzt hat oder wenn er ein vierfüßiges Tier, das nicht zu den Herdentieren zählt, wie einen Hund oder ein wildes Tier, wie einen Bär oder einen Löwen, verletzt oder getötet hat. Auch bei allen anderen Tieren sowie bei unbelebten Sachen wird der Ersatz des widerrechtlich zugefügten Schadens nach diesem Abschnitt verlangt. Die Klage ist aus diesem Kapitel nämlich gegeben, wenn etwas verbrannt, zerrissen oder zerbrochen worden ist, obwohl der Ausdruck: „zerrissen“, in allen diesen Fällen genügt hätte. Als zerrissen gilt nämlich, was auf irgendeine Weise beschädigt worden ist. Daher wird von der gesetzlichen Formulierung nicht nur erfasst, was verbrannt, zerrissen oder zerbrochen worden ist, sondern auch, was geschnitten, zerschlagen, ausgeschüttet oder auf irgendeine andere Art verdorben, untergegangen oder verschlechtert worden ist.

Reine Vermögensschäden …

… werden nicht von der Haftung aus der lex Aquilia abgedeckt.

… sind, wenn dem Täter Vorsatz vorgeworfen werden kann, Gegenstand der Arglistklage (actio de dolo), die nicht durch Volksgesetz, sondern durch den Prätor eingeführt worden und Teil des Honorarrechts ist:

D 4.3.1.1 Ulp11 edVerba autem edicti talia sunt: ‚quae dolo malo facta esse dicentur, si de his rebus alia actio non erit et iusta causa esse videbitur, iudicium dabo.’

Der Wortlaut des Edikts aber ist folgender: ‚Wird vorgetragen, dass etwas arglistig geschehen ist, werde ich, wenn in dieser Sache keine andere Klage gegeben ist und ein berechtigter Grund vorliegt, eine Klage erteilen’.

Der Eigentumserwerb …

… unterliegt im klassischen römischen Recht zwei verschiedenen Mechanismen.

… vollzieht sich bei gewöhnlichen Sachen (res nec mancipi) nach dem Traditionsprinzip: Der Erwerber erlangt das Eigentum, wenn ihm die Sache aufgrund eines wirksamen Grundgeschäfts (zB Kaufvertrag, Verdingung, Schenkung) übergeben wird. Diese Übereignung ist kausal.

… geschieht bei res mancipi (Grundstücke in Italien, Sklaven, vierfüßige Herdentiere) durch ein Ritual, die mancipatio. Sie war ursprünglich nicht nur Übereignungsgeschäft, sondern zugleich ein Kaufvertrag. Daher bedarf sie keines Rechtsgrundes außerhalb ihrer selbst, wirkt also abstrakt.

Die Übereignung durch mancipatio

Gai 1.119Est autem mancipatio, ut supra quoque diximus, imaginaria quaedam venditio: quod et ipsum ius proprium civium Romanorum est; eaque res ita agitur: adhibitis non minus quam quinque testibus civibus Romanis puberibus et praeterea alio eiusdem condicionis, qui libram aeneam teneat, qui appellatur libripens, is, qui mancipio accipit, rem tenens ita dicit: HUNC EGO HOMINEM EX IURE QUIRITIUM MEUM ESSE AIO ISQUE MIHI EMPTUS ESTO HOC AERE AENEAQUE LIBRA; deinde aere percutit libram idque aes dat ei, a quo mancipio accipit, quasi pretii loco.

Die mancipatio ist aber, wie wir schon oben gesagt haben, eine Art imaginären Kaufs; auch sie ist eine Einrichtung des den römischen Bürgern eigentümlichen Rechts. Das Geschäft wird folgendermaßen vollzogen: Unter Beiziehung von nicht weniger als fünf erwachsenen römischen Bürgern als Zeugen und einer weiteren Person desselben Status, die eine eherne Waage hält und Waagenhalter genannt wird, spricht derjenige, der durch die mancipatio erwirbt, indem er die Sache ergreift: „Ich sage und behaupte, dass dieser Sklave nach Zivilrecht mir gehört, und er sei von mir gekauft mit diesem Erz und dieser Waage“. Darauf schlägt er mit dem Erz gegen die Waage und gibt dieses Erz, gleichsam anstelle des Kaufpreises, dem, von dem er durch die mancipatio erwirbt.

Der Erwerb von res mancipi …

… erfolgt wegen der Aufwändigkeit des Rituals in der Praxis immer seltener durch mancipatio.

… erfolgt regelmäßig durch einfache Übergabe, aufgrund derer der Erwerber das zivilrechtliche Eigentum an der Sache in kurzer Frist ersitzt, bei Immobilien in zwei Jahren, bei beweglichen Sachen in einem Jahr.

– Die Ersitzung (usucapio) erfüllt auch die Funktion eines gutgläubigen Erwerbs vom Nichtberechtigten, der in Rom unbekannt war, und griff hier auch bei res nec mancipi ein.

Der Erwerb von res mancipi …

… wird schon vor dem Ablauf der Ersitzungszeit dadurch geschützt, dass der Prätor dem Erwerber Rechtsbehelfe gewährt, und zwar

- gegen die Herausgabeklage des Veräußerers die „Einrede wegen Kauf und Übergabe einer Sache“ (excecptio rei venditae et traditae)

- gegen alle Besitzer die actio Publiciana, eine Herausgabeklage, bei der der Ablauf der Ersitzungszeit vorweggenommen wird. (Sie versagt beim Erwerb vom Nichtberechtigten gegenüber dem wahren Eigentümer.)

… vollzieht sich so über die Zwischenstufe eines „prätorischen Eigentums“, das als zweite Eigentumsform neben das zivilrechtliche Eigentum tritt.

Die römische Ehe …

… besteht ursprünglich in einem Gewaltverhältnis des rechtsfähigen Ehemannes oder seines Gewalthabers (Vaters oder Großvaters) über die nicht rechtsfähige Ehefrau, das durch eine besondere Art der mancipatio begründet wird:

Gai 1.113Coemptione vero in manum conveniunt per mancipationem, id est per quandam imaginariam venditionem: nam adhibitis non minus quam V testibus civibus romanis puberibus, item libripende, emit is mulierem, cuius in manum convenit.

Bei der coemptio gelangen sie [die Frauen] in die Gewalt durch eine mancipatio, also gewissermaßen durch einen scheinbaren Kauf. Denn unter Anwesenheit von nicht weniger als fünf erwachsenen Zeugen mit römischem Bürgerrecht und einem Waagenhalter kauft sich derjenige die Frau, in dessen Gewalt sie gelangt.

Die römische Ehe …

… ist in der klassischen Zeit, in der die meisten Frauen gewaltfrei und rechtsfähig sind, eine reine Konsensehe, die durch den Dissens einer Seite jederzeit wieder aufgelöst werden kann:

D 23.1.11 Iul 16 dig Sponsalia sicut nuptiae consensu contrahentium fiunt: …

Das Verlöbnis geschieht ebenso wie die Heirat durch Konsens: …

CJ 8.38.2 (a. 223) Alex. A. Menophilo. Libera matrimonia esse antiquitus placuit. ideoque pacta, ne liceret divertere, non valere et stipulationes, quibus poenae inrogarentur ei qui divortium fecisset, ratas non haberi constat.

Kaiser Alexander an Menophilus. Seit alters gilt, dass die Ehe frei sei. Daher steht fest, dass Vereinbarungen, man werde sich nicht scheiden lassen, ebenso ungültig sind wie Stipulationsversprechen, mit deren Hilfe eine Strafzahlung verspricht, wer sich scheiden lässt.

Das byzantinische Recht …

… ist für die spätere Rechtsentwicklung vor allem durch die Kodifikation des römischen Rechts bedeutend geworden, die später Corpus Iuris Civilis genannt wird. Sie erfolgt unter Kaiser Justinian (527-565), der auch Teile Italiens erobert, in den Jahren 528 bis 534 und umfasst drei Teile:

- eine Einleitung, Institutionen genannt, die eine modernisierte Fassung des gleichnamigen Lehrbuchs von Gaius ist,

- den Hauptteil, die Digesten (oder Pandekten: „umfassendes Werk“), eine leicht überarbeitete Sammlung von Auszügen aus den Schriften der klassischen römischen Juristen (zu 1/3 aus Ulpian),

- als dritten Teil den Codex, eine Sammlung kaiserlicher Entscheidungen bis zur Zeit Justinians.

Das Vertragsrecht …… erfährt in byzantinischer Zeit eine entscheidende Veränderung durch die

Abschaffung der Frage-Antwort-Form für die Stipulation:

CJ 8.37.10 (a. 472)Leo A. Erythrio pp. Omnes stipulationes, etiamsi non sollemnibus vel directis, sed quibuscumque verbis pro consensu contrahentium compositae sint, legibus cognitae suam habeant firmitatem.

Kaiser Leo an den Prätorianerpräfekten Erythrius. Auch wenn sie nicht förmlich oder mit bestimmten, sondern mit irgendwelchen Worten und unter Konsens der Parteien abgeschlossen worden sind, sollen alle Stipulationen, gesetzlich anerkannt, Gültigkeit haben.

… verfügt damit praktisch über ein einheitliches Vertragsmuster, das …

… wie die klassischen Konsensualverträge auf der bloßen Einigung der Parteien über den Geschäftsgegenstand aufbaut und

… wie der klassische Verbalvertrag inhaltlich neutral ist.

Das Deliktsrecht …… wird durch die Gewährung einer analogen ‚Tatsachenklage‘ nach dem Vorbild der lex Aquilia verändert:

IJ 4.3.16Ceterum placuit, ita demum ex hac lege actionem esse, si quis praecipue corpore suo damnum dederit. ideoque in eum qui alio modo damnum dederit, utiles actiones dari solent: veluti si quis hominem alienum aut pecus ita incluserit ut fame necaretur, aut iumentum tam vehementer egerit ut rumperetur, aut pecus in tantum exagitaverit ut praecipitaretur, aut si quis alieno servo persuaserit ut in arborem ascenderet vel in puteum descenderet, et is ascendendo vel descendendo aut mortuus fuerit aut aliqua parte corporis laesus erit, utilis in eum actio datur. sed si quis alienum servum de ponte aut ripa in flumen deiecerit et is suffocatus fuerit, eo quod proiecerit corpore suo damnum dedisse non difficiliter intellegi poterit ideoque ipsa lege Aquilia tenetur. sed si non corpore damnum fuerit datum neque corpus laesum fuerit, sed alio modo damnum alicui contigit, cum non sufficit neque directa neque utilis Aquilia, placuit eum qui obnoxius fuerit in factum actione teneri: veluti si quis, misericordia ductus, alienum servum compeditum solverit, ut fugeret.

Im Übrigen hat sich die Meinung durchgesetzt, dass nach diesem Gesetz eine Klage nur gegeben ist, wenn jemand den Schaden vornehmlich durch körperliche Einwirkung zugefügt hat. Deshalb pflegt man gegen den, der den Schaden auf andere Weise zugefügt hat, analoge Klagen zu gewähren. Eine solche wird zum Beispiel gegen den gewährt, der einen fremden Sklaven oder fremdes Vieh einsperrt, so dass sie verhungern, oder ein Zugtier so heftig antreibt, dass es Schaden nimmt, oder Herdenvieh so antreibt, dass es zugrunde geht, oder einen fremden Sklaven überredet, auf einen Baum oder in einen Brunnen zu steigen, wenn der Sklave beim Hinaufklettern oder Hinabsteigen entweder zu Tode kommt oder sich an irgendeinem Körperteil verletzt. Stößt aber jemand einen fremden Sklaven von einer Brücke oder vom Ufer in den Fluss und ertrinkt dieser, kann man unschwer erkennen, dass er, indem er stößt, den Schaden durch körperliche Einwirkung verursacht und deshalb aus der lex Aquilia selbst haftet. Wird der Schaden jedoch nicht durch körperliche Einwirkung zugefügt und auch kein Körper verletzt, sondern entsteht jemandem auf andere Weise ein Schaden, haftet der Schuldige, weil weder die unmittelbare noch eine analoge aquilische Klage in Betracht kommt, nach allgemeiner Meinung mit einer auf den Sachverhalt zugeschnittenen Klage: wie zum Beispiel, wenn jemand aus Mitleid einem fremden Sklaven die Fesseln löst, damit er fliehen kann.

… ist nicht mehr an die körperliche Einwirkung gebunden und damit im Grundsatz auch bei reinen Vermögensschäden zuständig.

Das Regime der Übereignung …

… erfährt in byzantinischer Zeit eine entscheidende Veränderung durch die von Justinian selbst verfügte Abschaffung der obsolet gewordenen mancipatio:

IJ 2.1.40Per traditionem quoque iure naturali res nobis adquiruntur: nihil enim tam conveniens est naturali aequitati, quam voluntatem domini, volentis rem suam in alium transferre, ratam haberi. et ideo cuiuscumque generis sit corporalis res, tradi potest et a domino tradita alienatur.

Auch durch Übergabe erwerben wir nach natürlichem Recht Eigentum. Der natürlichen Gerechtigkeit entspricht es nämlich überaus, wenn dem Willen des Eigentümers, freiwillig seine Sache auf einen anderen zu übertragen, Geltung verschafft wird. Und daher kann eine Sache jeder Art übergeben und so vom Eigentümer veräußert werden.

… wird so vereinheitlicht und von der Zweiteilung in zivilrechtliches und prätorisches Eigentum befreit.

… folgt nun ausnahmslos dem Traditionsprinzip, so dass der Eigentumserwerb nicht mehr abstrakt, sondern kausal erfolgt.

Das Eherecht …

… erfährt eine entscheidende Veränderung durch die Einführung eines Scheidungsverbots durch Konstantin d. Gr. (306-337), das auf dem christlichen Dogma der Unauflöslichkeit der Ehe beruht:

CTh 3.16.1Imp. Constantinus A. ad Ablavium pf. p. Placet, mulieri non licere propter suas pravas cupiditates marito repudium mittere exquisita causa, velut ebrioso aut aleatori aut mulierculario, nec vero maritis per quascumque occasiones uxores suas dimittere, sed in repudio mittendo a femina haec sola crimina inquiri, si homicidam vel medicamentarium vel sepulcrorum dissolutorem maritum suum esse probaverit, ut ita demum laudata omnem suam dotem recipiat. nam si praeter haec tria crimina repudium marito miserit, oportet eam usque ad acuculam capitis in domo mariti deponere, et pro tam magna sui confidentia in insulam deportari. in masculis etiam, si repudium mittant, haec tria crimina inquiri conveniet, si moecham vel medicamentariam vel conciliatricem repudiare voluerit. nam si ab his criminibus liberam eiecerit, omnem dotem restituere debet et aliam non ducere. quod si fecerit, priori coniugi facultas dabitur, domum eius invadere et omnem dotem posterioris uxoris ad semet ipsam transferre pro iniuria sibi illata.

Kaiser Konstantin an den Prätorianerpräfekten Ablavius. Eine Frau soll ihrem Mann nicht aus verwerflicher Begierde einen Scheidungsbrief wegen vorgeschobener Gründe wie zum Beispiel seiner Trunk- oder Spielsucht oder, weil er ein Schürzenjäger ist, schicken können; und auch den Männern soll es nicht erlaubt sein, sich aus beliebigem Anlass von ihren Frauen zu trennen; bei der Scheidung durch eine Frau werden nur bestimmte Verbrechen berücksichtigt, nämlich ob ihr Mann, von dem sie sich trennen will, nachweislich ein Mörder, Giftmischer oder Grabschänder ist, und nur in diesem Fall wird sie ihre Mitgift zurückerhalten. Denn wenn sie ohne den Vorwurf einer dieser drei Taten den Scheidungsbrief schickt, soll sie die Mitgift bis auf die Haarnadel im Haus ihres Mannes zurücklassen und wegen ihrer Überheblichkeit auf eine Insel deportiert werden. Bei Männern werden, wenn sie einen Scheidungsbrief schicken, drei bestimmte Verbrechen berücksichtigt, nämlich ob sie sich von einer Ehebrecherin, Giftmischerin oder Kupplerin trennen wollen. Denn wenn der Mann den Scheidungsbrief ohne diese Verbrechen schickt, muss er die gesamte Mitgift zurückerstatten und darf nicht wieder heiraten. Tut er es doch, hat die erste Frau das Recht, sein Haus zu betreten und wegen des ihr geschehenen Unrechts die gesamte Mitgift der späteren Frau an sich zu nehmen.

… bleibt auch in byzantinischer Zeit durch dieses Scheidungsverbot geprägt, das nach Konstantin zunächst wieder aufgehoben, später aber verallgemeinert wird.

Die Rezeption des römischen Rechts im Mittelalter …

… nimmt ihren Ausgang von der Wiederentdeckung einer Handschrift der Digesten, die anders als die Institutionen und der Codex nach der Verdrängung der Byzantiner durch die Langobarden in Italien in Vergessenheit geraten sind. Die Handschrift, seit 1406 in Florenz und deshalb Florentina genannt, soll bei der Eroberung Amalfis durch Pisa erbeutet worden sein.

… erfolgt zunächst durch wissenschaftliche Bearbeitung des CIC an der Universität von Bologna, wo Irnerius (gestorben 1130) wirkt, später auch in Montpellier, wo Placentinus (gestorben 1170) tätig ist. Der bedeutendste Schüler von Irnerius ist Martinus, auf den viele Neuerungen bei der Interpretation der Digesten zurückgehen.


… vollzieht sich …

… inhaltlich durch die Interpretation der römischen Quellen, die, da sie aus Einzelfallentscheidungen der Kaiser und Auszügen aus den Schriften der klassischen Juristen bestehen, häufig einander widersprechen und daher harmonisiert werden müssen.

… äußerlich vor allem durch die Anfertigung von Bemerkungen (Glossen) zum antiken Text, nach denen die hochmittelalterlichen Juristen Glossatoren genannt werden.

… bringt vor allem zwei große Werke hervor:

- die Summa Codicis von Azo (gestorben 1220),

- die Glossa ordinaria seines Schülers Accursius (gestorben 1260), in der die wichtigsten der von den Glossatoren verfassten Glossen aufgeführt sind.

… wird zwar als Teil der Wiederbelebung des römischen Reichs durch die deutschen Kaiser begriffen.

… ist aber in erster Linie ein intellektueller Vorgang und schlägt in den meisten Ländern Westeuropas zunächst kaum auf die Rechtspraxis durch.

… verändert das praktisch angewandte Recht vor allem in Spanien, wo unter Alfons X. ( 1252-1284) aus den römischen Quellen das kastilianische Gesetzbuch Siete Partidas geschaffen wird, und in Südfrankreich, wo das römische Recht seit der westgotischen Herrschaft als droit écrit ohnehin weitergegolten hat.

… geht mit der Ausbildung des kanonischen Rechts einher, dessen Sammlung mit dem am Beginn des 12. Jh. in Bologna geschaffenen Decretum Gratiani beginnt. Aus ihm und späteren Sammlungen entsteht das schließlich im 16. Jh. zusammengestellte Corpus Iuris Canonici.

… vollzieht sich insbesondere durch das Doppelstudium beider Rechte, das gerade bei Kirchenjuristen für die Kenntnis des römischen Rechts sorgt.


Das römische Recht des Mittelalters …

… wird trotz seiner akademischen Natur als Gemeines Recht (Ius Commune) bezeichnet.

... wird an der Wende vom 13. zum 14. Jh. von der Rechtschule von Orléans geprägt, wo Jacobus de Ravannis und Petrus de Bellapertica lehren.

… erlangt seine endgültige Gestalt im Werk der Kommentatoren (Postglossatoren), die statt Bemerkungen längere Berichte (Kommentare) zu den römischen Quellen verfassen und deren bedeutendste sind: - Cinus de Pistorio (1270-1336),- Bartolus de Saxoferratis (1314-1357), Schüler von Cinus,- Baldus de Ubaldis (1327-1400), Schüler von Bartolus.

… wird dadurch vereinheitlicht, dass das Hauptwerk der Kommentatorenschule, der Kommentar des Bartolus, anders als die Glossa ordinaria zu einzelnen Auslegungsfragen häufig eindeutig Stellung bezieht. Bartolus‘ Kommentar ist fortan die maßgebliche Quelle für das Ius Commune.

Die Gemeinrechtswissenschaft der Neuzeit …

… hat ein erstes Zentrum an der Universität von Bourges, wo die bedeutenden Vertreter der Renaissance- oder humanistischen (oder ‚eleganten‘) Jurisprudenz lehren, insbesondere der Begründer dieser Richtung, Andreas Alciat (1492-1550), der sich gegen die Autorität von Bartolus‘ Kommentar wendet.

… gewinnt durch die humanistische Jurisprudenz zwei neue Aspekte:

- die Textkritik der im CIC überlieferten Quellen und das Bemühen um die Rekonstruktion der Originaltexte der klassischen römischen Juristen, für die vor allem Cuiacius (Jacques Cujas, 1552-1590) und Antonius Faber (Antoine Favre, 1557-1624) stehen.

- die Systematisierung des überlieferten Rechtsstoffs unter freiem Umgang mit den Quellen, für die vor allem Donellus (Hugo Doneau, 1527-1591) und sein Hauptwerk, die Commentarii de Jure Civili, stehen.

… wird in Deutschland zum sogenannten usus modernus pandectarum, der das römische Recht nicht mehr als Gesetz, sondern nur noch als Gewohnheitsrecht akzeptiert und seine Geltung von seiner Anwendung in der Praxis abhängig machen will.

… hat als bedeutende deutsche Vertreter dieser Zeit:

- Samuel Stryk (1640-1710), dessen Hauptwerk dem usus modernus seinen Namen gegeben hat.

- Wolfgang Adam Lauterbach (1618-1678), der ein Collegium theorico-practicum verfasst.

- Georg Adam Struve (1619-1692), dessen Jurisprudentia Romano-Germanica forensis als „kleiner Struv“ ein wichtiges Praxishandbuch war.

- Augustin Leyser (1683-1752), der die Meditationes ad Pandectas schreibt.

… wird in den Niederlanden zur holländischen ‚eleganten‘ Jurisprudenz, die zwischen französischen Humanismus und deutschem usus modernus steht und deren Hauptwerk der Pandektenkommentar von Johannes Voet (1647-1713) ist.

Das Gemeinrechtswissenschaft der Neuzeit …

Die Herausbildung eines einheitlichen Vertragsbegriffs …

… knüpft im Mittelalter nicht an die Stipulation an, die im byzantinischen Recht zum Grundmuster des Vertrags geworden war.

… nimmt seinen Ausgang vom Begriff des pactum, das in Rom noch Gegenbegriff zum contractus war und die nicht klagbaren Vereinbarungen bezeichnete, aus denen allenfalls eine Einrede erwuchs.

… erfolgt in der weltlichen Rechtswissenschaft durch die Lehre von den ‚bekleideten‘ pacta (pacta vestita), zu denen man alle Vereinbarungen zusammenfasst, aus denen doch eine Klage entsteht. Deren Liste wird stets länger:

Placentinus, Summa Codicis 2.3:Pacta induta modis quinque vestiuntur: rebus ut mutuum, verbis ut stipulatio, literis, ut chirographum, consensu formatio in nomen speciale transeunte, ut venditio locatio, sed et lege dicta in re sua tradenda vestiuntur pacta. …

Angenommene pacta werden auf fünffache Weise bekleidet: durch Sachhingabe wie das Darlehen, durch Wortformel wie die stipulatio, durch Schriftakt wie das chirographum, durch Konsens, sofern er einen bestimmten Vertragstyp trifft, wie Verkauf oder Miete; aber auch durch die Abrede bei der Übereignung (Vorleistung) werden pacta bekleidet.

Die Herausbildung eines einheitlichen Vertragsbegriffs …

Azo, Summa Codicis, zu CJ 2.3: Vestitur autem pactum sex modis: re, verbis, consensu, litteris, contractus cohaerentia, rei interventu.

Bekleidet ist ein pactum aber auf sechsfache Weise: durch Sachhingabe, Wortformel, Konsens, Schriftakt, den Zusammenhang mit einem contractus und durch Vorleistung.

… kommt zum Durchbruch in der kirchlichen Rechtswissenschaft, die alle Vereinbarungen als verbindlich ansieht (pacta sunt servanda), weil der Bruch des gegebenen Worts eine Sünde bedeute. So schreibt Hugguccio (gestorben 1190):

… licet stipulatio non intervenerit obligatur enim nuda promissione saltem et si non civiliter unde tenetur ad promissum persolvendum. … peccaret enim quis nisi nudum pactum observaret honestum tamen, licet nulla sollempnitas intervenerit. Nota quoad observantiam Deus nullam differentiam vult esse inter simplicem promissionem et iuramentum vel aliter firmitam promissionem …

… obwohl keine Stipulation abgeschlossen, verpflichtet, wenn auch nicht nach Zivilrecht, das einfache Versprechen, weshalb auf die Erfüllung des Versprochenen gehaftet wird. … Jemand versündigt sich nämlich, wenn er das einfache und doch anständige Versprechen, obwohl keine Form eingehalten ist, nicht befolgt. Beachte, dass Gott, was die Befolgung anbelangt, keinen Unterschied gemacht wissen will zwischen einem einfachen Versprechen und einem Eid oder einem anderen förmlichen Versprechen …

Vertragsfreiheit in der weltlichen Rechtswissenschaft

Stryk, Usus modernus pandectarum § 1 zu D 2.14:Hodie pactorum vis non imminuta, sed aucta potius, dum moribus pracipue facultas producendi actionem pactis quaesita, adeo ut quamvis Jure Romono notorium sit, ex pacto nudo non dari actionem, hodie unonime Dd. sit conclusum: Ex omni pacto serio et deliberato inito … hodie validam nasci actionem.

Heute ist die Kraft der pacta nicht nur ungeschmälert, sondern sogar vergrößert, wenn man danach fragt, wie es nach dem Brauch um die Möglichkeit steht, dass sie eine Klage hervorbringen; obwohl nach römischem Recht bekanntlich gilt, dass aufgrund eines schlichten pactum keine Klage gewährt wird, wird heute von den Gelehrten ausnahmslos vertreten, dass aus jedem pactum, das ernsthaft und überlegt eingegangen ist, heute eine wirksame Klage entsteht.

Die Verkürzungsanfechtung …… wird von den mittelalterlichen Juristen auf alle Verträge ausgedehnt und allen

Parteien zugestanden, indem man die Ausnutzung einer Verkürzung über die Hälfte als Arglist (dolus) deutet, gegen die man sich bei den Klagen nach „guter Treue“ (bona fides) ohne Weiteres, ansonsten mit Hilfe der Arglisteinrede (exceptio doli) wehren kann:

Placentinus, Summa Codicis, zu CJ 4.44Iudicis officio venditio rescinditur, puta si venditor ultra dimidiam iusti pretii deceptus fuerit. … deceptus inquam, non per emptoris dolositatem, sed re ipsa, rescinditur autem iniquitas ista …

Kraft des richterlichen Amtes wird der Kauf aufgehoben, wenn zum Beispiel der Verkäufer über die Hälfe des gerechten Preises verkürzt ist … getäuscht nicht wegen eines Betrugs des Käufers, sondern durch die Sache selbst, wird diese Ungerechtigkeit aufgehoben …

Gl. humanun est zu CJ 4.44.2:In stricti iuris autem iudiciis obstaret exceptio doli: … Illud autem constat, in aliis bonae fidei contractibus habere locum leges istam.

Bei strengrechtlichen Verbindlichkeiten greift die Arglisteinrede ein … Jenes aber steht fest, dass dieses Gesetz bei anderen Verträgen nach guter Treue (außer dem Kauf) Anwendung findet.

Die Verkürzungsanfechtung …

… erhält eine Parallelerscheinung in der sogenannten clausula rebus sic stantibus, die

… ein Vorbild in einer Entscheidung des Hochklassikers Julian in einem speziellen Fall hatte.

D 46.3.38pr. Afr 7 quaest Cum quis sibi aut Titio dari stipulatus sit, magis esse ait, ut ita demum recte Titio solvi dicendum sit, si in eodem statu maneat, quo fuit, cum stipulatio interponeretur: ceterum sive in adoptionem sive in exilium ierit vel aqua et igni ei interdictum vel servus factus sit, non recte ei solvi dicendum: tacite enim inesse haec conventio stipulationi videtur ‚si in eadem causa maneat’.

Hat sich jemand versprechen lassen, dass die Leistung entweder ihm selbst oder dem Titius erbracht wird, spricht nach Julians Ansicht mehr dafür, dass dem Titius nur dann wirksam geleistet wird, wenn er in der gleichen Lage verbleibt, in der er sich befand, als die Stipulation abgeschlossen wurde. Daher wird ihm nicht wirksam geleistet, wenn er adoptiert worden ist, ins Exil gegangen, verbannt oder versklavt worden ist. Stillschweigend sei der Stipulation nämlich die Vereinbarung inhärent: „wenn er in derselben Lage verbleibt“.

… nun generell als stets stillschweigend gemachter Vorbehalt gleichbleibender Umstände unterstellt wird.

Das Deliktsrecht …

… wird von der Gemeinrechtslehre entpönalisiert, insbesondere indem die Kumulation der Buße bei mehreren Tätern abgeschafft und die passive Vererblichkeit des Anspruchs eingeführt wird:

Stryk UMP zu D 9.2, Nr. 5, 21Verum, adhuc remanet dubium, an remota actione Legis Aquiliae ex numero poenalium, illa hodie in foro in heredes transeat? … Cum ergo hodie nunquam ultra damnum lis aestimetur, per argumentum a contrario sensu, transire videtur actio in heredem.

Wahrlich, auch jetzt besteht Zweifel, ob die Klage aus dem aquilischen Gesetz, da sie aus der Gruppe der Strafklagen herausgenommen ist, nach heutigem Gerichtsgebrauch auf den Erben des Täters übergeht. … Da heute der Streitwert niemals über den angerichteten Schaden hinausgeht, kann man den Gegenschluss daraus ziehen, dass die Klage auf den Erben übergeht.

Das Regime der Übereignung …

… bekommt dadurch einen neuen Akzent, dass der Wille zur Eigentumsübertragung als entscheidendes Element hervortritt:

… ist schon für Donellus durch die Absicht zur Eigentumsverschaffung geprägt.

… wird auch von Lauterbach so verstanden, dass die Übergabe der Sache nur Zeichen für den Übereignungswillen ist.

Das Eherecht …

… ist im Mittelalter Teil des Kirchenrechts, das das römische Modell der Konsensehe übernimmt.

… stellt die Rechtspraxis deshalb vor enorme Schwierigkeiten, weil der Eheschluss durch schlichten Konsens wegen des Dogmas der Unauflöslichkeit der Ehe …

… nun dringend vom Verlöbnis unterschieden werden muss, was aber allenfalls anhand des Wortlauts (präsentisch – futurisch) und damit gerade entgegen dem Konsensschema nur durch Formalia gelingt.

… häufig zu Bigamie führt, die in Rom deshalb noch nicht auftreten konnte, weil die mit einer Neuheirat einhergehende offene Abwendung vom bisherigen Ehepartner automatisch zur Auflösung der bestehenden Ehe führte.

… wird schließlich dadurch verändert, dass auf dem Konzil von Trient 1563 das Decretum tametsi ergeht, das den feierlichen Eheschluss vor dem Pfarrer sowie ein Aufgebotsverfahren vorsieht.

Tametsi dubitandum non est, clandestina matrimonia, libero contrahentium consensu facta, rata et vera esse matrimonia, … Verum, cum sancta Synodus animadvertat, et gravia peccata perpendat, quae ex eisdem clandestinis coniugiis ortum habent, praesertim vero eorum, qui in statu damnationis permanent, dum priore uxore, cum qua clam contraxerant, relicta, cum alia palam contrahunt, … idcirco sacri Lateranensis Concilii praecipit, ut in posterum, antequam matrimonium contrahatur, ter a proprio contrahentium parocho tribus continuis diebus festivis in ecclesia inter Missarum solemnia publice denuntietur, inter quos matrimonium sit contrahendum; quibus denuntiationibus factis, si nullum legitimum opponatur impedimentum, ad celebrationem matrimonii in facie Ecclesiae procedatur, ubi parochus, viro et muliere interrogatis, et eorum mutuo consensu intellecto, vel dicat: 'Ego vos in matrimonium coniungo, in nomine Patris et Filii et Spiritus Sancti' … Qui aliter quam praesente parocho … et duobus vel tribus testibus matrimonium contrahere attentabunt: eos sancta Synodus ad sic contrahendum omnino inhabiles reddit, et huiusmodi contractus irritos et nullos esse decernit ...

Auch wenn außer Zweifel steht, dass heimliche Ehen, wenn sie auf der freien Einigung der Parteien beruhen, gültige und wirkliche Ehen sind … Aber, wie das heilige Konzil erkennt, … ist die Begehung schwerer Sünden in Rechnung zu stellen, die aus diesen heimlichen Ehen erwachsen, insbesondere derer, die verdammt sind, weil sie eine frühere Frau verlassen haben, mit der sie heimlich verheiratet sind, indem sie eine neue offen heiraten. … Daher bestimmt das heilige Konzil, dass in Zukunft, bevor eine Ehe geschlossen wird, der für die Eheleute zuständige Pfarrer dreimal an drei aufeinander folgenden Festtagen in der Kirche während der Messe förmlich öffentlich ankündigen soll, zwischen wem die Ehe geschlossen werden soll, und dass, wenn nach den Ankündigungen kein Hinderungsgrund für die Ehe vorgebracht worden ist, zur feierlichen Hochzeit vor der Kirche geschritten werden soll, wobei der Pfarrer, nachdem er Mann und Frau gefragt und deren Zustimmung erhalten hat, sagen soll: „Ich verbinde Euch in der Ehe, im Namen des Vaters, des Sohnes und des Heiligen Geistes.“ … Wer versuchen sollte, anders als vor dem Pfarrer … und zwei oder drei Zeugen die Ehe zu schließen, dem versagt das Konzil die Möglichkeit zum Eheschluss, und es beschließt, dass diese Ehen unwirksam und nichtig sind …

Das Decretum tametsi (1563)

Die Naturrechtslehre …

… geht statt vom römischen Recht von der Vorstellung eines stets richtigen naturgegebenen Rechts aus, das der Vernunft zugänglich ist.

… gelangt im Bereich des Privatrechts manchmal zu anderen, in der Regel aber zu denselben Lösungen wie die Gemeinrechtslehre, die jedoch mit anderen Begründungsmustern unterlegt werden.

… geht aus der kirchlichen Lehre, insbesondere der spanischen Spätscholastik hervor, deren bedeutendste Vertreter Diego de Covarruvias y Leava (1512-1577) und Luis de Molina (1535-1600) sind.

… hat in ihrer profanen Variante als ersten Vertreter den niederländischen Gelehrten Hugo Grotius (Huigh de Groot, 1583-1645), der die Lehre der spanischen Spätscholastik in vielen Einzelfragen übernimmt, aber von der Gottesvorstellung trennt. Sein Hauptwerk sind die Bücher über das „Recht von Krieg und Frieden“ (De jure belli ac pacis).

Die Naturrechtslehre …

… hat als ersten bedeutenden deutschen Vertreter Samuel Pufendorf (1632-1694), der sich in seinem Werk über das „Natur- und Völkerrecht“ eng an Grotius anschließt.

… findet ihre Vertiefung in unzähligen Einzelfragen vor allem im umfassenden Werk von Christian Wolff (1679-1754), der in seinem monumentalen „wissenschaftlich behandelten Naturrecht“ (Jus naturae methodo scientifica pertractatum) das gesamte Zivilrecht erschöpfend behandelt.

… bekommt eine neue Wendung durch Christian Thomasius (1655-1728), der anders als die anderen Naturrechtslehrer zwischen Recht und Moral trennt und zu vielen Einzelfragen neue Positionen einnimmt.

Preußisches ALR und österreichisches ABGB …

… haben eine ähnliche Gesetzgebungsgeschichte:

1746 Gesetzesauftrag durch Friedrich d. Gr.

Entwurf des Corpus Juris Fridericianum folgt dem römischen Recht

1780 neuer Auftrag

Entwurf von 1783 des Naturrechtlers Svarez (1746-1798)

nach Revision zunächst Suspendierung; Publikation im Februar 1794

1753 Gesetzesauftrag Maria Theresias

Entwurf des Codex Theresianus folgt dem römischen Recht

1792 neuer Auftrag

Entwürfe der Naturrechtler Martini (1726-1800), Zeiller (1753-1828)

nach Revision und Superrevision Publikation im Juni 1811

Der französische Code civil …

… wird auf der Basis einiger Vorentwürfe von Cambacérès unter Napoleon in nur vier Monaten erstellt und 1804 in Kraft gesetzt.

… beruht im Wesentlichen auf den Werken von Jean Domat (1625-1696) und Robert Joseph Pothier (1699-1772), die unter dem Einfluss des Naturrechts stehen.

… ist das einflussreichste der Naturrechtsgesetzbücher, weil es …

… nicht so unhandlich wie das ALR, sondern ähnlich kurz und prägnant wie das ABGB ist.

… ein Produkt der bürgerlichen Revolution und nicht der Monarchie ist.

… löst die Zweiteilung des französischen Rechts in das droit écrit des Südens und das droit coutumier (Gewohnheitsrecht) im Norden ab, das fränkischen Ursprungs und vor allem durch die Coutume de Paris von 1510 geprägt, aber mit Blick auf das römische Recht wissenschaftlich bearbeitet worden ist.

… gilt heute auch in Belgien und ist zum Vorbild für die Gesetzbücher der Niederlande (1838), Italiens (1865), Portugals (1867) und Spaniens (1888) sowie vieler Staaten in Südamerika und Asien geworden.

Das Vertragsrecht in der Naturrechtslehre …… geht von dem Versprechen (promissio) aus, das als Übertragung des Rechts auf die eigene

Freiheit verstanden wird:

Grotius, De jure belli ac pacis, 2.11.1, 4Sed ut bene res intelligatur, distinguendi sunt diligenter tres gradus loquendi de rebus futuris quae nostrae sunt potestatis, aut fore putantur. … (4) Tertius gradus est, ubi ad determinationem talem accedit signum volendi jus proprium alteri conferre: quae perfecta promissio est, similem habens effectum qualem alienatio dominii. Est enim aut via ad alienationem, aut alienatio particulae cujusdam nostrae libertatis. …

Damit die Sache richtig verstanden wird, müssen drei Stufen der Rede über künftige Sachverhalte unterschieden werden, die in unserer Macht stehen oder von denen wir dies glauben. … (4) Die dritte Stufe ist, dass zu diesem Entschluss auch ein äußeres Zeichen des Willens tritt, das eigene Recht einem anderen zu übertragen. Hierdurch wird das Versprechen perfekt und hat eine ähnliche Wirkung wie die Eigentumsübertragung. Es ist nämlich entweder der Weg zu dieser Übertragung oder die Übertragung eines Teils unserer Freiheit. …

… kennt die gute Treue (bona fides) nicht mehr nur als Merkmal bestimmter Verträge, sondern als einheitlichen Standard des Vertragsrechts:

Grotius, De jure belli ac pacis, 2.16.11Discrimen actuum bonae fidei et stricti juris quatenus ex jure est Romano, ad jus gentium non pertinet. …

Die Unterscheidung zwischen Klagen nach der guten Treue und solchen strengen Rechts, wie sie im römischen Recht erfolgt, erstreckt sich nicht auf das Naturrecht. …

Der einheitliche Vertragsbegriff …

… kommt in den Naturrechtsgesetzbüchern in inhaltsneutralen Vertragsdefinitionen und uniformen Auslegungsregeln zum Ausdruck:

§ 1 I 5 ALR: „Wechselseitige Einwilligung zur Erwerbung oder Veräußerung eines Rechts, wird Vertrag genannt.

Art. 1101 CC: Le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose.

Art.1134 CC: Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. - … - Elles doivent être exécutées de bonne foi.

§ 861 ABGB: „Wer sich erkläret, daß er jemanden sein Recht übertragen, das heißt, daß er ihm etwas gestatten, etwas geben, daß er für ihn etwas thun, oder seinetwegen etwas unterlassen wolle, macht ein Versprechen; nimmt aber der Andere das Versprechen gültig an, so kommt durch den übereinstimmenden Willen beyder Theile ein Vertrag zu Stande.“

§ 914 ABGB: „Bei Auslegung von Verträgen ist … der Vertrag so zu verstehen, wie es der Übung des redlichen Verkehrs entspricht“

Die Lehre von der Austauschgerechtigkeit …

… übernimmt das Vernunftrecht von der Scholastik, in der sie von Thomas von Aquin nach dem Vorbild Aristoteles‘ ausgebildet worden war.

… bekommt einen willenstheoretischen Anknüpfungspunkt, indem das Verbot eines Missverhältnisses der Leistungen auf den Willen der Parteien zurückgeführt wird:

Grotius, De jure belli ac pacis, 2.12.12Restat aequalitas in eo de quo agitur, in hoc consistens, ut etiamsi nec celatum quicquam sit quod dictum oportuit, … in re tamen deprehendatur inaequalitas, quamquam sine culpa partium, puta quod vitium latebat, aut de pretio errabatur, ea quoque sit resarcienda, et demdendum ei qui plus habet reddendum quod minus habenti: quia in contractu id utrimque propositum fuit, aut esse debuit, ut uterque tantundem haberent. Lex Romana hoc constituit non in quavis inaequalitate, minima enim non persequitur, imo et occurrendum censet multitudini litium, sed in satis gravi, ut quae dimidium justi pretij excedit.

Es wirkt die Austauschgerechtigkeit im Vertrag derart, dass auch wenn keine Täuschung über das, was gesagt worden ist, dagegen eine Unausgewogenheit in der Sache vorkam, wie zum Beispiel bei einem versteckten Sachmangel oder bei einem Irrtum über den Preis, auch wenn kein Verschulden der Parteien vorliegt, der, der mehr hat, dem, der weniger hat, zum Ausgleich verpflichtet ist. Denn im Vertrag haben beide die Absicht oder müssen sie haben, dass ein jeder das Seine erhält. Das römische Gesetz hat dies nicht für jede Unausgewogenheit festgelegt, weil Kleinigkeiten nicht verfolgt werden, um eine Prozesswelle zu vermeiden, sondern nur für eine schwere Unausgewogenheit, so dass die Hälfte des gerechten Preises überschritten war.

… wird später mit dem Irrtumsrecht verknüpft: Auch wenn der bevorzugte Vertragspartner das Missverhältnis wolle, scheitere der Vertrag daran, dass der verkürzte Vertragspartner einem Irrtum unterliege:

Wolff, Jus naturae, 4.1052Si venditori pretium vero majus solvit emtor, quod verum putabat; ille huic aut pretium integrum acceptum restituere ac rem venditam recipere, aut partem pretii, qua quod datum verum excedit, reddere tenetur. Etenim in emtione is animus esse videtur contrahentibus, ut observetur aequalitas, nisi adsint rationes fortes in contrarium …. Quamobrem si emtor solvit pretium communi vel vero majus, quod verum putabat; cum non consensisse censendus sit nisi in pretium verum, nec intra terminos pretii veri consistere potest emtio venditio.

Hat der Käufer einen überhöhten Preis, den er für den wahren hielt, an den Verkäufer bezahlt, ist dieser verpflichtet, entweder den gesamten empfangenen Preis zurückzuzahlen und die Kaufsache zurückzunehmen, oder den Teil des Preises, um den der gezahlte den wahren übersteigt, zurückzugewähren. Denn beim Kauf scheint die Absicht der Vertragsparteien zu sein, dass Gleichheit gewahrt ist, wenn es nicht starke Anhaltspunkte für das Gegenteil gibt ... . Daher kann ein Kaufvertrag, wenn der Käufer einen höheren als den gewöhnlichen oder wahren Preis gezahlt hat, den er für den wahren hielt, nicht zum wahren Preis bestehen, da der Käufer nicht anders zuzustimmen scheint als zum wahren Preis.

Die Lehre von der Austauschgerechtigkeit …


… und nicht die naturrechtliche Lehre von der Austauschgerechtigkeit findet Eingang in die sogenannten Naturrechtsgesetzbücher.

… findet sich in der allgemeinen Gestalt, die sie im Gemeinen Recht gefunden hat, nur im österreichischen ABGB (§ 934):

„Hat bey zweyseitig verbindlichen Geschäften ein Theil nicht einmahl die Hälfte dessen, was er dem andern gegeben hat, von diesem an dem gemeinen Werthe erhalten; so räumt das Gesetz dem verletzten Theile das Recht ein, die Aufhebung und die Herstellung in den vorigen Stand zu fordern. Dem andern Theile steht aber bevor, das Geschäft dadurch aufrecht zu erhalten, daß er den Abgang bis zum gemeinen Werthe zu ersetzen bereit ist. Das Mißverhältniß des Werthes wird nach dem Zeitpuncte des geschlossenen Geschäftes bestimmt.“

… ist im ALR (in Anlehnung an Christian Wolff) zur Grundlage für die Vermutung eines relevanten Irrtums des Käufers (nicht des Verkäufers) gemacht:

§ 58 I 11:„Der Einwand, daß der Kaufpreis mit dem Werthe der Sache in keinem Verhältnisse stehe, ist für sich allein den Vertrag zu entkräften nicht hinreichend.“

§ 59 I 11: „Ist jedoch dieses Mißverhältniß so groß, das der Kaufpreis den doppelten Betrag des Werths der Sache übersteigt, so begründet dieses Mißverhältniß, zum Besten des Käufers, die rechtliche Vermutung eines den Vertrag entkräftenden Irrthums.“


… sollte im Code civil erst völlig aufgegeben werden und ist dann auf Betreibens Napoleons zumindest in der Form eines besonderen Anfechtungsrechts für einen Grundstücksverkäufer weitergeführt worden, der sein Eigentum für weniger als 5/12 seines Wertes veräußert hat:

Art. 1674 CC: Si le vendeur a été lésé de plus de sept douzièmes dans le prix d'un immeuble, il a le droit de demander la rescision de la vente, quand même il aurait expressément renoncé dans le contrat à la faculté de demander cette rescision, et qu'il aurait déclaré donner la plus-value.

Art. 1683 CC: La rescision pour lésion n'a pas lieu en faveur de l'acheteur.

Die clausula rebus sic stantibus …

… stößt in der Naturrechtslehre merkwürdigerweise auf Kritik.

… findet sich in sehr eingeschränkter Form noch im ALR, das aber nur eine Berufung auf ausdrücklich erklärte oder selbstverständliche Zwecke zulässt und eine Entschädigung vorsieht:

§ 380 I 5: „Wird durch die Veränderung der Umstände nur der ausdrückliche erklärte oder sich von selbst verstehende Zweck des einen Theils ganz vereitelt, so kann derselbe zwar von dem Vertrag zurücktreten;“§ 381 I 5: „Er muß aber, wenn die Veränderung in seiner Person sich ereignet hat, den Andern vollständig entschädigen.“

… erscheint im ABGB nur in Form eines Vorbehalts für die Erfüllung von Vorverträgen:

§ 936 ABGB: „Die Verabredung, künftig erst einen Vertrag schließen zu wollen, ist nur dann verbindlich, wenn sowohl die Zeit der Abschließung, als die wesentlichen Stücke des Vertrages bestimmt, und die Umstände inzwischen nicht dergestalt verändert worden sind, daß dadurch der ausdrücklich bestimmte, oder aus den Umständen hervorleuchtende Zweck vereitelt, oder das Zutrauen des einen oder andern Theiles verloren wird.“

… wird im Code civil mit Stillschweigen übergangen und so ausgeschlossen.


… erfährt eine entscheidende Veränderung durch den Entwurf einer deliktischen Generalklausel, die jeden schuldhaft herbeigeführten Schaden einschließlich der reinen Vermögensschäden abdeckt:

Grotius, De jure belli ac pacis, 2.17.1 f.... Maleficium hic appellamus culpam omnem, sive in faciendo, sive in non faciendo, pugnantem cum eo quod aut homines communiter, aut pro ratione certae qualitatis facere debent. Ex tali culpa obligatio naturaliter oritur si damnum datum est, nempe ut id resarciatur. (2) Damnum forte a demendo dictum ... cum quis minus habet suo, sive illud suum ipsi competit ex mera natura, sive accedente facto humano, puta dominio, aut pacto, sive ex lege. Natura homini suum est vita, non quidem ad perdendum, sed ad custodiendum, corpus, membra, fama, honor, actiones propriae. ...

Delikt nennen wir jede Schuld, bestehe sie im Handeln oder Unterlassen, die dem widerspricht, was die Menschen überhaupt oder nach ihrer besonderen Eigenschaft zu tun haben. Aus einer solchen Schuld entspringt kraft des Naturrechts die Verpflichtung, den zugefügten Schaden zu ersetzen. (2) Der Begriff Schaden stammt aber von dem Wort „wegnehmen“ … wenn jemand weniger als das ihm Zustehende hat, sei es, dass ihm dieses durch die Natur zukommt, sei es, dass es ihm durch menschliche Handlung zusteht wie das Eigentum oder ein Vertrag, sei es, dass es ihm durch Gesetz zukommt. Kraft der Natur steht dem Menschen sein Leben zu, nicht um es zu verlieren, sondern um es zu bewahren, ferner der Körper, die Glieder, der Ruf, die Ehre, seine Handlungen. …

Das Deliktsrecht … … bekommt eine Perspektive in der Lehre von Thomasius, der

- die Rezeption der lex Auqilia in Deutschland bestreitet,- für eine reine Schadensersatzfunktion und - eine objektive Haftung ohne Rücksicht auf das Verschulden eintritt:

Thomasius, Larva legis Aquiliae detracta actioni de damno dato („Die Maske des aquilischen Gesetzes von der Deliktshaftung heruntergerissen“) § 4:Quare non solum recta ratio suadet, ut damnum culpa quacunque datum aeque resarciam, ac si dolo idem dederim, sed et si plane nulla mea culpa, verum mero casu alteri damnum datum sit, modo a me id fuerit datum. … Finge: sum apud amicum: vitrum aliquod pretiosum adspicio, manibus id meis circumvolens: ex improviso alqiuid accidit, quod maximum terrorem non mihi saltem, sed et domino vitri incutit; terror hic ita me occupat, ut vitrum ex manibus cadat. Quis jam damnum hoc ferre debet? … Sed idem adversus me allegabit dominus vitri. Neque ego, inquiet, habui intentionem vitrum frangendi; nec ulla negligentia mihi imputari potest. Et intuitu mei merus casus est. Quid ergo faciendam? … Quam innocens igitur sit curiositas mea, mea tamen est, non domini vitri.

Daher spricht die Vernunft dafür, dass ich nicht nur jeden Schaden wiedergutmache, den ich vorsätzlich zugefügt habe, sondern auch, wenn es ohne meine Schuld, durch bloßen Zufall geschehen ist. … Nehmen wir an: Ich bin bei einem Freund. Ich betrachte ein wertvolles Glas und drehe es in meiner Hand. Plötzlich geschieht etwas, das nicht nur mich, sondern auch den Eigentümer sehr erschreckt. Der Schrecken erfasst mich derart, dass ich das Glas fallen lasse. … Aber der Eigentümer wird erwidern: Auch ich hatte keine Absicht, das Glas zu zerstören; und mir kann auch keine Nachlässigkeit zugeschrieben werden. … Wie unschuldig meine Neugier auch sein mag, es ist meine Neugier, nicht die des Eigentümers. …

… wandelt sich so von der Sanktion unrechten Verhaltens zu einem Instrument der Schadensverteilung.


… baut in allen drei Naturrechtsgesetzüchern auf einer Generalklausel auf, die reine Vermögensschäden einschließt, ist aber in ALR und ABGB mit einer Abstufung der Haftung nach Verschuldensgraden verquickt, die Straffunktion hat:

§ 10 I 6 ALR: „Wer einen Andern aus Vorsatz oder grobem Versehen beleidigt, muß demselben vollständige Genugthuung leisten.“

§ 12 I 6 ALR: „Wer aus mäßigem Versehen den Andern durch eine Handlung oder eine Unterlassung beleidigt, der haftet nur für den daraus entstandnen wirklichen Schaden.“

§ 1295 ABGB: „Jedermann ist berechtigt, von dem Beschädiger den Ersatz des Schadens, welchen dieser ihm aus Verschulden zugefügt hat, zu fordern; der Schade mag durch Übertretung einer Vertragspflicht oder ohne Beziehung auf einen Vertrag verursacht worden sein.“

§ 1324 ABGB: „In dem Falle eines aus böser Absicht, oder aus einer auffallenden Sorglosigkeit verursachten Schadens ist der Beschädigte volle Genugtuung; in den übrigen Fällen aber nur die eigentliche Schadloshaltung zu fordern berechtigt.“

Art. 1382 CC: Tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la duquel il est arrivé, à le réparer.

… erhält im Code civil auch eine Generalklausel der Gefährdungshaftung für Gehilfen und Sachen:

Art.1384 CC: On est responsable non seulement du dommage que l'on cause par son propre fait, mais encore de celui qui est causé par le fait des personnes dont on doit répondre, ou des choses que l'on a sous sa garde.

Das Regime der Übereignung …… bekommt einen neuen Impuls durch die Kritik der Naturrechtslehre an der

Diskrepanz zwischen Eigentumserwerb und Gefahrverteilung beim Kaufvertrag:

Grotius JBP 2.12.15De venditione et emptione notandum etiam sine traditione, ipso contractus momento, transferri dominium posse, atque id esse simplicissimum. … Quod si actum sit ne statim dominium transeat, obligabitur venditor ad dandum dominium, atque interim res erit commodo et periculo venditoris: quare … quod res periculo est emtoris et ut fructus ad eum pertineant, antequam dominium transeat, commenta sunt juris civilis, quod nec ubique observatur: …

Zu den Kaufverträgen ist festzuhalten, dass das Eigentum auch ohne Übergabe in dem Moment des Vertragsschlusses übertragen werden kann, und dies sehr einfach. … Ist aber vereinbart, dass das Eigentum nicht sofort übergehen soll, wird der Verkäufer dazu verpflichtet, das Eigentum zu übertragen, und in der Zwischenzeit sind Gefahr und Nutzen dem Verkäufer zugewiesen. Daher ist es eine bloße Erfindung des römischen Rechts, dass Gefahr und Nutzen der Sache dem Käufer noch vor dem Eigentum zugewiesen sein sollen; und es wird auch keineswegs überall beachtet …

… wird so um das Modell eines Eigentumsübergangs mit Abschluss des Schuldvertrags angereichert.

Das Regime der Eigentumsübertragung …

… folgt in ALR und ABGB dem römischen Traditionsprinzip, verlangt bei beweglichen Sachen also gültigen Titel und Sachübergabe:

§ 1 I 10 ALR: „Die mittelbare Erwerbung des Eigenthums einer Sache erfordert, außer den dazu nötigen Titel, auch die wirkliche Übergabe derselben.“

§ 424 ABGB: „Der Titel der mittelbaren Erwerbung liegt in einem Vertrage …“

§ 425 ABGB: „Der bloße Titel gibt noch kein Eigentum. Das Eigentum und alle dinglichen Rechte überhaupt können, außer den in dem Gesetze bestimmten Fällen, nur durch die rechtliche Übergabe und Übernahme erworben werden.“

… steht jetzt nicht mehr in dem von Grotius kritisierten Widerspruch zur Gefahrtragung beim Kauf, weil der Gefahrübergang auf den Zeitpunkt der Übergabe verschoben ist:

§ 95 I 11 ALR: „So lange der Verkäufer dem Käufer die Sache noch nicht übergeben hat, bleibt bey allen freywilligen Verkäufen, wenn sie nicht in Pausch und Bogen geschlossen, oder sonst ein Anderes ausdrücklich verabredet worden, Gefahr und Schade dem Verkäufer zur Last.“

§ 1049 ABGB (zum Tausch, gilt nach § 1064 auch für den Kauf): „Andere in dieser Zwischenzeit durch Zufall erfolgte Verschlimmerungen der Sache und Lasten gehen auf die Rechnung des Besitzers. Sind jedoch Sachen in Pausch und Bogen behandelt worden; so trägt der Übernehmer den zufälligen Untergang einzelner Stücke, wenn anders hierdurch das Ganze nicht über die Hälfte am Werte verändert worden ist.“


…folgt im Code civil dem Konsensprinzip: Damit Gefahr und Eigentümerstellung synchron sind, erwirbt der Gläubiger das Eigentum schon mit Abschluss des schuldrechtlichen Vertrags:

Art. 1138 CC: L‘obligation de livrer la chose est parfaite par le seul consentement des parties contractantes. – Elle rend le créancier propriétaire et met la chose à ses risques dès l‘instant où elle a dû être livrée, encore que la tradition n‘en ait point été faite …

Art. 1583 CC: Elle est parfaite entre les parties, et la propriété est acquise de droit à l'acheteur à l'égard du vendeur, dès qu'on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n'ait pas encore été livrée ni le prix payé.


… erlangt eine neue Wendung durch die Einführung des gutgläubigen Erwerbs vom Nichtberechtigten, der die Ersitzung weitgehend überflüssig macht. Er erscheint zum ersten Mal im Codex Theresianus und findet seinen Weg auch in die endgültige Fassung des ABGB:

Codex Theresianus II.8Nr. 8: Doch erfordert in diesem Fall die Sicherheit gemeinen Handels und Wandels bei beweglichen Sachen, daß Niemand, der eine fremde bewegliche Sache mit guten Glauben aus entgeltlicher oder einer solchen Ursache, aus welcher er dagegen etwas von dem Seinigen dafür zu geben verbunden worden, redlicher Weise an sich gebracht hat, dabei gefährdet seie, wenn er seinerseits keinen Anlaß gegeben, daß ihme die Erhandlung einer fremden Sache zur Schuld gelegt werden könne. Nr. 9: Er erwirbt dahero in Hinzutretung aller dieser Umständen das Eigenthum einer auf gleichbemelte Art rechtmäßig an sich gebrachten fremden beweglichen Sache aus Macht Rechtens, welches auf ihn sogleich ohne einer hierzu nöthigen Verjährung übertragen wird.

§ 367 ABGB: „Die Eigentumsklage findet gegen den redlichen Besitzer einer beweglichen Sache nicht statt, wenn er beweist, daß er diese Sache entweder in einer öffentlichen Versteigerung, oder von einem zu diesem Verkehre befugten Gewerbsmanne, oder gegen Entgelt von jemandem an sich gebracht hat, dem sie der Kläger selbst zum Gebrauche, zur Verwahrung, oder in was immer für einer andern Absicht anvertraut hatte. In diesen Fällen wird von den redlichen Besitzern das Eigentum erworben, und dem vorigen Eigentümer steht nur gegen jene, die ihm dafür verantwortlich sind, das Recht der Schadloshaltung zu.“


… im ALR kennt den gutgläubigen Erwerb nur in eingeschränkter Form:

§ 42 I 15 ALR: „Sachen, die von dem Fisko, oder bey öffentlichen Versteigerungen erkauft worden, sind keiner Vindikation unterworfen.“

§ 43 I 15 ALR: „Ein Gleiches gilt von Sachen, die in den Läden solcher Kaufleute, welche die Gilde gewonnen haben, erkauft worden.“

§ 44 I 15 ALR: „Wer außerdem eine Sache auf Messen und Märkten, oder sonst von Leuten, welche Sachen dieser Art unter obrigkeitlicher Erlaubniß öffentlich feil haben, erkauft hat, dem kommen, wegen der nur gegen Ersatz zu leistenden Rückgabe, die Rechte eines redlichen Besitzers zu.“

… geht beim Erwerb vom Nichtberechtigten am weitesten im Code civil, der jeglichen Besitz für unangreifbar erklärt und einen Vorbehalt nur für abhanden gekommene Sachen macht (und deshalb erst bei der Rechtsanwendung auf den Fall des gutgläubigen Besitzers beschränkt wird):

Art. 2279 CC: En fait de meubles, la possession vaut titre. - Néanmoins celui qui a perdu ou auquel il a été volé une chose peut la revendiquer pendant trois ans à compter du jour de la perte ou du vol, contre celui dans les mains duquel il la trouve ; sauf à celui-ci son recours contre celui duquel il la tient.

Art. 2280: Si le possesseur actuel de la chose volée ou perdue l'a achetée dans une foire ou dans un marché, ou dans une vente publique, ou d'un marchand vendant des choses pareilles, le propriétaire originaire ne peut se la faire rendre qu'en remboursant au possesseur le prix qu'elle lui a coûté.

Das Eherecht …

… verändert sich seit den Naturrechtskodifikationen durch die Einführung der Zivilehe. Diese …

… findet sich noch nicht im ABGB, das die Begründung der Ehe durch kirchliche Trauung und keine Scheidung, sondern lediglich die auch im Kirchenrecht anerkannte Trennung von Tisch und Bett zulässt.

… ist im ALR (das die Ehe nach protestantischer Auffassung als „weltlich Ding“ behandeln kann) noch an den Eheschluss in der Kirche geknüpft, kann aber vom Richter geschieden werden, und zwar zumindest bei einer kinderlosen Ehe sogar wegen „unüberwindlicher Abneigung“:

§ 136 II 1: Eine vollgültige Ehe wird durch die priesterliche Trauung vollzogen.

§ 718 II 1: Doch soll dem Richter erlaubt seyn, in besonderen Fällen, wo nach dem Inhalte der Akten der Widerwille so heftig und tief eingewurzelt ist, daß zu einer Aussöhnung und zur Erreichung der Zwecke des Ehestandes gar keine Hoffnung mehr übrig bleibt, eine solch unglückliche Ehe zu trennen.

… ist rein im Code civil ausgeführt, der sowohl nicht nur eine richterliche Scheidung bei Einverständnis der Ehegatten, sondern auch einen Eheschluss vor dem Standesbeamten vorsieht, der die Rolle des Priesters einnimmt:

Art. 165: Le mariage sera célébré publiquement devant l'officier de l'état civil de la commune où l'un des époux aura son domicile ou sa résidence …

Die Rechtsentwicklung in England …

… verläuft trotz des Studiums des Gemeinen und des kanonischen Rechts an den Universitäten unabhängig von der Kontinentaleuropas. Das dort geltende Recht findet nur bis zur Abtrennung der englischen Kirche 1535 für manche Bereiche Anwendung.

… ist geprägt von der schon im 12. Jahrhundert einsetzenden Zentralisierung der Rechtsprechung in den königlichen Gerichten, u. a. am Court of Common Pleas in Westminster, die für die Herausbildung eines eigenen „gemeinen Rechts“, des sogenannten Common Law, sorgen.

… wird getragen von einem einheimischen Richterstand, der den Juristennachwuchs in inns of court ausbildet und sich gegen die Rezeption des Gemeinen Rechts sperrt.

Das Common Law …

… im weiteren Sinne setzt sich aus zwei Rechtsmassen zusammen, die Gegenstand unterschiedlicher Rechtswege waren:

- das Common Law im eigentlichen Sinne, das eine Sammlung bestimmter Rechtsschutzverheißungen (writs) war.

- die Equity, die vom Kanzlergericht (Court of Chancery) in den Fällen geübt wurde, in denen kein writ existierte oder sonst eine unbillige Entscheidung drohte. Die Verschmelzung mit dem Common Law findet erst im 19. Jahrhundert statt.

… ist bis heute noch im Kern Richterrecht: Die Rechtsordnung besteht aus den tragenden Entscheidungsgründen der Urteile der obersten Gerichte (des Court of Appeal und des House of Lords), die als Präjudizien (precedents) bindend sind (doctrine of stare decisis), und zwar bis in die 60er Jahre des 20. Jahrhunderts sogar für die obersten Gerichte selbst.

… ist Gegenstand regelrecht wissenschaftlicher Bearbeitung erst seit dem 18. Jahrhundert, als William Blackstone seine Commentaries on the Laws of England verfasst. Diese werden auch zur Basis des US-amerikanischen Rechts, das inzwischen aber stärker durch Gesetze bestimmt ist. Das wichtigste unter ihnen ist der Uniform Commercial Code von 1956, der als gemeinschaftliches Gesetz der einzelnen Staaten bundesweit gilt.

Die historische Rechtsschule …

… nimmt die Gegenposition zur Naturrechtslehre ein, indem sie das Recht (zumindest in der Theorie) nicht als unwandelbares Vernunftprodukt, sondern als zeitgebundenes Kulturgut betrachtet.

… nimmt das römische Recht wieder als geltendes Recht hin, widmet sich jedoch weniger seinen Abwandlungen durch die Gemeinrechtslehre, sondern unterzieht es einer neuen systematisierenden Interpretation, vor allem mit Hilfe der Denkfiguren der Naturrechtslehre (z. B. der Willenserklärung).

… hat als bedeutendsten Vertreter des romanistischen Zweigs den Wissenschaftler und preußischen Gesetzgebungsminister Friedrich Carl von Savigny (1779-1861), der … 1803 mit seinem Werk über das „Recht des Besitzes“ auffällt.… ab 1815 die „Geschichte des römischen Rechts im Mittelalter“ verfasst.… ab 1840 sein Hauptwerk, das „System des heutigen römischen Rechts“ verfasste, in dem sich viele Ideen finden, die später vom Gesetzgeber des BGB aufgenommen werden.… sich 1814 in der Schrift: „Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft“, gegen eine deutschlandweite Kodifikation des bürgerlichen Rechts wendet, weil die Rechtswissenschaft hierfür noch nicht reif sei.

… hat als bedeutende Vertreter des germanistischen Zweigs Karl Friedrich Eichhorn (1781-1854), Jacob Grimm (1785-1863) und Georg Beseler (1809-1888).

Die Pandektenwissenschaft …

… setzt die Arbeit an den römischen Quellen nach der Methode der historischen Rechtsschule systematisierend fort.

… hat als wichtigsten Vertreter Bernhard Windscheid (1817-1892), der mit seinem ab 1862 erscheinenden Pandektenlehrbuch das Standardwerk für das Gemeine Recht verfasst.

… hat als weiteren wichtigen Vertreter Rudolf von Jhering (1818-1892), der sich zunächst der naturwissenschaftsähnlichen Rechtsfindung durch „Konstruktionsjurisprudenz“ widmet, um dann zu erkennen, dass Recht Mittel zur Durchsetzung von Interessen ist („Der Kampf ums Recht“ 1872, „Der Zweck im Recht“ 1877-1884). Auf dieser Basis entstehen im frühen 20. Jh. - die Interessenjurisprudenz mit ihrem Hauptvertreter Philipp Heck (1858-1943), die dafür eintritt, den Rechtsfall als Interessenkonflikt zu verstehen und zu lösen, indem man dem Gesetzesrecht eine Interessenbewertung durch den Gesetzgeber entnimmt.

- die Freirechtsschule, die eine strikte Gesetzesbindung ablehnt und für eine freie richterliche Rechtsschöpfung im Anschluss an das Gesetz eintritt.

Das BGB von 1900 …… folgte der Vereinheitlichung des deutschen Handelsrechts durch das

gemeindeutsche ADHGB von 1861 und des Zivilprozessrechts durch die RCPO von 1879 (die mit der Einrichtung des (Reichs-)Oberhandelsgerichts und seiner Überleitung in das RG einhergehen).

… hat im Bereich des Schuldrechts einen Vorläufer in dem 1866 vorgelegten Entwurf eines Allgemeinen Deutschen Obligationenrechts (‚Dresdener Entwurf‘).

… wird durch einen 1888 vorgelegten Entwurf der später sogenannten „ersten Kommission“ vorbereitet, die unter Beteiligung von Windscheid von 1874 bis 1887 tagt.

… erhält seine nahezu endgültige Fassung durch den zweiten Entwurf von 1895, der von der zweiten Kommission unter Gottlieb Planck geschaffen wird.

… wird 1896 verabschiedet und vom Kaiser ausgefertigt.

… wird im 20. Jahrhundert zum Vorbild für die Überarbeitung des italienischen und des portugiesischen Gesetzbuchs und gemeinsam mit dem Code civil Vorbild für viele asiatische Rechtsordnungen (Japan, China, Thailand).

… steht als Frucht der Pandektenwissenschaft dem römischen Recht noch näher als die Naturrechtsgesetzbücher.

Die Zivilrechtsgesetzgebung in der Schweiz …

… wird vorgeprägt durch das 1855 von dem Savigny-Schüler Bluntschli entworfene „Privatrechtliche Gesetzbuch für den Kanton Zürich“.

… beginnt auf nationaler Ebene mit dem von Munzinger entworfenen „Obligationenrecht“ (OR), das 1883 in Kraft tritt.

… wird fortgesetzt durch das im Wesentlichen von Eugen Huber entworfene „Zivilgesetzbuch“ (ZGB), das 1912 in Kraft tritt und als dessen Teil das OR fortgilt.

… ist ebenfalls Vorbild für weitere Zivilrechtskodifikationen und wird insbesondere von der Türkei weitgehend übernommen.

Das Schuldvertragsrecht von BGB und OR …

… geht von einem einheitlichen Begriff des Vertrags aus, der …

- durch bloßen Konsens der Parteien geschlossen wird (§§ 145ff. BGB).

- beliebigen Inhalt haben kann (Gestaltungsfreiheit, § 311 Abs. 1 BGB):

§ 305 BGB a. F. (= § 311 Abs.1 BGB nF): „Zur Begründung eines Schuldverhältnisses durch Rechtsgeschäft sowie zur Änderung des Inhalts eines Schuldverhältnisses ist ein Vertrag zwischen den Beteiligten erforderlich, soweit nicht das Gesetz ein anderes vorschreibt.“

Art. 19 Abs. 1 OR: „Der Inhalt des Vertrages kann innerhalb der Schranken des Gesetzes beliebig festgestellt werden.“

… kennt gleichwohl Vertragstypen, die Gegenstand von dispositivem Gesetzesrecht sind, mit dessen Hilfe man auch gemischte Verträge bewältigen kann.

Das Vertragsrecht …

… wird von der Verkürzungsanfechtung befreit, die den Pandektisten als Schuldnerrücksicht ohne innere Rechtfertigung gilt und im ADHGB für den Handelsverkehr beseitigt wird. In BGB und OR kommt die Abschaffung der Verkürzungsanfechtung durch die Formulierung des Wuchertatbestands zum Ausdruck:

§ 138 Abs. 2 BGB: „Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.“

Art. 21 Abs. 1 OR: „Wird ein offenbares Missverhältnis zwischen der Leistung und der Gegenleistung durch einen Vertrag begründet, dessen Abschluss von dem einen Teil durch Ausbeutung der Notlage, der Unerfahrenheit oder des Leichtsinns des andern herbeigeführt worden ist, so kann der Verletzte innerhalb Jahresfrist erklären, dass er den Vertrag nicht halte, und das schon Geleistete zurückverlangen.“

… wird im 20. Jahrhundert praktisch wieder mit der Verkürzungsanfechtung angereichert, indem die Rechtsprechung des BGH an ein Missverhältnis der Leistungen die Vermutung der sittenwidrigen Schädigung gemäß § 138 Abs. 1 BGB knüpft. Bei einem Verhältnis von 1:2 ist sie widerleglich, ab einem Verhältnis von 1:3 unwiderleglich.

Das Vertragsrecht …… unterliegt einer weiteren Kontrolle des Austauschverhältnisses durch die Regeln

über den Wegfall der Geschäftsgrundlage. Diese …

… haben einen Vorläufer in Windscheids Lehre von der ‚Voraussetzung‘. Danach kann jeder Willenserklärung eine „unentwickelte Bedingung“ inhärent sein, deren Ausfall nicht dem Abschluss des Vertrags, wohl aber seiner Durchführung entgegensteht.

… werden vom Gesetzgeber von 1900 bewusst nicht in das BGB aufgenommen.

… werden zur Bewältigung der Auswirkungen des Ersten Weltkriegs und des folgenden Geldwertschwunds von der Rechtsprechung gleichwohl angewandt.

… später von der willenstheoretischen Begründung gelöst und auf Treu und Glauben zurückgeführt.

… erst im Zuge der Schuldrechtsreform von 2002 in § 313 BGB kodifiziert.

„Haben sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert und hätten die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, so kann Anpassung des Vertrags verlangt werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann.“

Das Deliktsrecht des BGB …… soll nach seinem ersten Entwurf ebenso wie das OR (Art. 41) gleichfalls eine

Generalklausel erhalten. § 704 E I lautet:

„(1) Hat jemand durch eine aus Vorsatz oder Fahrlässigkeit begangene widerrechtliche Handlung - Thun oder Unterlassen - einem anderen einen Schaden zugefügt, dessen Entstehung er vorausgesehen hat oder voraussehen mußte, so ist er dem anderen zum Ersatze des durch die Handlung verursachten Schadens verpflichtet, ohne Unterschied, ob der Umfang des Schadens vorauszusehen war oder nicht.

(2) Hat jemand aus Vorsatz oder Fahrlässigkeit durch eine widerrechtliche Handlung das Recht eines anderen verletzt, so ist er den durch die Rechtsverletzung dem anderen verursachten Schaden diesem zu ersetzen verpflichtet. Als Verletzung eines Rechtes im Sinne der vorstehenden Vorschrift ist auch die Verletzung des Lebens, des Körpers, der Gesundheit, der Freiheit und der Ehre anzusehen.“

… wird dann von der zweiten BGB-Kommission aus Furcht vor einer zu großen Ausweitung der außervertraglichen Haftung wieder auf die beiden Haftungstatbestände der Rechtsgutsverletzung (§ 823 Abs. 1 BGB) und des Vorsatzes (§ 826 BGB) beschränkt, die der gemeinrechtlichen Haftung aus der lex Aquilia und mit der actio de dolo entsprechen.

… lässt so eine Lücke für die fahrlässige Herbeiführung reiner Vermögensschäden, die vor allem im Geschäftsverkehr entstehen.

Das Deliktsrecht des BGB …… wird schon kurz nach 1900 durch das richterrechtlich eingeführte Institut der

„positiven Vertragsverletzung“ ergänzt, das von Hermann Staub gefordert worden ist. Mit ihr wird …

… jede Pflichtverletzung unter Vertragsparteien jenseits der Beeinträchtigung des Leistungsinteresses sanktioniert.

… wird ein Ersatz für die künstliche Konstruktion des BGB-Gesetzgebers von 1900 gefunden, der die Schädigung unter Vertragsparteien noch mit Hilfe der Haftung für Unmöglichkeit gemäß § 280 Abs. 1 BGB a. F. erfassen wollte:

„Soweit die Leistung infolge eines von dem Schuldner zu vertretenden Umstandes unmöglich wird, hat der Schuldner dem Gläubiger den durch die Nichterfüllung entstehenden Schaden zu ersetzen.“

… die Grundlage für die heutige Haftung für Verletzung der Rücksichtspflicht gemäß §§ 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB gelegt.

§ 241 Abs. 2 BGB: „Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.“

§ 280 Abs. 1 BGB: „ Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.“

Das Deliktsrecht des BGB …… wird außerdem um den richterlich anerkannten Haftungsgrund der culpa in

contrahendo ergänzt. Er geht auf eine gleichnamige Abhandlung Jherings zurück, der den Parteien eines Vertrags noch vor dessen Abschluss die Garantie auferlegt wissen will, diejenige Sorgfalt walten zu lassen, die sie auch danach anwenden müssen:

Jherings Jahrbücher 4 (1861), S. 34: „Das legislative Motiv unserer Klage kann also nicht … in der bona fides des Käufers gesucht … werden. … Die regelmäßige Voraussetzung der Verpflichtung zum Schadensersatz auf Seiten des Beklagten ist die Verschuldung.“

S. 41f.: „ Entkleiden wir … die culpa ihrer konkret-zufälligen Form, so besteht dieselbe darin, daß der Verkäufer contrahirt, ohne die Erfordernisse der Gültigkeit des Vertrages prästiren zu können, und durch den falschen Schein des Contracts den andern Theil irre führt. … Nicht bloß die bestehenden, sondern bereits die entstehenden Contractsverhältnisse müssen unter dem Schutz der Regeln über die culpa stehen, wenn nicht der contractliche Verkehr nach dieser Seite hin empfindlichster Weise bloß gestellt, jeder Contrahent der Gefahr Preis gegeben werden soll, das Opfer fremder Nachlässigkeit zu werden. Um ihn dagegen zu sichern, braucht man ihm nicht zuzumuthen, sich die Abwesenheit der culpa oder specieller das Vorhandensein der Erfordernisse des Contracts ausdrücklich garantieren zu lassen, das Gesetz kann und soll ihn dieser Mühe überheben, indem es in das Contrahiren selbst die stillschweigende Übernahme dieser Garantie verlegt.“

Die Lehre von der culpa in contrahendo …

… dient Jhering dazu, eine Haftung bei gescheitertem Vertragsschluss (Irrtum, fehlende Vertretungsmacht, anfängliche Unmöglichkeit) zu begründen.

… glaubt der BGB-Gesetzgeber durch §§ 122, 179 BGB und eine Haftung für anfängliche Unmöglichkeit nach § 306 BGB a. F. hinreichend umgesetzt.

… wird in der Rechtsprechung auch für die Fälle vorvertraglicher Rechtsgutsverletzung fruchtbar gemacht, um die Gefährdungshaftung für Gehilfen (§ 278 BGB) und die längere Verjährungsfrist (§ 195 BGB a. F.: 30 Jahre, statt § 852 a. F.: drei Jahre) eingreifen zu lassen.

… wird von der Rechtsprechung dann auch auf die Fälle angewandt, in denen ein reiner Vermögensschaden durch die Bindung an einen nachteiligen Vertrag wegen eines vorvertraglichen Informationsdefizits entstanden ist.

… wird im Zuge der Schuldrechtsreform von 2002 in Gestalt von § 311 Abs. 2, 3 kodifiziert.

§ 311 Abs. 2: „ Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 entsteht auch durch

1. die Aufnahme von Vertragsverhandlungen … oder

3. ähnliche geschäftliche Kontakte.“

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