Concepto marco de situaciones administrativas

Temas: Administración de personal, Situaciones administrativas.

Subtemas: Comisión de estudios, Comisión de servicios, Comisión para desempeñar empleo de libre nombramiento y remoción, Encargo, Licencia de maternidad, Licencia deportiva, Licencia ordinaria, Licencia por enfermedad, Licencia por luto, Permiso, Situaciones administrativas, Suspensión en el ejercicio de funciones, Vacaciones.                                                        

CONCEPTO MARCO SITUACIONES ADMINISTRATIVAS

 

 

FUNDAMENTO LEGAL

 

Decreto 2400 de 1968

Decreto 1848 de 1969

Decreto1950 de 1973

Decreto 1042 de 1978

Decreto 1045 de 1978

Decreto 1666 de 1991

Decreto No. 1050 de 1997

Decreto No. 2004 de 1997

Decreto 26 de 1998

Ley 734 de 2002

Ley 909 de 2004

Decreto 1227 de 2005

Decreto 3555 de 2007

Ley 1635 de 2013

 

DEFINICIÓN

 

Señala el jurista Diego Younes[1] que “la legislación vigente no trae una definición genérica de ellas” considerando que pueden definirse como “las diversas modalidades que toma la relación de servicio de derecho público”.

 

Por su parte la Dirección Jurídica de la Función Pública ha considerado como una definición apropiada entender por situaciones administrativa aquellas circunstancias o estados en que se encuentran los empleados públicos frente a la Administración en un momento determinado de su relación laboral.

 

Una vez adentrados en el concepto general de la situaciones administrativas, tenemos que en principio un empleado únicamente podría encontrarse inmerso en una de ellas; no obstante, existen algunos casos especiales en los cuales los servidores pueden cumplir al mismo tiempo con los requisitos para clasificarse como en varias situaciones administrativas como pasará a evidenciarse a lo largo de este estudio.

 

En cuanto a la clasificación de las mismas, tenemos que el Decreto 1950 de 1973[2],  señala que los empleados vinculados regularmente a la administración pueden encontrarse en las siguientes situaciones administrativas:

 

1. En servicio activo

2. En licencia

3. En permiso

4. Encargo

5. Comisión para adelantar estudios

6. Comisión para desempeñar empleo de libre nombramiento y remoción o de periodo

7. Prestando servicio militar

8. Suspendido en ejercicio de sus funciones

9. En vacaciones

     10. Licencia por luto

 

 

Ahora bien, entrando en el estudio de cada una de las situaciones señaladas por el Decreto 1950, tenemos los siguientes elementos:

 

1. SERVICIO ACTIVO 

Un empleado se encuentra en servicio activo, cuando ejerce actualmente las funciones del empleo del cual ha tomado posesión. 

2. LICENCIA

 

Un empleado se encuentra en licencia ordinaria cuando transitoriamente se separa del ejercicio de su cargo por solicitud propia.

Al vencerse el tiempo inicialmente solicitado y aprobado en cualquiera de las licencias o sus prórrogas el empleado debe reincorporarse al ejercicio de sus funciones.

 

2.1.        LICENCIAS ORDINARIAS

 

Un empleado se encuentra en licencia ordinaria cuando transitoriamente se separa del ejercicio de su cargo por solicitud propia, de conformidad con el Art 60 del Decreto 1950 de 1973.

Los empleados tienen derecho a licencias renunciables sin sueldo hasta por sesenta (60) días al año, continuos o divididos. Si concurre justa causa, a juicio de la autoridad nominadora, la licencia puede prorrogarse hasta por treinta (30) días más.

Al concederse una licencia ordinaria el empleado podrá separarse inmediatamente del servicio, salvo que en el acto que la conceda se determine fecha distinta.

 

CONCEPTOS FUNCIÓN PÚBLICA

¿Cuáles son los requisitos para acceder a la licencia no remunerada? Radicado No.: 20146000099111 Fecha: 25/07/2014.

De acuerdo con las disposiciones citadas, la licencia no remunerada es una situación administrativa en la cual se puede encontrar un empleado público por solicitud propia, que no rompe el vínculo laboral, y cuya consecuencia para el servidor es la no prestación del servicio y para la Administración el no pago de los salarios y de las prestaciones sociales durante su término; tal como queda establecido, los empleados tienen derecho a licencia no remunerada durante 60 días al año, la cual puede ser prorrogada por treinta días más  si ocurre justa causa a juicio de la autoridad competente. Así mismo, los términos en los cuales se establezcan días, se entienden hábiles por cuanto la norma no establece lo contrario.

 

De igual forma, debe indicarse  que las   disposiciones que regulan   la licencia renunciable no remunerada  no contempla  como requisito previo obtener la   aprobación de  este Departamento Administrativo  o de otra entidad;   en  consecuencia basta   con obtener    la   autorización para   la licencia     no remunerada  por parte   del   nominador de la   entidad  o del    funcionario en quien  se haya  delegado esta función. 

 

¿Resulta Viable suscribir contrato de prestación de servicios con entidades del sector público o del sector privado  durante  el término de la licencia no remunerada? Radicado No.: 20146000095171, Fecha: 18/07/2014.

“Conforme a la normativa citada, la licencia no remunerada es una situación administrativa en la cual se puede encontrar un empleado público por solicitud propia, que no rompe el vínculo laboral, y cuya consecuencia para el servidor es la no prestación del servicio y para la Administración el no pago de los salarios y de las prestaciones sociales durante su término; tal y   como queda establecido, los empleados tienen derecho a licencia no remunerada durante 60 días al año, la cual puede ser prorrogada si ocurre justa causa a juicio de la autoridad competente. Así mismo, los términos en los cuales se establezcan días, se entienden hábiles por cuanto la norma no establece lo contrario.

En los términos de los artículos 19 del Decreto 2400 de 1968  y el artículo   67 del Decreto 1950 de 1973, durante el tiempo de la licencia   NO pueden desempeñarse  otros cargos dentro de la administración pública.

 

En consecuencia, si se quiere desempeñar un empleo en el sector privado, como dependiente  o mediante un contrato de prestación de  servicios   no se encuentra

impedimento o inhabilidad para que un servidor público lo ejerza durante el tiempo de la    licencia ordinaria.

 

Se precisa que mediante el uso de  esta   situación  administrativa no es posible   ejercer   otro   empleo dentro de la administración pública como tampoco es  posible   suscribir un  contrato de prestación de  servicios con el   Estado, en  razón a que, como se anotó  el vínculo    laboral     con la entidad se mantiene  y conforme    a la   prohibición contemplada en   los artículos 127 y 128 de la Constitución Política y el artículo 8º de la Ley 80 de 1993, los servidores públicos se encuentran inhabilitados para suscribir contratos  con las   entidades estatales.

 

¿Cómo procede el reconocimiento de vacaciones luego del reconocimiento de una licencia no remunerada? Radicado No.: 20146000148401 Fecha: 14/10/2014.

(…) Cuando se solicite una licencia no remunerada por parte del empleado público, el    tiempo para el disfrute de las vacaciones debe correrse suprimiendo para tal efecto el    tiempo utilizado en la licencia, en atención a lo dispuesto en el artículo 69 del decreto 1950; conforme a ello y atendiendo a que el empleado público que se encuentra en la situación administrativa de licencia no remunerada no pierde su vinculación con el Estado y por ende continúa en su calidad de empleado público no pierde el derecho al reconocimiento y pago de las vacaciones, sólo que las mismas se corren hasta completar un (1) año de servicios con la entidad”.         

¿Resulta viable otorgar una licencia no remunerada a un funcionario nombrado en calidad de provisional y por cuánto tiempo? Radicado No.: 20146000139441 Fecha: 29/09/2014.

(…) La licencia no remunerada es una situación administrativa en la cual se puede encontrar un empleado público (De carrera, provisional o de libre nombramiento y remoción) por solicitud propia, que no rompe el vínculo laboral, y cuya consecuencia para el servidor es la no prestación del servicio y para la Administración el no pago de los salarios y de las prestaciones sociales durante su término; tal y como queda establecido, los empleados tienen derecho a licencia no remunerada durante 60 días al año, la cual puede ser prorrogada si ocurre justa causa a juicio de la autoridad competente. Así mismo, los términos en los cuales se establezcan días, se entienden hábiles por cuanto la norma no establece lo contrario.

 

En este orden de ideas, acudiendo a la figura de la licencia ordinaria, el término máximo durante el cual un empleado puede ausentarse de su trabajo sin ver afectada su situación laboral, es de noventa días hábiles al año. 

3. PERMISOS

 

El permiso es una situación administrativa en la cual se puede encontrar el empleado público.

De conformidad con el artículo 21 del Decreto 2400 de 1968, Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones, el artículo 74 del Decreto 1950 de 1973 por el cual se reglamentan los Decretos- Leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil y el numeral 6 del artículo 33 de la Ley 734 de 2002, los empleados públicos tienen derecho a solicitar permiso remunerado hasta por tres (3) días.

La Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único, consagra como derechos de todo servidor público en el artículo 33: “6. Obtener permisos y licencias en los casos previstos en la ley”

 

CONCEPTOS FUNCIÓN PÚBLICA.

 

¿Cuál es la reglamentación existente sobre los permisos y cuántos permisos remunerados se pueden solicitar en el mismo año? Radicado No.: 20146000114731 Fecha: 26/08/2014

De conformidad con el artículo 21 del Decreto 2400 de 1968, Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones, el artículo 74 del Decreto 1950 de 1973 por el cual se reglamentan los Decretos- Leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil y el numeral 6 del artículo 33 de la Ley 734 de 2002, los empleados públicos tienen derecho a solicitar permiso remunerado hasta por tres (3) días.

De las normas citadas, se concluye que  el permiso constituye un derecho del empleado, el cual permite que los servidores públicos se desvinculen transitoriamente de la prestación de sus funciones para que puedan atender situaciones de orden personal o familiar que se encuentren justificadas, con goce de sueldo, hasta por el término anteriormente indicado.

En consecuencia, en caso de diligencias personales debidamente justificadas, los empleados públicos pueden hacer uso del derecho a obtener permisos, el cual será concedido por el Jefe organismo o su delegado, quien evaluará si es viable autorizarlo o negarlo.

Cabe señalar, que las normas no señalan qué eventos constituyen una justa causa, ni tampoco el número de permisos que se pueden conceder a un empleado, dejando en cabeza del jefe del organismo o su delegado la competencia para analizar y decidir en cada caso lo pertinente.

Al respecto, esta Dirección Jurídica considera que el objetivo del permiso remunerado es que el empleado pueda separarse temporalmente de las funciones a su cargo para atender situaciones de orden personal o familiar que se encuentren justificadas, por consiguiente, se entiende que se pueden otorgar en el año tantos permisos remunerados de hasta tres (3) días como sean necesarios, siempre que concurran las dos condiciones señaladas en la norma, es decir, que haya justa causa y que el jefe del organismo o su delegado, los autorice.

En consecuencia, se considera que en uso de esta facultad el jefe del organismo le corresponde analizar la justa causa presentada por el empleado respectivo, para conceder o no, el permiso remunerado hasta por tres (3) días y el tramite que debe seguir el empleado para solicitar el permiso debe encontrarse descrito en los procesos al interior de cada entidad.

¿Resulta viable conceder permiso para adelantar estudios? Radicado No.: 20136000188051 Fecha: 11/12/2013

“(…) Dentro de los derechos que tienen los servidores públicos está el de obtener permisos y licencias conforme a lo previsto en la ley,    (artículo 24 del Decreto 2400 de 1968 y 74 del Decreto 1950 de 1973); pero dentro de los deberes de los mismos está el de dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, salvo las excepciones legales (artículo 8 del Decreto 2400 de 1968 y numeral 11 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002).

Ahora bien, dentro de las normas de administración pública no se evidencia una que  contemple permisos a favor de los empleados públicos para adelantar estudios dentro de la jornada laboral; no obstante, se considera discrecional por parte de la entidad el acceder a estos permisos, siempre y cuando no se menoscabe la prestación del servicio.   Para ello podría acordarse con el Jefe de la respectiva entidad el tiempo de permiso para estudios y la forma de reposición del mismo. 

De acuerdo con las disposiciones legales (Decreto 1042 de 1978) la asignación mensual corresponde a jornadas de 44 horas semanales y dentro de este límite legal, los jefes de cada entidad están facultados para adecuar la jornada laboral de los servidores a las necesidades de la institución, para lo cual establecerán los horarios en los que se prestará el servicio.

De esta manera, se considera viable que la entidad conceda el permiso para adelantar estudios, condicionado a que el empleado compense el tiempo correspondiente, en el horario que establezca la entidad.”

4. ENCARGO

 

FUNDAMENTO LEGAL DEL ENCARGO

 

• Decreto 2400 de 1968 (Septiembre 19) Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones,  artículos 18 y 23.

 

• Decreto Reglamentario 1950 de 1973, Por el cual se reglamentan los decretos-leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil, artículos 34,36  y  37.

 

• Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, artículos 24 y 25.

 

• Decreto 1227 de 2005, reglamentario parcialmente de la Ley 909 de 2004. Artículos 8º y su parágrafo transitorio, artículo 10.

 

• Circular 005 del 23 de julio  de  2012  de la  CNSC (Suspendida provisionalmente por el Consejo de Estado mediante Auto del 5 de mayo de 2014 Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00795-00(2566-12), C.P. GERARDO ARENAS MONSALVE).

 

•Circular  Externa  No. DAFP 100 -11 - 2014 del 26 de noviembre de 2014  Asignación de Funciones - Encargo.  

 

DEFINICIÓN.

 

Conforme a lo regulado en el artículo 34 del Decreto 1950 de 1973, hay encargo cuando se designa temporalmente a un servidor para asumir, total o parcialmente, las funciones de otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular, desvinculándose o no de las funciones propias de su cargo.

 

Y según se regula en los artículos  22 y 23 del Decreto 1950 de 1973,  las vacancias  definitivas  y temporales de los  empleos  son:

 

“Para efecto de su provisión se considera que un empleo está vacante definitivamente:

1. Por renuncia regularmente aceptada.

2. Por declaratoria de insubsistencia.

3. Por destitución.

4. Por revocatoria del nombramiento.

5. Por invalidez absoluta del empleado que lo desempeña.

6. Por retiro del servicio civil con pensión de jubilación o de vejez.

7. Por traslado o ascenso.

8. Por declaratoria de nulidad del nombramiento.

9. Por mandato de la ley.

10. Por declaratoria de vacante en los casos de abandono del cargo, y

11. Por muerte del empleado.

(…)

 

Para los mismos efectos se produce vacancia temporal cuando quien lo desempeña se encuentra:

1. En vacaciones.

2. En licencia.

3. En comisión, salvo en la de servicio.

4. Prestando servicio militar.

5. Cuando se encarga al empleado de otro empleo desligándolo de las funciones que ejerce, y

6. En los casos de suspensión en el ejercicio del cargo.”

 

El encargo constituye un derecho preferencial que otorga la carrera  administrativa a sus titulares, al tenor de lo señalado en los artículos 24 y 25 de la Ley 909 de 2004 y 9° del Decreto 1227 de 2005. El encargo como medio de provisión transitoria de los empleos de carrera en vacancia definitiva o temporal, constituye un derecho preferencial de los servidores de carrera.

 

De la anterior premisa se deriva que:

 

a) El encargo en empleos de carrera sólo es predicable respecto de servidores titulares de derechos de carrera. Dicho derecho en ningún caso se extiende a servidores nombrados en provisionalidad o en empleos de otra naturaleza;

b) El encargo en empleos de carrera administrativa vacantes de manera definitiva será procedente, cuando agotado el orden de provisión establecido en el artículo 7º del Decreto 1227 de 2005, no sea posible proveerlos por dichos medios;

 

c) En materia de provisión transitoria será preferente el agotamiento de la figura del encargo;

 

d) El encargo constituye un derecho preferencial para aquellos servidores de carrera que cumplan a cabalidad con los requisitos contemplados en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004 y, una posibilidad discrecional que, a falta de aquellos, se podrá agotar respecto de los servidores de carrera que, sin tener evaluación del desempeño sobresaliente, cumplan con los demás requisitos exigidos en la norma;

 

e) Sólo cuando se haya descartado la posibilidad de proveer transitoriamente un empleo a través de la figura de encargo, será posible acudir al nombramiento en provisionalidad;

 

f) El encargo de servidores de carrera en empleos de libre nombramiento y remoción no es un derecho preferencial, sino una facultad potestativa del nominador.

 

ENCARGO DE EMPLEOS DE CARRERA POR VACANCIA TEMPORAL.

 

Los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos, ya sean que se encuentren en encargo,  en comisión de estudios, en comisión de un cargo de libre nombramiento y remoción, en licencia, en vacaciones de  serán provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera. (Art. 25 ley 909 de 2004)

 

Conforme a lo anotado, una vez realizada la exclusión de los empleados de carrera administrativa y verificado que ninguno de éstos reúnan las condiciones para su otorgamiento, se puede proveer en forma provisional.

 

ENCARGO EN EMPLEOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN.

 

“Los empleos de libre nombramiento y remoción en caso de vacancia temporal o definitiva podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño. En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres meses, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.” (Art. 26 ley 909 de 2004)

 

Al vencimiento del encargo, quien lo venía ejerciendo cesará automáticamente en el desempeño de las funciones de éste y recuperará la plenitud de las del empleo

del cual es titular, si no lo estaba desempeñando simultáneamente. (Art. 35 del Decreto 1950 de 1973).

 

 

PROCEDIMIENTO PARA LA CONCESIÓN DE ENCARGOS

 

 Estudio de verificación de cumplimiento de requisitos. Evidenciada la imposibilidad de provisión del empleo de carrera vacante de manera definitiva, a través de los medios previstos en el artículo 7° del Decreto 1227 de 2005, la Unidad de Personal o quien haga sus veces en la respectiva entidad, deberá agotar el procedimiento establecido en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, el artículo 8º del Decreto 1227 de 2005, modificado por el artículo 1º del Decreto 4968 de 2007, según los cuales, mientras se surte el proceso de selección para su provisión definitiva, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados de tales empleos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, su última evaluación del desempeño sea sobresaliente, no hayan sido sancionados disciplinariamente en el año anterior y se encuentren desempeñando el empleo inmediatamente inferior al que se va a proveer; en consecuencia, corresponde a la entidad determinar con fundamento en este procedimiento, el empleado que mejor derecho tenga para ser nombrado en encargo, en caso de que la entidad requiera proveer el respectivo empleo.

 

Es pertinente resaltar que el inciso segundo del artículo 24 de la Ley 909 de 2004, señala expresamente que si el empleado que se encuentra desempeñando el empleo inmediatamente inferior que exista en la planta de personal de la entidad, no reúne las condiciones y requisitos previstos en la norma, se deberá encargar al empleado que acreditándolos desempeñe el cargo inmediatamente inferior y así sucesivamente. De acuerdo con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 1º del Decreto 4968 de 2007, modificatorio del parágrafo del artículo 8º del Decreto 1227 de 2005, el nombramiento provisional procederá de manera excepcional siempre que no haya empleados de carrera que cumplan con los requisitos y el perfil para ser encargados y no haya lista de elegibles vigente que pueda ser utilizada.

 

Se precisa que es la Unidad de Personal o la dependencia que haga sus veces la que debe  conceptuar sobre el cumplimiento de los requisitos de estudio y experiencia, así como sobre el cumplimiento de las aptitudes y habilidades para desempeñar los cargos de carrera en encargo, y de esa manera pronunciarse

positiva o negativamente sobre el cumplimiento de este requisito sustentando las razones de su pronunciamiento. 

 

 

REQUISITOS PARA EL ENCARGO:

 

Conforme a los criterios plasmados en la Circular 005 del 23 de julio  de  2012  de la  CNSC (Suspendida provisionalmente por el Consejo de Estado mediante Auto del 5 de mayo de 2014 Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00795-00(2566-12), C.P. GERARDO ARENAS MONSALVE), son requisitos para el encargo:

 

a) Que el encargo recaiga en el servidor de carrera que se encuentre desempeñando el empleo inmediatamente inferior al que se pretende proveer transitoriamente.

 

Para verificar este criterio, es recomendable que la Unidad de Personal de la entidad o quien haga sus veces, analice la totalidad de la planta de empleos de la entidad, sin distinción por dependencia y/o ubicación geográfica, atendiendo en orden descendente la posición jerárquica de quienes son titulares de derechos de carrera.

 

Los servidores que gozan de encargo serán tenidos en cuenta, atendiendo para ello, la posición jerárquica que ocupan como titulares de derechos de carrera y no el empleo que ejercen en encargo;

 

b) Que cumpla el perfil de competencias exigidas para ocupar el empleo vacante, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia.

 

Para tal efecto, se deberá tener en cuenta el Manual de Funciones y Competencias Laborales, vigente al momento de la provisión.

 

c) Que posea aptitudes y habilidades para desempeñar el empleo a encargar.

 

La unidad de personal de la entidad o quien haga sus veces, deberá conceptuar sobre este aspecto y pronunciarse positiva o negativamente sobre el cumplimiento de este requisito, sustentando las razones de su pronunciamiento;

 

d) Que no tenga sanción disciplinaria en el último año.

 

Se entiende que existe sanción disciplinaria cuando al cabo de un procedimiento administrativo disciplinario adelantado por autoridad competente, se ha emitido una decisión sancionatoria y esta se encuentra en firme.

e) Que su última evaluación del desempeño laboral sea sobresaliente.

 

Para tener derecho a acceder y mantener el encargo, es necesario que la última evaluación (ordinaria y definitiva) del desempeño laboral sea sobresaliente.

 

El encargo deberá darse por terminado cuando la evaluación del desempeño se tenga por no satisfactoria, lo cual implica que el servidor de carrera deberá volver al empleo del cual es titular.

 

Cuando no exista servidor de carrera con derecho preferencial para ser encargado, por estricta necesidad del servicio las entidades podrán tener en cuenta a los servidores que acaban de superar el período de prueba, en cuyo caso el nivel sobresaliente se deberá predicar de la evaluación de este último.

 

Para aquellos servidores de carrera que logren una calificación satisfactoria o destacada en la última evaluación del desempeño laboral, el encargo no se constituye en un derecho sino en una decisión discrecional del nominador de la entidad en cuanto a conceder el encargo en dichos eventos, que solo procederá siempre y cuando no exista servidor de carrera con calificación sobresaliente (ordinaria o en período de prueba) y cumpla con los demás requisitos exigidos por la ley.

 

Será inadmisible la aplicación de cualquier tipo de criterio no contemplado en la norma, así como la discriminación para el otorgamiento del derecho a encargo por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

 

VIABILIDAD  PARA QUE UN EMPLEADO UBICADO EN UN EMPLEO DE NIVEL INFERIOR  PUEDA  EJERCER MEDIANTE  ENCARGO  UN EMPLEO DE NIVEL SUPERIOR.

 

Sobre el particular, debe tenerse en cuenta lo señalado por la Directora del  Departamento Administración  de la  Función Pública mediante  Circular Externa  No. DAFP 100 -11 - 2014 del 26 de noviembre de 2014  en el sentido  de que  sólo es procedente  asignar funciones de un empleo  de mayor responsabilidad  dentro del mismo nivel  o uno de superior jerárquico, en atención a que  las funciones  asignadas  a cada empleo en el manual deben corresponder a la naturaleza del mismo, al igual que  las funciones  adicionales  que se les  asignen  por parte de la autoridad  competente, a fin de no desvirtuar la naturaleza del empleo. 

 

Acerca de los niveles y funciones generales de los empleos,  debemos  recordar  que los mismos se encuentran consignados en el Decreto  770 de 2005[3], para  los  empleos de las entidades del orden nacional, y en el Decreto 785 de 2005[4], reglamentado a su vez por el Decreto 2484 de 2014[5], para las entidades del orden territorial,  en los cuales  se  contemplan los siguientes niveles de empleos:

 

Nivel  Directivo

Nivel Asesor

Nivel  Profesional

Nivel Técnico

Nivel Asistencial 

 

DESMEJORAMIENTO LABORAL POR CAUSA DE OTORGAMIENTO DE ENCARGO

 

Cuando el servidor en quien recae el derecho preferencial a encargo, según el estudio definitivo, considere que la concreción de la designación podría conllevar el desmejoramiento de las condiciones laborales, deberá manifestarlo así ante el nominador, quien deberá evaluar los argumentos expuestos y las pruebas allegadas por el servidor y, decidir si se mantiene en la designación o no.

 

Debe tenerse en cuenta que si bien es cierto, el encargo representa para la administración una forma expedita de provisión que contribuye a preservar la continuidad del servicio, también lo es que, a partir de la Ley 909 de 2004, el encargo constituye un derecho y, por tanto, el ejercicio de esa facultad por parte de la administración no puede desconocer los principios, valores, garantías y derechos del servidor de carrera, de manera que, aun cuando legítimamente el nominador puede designar unilateralmente al servidor sobre el cual recaería el encargo (siempre y cuando cumpla con todos los requisitos determinados en la ley), tal facultad no es ilimitada y, por ello no puede traducirse en una imposición que cause un desmejoramiento para el servidor público o implique una restricción desproporcionada o inequitativa del derecho al libre ejercicio de las actividades profesionales o laborales consagrado en el artículo 26 de la Carta.

 

De ser aceptados los argumentos del servidor, por encontrar la administración que la designación le causa un desmejoramiento de sus condiciones laborales, se procederá a identificar al servidor que sigue en turno a ser beneficiario del encargo o a falta de este, se deberá acudir a la figura del nombramiento provisional si así lo considerase necesario.

 

TÉRMINO DE DURACIÓN DEL  ENCARGO Y SU PRÓRROGA.

 

Conforme lo contempla el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, en concordancia  con el  artículo 8º del Decreto  1227 de 2005, el  término de esta situación no podrá ser superior a seis (6) meses. Respecto de la prórroga del encargo y la autorización por parte de la  Comisión Nacional del Servicio Civil, conforme se establece en la norma transcrita cuando circunstancias especiales impidan la realización de la convocatoria a concurso en el término señalado, la Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar la prórroga de los encargos hasta cuando esta pueda ser realizada.

 

Sin embargo, se advierte que en virtud del Auto del 5 de mayo de 2014, el Consejo de Estado suspendió provisionalmente apartes del Decreto 4968 de 2007 y la Circular 005 de 2012 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, cuyos efectos son de obligatorio cumplimiento, razón por la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil ha informado mediante la Circular No. 003 del 11 de junio de 2014, que a partir del 12 de junio de 2014, no otorgará autorizaciones para proveer transitoriamente los empleos de carrera a través de encargo, mientras la suspensión ordenada por el Consejo de Estado continúe; lo que indica que actualmente la prórroga de los encargos que inicialmente fueron autorizados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, actualmente no requieren de la autorización de dicha Comisión.

 

Los efectos de la decisión adoptada por el Consejo de estado, en el Auto citado, es temporal hasta que no se produzca un fallo definitivo, por lo que a partir del 12 de junio de 2014, no se requiere autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil, pudiendo la entidad nominadora prorrogar el encargo cuando por circunstancias especiales no se ha producido la convocatoria a concurso y hasta cuando este pueda realizarse.

 

Se precisa que este término debe ser el estrictamente necesario para efectos de la provisión definitiva del empleo, de conformidad con lo dispuesto en las normas anteriormente citadas.

 

TERMINACIÓN DEL ENCARGO. 

 

Conforme al ordenamiento jurídico vigente, el encargo termina por las siguientes causas:

 

a) Por renuncia al encargo;

b) Por obtención de evaluación del desempeño no satisfactoria;

c) Por decisión del nominador debidamente motivada (artículo 10 del Decreto 1227 de 2005);

d) Por la pérdida de los derechos de carrera;

e) Cuando se acepte designación para el ejercicio de otro empleo;

f) Por la imposición de sanción disciplinaria consistente en suspensión o destitución;

g) Por determinarse procedente la provisión definitiva del empleo, conforme a lo dispuesto en el artículo 7º del Decreto 1227 de 2005.

 

Se precisa que las anteriores causales se relacionan a título enunciativo y no taxativo.

 

 

JURISPRUDENCIA SOBRE  EL ENCARGO:

 

1. Consejo de Estado. 11001-03-25-000-2012-00795-00, fecha 05/05/2014, Sección Segunda. Ponente: Gerardo Arenas Monsalve.

 

Tema: Provisión de empleos en encargo y provisionalidad – la comisión nacional del servicio civil no tiene facultad para crear o modificar los procedimientos para acceder a cargos públicos

 

 

“Encuentra el Despacho que del cotejo entre el texto de los actos administrativos acusados y las normas invocadas como vulneradas se evidencia la vulneración de estas últimas, por cuanto el Decreto 4968 de 2007, crea procedimientos y trámites adicionales para la provisión de empleos públicos en las modalidades en encargo y de provisionalidad, además de establecer las prorroga de los encargos, los cuales tienen por ley un término perentorio de 6 meses, tal como lo expuso por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la Sentencia de 12 de abril de 2012, proferida dentro del proceso (9336-2005). De otra parte advierte el Despacho que dentro de las facultades conferidas a la Comisión Nacional de Servicio Civil esta la de para instruir sobre la aplicación de las normas de la carrera administrativa pero no para crear o modificar los procedimientos para acceder a los empleos públicos, excediendo lo dispuesto en la Constitución y la Ley. Finalmente, se destaca que no es posible que la CNSC so pretexto de ejercer sus funciones de administración y vigilancia se atribuya la facultad de inmiscuirse en temas regulados específicamente por la normativa especial, adicionando los procedimientos para determinar la procedencia de los encargos, el nombramiento en provisionalidad y

su prórrogas, así como la delegar la facultad nominadora en las entidades públicas.”.

 

 

2. Consejo de Estado. 20001-23-31-000-2010-00017-01. Sentencia. Fecha: 13/02/2014, Sección: Segunda. Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Tema: encargo – regulación legal. Procedencia. Ausencia temporal. Ausencia definitiva.

 

ENCARGO - Regulación legal. Procedencia. Ausencia temporal. Ausencia definitiva

 

En este punto, la Sala no pasa por alto, que el mismo Decreto 262 de 2000 en su artículo 89 prevé el encargo como el mecanismo para asegurar el cumplimiento de las funciones de un empleo ante la ausencia temporal o definitiva de su titular. Bajo esta modalidad, debe decirse que, se designa a un servidor de libre nombramiento y remoción, en forma temporal, con el fin de que asuma parcial o totalmente el desarrollo de las funciones asignadas al cargo que experimenta la ausencia temporal de su titular. Ausencia temporal, estima la Sala, que pude tener origen en las distintas situaciones administrativas previstas en el numeral 2 del artículo 92 ibídem, entre ellas la licencia ordinaria o por enfermedad; las vacaciones; la prestación del servicio militar obligatorio; la suspensión y el permiso, como quedó visto en precedencia.

 

3. Consejo de Estado. Sentencia 25000-23-25-000-2008-00203-01 del 7 de marzo de  2013. Sección Segunda Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Tema encargo – regulación legal / encargo – término / vacancia definitiva del empleo – salario / vacancia temporal del empleo – el encargado no recibe el salario asignado al empleo

 

“De igual manera, en lo que se refiere a los encargos, señaló en su artículo 23 que los empleados podrán ser encargados para asumir parcial o totalmente las funciones de empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, por ausencia temporal o definitiva del titular. Así, cuando se trate de ausencia temporal, el encargo podrá conferirse hasta por el término de aquella y en caso de vacante definitiva hasta por un plazo máximo de tres (3) meses. Vencido éste término el encargado cesará automáticamente en el ejercicio de tales funciones y

el empleo deberá proveerse de acuerdo con los procedimientos normales. Luego, el Decreto 1950 de 1973, “por el cual se reglamentan los Decretos- Leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil.”, sobre la remuneración de los empleados allí contemplados. En tratándose de encargo para suplir la vacancia de un empleo, hay que distinguir dos eventos, la vacancia definitiva que implica retiro total del servicio, o lo que es lo mismo, que el empleado ha dejado de ocupar el cargo y por ende de recibir el sueldo, evento en el que el empleado encargado tiene derecho a recibir el sueldo correspondiente al empleo para el que ha sido encargado y que ha quedado vacante definitivamente. Diferente situación se presenta cuando estamos frente a una vacancia temporal, porque ésta supone la continuidad de la vinculación del empleado que se ausenta de manera temporal del cargo del que es titular ante la presencia de uno cualquiera de los eventos contemplados en la norma y que no le permiten asumir por un tiempo determinado las funciones inherentes al cargo desempeñado, pero que no implica que no pueda seguir recibiendo la remuneración correspondiente y las prestaciones sociales a que tenga derecho; pero sí impide que el encargado para suplir esa vacancia temporal perciba la remuneración asignada al empleo que desempeña de manera transitoria”..

 

4. Consejo de Estado. Sentencia 17001-23-31-000-2002-00372-02. Del 10 de noviembre de 2010. Sección segunda. Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

 

ENCARGO - Regulación legal. Clases

“El encargo, según el Decreto 2400 de 1968, Art. 18, tuvo un doble carácter, como situación administrativa y como modalidad transitoria de provisión de empleos. Como situación administrativa, cuando el encargo es horizontal, esto es, para cargos análogos, en donde no es necesaria la posesión para ejercer las competencias. A diferencia de la provisión de empleos, en donde el abastecimiento se hace en sentido vertical y obliga a regularizar el acceso, por ende, debe estar precedido de todas las formalidades, entre esas, la de posesión. Evidentemente, este último entorno es el que obliga a un funcionario que no es de la misma entidad. También señaló esta disposición, que el encargo puede ser total o parcial. El primer caso, se presenta cuando hay vacancia en el empleo y se designa al funcionario con plenitud de sus funciones. Por el contrario, el encargo parcial, se da cuando se hace solamente de funciones, sin abandono de las anteriores. Su periodo, puede variar dependiendo si es una vacancia definitiva o temporal.

 

ENCARGO - Presupuestos

De las normas reguladoras se pueden derivar los siguientes presupuestos respecto del encargo: - Existe un derecho preferencial respecto de los funcionarios de carrera administrativa, cuando se requiera la provisión por encargo de un empleo de carrera. - El ejercicio de ese derecho preferencial no es absoluto, está supeditado a que el funcionario de carrera cumpla los perfiles del cargo y los requisitos de estudio y experiencia. - El derecho preferencial se activa mientras se surte el proceso de selección convocado para proveer el empleo de carrera. - Si el encargo no puede hacerse con un funcionario de carrera, se impulsa la facultad discrecional del nominador, permitiendo la selección de un provisional. - Existe un límite temporal cuando se trata de una vacancia definitiva -4 meses”-

 

5. Consejo de Estado. 25000-23-25-000-2002-09601-01. del  21 de  octubre de  2010, Sección Segunda. Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila.

 

Tema: encargo – generalidades, requisitos / primacía de la realidad - sobre el encargo / funciones desarrolladas - encargo / asignación de funciones - asume otro cargo con diferentes funciones / asignación de cargo vacante - interinidad / primacía de la realidad - trabajo igual salario igual

 

El legislador prevé que los empleados públicos pueden estar vinculados a la administración, entre otras situaciones administrativas, con la figura del encargo, la cual está consagrada en los artículos 34 y 35 del Decreto No. 1950 de 1973 así: “Art. 34. Hay encargo cuando se designa temporalmente a un empleado para asumir, total o parcialmente, las funciones de otro empleado vacante por falta temporal o definitiva de su titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo. Art. 35 Cuando se trata de vacancia temporal, el encargado de otro empleo solo podrá desempeñarlo durante el término de esta, y en el caso de definitiva hasta por el término de tres (3) meses, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva. Al vencimiento del encargo, quien lo venía ejerciendo cesará automáticamente en el desempeño de las funciones de este y recuperará la plenitud de las del empleo del cual es titular, si no lo estaba desempeñando simultáneamente”. Respecto al tema del encargo, el Consejo de Estado ha señalado los siguientes presupuestos: “… Así, en cuanto al ENCARGO -bajo esta disposición y concordantes- se requiere : -) Que exista un cargo vacante temporal o definitivamente; -) Que el nominador haga dicha clase de designación en el respectivo acto administrativo; -) Que se trate de una asignación temporal; - ) Que el empleado público encargado tome posesión de dicho empleo para que pueda ejercer sus funciones; claro está que ello no ocurre cuando el encargado de un empleo ya viene desempeñando otro de igual denominación y jerarquía, por lo que ya está investido de las atribuciones del caso. A juicio de la Sala, el ejercicio de una función pública y en general el desempeño de un cargo público es asunto

minuciosamente reglado desde la perspectiva legal y Constitucional, que distingue nítidamente cómo se accede a los cargos de carrera y a los de libre nombramiento y remoción. No obstante, hay casos excepcionales en los que el ejercicio de una función pública, va más allá de la simple colaboración que se espera de quienes abrazan el servicio público. Situaciones de hecho eso sí, en que nítidamente se aprecia que las tareas desempeñadas por un funcionario, no son una simple extensión de las que le adscriben los reglamentos y manuales, sino que implican la asunción de una responsabilidad por entero diferente a la de su cargo, y por tanto con fisonomía propia. En tales casos, la realidad se impone sobre la designación nominal y el empleado debe ser remunerado, como lo sería todo aquel que fuera llamado formal y legalmente, a ejercer el cargo, en este caso de carrera, pues la administración no puede beneficiarse del trabajo que no remunera al empleado, por ello éste tiene derecho a recibir la diferencia salarial por todo concepto, si es que, se insiste, en los hechos y por orden superior asume íntegramente las funciones de un cargo distinto al suyo, para sustituir una vacante. A partir de la Constitución, la jurisprudencia ha sido pródiga en resaltar la primacía de la realidad, para desarrollar el principio de igualdad en las relaciones laborales de modo que a trabajo igual corresponda un salario igual. De este modo, aunque los actos de designación y posesión son indispensables para el regular ejercicio de la función, hay casos excepcionales en que no es posible desconocer que el ejercicio de un cargo tuvo cabal desarrollo en la realidad.”.

 

 

CONCEPTOS FUNCIÓN PÚBLICA

 

Referencia: SITUACIONES  ADMINISTRATIVAS. Encargo en empleo del nivel profesional de servidor público perteneciente al nivel asistencial. Radicación No. 2014-206-011965-2  del  6 de  agosto de 2014.

 

“(…) “Ahora bien, en los términos del artículo 11 del Decreto 785 de 2005, la experiencia profesional se adquiere en el ejercicio de las actividades propias de la profesión y se contabiliza una vez se terminan y aprueban todas las materias del pénsum académico de la profesión respectiva.   Así entonces, la experiencia profesional relacionada es la adquirida en el desempeño de empleos con funciones similares al cargo a proveer, y tal experiencia será acreditada en el ejercicio de las actividades propias de la profesión exigida para el desempeño del empleo a proveer.

 

En consecuencia, la experiencia adquirida en el ejercicio de empleos del nivel asistencial, así se cuente con la aprobación del respectivo pénsum académico de una formación profesional no es experiencia profesional, pues la naturaleza general de las funciones del empleo de estos niveles es diferente.

 

Por consiguiente, en el caso materia de consulta no es procedente que la experiencia profesional relacionada pueda ser acreditada con experiencia adquirida en el ejercicio de empleos del Nivel Asistencial, para efectos de proveer el cargo de Profesional.

 

Por último, le corresponderá en todo caso al Jefe de Talento Humano, o a quien haga sus veces, certificar el cumplimiento de requisitos del aspirante al ejercicio del empleo, conforme a las previsiones del manual específico de funciones y de competencias laborales, con el fin de determinar si el empleado puede o no ser encargado en un empleo del nivel profesional”. Radicado No. 20146000125341 del

8 de  septiembre  de 2014.

 

 

Referencia SITUACIONES ADMINISTRATIVAS.- ¿Es viable proveer mediante nombramiento ordinario un empleo de libre nombramiento y remoción que presenta una vacancia temporal originada en una licencia de maternidad? ¿Es pertinente la provisión de dicho empleo mediante encargo?. Radicación No.  20149000053312 del 04 de Abril de 2014.

 

“Con base en lo anterior, se considera que el empleado tiene derecho a percibir el salario del empleo del cual está encargado, en los términos y condiciones de la ley siempre  y cuando su titular no lo esté devengando, como es el caso de las licencias por maternidad, cuyo pago lo asume la E.P.S. a la cual se encuentra afiliado el empleado. Es decir, es viable que la persona encargada reciba la remuneración señalada para el empleo que se desempeña temporalmente, por cuanto el reconocimiento y pago de la licencia por maternidad se encuentra a cargo de la E.P.S.

 

En conclusión, es viable manifestar que en virtud de la discrecionalidad que rodea la provisión de empleos considerados por la ley como de libre nombramiento y

remoción, de conformidad con el inciso final del artículo 24 de la Ley 909 de 2004, la administración tiene la potestad para proveer una vacancia temporal de tales empleos mediante el encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño”. Radicación  No. 20146000059861 del 13 de mayo de  2014.

 

Referencia: Situaciones Administrativas. Encargo. ¿Es procedente encargar a un provisional de un empleo de carrera que se encuentra vacante? Radicación 201490000100662 del 09 de julio de 2014.

 

“(…) De acuerdo con la norma transcrita, la provisión de los empleos de carrera administrativa mediante la figura del encargo es procedente con empleados de carrera administrativa de acuerdo a lo anteriormente expuesto; mientras que, las vacancias temporales o definitivas en los empleos de libre nombramiento y remoción, se suplen a juicio del nominador con empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan con los requisitos y el perfil para su desempeño; lo cual significa, que no es procedente nombrar mediante encargo en un empleo de carrera o de libre nombramiento y remoción, a un empleado vinculado con carácter provisional.”   Radicado No. 20146000099901 del 28 de julio de  2014.

 

Referencia. REMUNERACION. Reconocimiento de Prima Técnica Automática a quien fue encargado para desempeñar un cargo Directivo que se encuentra en vacancia temporal. Radicación 20139000027412 del 1 de octubre de 2013.

 

“De conformidad con las normas citadas, la prima técnica automática es de origen legal y se concede a funcionarios que por sus calidades y requisitos especiales, desempeñan ciertos cargos establecidos por la ley, a la cual tienen derecho durante todo el tiempo que permanezcan en el ejercicio de sus funciones.

 

Por lo tanto, en criterio de esta Dirección el servidor que sea encargado para ocupar un empleo Directivo con asignación de  Prima Técnica Automática, tendrá derecho a percibir el sueldo señalado para el empleo que desempeña temporalmente, más la prima técnica, siempre y cuando no lo esté percibiendo el titular del cargo.

 

Como quiera que en el caso consultado la vacancia temporal se genera por incapacidad del titular, es viable que la persona encargada reciba la remuneración señalada para el empleo que desempeña temporalmente, por cuanto la incapacidad es una prestación social a cargo de la EPS.” Radicación No.     20136000168021 del 5 de noviembre  de 2013.

 

 

Referencia: EMPLEOS. Encargo en funciones de un empleo en caso de incapacidad temporal del titular. Radicación  2010ER1231.

 

“Esto quiere decir que el encargo se utiliza para designar temporalmente a un funcionario que asuma total o parcialmente las funciones de otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular desvinculándose o no de las propias de su cargo. El empleado encargado tendrá derecho al sueldo de ingreso señalado para el empleo que desempeña temporalmente, siempre que no deba ser percibido por su titular. El encargo no interrumpe el tiempo para efectos de la antigüedad en el empleo de que es titular   ni afecta la situación del funcionario de carrera.

 

En el caso planteado se considera viable que la entidad encargue a un empleado de carrera para que asuma, total o parcialmente, las funciones del empleo vacante de Pagador y Jefe de Personal por falta temporal de su titular; quien tendrá derecho al sueldo de ingreso señalado para el empleo que desempeña temporalmente, siempre que no deba ser percibido por su titular.   Como quiera que en el caso consultado la vacancia temporal se genera por incapacidad del titular, es viable que la persona encargada reciba la remuneración señalada para el empleo que se desempeña temporalmente, por cuanto la incapacidad es una prestación social a cargo de la EPS”. Radicación No. EE1273 del 18 de   febrero de  2010. 

 

Referencia. EMPLEOS. Provisión. Derecho de empleado de carrera a ser nombrado en encargo en un empleo de libre nombramiento y remoción. Radicación No. 201390000024302 del 4 de  septiembre de 2013.

 

“(…) De acuerdo con la norma transcrita, los empleados de carrera tienen derecho a ser nombrados mediante encargo en los empleos de carrera cuando se requiera

su provisión mediante dicha figura, y siempre que se cumplan las condiciones y requisitos de dicha disposición.

 

Mientras que cuando se trata de proveer empleos de libre nombramiento y remoción vacantes en forma temporal o definitiva a través de la figura del encargo, es facultativo del nominador nombrar en los mismos a un empleado de carrera o de libre nombramiento y remoción, siempre y cuando cumpla con los requisitos y el perfil para su desempeño, lo cual significa que no constituye un derecho para el empleado de carrera el nombramiento en encargo en los empleos de libre nombramiento y remoción, en el evento que la administración por necesidades del servicio requiera la provisión de los mismos; lo cual es aplicable al caso materia de consulta.

 

Por consiguiente, atendiendo puntualmente su consulta en criterio de esta Dirección Jurídica, no le asiste derecho en su condición de empleada de carrera administrativa a ser nombrada en el cargo de libre nombramiento y remoción al cual se refiere, y será facultativo del nominador proveerlo con un empleado de carrera o con uno de libre nombramiento y remoción que cumpla con los requisitos y el perfil para su desempeño”. Radicado No. 20136000152901 del 4 de octubre de  2013.

 

Referencia: Situaciones  Administrativas. Es viable prorrogar el encargo por el término de tres meses, por vacancia definitiva, en empleos de libre nombramiento y remoción?. Radicación No.  20142060139742 del 3 de septiembre de 2014.

 

“(…) Cuando la vacancia del empleo de libre nombramiento y remoción es definitiva, el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva; cuando se trata de vacancia temporal el encargo es por el término de ésta.

 

Con fundamento en lo expuesto y atendiendo puntualmente su consulta, se encuentra que el encargo en un empleo de libre nombramiento y remoción no es prorrogable, es decir una vez culmine el término de los tres (3) meses cuando se trate de vacante definitiva, o una vez termine la situación administrativa que dio lugar a la provisión temporal, el empleado objeto de encargo deberá incorporarse al empleo del cual es titular.” Radicado No.: 20146000150321 del 16 de octubre de 2014.

 

Referencia: Remuneración Encontrándose un empleado en encargo de un empleo por vacancia definitiva, como se liquida y paga la bonificación de dirección? Radicación. 2014-206-009817-2 del 4 de julio de 2014.

 

“(…) Es decir, que en el encargo de un empleo por vacancia definitiva su titular no percibe el salario y por consiguiente en el supuesto de existir la disponibilidad presupuestal el empleado encargado tendrá derecho a percibir el sueldo del empleo y a reconocerse la Bonificación de Dirección consagrada en el Decreto 2699 de 2012, “Por el cual se compilan unas disposiciones en materia prestacional.”, que establece: (…).

 

Ahora bien, para determinar la forma de liquidar y pagar la bonificación de dirección a un servidor público que ha sido encargado, se debe dar aplicación a lo establecido en el parágrafo 1° del decreto 2699 de 2012, donde se establece que tendrán derecho al pago proporcional de esta bonificación por cada mes cumplido de labor, dentro del respectivo semestre; por consiguiente, en criterio de ésta Dirección, en el caso materia de consulta, a los Viceministros encargados se le deberá reconocer la bonificación de dirección con el sueldo del Ministro, en forma proporcional por cada mes efectivamente laborado durante el encargo en el respectivo semestre.”   Radicación No. 20146000109961 del 15 de agosto de  2014.

 

Referencia. Situaciones Administrativas. ¿Es viable encargar a un empleado con evaluación de desempeño Destacado?. Radicado: 2014-206-011857-2 del 5 de agosto de 2014.

 

“(…) Conforme lo anota el concepto que se remite, para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera podrán ser encargados a tales empleos siempre y cuando reúnan las condiciones y requisitos previstos en la norma. El artículo 24 de la Ley 909 de 2004, al referirse sobre los requisitos que se exigen, establece entre otros, que la última evaluación del desempeño debe ser sobresaliente; por consiguiente, por expresa disposición legal no es viable encargar a un empleado con evaluación de desempeño “destacado”.(…). Radicación No. 20146000129281 del   15 de septiembre  de 2014.

 

Referencia. Situaciones administrativas. Encontrándose en encargo y otorgarse comisión de estudios en el exterior, como se liquida sueldo? Que sucede con el encargo?, Se puede prorrogar la comisión? Quien es el titular del encargo?. Radicado: 20149000053432 del 4 de abril de 2014.

 

“(…) Teniendo en cuenta las normas citadas y atendiendo puntualmente a sus interrogantes, concluimos:

 

a) Otorgada una comisión de estudios, el tiempo que dura la misma se entenderá como de servicio activo. Por consiguiente, el comisionado tendrá derecho a su remuneración y a que este lapso se le compute para efectos prestacionales, salariales, cuando a ello hubiere lugar, sin que haya lugar al reconocimiento de viáticos.

 

b) Al conferirse una Comisión de Estudios, ya sea en el Exterior o en el interior del país, no le permite al empleado desempeñar las funciones del empleo, porque dicha figura está establecida para que el empleado se separe del ejercicio de las funciones del cargo y se dedique al correspondiente estudio para el cual ha solicitado y obtenido la comisión. Además, la Comisión de Estudios en el exterior entre las condiciones que exige es que el empleado tenga que viajar al exterior para hacer efectivos dichos estudios objeto de la respectiva Comisión, lo cual no armoniza con la exigencia de la figura del encargo, que exige que el empleado encargado temporalmente de otro empleo, asuma las funciones propias del mismo, por necesidades del servicio; por consiguiente, se deduce que el empleado que disfruta de una Comisión de Estudios, ya sea en el interior del país o en el Exterior, no solo le es imposible desempeñar las funciones del empleo del cual es titular, sino de cualquier otro del que se le designe temporalmente mediante encargo; por lo tanto, en criterio de esta Dirección no es procedente esta última designación en cabeza del funcionario que goza de una Comisión de Estudios.

 

c) Respecto del término de la comisión el Decreto 3555 de 2007 dispone, que el plazo de la comisión de estudios no puede ser superior a doces (12) meses, tiempo que puede ser prorrogable por término igual hasta por dos veces, atendiendo dos circunstancias, una que se trate de obtener el título académico y dos que se compruebe el buen rendimiento del comisionado.

 

En este orden de ideas, le corresponde a la Administración observar la situación particular, y efectuar el proceso atendiendo las normas correspondientes, siendo procedente conceder la prórroga de la situación administrativa de comisión de estudios en el exterior durante el tiempo que se requiera para la obtención del título académico, dentro de los términos establecidos en la ley, lo cual no establece el reintegro a las funciones a su cargo de forma parcial.

 

Al término de la comisión de estudio, el empleado está obligado a presentarse ante el Jefe del organismo correspondiente o ante quien haga sus veces, hecho del cual se dejará constancia escrita, y tendrá derecho a ser reincorporado al servicio. Si dentro de los treinta (30) días siguientes al de su presentación, no ha sido reincorporado, queda relevado de toda obligación por razón de la comisión de estudios. (Artículo 89 Decreto 1950/73)

 

d) Los beneficios que tiene un empleado por habérsele otorgado la comisión es que mantiene sus derechos de carrera y se le conservará el empleo por el término que dure la comisión.

 

e) Respecto del interrogante de indicar cuál es el titular del cargo que ocupa por encargo, es preciso señalar que el encargo es una modalidad de provisión de cargos vacantes temporal o definitivamente, por consiguiente si la vacancia es definitiva, no hay titular mientras no se surte el proceso de selección para proveer el empleo.

 

Ahora bien, si estamos en presencia de una vacancia temporal por encontrarse el titular en vacaciones, comisión, licencia, el titular será la persona que se encuentra en cualquiera de estas situaciones administrativas, quien una vez termine la misma se vinculara nuevamente a la administración y podrá ocupar el cargo del cual es titular.”. Radicado No.: 20146000064081 del   20 de mayo de  2014.

 

Referencia: Situación Administrativa. A un empleado puede terminársele el encargo para ser nombrado en un nuevo encargo. Radicado: 20149000002412 del 9 de enero de 2014.

 

“(…) En este orden de ideas, se concluye que la aceptación del encargo constituye un deber para el empleado público, toda vez que si el nominador, en cumplimiento de sus atribuciones legales, lo designa para desempeñar temporalmente unas funciones de otro empleo, es porque el cumplimiento de tales funciones resulta indispensable para garantizar el correcto funcionamiento de la administración y por ende, el cumplimiento de los fines estatales.

 

Al respecto, es oportuno manifestar que el inciso segundo del artículo 122 de la Constitución Política establece que ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.

 

Sin perjuicio de lo anteriormente dicho, y respecto a la consulta formulada, debe producirse la terminación del encargo que ostenta en la oficina jurídica mediante acto administrativo motivado por haber superado el mismo empleado el concurso interno, para que así mismo pueda producirse el nuevo encargo. No obstante, en criterio de esta Dirección Jurídica la administración no tiene la potestad de obligar o presionar a un empleado para que acepte un nombramiento en encargo, por cuanto se reitera, es un deber que le compete cumplir al empleado, cosa distinta es que éste, reuniendo requisitos, decida no aceptarlo, caso en el cual deberá asumir la responsabilidad de cualquier empleado público que incumple con un deber.”. Radicado No.: 20146000023771 del 18 de febrero de 2014.

 

 

Referencia: Situaciones Administrativas. Procedencia de efectuar encargos entre entidades públicas. Rad. 20149000082982 del 9 de junio de 2014.

 

“(…) Según la normatividad revisada, el encargo resulta predicable de empleos que pertenecen a la planta de personal de la misma entidad pública, lo cual excluye los empleos pertenecientes a otras instituciones del Estado. Es decir, no existe en nuestro ordenamiento jurídico una situación administrativa que permita que un empleado se separe temporalmente de las funciones de su empleo para desempeñar las de otro perteneciente a la planta de personal de otra entidad en calidad de encargado, en la cual el nominador es diferente.

 

No obstante, esta Dirección ha sostenido que el encargo interinstitucional únicamente procede cuando la facultad nominadora en las dos instituciones recae

en un mismo funcionario, como en el caso del Presidente de la República cuando encarga a un Ministro de otro empleo sobre el cual es también nominador. (…)” Radicado No.: 20146000080941 del   24 de junio de  2014.

 

 

5.    COMISION

 

FUNDAMENTO LEGAL DE LA COMISIÓN

 

Decreto 2400 de 1968.

Decreto Reglamentario 1950 de 1973.

Decreto Ley 1042 de 1978.

Decreto 1050 de 1997.

El Decreto 2004 de 1997.

Decreto 26 de 1998.

Ley 909 de 2004.

Decreto 3555 de 2005.

Decreto 1227 de 2005.

Decreto 2411 de 2007.

Decreto 2095 de 2012.

 

DEFINICIÓN.

 

Los empleados públicos se encuentran en la Situación Administrativa de Comisión cuando por disposición de autoridad competente, ejercen temporalmente las funciones propias de su cargo en lugares diferentes a la sede habitual de su trabajo o atienden transitoriamente actividades oficiales distintas a las inherentes al empleo de que es titular. (Art 75 del Decreto 1950/1973).

 

CLASES DE COMISIÓN

 

Las comisiones pueden ser:

1) Comisión de servicios

2) Comisión para adelantar estudios

3) Comisión para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción.

4) Comisión para atender invitaciones de gobiernos extranjeros, de organismos internacionales o de instituciones privadas. (Art 76 Decreto 1950/1973)

 

5.1.        COMISIÓN DE SERVICIOS

 

La comisión de servicios es conferida para:

Ejercer funciones del empleo en un lugar diferente a la sede del cargo

Cumplir misiones especiales conferidas por los superiores

Asistir a reuniones, conferencias o seminarios y para realizar visitas de observación que interesen a la administración y que se relacionen con el ramo en que presten sus servicios el empleado (Art 79 Decreto 1950/1973)

 

TÉRMINO DE DURACIÓN DE LA COMISIÓN DE SERVICIOS Y SU PRORROGA

Su carácter es temporal, puesto que la ley limita su duración a 30 días, los cuales podrán prorrogarse por otros 30, salvo para los empleos que tengan funciones específicas de inspección y vigilancia, o las que por su naturaleza exijan necesariamente una duración mayor, a juicio del jefe del respectivo organismo, precisando la norma que están prohibidas las comisiones de servicio de carácter permanente. (Art. 80 Dec 1950/ 73, art. 65 Dec Ley 1042/78).

CARACTERÍSTICAS DE LA COMISIÓN DE SERVICIOS

Hace parte de los deberes de todo empleado y no constituye forma de provisión de empleos.

Puede dar lugar al pago de viáticos y gastos de transporte conforme a la escala reglamentada por el Gobierno Nacional para tal fin, con la anotación de que cuando el empleado no deba pernoctar en el lugar de la comisión, solo se le reconocerá el 50% del valor establecido en dicha escala de viáticos.

El comisionado tiene derecho a su remuneración en pesos colombianos

Debe guardar conexidad con la temática propia de la Administración pública y, por lo tanto, no son procedentes las comisiones que tengan como objetivo asuntos ajenos a ella.

 Finalizada la comisión, el empleado deberá rendir informe sobre su cumplimiento dentro de los ocho días siguientes.

 

REF. VARIOS.-  ¿Es viable otorgar Comisión de Servicios a un Trabajador Oficial para que desarrolle su actividad en otra empresa? RAD. 2014-206-007445-2 de fecha 22 de Mayo de 2014.

“En atención a su consulta de la referencia, me permito manifestarle:

A diferencia de los empleados públicos, la relación laboral del trabajador oficial con la administración es negociada, esto significa en principio un acuerdo de voluntades para fijar o modificar los salarios, las condiciones de trabajo, la jornada laboral, así como los términos de duración del contrato, en consecuencia, su relación laboral se rige por lo señalado en el contrato de trabajo, en la convención colectiva, en el reglamento interno o en su defecto, por lo contemplado en la Ley 6 de 1945 y en el Decreto reglamentario 2127 de 1945, es por ello que este tipo de servidores pueden contemplar dentro de sus condiciones laborales las comisiones de servicio así como otro tipo de situaciones administrativas que en principio son propias y exclusivas de los empleados públicos.

Así las cosas, para determinar si es viable que un trabajador oficial sea enviado en comisión de servicios o cualquier otro tipo de circunstancia que permita al servidor público cumplir con sus actividades laborales en otra empresa, se deberá acudir a lo contemplado en el contrato de trabajo, el reglamento interno de trabajo o en la convención colectiva, en el evento que exista”.

REF. SITUACIONES ADMINISTRATIVAS. Procedimiento para otorgar comisiones de servicio, pago de viáticos y gastos de trasporte. RAD. 5936 del 23/04/14

 “(…) Los viáticos son un reconocimiento en dinero a los empleados públicos que se les otorga comisión de servicios fuera de la sede habitual de trabajo,con el fin de sufragar los gastos de alojamiento y manutención, concedida mediante acto administrativo en el cual se expresa el término de duración, el reconocimiento de viáticos -de acuerdo con la remuneración-, la naturaleza de la comisión y la labor a realizar, de acuerdo con las disposiciones contenidas en el Decreto que anualmente expide el Gobierno Nacional, fijando la escala de viáticos, que para la vigencia actual es el Decreto 177 de 2014.

Ahora bien, en cuanto al término para que la Entidad proceda al pago de los viáticos reconocidos, no existe norma que disponga un término para su liquidación y pago.

Sin embargo, el Consejo de Estado frente al tema de pago de viáticos y gastos de viaje se pronunció de la siguiente manera:

Sentencia de 19 de abril de 2007, Radicación No. 25000-23-25-000-1998-02115-01(3549-04), Actor: Julio Álvarez, M.P. Jesús María Lemus Bustamante, se dijo:

"(…) En nuestro ordenamiento jurídico el viático es considerado como un estipendio, un factor salarial5, que tiene por finalidad cubrir los gastos de manutención, alojamiento y transporte en que incurre el servidor público por el cumplimiento de sus funciones fuera de su sede habitual de trabajo, sin sufrir por ello mengua en su patrimonio6. Así los viáticos tienden a compensar los gastos que causa a un empleado o trabajador el desplazamiento temporal del lugar donde trabaja para ir a otro sitio donde tiene que soportar costos adicionales de alojamiento y alimentación principalmente. (…)"

Sentencia C-108 de 1995: "Los viáticos tienen una razón de ser: y demás gastos necesarios y proporcionados para que el trabajador pueda desarrollar adecuadamente su misión laboral, sin sufrir por ello mengua en su patrimonio".

"Es apenas lógico que el cumplimiento de una función laboral no implique un perjuicio económico para el trabajador, pues la naturaleza del trabajo exige no sólo la retribución, sino un mínimo de medios para lograr el objetivo, es decir, una disponibilidad material adecuada a los fines que se persiguen. Luego va contra las más elementales razones jurídicas suponer que una acción en cumplimiento de un contrato de trabajo genere una situación desfavorable para el trabajador".

"No es justo, jurídicamente hablando, que el trabajador se vea impelido a asumir gastos de operatividad laboral que por su naturaleza corresponde sufragar al empleador. Cada quien debe hacer y pagar lo suyo; la labor hacia un fin beneficia al empleador, aunque sea ejecutada por el trabajador; en tal sentido aquel está obligado a facilitar la tarea del ejecutante, de lo contrario la situación desfavorece al trabajador, lo cual contradice el espíritu de la Carta, que garantiza el trabajo y sus garantías esenciales, dentro de las que se encuentran los viáticos como parte del salario. El trabajador aporta su fuerza de trabajo, la cual en justicia debe ser remunerada; no regala su capacidad laboral, ni tiene por qué afectarla en sentido adverso para desarrollarla".  (Subrayado fuera de texto)

En conclusión, la administración debe facilitar los medios para que el funcionario cumpla adecuadamente las labores a realizar en la comisión, por lo que con anterioridad al inicio de la comisión de servicios se debe pagar el valor correspondiente a los viáticos, con el fin que los empleados puedan sufragar los gastos que esta implica”.

REF. SITUACIONES ADMINISTRATIVAS. ¿Los empleados que deben desplazarse a otras ciudades mediante comisión de servicios y deben laborar por fuera de la

jornada laboral, la administración debe remunerarles estas horas? RAD. 20149000003772 de fecha 10/01/2014

“(…) Los viáticos son un valor que se reconoce a los empleados públicos a quienes se les otorga comisión de servicios fuera de la sede habitual de trabajo, con el fin de sufragar    los gastos de alojamiento y la manutención en que se   incurre con ocasión de la comisión; esta comisión se concede mediante acto administrativo donde se expresa el término de su duración.

(…)

El reconocimiento de los viáticos en las comisiones al interior del territorio nacional, se condiciona al hecho de que el comisionado permanezca, por lo menos, un día completo en el lugar de la comisión, fuera de su sede habitual    de trabajo.

En el evento de que durante la comisión de servicios, los empleados no requieran pernoctar, sólo se reconocerá el cincuenta por ciento (50%) del valor fijado en la tabla que establece los viáticos al interior de cada entidad u organismos.

Finalmente, le preciso que los viáticos y los gastos de transporte son dos materias diferentes, en razón a que estos últimos deben ser reconocidos separadamente, pues dependiendo la comisión de servicios, se deben reconocer pasajes aéreos ó transporte terrestre que no se incluyen en los viáticos.

Ahora bien, si el empleado se desplaza en comisión de servicios y además de ello, labora horas extras, teniendo derecho a ellas, debe reconocerse este trabajo suplementario, pagándolo o dando descanso compensatorio.

Atendiendo puntualmente su consulta, se considera que se encuentra en comisión de  servicios el empleado que ejerce temporalmente las funciones propias de su cargo en lugares diferentes a la sede habitual de su trabajo y la administración deberá reconocerle los viáticos y gastos de transporte para que ejerza dichas funciones, sin perjuicio de que le reconozca horas extras por la actividad realizada en jornadas que superan el máximo que establece la Ley (…)”.

 

 

5.2.        COMISIÓN DE SERVICIOS AL EXTERIOR

 

Se podrá conferir comisión de servicios en el exterior para lo siguiente:

-       Para tramitar o negociar asuntos que a juicio del Gobierno Nacional revistan especial interés para el país.

-       Para suscribir convenios o acuerdos con otros gobiernos u organismos internacionales.

 

Las comisiones de servicios al exterior se confieren para cumplir compromisos en representación del Gobierno colombiano, con organismos o entidades internacionales de las cuales Colombia haga parte, deberán comunicarse previamente al Ministerio de Relaciones Exteriores, con el fin de actuar coordinadamente en el exterior y mejorar la gestión diplomática del Gobierno. Las que tengan por objeto negociar o tramitar empréstitos requerirán autorización previa del Ministerio de Hacienda y Crédito Público”. (Art 1° Dec 2411/2007, que modificó el art 17 del Dec  26/1998)

Se conferirán por el término estrictamente necesario para el cumplimiento del objeto, más un día de ida y otro de regreso, salvo que quien autoriza la comisión considere que estos no son suficientes para el desplazamiento al sitio donde deba cumplirse y su regreso al país, en cuyo caso podrá autorizar el término mínimo que se considere necesario.

Los actos que autoricen comisiones señalaran claramente el objeto de la misma, los viáticos aprobados, de conformidad con las disposiciones legales e indicaran el término de duración de las mismas, así como la persona o entidad que sufragara los pasajes cuando a ello hubiere lugar, previa expedición del certificado de disponibilidad presupuestal correspondiente. Este último requisito no se exigirá, cuando la comisión no demande erogaciones del Tesoro.

A los comisionados al exterior se les podrá suministrar pasajes aéreos, marítimos o terrestres solo en clase económica.

El Presidente de la República, el Vicepresidente de la República, los Ministros del Despacho, el Presidente del Senado de la República, el Presidente de la Cámara de Representantes, el Contralor General de la República, el Procurador General de la Nación, el Fiscal General de la Nación, los Presidentes de las Altas Cortes, el Registrador Nacional del Estado Civil, el Defensor del Pueblo, podrán viajar en primera clase.

Los Viceministros del Despacho, los Directores y Subdirectores de los Departamentos Administrativos, los miembros del Congreso, los Embajadores, los Magistrados de las Altas Cortes, los Superintendentes, los Secretarios de la Presidencia de la República, los Altos Consejeros Presidenciales, el Presidente de Ecopetrol S. A., el Alto Comisionado para la Paz, el Director General de la Agencia Colombiana para la Reintegración de Personas y Grupos Alzados en Armas podrán viajar en clase ejecutiva.

Los Embajadores y Embajadores en Misiones Especiales podrán viajar en primera clase, previa autorización del Ministro de Relaciones Exteriores. (Art 1 Dec 2095/2012)

REF. SITUACIONES ADMINISTRATIVAS. COMISIÓN. ¿El Alcalde puede otorgar comisión de servicios en el exterior y ordenar el pago de viáticos a

un empleado en provisionalidad que se desempeña como comisario de familia, para asistir a un Congreso Internacional? Rad. 2012-206-014204-2 y 2012-206-014216-2.

“De conformidad con las normas relacionadas, para el caso objeto de consulta y en criterio de esta Dirección Jurídica, el empleado nombrado con carácter provisional, sólo tiene derecho a recibir la  inducción y entrenamiento en el puesto de trabajo; por lo tanto, no es procedente que el Alcalde otorgue comisión de estudios en el exterior para asistir al  “XVII Congreso Internacional de Derecho Familiar”, en razón a que usted se desempeña en el cargo de Comisario de Familia mediante nombramiento provisional”.

REF. SITUACIONES ADMINISTRATIVAS.  Comisión de servicios en el exterior y comisión de estudios para empleados públicos de entidades territoriales. RAD. 2014-206-016403-2 de fecha 06/10/2014

“De lo anterior podemos precisar, que una comisión debe otorgarse siempre y cuando reúnan los presupuestos legales para su concesión. En ese sentido, si el objetivo de la comisión es adelantar estudios, deberá conferirse comisión de estudios. Si el objeto es ejercer las funciones propias del empleo en un lugar diferente al de la sede del cargo, cumplir misiones especiales conferidas por los superiores, asistir a reuniones, conferencias o seminarios, o realizar visitas de observación que interesen a la administración y que se relacionen con el ramo en que presta sus servicios el empleado, deberá otorgarse comisión de servicios.

(…)

Respecto a la administración de personal en el orden territorial, la ley 909 de 2004, establece:

“ARTÍCULO 55. RÉGIMEN DE ADMINISTRACIÓN DE PERSONAL. Las normas de administración de personal contempladas en la presente ley y en los Decretos 2400 y 3074 de 1968 y demás normas que los modifiquen, reglamenten, sustituyan o adicionen, se aplicarán a los empleados que presten sus servicios en las entidades a que se refiere el artículo 3° de la presente ley.” (…)

 

En este orden de ideas, las disposiciones contempladas en el Decreto 2400 de 1968, así como las normas que lo complementen o adicionen, entre estas el Decreto 1050 de 1997 señaladas, se aplican a los servidores públicos de las entidades del orden territorial.

Ahora bien, toda vez que no refiere en su escrito a qué tipo de comisión hace referencia, esta Dirección dará respuesta en los términos de una comisión de servicios, por lo que debemos tener en cuenta las siguientes características:

1. La comisión de servicios puede otorgarse por disposición de la autoridad competente a empleados con nombramiento provisional, como a empleados de carrera administrativa y a quienes ejercen empleos de libre

nombramiento y remoción, por cuanto con la misma se busca que ejerzan las funciones del empleo en lugar diferente a la sede habitual de trabajo, o que cumplan misiones especiales, entre otras, como se anotó anteriormente.

2. Puede dar lugar al pago de viáticos y gastos de transporte conforme a las disposiciones legales sobre la materia y las instrucciones del Gobierno, y el comisionado tiene derecho a su remuneración en pesos colombianos, así la comisión sea fuera del territorio nacional: excepto cuando dichos gastos sean sufragados por otra entidad u organismo diferente.

Por lo anteriormente expuesto, se considera para el otorgamiento de una comisión de servicios al exterior de empleados públicos de las entidades del orden nacional se requiere de autorización del Secretario General de la Presidencia de la República, no siendo así, para los empleados de las entidades del orden territorial, que en virtud de la autonomía cada autorización debe tramitarse por el jefe del órgano público respectivo.

Se  considera que a los empleados del orden territorial si por disposición de la autoridad competente se otorgó dicha comisión en el exterior, al finalizar la misma deberán presentar ante el superior inmediato el informe ejecutivo de que trata el Decreto 2140 de 2008.

Debe entenderse, que no habrá derecho a viáticos y gastos de trasporte cuando la entidad u organismo que invite suministre al empleado el alojamiento, la alimentación y el transporte correspondiente”.

 

5.3.        COMISIÓN PARA ADELANTAR ESTUDIOS.

 

Las Comisiones de Estudio sólo podrán conferirse para recibir capacitación, adiestramiento o perfeccionamiento para el ejercicio de las funciones propias del empleo de que es titular, o en relación con los fines de la entidad donde se halle vinculado el empleado. (Artículo 84 Decreto 1950/ 1973)

Para el tratadista Diego Younes Moreno, la comisión de estudios es el mecanismo mediante el cual la administración satisface el derecho de los empleados públicos, legalmente consagrado, de recibir capacitación adecuada tanto para el mejor desempeño de las funciones, como para participar en los concursos que le permitan obtener promociones dentro del servicio.

CARACTERÍSTICAS DE LA COMISIÓN PARA ADELANTAR ESTUDIOS

El objeto de la comisión para adelantar estudios deberá guardar relación con los fines de la entidad o con las funciones inherentes al cargo que desempeña el servidor público. (Art. 2° Decreto 2004/1997)

Las disposiciones sobre carrera administrativa determinan que la evaluación del desempeño deberá tenerse en cuenta, entre otros aspectos, para conceder becas o comisiones de estudio y otorgar incentivos económicos o de otro tipo. (Art. 38 Ley 909/2004)

Las normas de estímulos para los empleados del Estado permiten a las entidades incluir dentro de los planes específicos de incentivos las comisiones de estudios.

 

REQUISITOS PARA ACCEDER A UNA COMISIÓN DE ESTUDIOS

La comisión para adelantar estudios sólo podrá conferirse a los empleados que satisfagan las siguientes condiciones:

a)  Estar prestando servicios con antigüedad no menor de un año.

b) Durante el año a que se refiere el numeral anterior, hayan obtenido calificación satisfactoria de servicios y no hubieren sido sancionados disciplinariamente con suspensión en el cargo.

 

CLASES DE COMISIÓN DE ESTUDIOS 

Comisión de Estudios en el interior del país

Comisión de estudios en el exterior

 

 

COMISIÓN DE ESTUDIOS EN EL INTERIOR DEL PAÍS. Término de duración de la comisión de estudios en el interior del país y su prorroga

 

El plazo de las comisiones de estudio en el interior del país no puede ser superior a un (1) año, prorrogable hasta por un término igual cuando se trate de obtener título académico. (Art 85 Decreto 1950/1973)

CONDICIONES PARA SU OTORGAMIENTO

Todo empleado a quien se confiera comisión de estudios en el interior del país que implique separación total o de medio tiempo en el ejercicio de sus funciones, por seis (6) o más meses calendario, suscribirá con el jefe del organismo respectivo un convenio en virtud del cual se obligue a prestar sus servicios a la entidad en el cargo de que es titular, o en otro de igual o de superior categoría, por un tiempo correspondiente al doble del que dure la comisión, término éste que en ningún caso podrá ser inferior a un (1) año.

Para respaldar el cumplimiento de las obligaciones adquiridas conforme al artículo anterior, el funcionario comisionado otorgará a favor de la nación, una caución en la cuantía que para cada caso se fije en el convenio, pero que en ningún caso será inferior al cincuenta por ciento (50%) del monto total de los sueldos devengados durante el lapso de la comisión, más los gastos adicionales que ella ocasione; por un término equivalente al doble del que dure la comisión, sin que sea inferior a un (1) año.

El Gobierno y los jefes de los organismos administrativos podrán revocar en cualquier momento la comisión y exigir que el funcionario reasuma las funciones de su empleo, cuando por cualquier medio aparezca demostrado que el rendimiento en el estudio, la asistencia o la disciplina no son satisfactorios, o se han incumplido las obligaciones pactadas.

En este caso el empleado deberá reintegrarse a sus funciones en el plazo que le sea señalado y prestar sus servicios, so pena de hacerse efectiva la caución y sin perjuicio de las medidas administrativas y las sanciones disciplinarias a que haya lugar.

Al término de la comisión de estudio, el empleado está obligado a presentarse ante el jefe del organismo correspondiente o ante quien haga sus veces, hecho del cual se dejará constancia escrita, y tendrá derecho a ser reincorporado al servicio. Si dentro de los treinta (30) días siguientes al de su presentación, no ha sido reincorporado, queda relevado de toda obligación por razón de la comisión de estudios.

Todo el tiempo de la comisión de estudios se entenderá como de servicio activo. (Artículo 86 y 87 de Decreto 1950/ 1973).

REF. SITUACIONES ADMINISTRATIVAS. COMISIÓN. ¿Quién tiene la competencia para conceder una comisión de estudios al interior del país a un empleado de una Empresa Social del Estado? RAD. 20149000098902 de fecha 08/07/2014

 

Respecto a la competencia para conceder comisiones de estudio al interior del país en una Empresa Social del Estado, me permito señalar:   

El Decreto 1950 de 1973, “por el cual se reglamentan los Decretos- Leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil”, establece:

“ARTÍCULO 75º.- El empleado se encuentra en comisión cuando, por disposición de autoridad competente, ejerce temporalmente las funciones propias de su cargo en lugares diferentes a la sede habitual de su trabajo o atiende transitoriamente actividades oficiales distintas a las inherentes al empleo de que es titular.”

“ARTÍCULO 76º.- Las comisiones pueden ser: (…) b. Para adelantar estudios. (…)”

 “ARTÍCULO 78º.- Las comisiones en el interior del país se confieren por el jefe del organismo administrativo, o por quien haya recibido delegación para ello; las comisiones al exterior exclusivamente por el gobierno.”

Como se puede observar, la competencia para otorgar las comisiones de estudio al interior del país a los empleados de una  Empresa Social del Estado es del jefe del organismo, es decir la competencia corresponderá al Gerente de la Empresa Social del Estado.

 

COMISIÓN DE ESTUDIOS EN EL EXTERIOR. Término de duración de la comisión de estudios en el exterior y su prorroga.

 

El plazo de la comisión de estudios en el exterior no podrá ser mayor de doce (12) meses, prorrogable por un término igual hasta por dos (2) veces, siempre que se trate de obtener título académico y previa comprobación del buen rendimiento del comisionado, debidamente acreditada con los certificados del respectivo Centro Académico.

Cuando se trate de obtener título académico de especialización científica o médica la prórroga mencionada podrá otorgarse hasta por tres (3) veces, bajo las condiciones antes mencionadas. (Art 7 Decreto 3555 de 2007).

CONDICIONES PARA SU OTORGAMIENTO.

Entre los requisitos para conferir comisión de estudios en el exterior, se encuentran los siguientes:

-       Suscribir convenio mediante el cual el comisionado se compromete a prestar sus servicios a la entidad que otorga la comisión o a cualquier otra entidad del Estado, por el doble del tiempo de duración de la comisión y Póliza de Garantía de cumplimiento por el término señalado en el aparte anterior y un (1) mes más, y por el ciento por ciento (100%) del valor total de los gastos en que haya incurrido la entidad con ocasión de la comisión de estudios y los sueldos que el funcionario pueda devengar durante el transcurso de su permanencia en el exterior.

-       Si el servidor público una vez vencido el término de la comisión de estudios, no se reintegra al servicio deberá devolver el valor total de las sumas giradas por la entidad otorgante al Tesoro Nacional, junto con sus respectivos intereses liquidados a la tasa de interés bancario, sin perjuicio

de las demás acciones previstas, cuando se hubiere otorgado beca a través del Icetex.

-       Si el empleado Comisionado se retira del servicio antes de dar cumplimiento a la totalidad del tiempo estipulado en el convenio, deberá reintegrar la parte de las sumas pagadas por la Entidad, correspondiente al tiempo de servicio que le falte por prestar, incluidos los intereses a que haya lugar.

-       A los funcionarios en comisión de estudios en el exterior se les aplica las mismas normas generales aplicables a la comisión de estudios en el interior específicamente en lo que tiene que ver con la situación del funcionario durante este tiempo, la provisión del empleo vacante, la finalización de la comisión, la revocatoria, como se verá enseguida:

-       Todo el tiempo la comisión se entenderá como de servicio activo. Por consiguiente, el comisionado tendrá derecho a su remuneración y a que este tiempo se le compute para efectos prestacionales, salariales, cuando a ello hubiere lugar. (Art 90 Decreto 1950/1973, y Art 9 Decreto 1050/1997)

-       En los casos de comisión de estudios podrá proveerse el empleo vacante transitoriamente siempre que existan sobrantes no utilizados en el rubro de nómina, y el designado podrá percibir el sueldo  correspondiente al cargo, sin perjuicio del pago de la asignación que pueda corresponderle al funcionario designado en comisión de estudio (Decreto 1950/73)

-       Al término de la comisión de estudio, el empleado está obligado a presentarse ante el Jefe del organismo correspondiente o ante quien haga sus veces, hecho del cual se dejará constancia escrita, y tendrá derecho a ser reincorporado al servicio. Si dentro de los treinta (30) días siguientes al de su presentación, no ha sido reincorporado, queda relevado de toda obligación por razón de la comisión de estudios. (Artículo 89 Decreto 1950/73)

-       En cualquier momento se podrá revocar la comisión por quien la confirió y exigir que el empleado reasuma las funciones de su empleo, cuando por cualquier medio aparezca demostrado que el rendimiento en el estudio, la asistencia o la disciplina no son satisfactorios, o se han incumplido las obligaciones pactadas.

-       En este caso el empleado deberá reintegrarse a sus funciones en el plazo que le sea señalado y prestar sus servicios conforme al convenio suscrito con ocasión de la Comisión de Estudio, de lo contrario se hará efectiva la caución, sin perjuicio de las sanciones disciplinarias a que haya lugar (Articulo 88 Decreto 1950/73).

 

                   

REF. SITUACIONES ADMINISTRATIVAS. Comisión de estudios en el exterior  ¿Es viable otorgar comisión de estudios en el exterior a un empleado público  para asistir a un congreso? RAD.  20149000039272 de fecha 05/03/2014

“(…) los empleados públicos podrán solicitar a la entidad que le otorgue una Comisión de Estudios en el exterior, siempre y cuando los estudios que vaya a realizar guarden relación con los fines de la entidad o con las funciones inherentes al cargo que desempeña, tenga por lo menos un año continuo de servicio en la respectiva entidad, suscriba convenio mediante el cual se comprometa a prestar sus servicios a la entidad que otorga la comisión o a cualquier otra entidad del Estado, por el doble del tiempo de duración de la comisión en los términos del artículo 7 del Decreto 1050 de 1997 y que como ya se advirtió el empleado ostente derechos de carrera administrativa o se encuentre vinculado en un empleo de libre nombramiento y remoción.

Ahora bien, es necesario precisar que el conceder la comisión de estudios al exterior es potestativo de la entidad, como se desprende de la lectura de las normas transcritas y que regulan esta situación administrativa; adicionalmente, es necesario enfatizar que el inciso final del artículo 9 del Decreto 1050 de 1997, establece que en la comisión de estudios en el exterior no podrán reconocerse viáticos, en consecuencia, no es viable que a un empleado público que se la autoriza una comisión de estudios en el exterior, se le reconozcan y paguen viáticos. (…)”

REF. SITUACIONES ADMINISTRATIVAS. ¿Para otorgar una comisión de estudios al exterior a un funcionario de una Corporación Autónoma Regional se requiere concepto del Departamento Administrativo de la Presidencia de la Republica conforme lo exige  el Decreto 1050  de 1997? RAD.2013-206-004385-2.

“De conformidad con la directiva,  el Departamento Administrativo de la Presidencia de la Republica por intermedio de su Secretario General, impartirá autorización previa  para toda comisión de estudios o servicios fuera del país, que se pretenda otorgar con cargo a recursos del presupuesto nacional. Como se menciona en el instructivo, esta autorización es requisito para la expedición de los actos administrativos relacionados con las comisiones al exterior.

Para el caso en concreto, las Corporaciones Autónomas Regionales se consideran como entidades públicas del orden nacional  que cumplen cometidos públicos de interés del Estado. Hacen parte de la estructura Administrativa del Estado, como personas jurídicas autónomas con identidad propia, sin que sea posible encuadrarlas como organismo superior de la administración central (ministerios, departamentos administrativos), o descentralizado del mismo orden, ni como  entidad territorial.

Por lo anteriormente expuesto, las Corporaciones Autónomas Regionales no requieren autorización por parte del  Departamento Administrativo de la Presidencia de la Republica para tramitar una Comisión de Estudios al Exterior”.

6.    COMISIÓN PARA DESEMPEÑAR CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN.

 

Con la expedición de la Ley 909 de 2004 y el Decreto reglamentario 1227 de 2005, en lo referente a la comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción, se establece que los empleados de carrera con evaluación del desempeño sobresaliente, tendrán derecho a que se les otorgue comisión hasta por el término de tres (3) años, en períodos continuos o discontinuos, pudiendo ser prorrogado por un término igual, para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o por el término correspondiente cuando se trate de empleos de período, para los cuales hubieren sido nombrados o elegidos en la misma entidad a la cual se encuentran vinculados o en otra. Dicha comisión o la suma de ellas no podrá ser superior a seis (6) años, so pena de ser desvinculado del cargo de carrera administrativa en forma automática.

 

CARACTERÍSTICAS:

 

• Se concede exclusivamente a empleados de carrera administrativa.

• El término de la comisión será el que se exprese en el acto administrativo que la confiere.

• No implica pérdida ni mengua en los derechos de carrera. (art. 94 Decreto 1950 de 1973).

• El funcionario percibirá el salario y prestaciones sociales correspondientes al empleo de libre nombramiento y remoción para el cual fue comisionado.

• Consecuentemente, será la entidad en donde se cumple la comisión la responsable del reconocimiento y pago de estos emolumentos que causados en ella.

• Mientras dure la comisión, el empleado queda regido por la relación laboral del cargo de libre nombramiento y remoción, suspendiéndose la del empleo de carrera.

• El empleo de carrera podrá ser provisto mediante nombramiento provisional mientras el titular está en comisión.

• Igualmente puede otorgarse comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de período a los empleados de carrera que obtengan evaluación del desempeño satisfactoria.

 

En este orden de ideas, la Comisión opera como un derecho para el empleado de carrera cuando su evaluación del desempeño es sobresaliente; por consiguiente, tiene derecho a que la autoridad competente le otorgue Comisión para desempeñar cargos de libre nombramiento y remoción o de período; pero si la evaluación del desempeño es satisfactoria será facultativo de dicha autoridad concederle la respectiva comisión.

 

REINTEGRO AL CARGO DE CARRERA UNA VEZ TERMINADA LA COMISIÓN.

 

En el acto administrativo mediante el cual se confiera la comisión, deberá señalarse el término de la misma a cuyo vencimiento el empleado debe reintegrarse al cargo de carrera o presentar renuncia a este; finalizado el término por el cual se otorgó la comisión, el de su prórroga o cuando el empleado renuncie al cargo de libre nombramiento y remoción o sea retirado del mismo antes del vencimiento del término de la comisión, deberá asumir el empleo respecto del cual ostenta derechos de carrera. De no cumplirse lo anterior, la entidad declarará la vacancia de éste y lo proveerá en forma definitiva. De estas novedades se informará a la Comisión Nacional del Servicio Civil (Artículo 23 de Ley 909 de 2004).

 

7.    SUSPENSIÓN EN EL EJERCICIO DE FUNCIONES.

 

El funcionario público puede ser sujeto de una suspensión en el ejercicio de sus funciones originada en una orden de una autoridad judicial o como resultado de una sanción impuesta dentro de un proceso disciplinario según, lo dispone el art. 44 de la Ley 734 de 2002. Igualmente dentro del proceso disciplinario el servidor público puede ser suspendido provisionalmente, de conformidad con el artículo 157 de la ley cuando durante la investigación disciplinaria o el juzgamiento por faltas calificadas como gravísimas o graves, el funcionario motive la suspensión provisional del servidor público, sin derecho a remuneración alguna, siempre y cuando se evidencien serios elementos de juicio que permitan establecer que la permanencia en el cargo, función o servicio público posibilita la interferencia del autor de la falta en el trámite de la investigación o permite que continúe cometiéndola o que la reitere. El término de la suspensión provisional será de tres meses, prorrogable hasta en otro tanto. Dicha suspensión podrá prorrogarse por otros tres meses, una vez proferido el fallo de primera o única instancia.

 

7.1  SUSPENSIÓN POR ORDEN JUDICIAL.

 

El funcionario suspendido en el ejercicio de su cargo por orden judicial conserva el status de funcionario público hasta tanto se defina su situación jurídica definitivamente, lo cual significa que si es condenado por el delito que se le acusa, deba ser destituido inmediatamente; si no se le comprueban los cargos que se le endilgan, deberá ser absuelto. En ambos casos la situación laboral del funcionario se retrotrae a la fecha en que fue suspendido, razón por la cual, mientras su situación no sea definida, no se puede proveer en forma definitiva el empleo del cual es titular por cuanto no está vacante definitivamente, no obstante es procedente proveerlo en forma transitoria, por encargo o por nombramiento provisional.

 

Ref.: SITUACIONES ADMINISTRATIVAS. Suspensión en el ejercicio de funciones. REMUNERACIÓN. Descuento de días dejados de laborar por privación de la libertad en instituto penitenciario. Radicado No.: 20136000174641 Fecha: 20/11/2013.

 

“Con el fin de establecer si el servidor público privado de la libertad se encuentra en la situación administrativa de suspensión en el ejercicio de sus funciones por orden de autoridad judicial, se considera necesario que la Administración solicite una copia ante la autoridad competente de la providencia mediante la cual se ordenó la detención, para conocer exactamente los términos en los cuales el juez dictó su decisión.

 

No obstante, si la autoridad judicial no solicitó la suspensión de la relación laboral, el hecho de la detención del funcionario del caso en consulta, genera automáticamente una vacancia temporal en el empleo del cual es titular.

(…)

 

La Corte Constitucional ha señalado que resulta improcedente reconocer y pagar salarios por servicios no prestados efectivamente a la Entidad sin justificación legal, toda vez que ello implicaría permitir un enriquecimiento sin causa a favor del servidor, en detrimento de la administración pública (sentencias T -927 del 10 de octubre de 2003 y T -331 A del 2 de mayo de 2006). De lo anterior se infiere que el no pago de salario por la no prestación de servicios es el resultado del principio

de que el empleado pierde su derecho al sueldo cuando no presta el servicio y no puede reclamarlo cuando no ha trabajado.

 

De acuerdo con lo anterior, en criterio de esta Dirección el pago de salarios corresponden a la prestación efectiva del servicio y teniendo en cuenta que no se está prestando, no habrá lugar al pago de los mismos ni a la seguridad social.

(…)

 

De acuerdo con lo anterior, cualquier decisión de retiro del servicio, debe estar mediada por el cumplimiento de un procedimiento administrativo que garantice el debido proceso del afectado, como lo establece el inciso primero del artículo 35 del Código Contencioso Administrativo.

 

Por lo anterior, es necesario que al interior de la entidad se revisen las actuaciones y actos administrativos del caso, en atención a lo que se acaba de expresar y a lo dispuesto en el artículo 126 del Decreto 1950 de 1950, en el sentido de que la autoridad nominadora puede declarar la vacancia del empleo adelantando previamente el procedimiento establecido en el inciso primero del artículo 35 del Código Contencioso Administrativo y respetando el debido proceso del afectado con la medida.”

 

Jurisprudencia

Sobre el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales al funcionario suspendido por orden judicial, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejera Ponente Dra. Bertha Lucia Ramírez de Páez, mediante sentencia del veinticinco (25) de enero de dos mil siete (2007), señaló:

 

(...) “La suspensión administrativa

Debe distinguirse la suspensión administrativa que adopta la autoridad nominadora en ejercicio de sus propias facultades en el campo disciplinario, de la que adopta en acatamiento de orden judicial frente a la cual carece de poder decisorio.

La Administración suspendió al demandante, del cargo que desempeñaba, por solicitud de la Justicia Penal que le había decretado auto de detención dentro de la investigación que le adelantaba por conductas presuntamente punibles, en ejercicio de sus funciones como empleado público. Igual ocurrió con la reincorporación del actor al empleo, la cual tuvo como fundamento la decisión del mismo órgano judicial que precluyó la investigación.

 

El acto de suspensión es esencialmente motivado.

La Corporación ha reiterado, entre otras, en la sentencia de 6 de marzo de 1997, expediente 12.310, con Ponencia del Doctor Carlos Arturo Orjuela Góngora, dicho acto que contiene una condición resolutoria (numeral 4 del artículo 66 del C.C.A.) que consiste en el futuro incierto del proceso; y que el derecho a la remuneración se encuentra sometido a una condición suspensiva que consiste en el mismo proceso penal, de suerte que el hecho de la suspensión no se puede convertir en un fenómeno extintivo de los derechos del empleado favorecido, cuando la condición resolutoria que pesaba sobre el acto desaparece retroactivamente, desde la fecha de la suspensión, quedando sin sustento el acto que impuso la suspensión del derecho a percibir los emolumentos económicos así no se haya prestado el servicio.

El levantamiento de la suspensión – Efectos.

En el momento en que la medida judicial se levante, decisión que la autoridad judicial debe comunicar a la respectiva autoridad administrativa, cesan los efectos de la suspensión.

Ahora en eventos como el de autos, en el que el funcionario suspendido no fue condenado, debe ser restablecido en la totalidad de los derechos de los cuales se vio privado durante dicha etapa, retrotrayéndose la situación al momento en que fue suspendido del cargo, es decir como si nunca hubiera sido separado del servicio, y por ende tiene derecho al pago de los salarios y prestaciones sociales durante el tiempo que cesó en el ejercicio de sus funciones; es decir como si el trabajador efectivamente hubiera prestado el servicio por efectos de la función legal. En otras palabras vuelven las cosas al estado anterior. Desde el mismo momento en que se revoca la medida adoptada por la justicia penal, queda sin sustento legal la suspensión administrativa del actor en el cargo y sin efecto la suspensión del derecho a percibir los emolumentos económicos que se derivan de la relación laboral por el lapso de la suspensión.

Con el levantamiento de la medida penal las cosas se retrotraen al estado anterior, como si nunca se hubiera expedido el acto de suspensión, de manera que así como se dispuso el reintegro del actor al servicio debieron reconocérsele los derechos salariales y prestacionales, por tal periodo.

 

En cuanto al restablecimiento del derecho de carácter laboral, la Entidad a la cual estaba vinculado el actor es la que debe asumir tal carga como consecuencia de que por la orden judicial se retrotrae la situación al estado anterior, como si el funcionario jamás hubiera sido separado del servicio, lo que explica la obligación de pagarle los salarios y prestaciones dejados de percibir. Otra cosa es que el nominador pueda repetir contra la Fiscalía General de la Nación en obedecimiento de cuyo mandato se profirió el acto de suspensión.

Como sustento adicional de esta tesis se recuerda que en los casos de suspensión disciplinaria el pago de las acreencias laborales le corresponde al nominador aunque la orden haya sido proferida en acatamiento de lo dispuesto por la Procuraduría General de la Nación.

Finalmente advierte la Sala que de subsistir alguna duda deben aplicarse los principios fundamentales consagrados en el artículo 53 de la Constitución Nacional conforme a los cuales debe acudirse a la situación más favorable al trabajador en caso de duda en aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho.” (Negrilla y subrayado es nuestro).

 

8.    PRESTANDO EL SERVICIO MILITAR.

 

“Cuando un empleado sea llamado a prestar servicio militar obligatorio, o convocado en su calidad de reservista, su situación como empleado en el momento de ser llamado a filas no sufrirá ninguna alteración, quedará exento de todas las obligaciones anexas al servicio civil y no tendrá derecho a percibir la remuneración que corresponda al cargo del cual es titular.” Artículo 99 Decreto1950 de 1973.

 

En términos generales, el decreto citado establece, entre las características de esta situación administrativa, las siguientes:

 

• Al finalizar el servicio militar el empleado tiene derecho a ser reintegrado a su empleo, o a otro de igual categoría y de funciones similares.

• El tiempo de servicio militar será tenido en cuenta para efectos de cesantía, pensión de jubilación o de vejez y prima de antigüedad, en los términos de la Ley 48 de 1993.

• El empleado que sea llamado a prestar servicio militar o convocado en su calidad de reservista, deberá comunicar el hecho al jefe del organismo, quien procederá a conceder licencia para todo el tiempo de la conscripción o de la convocatoria.

• Terminada la prestación del servicio militar o la convocatoria, el empleado tendrá treinta (30) días para reincorporarse a sus funciones, contados a partir del día de la baja. Vencido este término si no se presentare a reasumir sus funciones o si manifestare su voluntad de no reasumir, será retirado del servicio.

 

 

Ref.: REMUNERACIÓN. ¿El tiempo del servicio militar obligatorio se debe computar para el reconocimiento de pensión y cesantías? Radicado No.: 20146000076711 Fecha: 13/06/2014.

 

 

“Frente al tiempo de servicio militar obligatorio para efectos de obtención de cesantías, y pensión de vejez, la ley 48 de 1993, señala:

 

“ARTÍCULO 40. AL TÉRMINO DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR. Todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio, tendrá los siguientes derechos:

 

a. En las entidades del Estado de cualquier orden el tiempo de servicio militar le será computado para efectos de cesantía, pensión de jubilación de vejez y prima de antigüedad en los términos de la ley.”

 

Sobre el alcance de esta disposición el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero ponente: Flavio Augusto Rodríguez, en concepto de fecha  24 de julio de dos mil dos (2002)   bajo el Radicación número: 11001-03-06-000-2001-01397-00(1397) señalo lo siguiente:

 

“…A juicio de la Sala, este precepto rige tanto para quienes prestaron el servicio militar antes de la vigencia de la ley 48 de 1993, como para quienes lo prestaron después, habida cuenta que la norma no condiciona su aplicabilidad a ninguna circunstancia temporal y se refiere de modo genérico a “...todo colombiano que lo

haya prestado...”, conclusión que fluye del giro empleado y, además, porque la única condición exigida por el legislador para proceder al reconocimiento de los derechos consagrados en el artículo 40 es la de que el conscripto ingrese a la administración pública en cualquiera de sus órdenes, razón por la cual la efectividad del beneficio opera de forma automática una vez se haga procedente computar el tiempo para efectos del reconocimiento de la pensión en el sector oficial    - de jubilación o de vejez, atendiendo al régimen que corresponda -, o cuando se haga exigible la prestación, como en el caso de la cesantía…”

 

“ ..En este caso las entidades se encuentran en la obligación de reconocer tales beneficios por el ingreso de personas que prestaron el servicio militar sin estar vinculadas laboralmente a ellas. Como la ley no les asigna los recursos para efectuar los pagos respectivos  - la   pensión está sujeta a un régimen especial -, puesto que no se prestó en ellas efectivamente servicio alguno, a juicio de la Sala la obligada a efectuar las apropiaciones suficientes es la Nación por conducto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público…

 

….En estas condiciones, a efectos de resolver los cuestionamientos planteados, habrá de tenerse en cuenta el régimen de cesantías que cobija a cada servidor público en particular, esto es si se está frente a un sistema de cesantías retroactivo (v.gr. los empleados antiguos de la rama judicial y de la Procuraduría General de la Nación), o si por el contrario, se está en presencia del sistema de liquidación y reconocimiento anual. En el primer caso para la liquidación, por mandato legal, se acumula el tiempo de prestación del servicio militar y se tiene en cuenta al último sueldo.   Cosa diferente ocurre con el segundo evento, pues allí las cesantías se liquidan y reconocen anualmente. En este caso, deberá pagarse con base en el salario mínimo legal mensual vigente al momento del reconocimiento. Además, en caso de acumularse tiempo en el servicio activo con el de prestación del servicio militar, en un mismo año, el valor de la cesantía se liquida por el promedio de lo devengado….

 

(…)

 

De conformidad con lo expuesto se puede concluir:

 

1- En cuanto al reconocimiento del tiempo de servicio militar a efectos de obtener    la pensión, la obligación se hace exigible no al vencimiento de la prestación del servicio militar, sino cuando se causa el derecho, para cuyo

cómputo se toma en cuenta el cumplimiento del deber constitucional mencionado, según el régimen  pensional al cual se encuentra afiliado  el funcionario   y la obligación de efectuar la apropiación correspondiente, es responsabilidad del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

 

2- Para el reconocimiento de las cesantías en primer lugar debe verificarse que la persona no haya desempeñado ningún otro cargo público dentro del término establecido entre la fecha en que terminó la prestación del servicio militar y la fecha reportada como posesión en el respectivo cargo, a efectos de verificar que no haya ocurrido la prescripción del derecho,    lo cual ocurre a los tres años contados a partir de la fecha de la posesión en un cargo público de cualquier orden.

 

En el evento que el peticionario no haya ejercido con anterioridad otro cargo público, estaría en término para reclamar el auxilio de cesantía por el periodo del servicio militar, que corresponde  a un salario mínimo, cuando se trata de cesantías anualizadas.

 

REF.: EMPLEOS. ¿Se tiene en cuenta el servicio militar obligatorio como prerrogativa para acceder a un cargo público mediante concurso? Radicado No.: 20146000075651 Fecha: 12/06/2014.

 

“(…) El   mérito se encuentra directamente relacionado con el concurso público, toda vez que la Carta Política lo previó como un mecanismo para establecer el mérito y evitar que criterios diferentes a él sean los factores determinantes del ingreso, la permanencia y el ascenso en carrera administrativa.

 

Así pues, el sistema de concurso como regla general regula el ingreso y el ascenso dentro de la carrera y, por ello, el proceso de selección entero se dirige a comprobar las calidades académicas, la experiencia y las competencias requeridas para el desempeño de los empleos, pues sólo de esta manera se da cumplimiento al precepto superior conforme al cual el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

 

Por lo tanto, la persona que aspire a ocupar un cargo público deberá concursar en igualdad de condiciones con los demás participantes, con base en los resultados del concurso y en riguroso orden de mérito, y la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad que adelantó el concurso de acuerdo con la respectiva delegación, elaborará la lista de elegibles para los empleos objeto del concurso.

 

Quienes obtengan puntajes totales iguales tendrán el mismo puesto en la lista de elegibles, si esta situación se presenta en el primer lugar el nombramiento recaerá en la persona que se encuentre en situación de discapacidad; de persistir el empate, este se dirimirá con quien se encuentre inscrito en el Registro Público de Carrera; De continuar dicha situación se solucionará con quien demuestre haber cumplido con el deber de votar en las elecciones de conformidad con lo establecido en el artículo 40 de la Ley 48 de 1993”.

 

 

9.    VACACIONES.

 

La figura de las vacaciones tiene un doble carácter, es una de las situaciones administrativas en que puede encontrarse el empleado y a su vez tiene la naturaleza de prestación social. Por esta última razón, este tema es tratado en el concepto marco sobre prestaciones sociales publicado en la página Web de este Departamento.

 

 

10.  LICENCIA POR LUTO.

Se encuentra establecida para los empleados públicos en la Ley 1635 de 2013 y cuenta con los siguientes requisitos:

1. Los Servidores Públicos en caso de fallecimiento de su cónyuge, compañero o compañera permanente o de un familiar hasta el grado segundo de consanguinidad, primero de afinidad y segundo civil, tendrán derecho a una licencia remunerada por luto de cinco (5) días hábiles.

2. La justificación de la ausencia del empleado deberá presentarse ante la jefatura de personal correspondiente dentro de los 30 días siguientes a la ocurrencia del hecho, para lo cual se adjuntarán:

-. Copia del Certificado de Defunción expedido por la autoridad competente.

-. En caso de parentesco por consanguinidad, además, copia del Certificado de Registro Civil en donde se constate la relación vinculante entre el empleado y el difunto.

-. En caso de relación cónyuge, además, copia del Certificado de Matrimonio Civil o Religioso.

-. En caso de compañera o compañero permanente, además, declaración que haga el servidor público ante la autoridad, la cual se entenderá hecha bajo la gravedad del juramento, donde se manifieste la convivencia que tenían, según la normatividad vigente.

-. En caso de parentesco por afinidad, además, copia del Certificado de Matrimonio Civil o Religioso, si se trata de cónyuges, o por declaración que haga el servidor público ante la autoridad, la cual se entenderá hecha bajo la gravedad del juramento, si se trata de compañeros permanentes, y copia del Registro Civil en la que conste la relación del cónyuge, compañero o compañera permanente con el difunto.

-. En caso de parentesco civil, además, copia del Registro Civil donde conste el parentesco con el adoptado.

 

CONCEPTO FUNCIÓN PÚBLICA.

 

REF. SITUACIONES ADMINISTRATIVAS. ¿La licencia por luto interrumpe el período de Vacaciones? Radicado No.: 20146000043091 Fecha: 28/03/2014.

 

 

“(…) Respecto al hecho del fallecimiento del cónyuge, compañero o compañera permanente del servidor público o de un familiar hasta el grado segundo de consanguinidad, primero de afinidad y segundo civil, se considera como una circunstancia sobreviniente que altera su relación laboral, familiar y personal, y en consecuencia se debe considerar que si la muerte del familiar del servidor público tiene ocurrencia durante el disfrute de sus vacaciones, éstas se interrumpirán como consecuencia del otorgamiento de la licencia por luto a que se refiere la Ley 1635 de 2013 y, por lo tanto, el mencionado servidor tendrá el derecho a reanudarlas, una vez finalice el término establecido para dicha licencia”.

 

 

 

Este documento fue elaborado por la Dirección Jurídica del Departamento Administrativo de la Función Pública.

 

15 de diciembre de 2014.