GESTÃO COLETIVAQuem ganha, quem perde e qual o papel do Estado

Seminário de lançamento do

Fórum Nacional de Direito Autoral

5 de dezembro de 2007

A gestão coletiva

A expressão “organização de gestão coletiva” se aplica aos vários tipos de coletividades de autores, de natureza diversa, reunidas para o exercício comum de seus direitos. Elas aparecem sob a forma de sociedades de autores, de associações, de agências, de burôs e se estruturam como entidades privadas ou públicas, como monopólios “de direito ou de fato”, ou superpostas, em poucos países.

Existem diferentes modelos, segundo uma série de circunstancias nacionais de cada país: podem tratar de uma única expressão artística (ex: música) em uma determinada forma de exploração (ex: só comunicação); de todos ou de vários aspectos da exploração de uma mesma expressão artística; ou ser multidisciplinares (música, teatro, dança, cinema), caso em que podem ser classificadas como “sociedades gerais”.

As organizações de autores A primeira iniciativa de reunir os autores para que seus direitos

fossem exercidos em forma coletiva data de 1777, sob a forma de um “Bureau de législation dramatique”, transformado posteriormente na SACD.

No âmbito da música, no qual essas organizações ocuparam maior espaco, as atividade tiveram início em 1851, com a fundação da SACEM – fundada como uma sociedade de autores, compositores e editores.

As teorias e os estudos especializados sobre essas organizações, seus princípios, sua tipologia e funcionamento só tiveram lugar no século XX, existindo farto material sobre o assunto nos livros publicados pela OMPI, entre outros.

As sociedades de autores criaram, em 1922, a CISAC – que congrega entidades de todos os continentes, hoje em dia com distintos níveis de associação, de acordo com a natureza da organização e com as exigências de seu Estatuto.

Para que servem? Para facilitar aos autores e outros titulares de direitos o exercício das

prerrogativas que a lei lhes assegura com relação à sua propriedade intelectual.

Fomentar e defender os interesses morais e materiais de seus associados, desenvolver atividades sociais de assistência e promoção de repertório.

Criar um ambiente propício ao desenvolvimento intelectual da sociedade, viabilizando o acesso à cultura no País e respeitando ao mesmo tempo os compromissos internacionais por ele assumidos.

Para cumprir suas finalidades, estabelecendo métodos e sistemas de arrecadação e distribuição eficazes, garantindo uma administração ágil e adequada, clara e objetiva, igualitária e transparente, sem discriminações.

Expressar a união e a solidariedade profissional de um coletivo.

Uma definição prática

Essas organizações, ao exercer coletivamente os direitos patrimoniais das autores, podem ser definidas como “intermediárias entre a produção e o consumo no mercado”.

Essa definição é aplicável à denominação genérica dos vários tipos de coletividades de autores, que desempenham suas atividades em âmbito similar ao das empresas de prestação de serviços.

No entanto, tal como preconiza o Art. 5º do Estatuto da CISAC, as sociedades de autores, são chamadas a cumprir outras funções, quais sejam, as de fomentar e defender os interesses morais e materiais de seus associados, desenvolver atividades culturais e sociais, de assistência e promoção de repertório.

Quem ganha? Em primeiro lugar os autores e outros titulares de

direitos, que se reúnem nessas organizações visando:

exercer, ainda que indiretamente, o controle das utilizações de suas criações, participando das decisões que lhe dizem respeito dentro da organização;

Obter uma justa e proporcional remuneração pelas diferentes formas e freqüência com que suas criações são utilizadas;

Contar com o apoio da organização para a sua defesa, em diversos âmbitos.

Quem também ganha?

Os usuários - ou clientes - que em suas atividades profissionais necessitam de autorizações ou licenças prévias para utilizar licitamente as obras protegidas pelo Direito de Autor;

As autorizações e licenças prévias viabilizam a utilização massiva das obras e garantem aos usuários a segurança jurídica do cumprimento da lei;

Os critérios e tabelas de preços devem ser de conhecimento público, admitindo-se, no caso de grandes grupos de usuários, como radiodifusores, hotéis, exibidores cinematográficos, e na era digital, de operadoras de toques telefônicos e outras mídias digitais, a celebração de convênios entre os respectivos coletivos, através de negociações claras, transparentes e igualitárias.

Ganha também ... o público O público é a grande justificativa da montagem de toda essa

engrenagem: a cadeia produtiva começa com a criação das obras e passa por intermediários (editores, gravadoras, gestão coletiva), até atingir o público a quem se destina;

Esse público retribui aos criadores sob a forma de pagamento de ingressos, da aquisição de CDs e DVDs e até mesmo do prestígio com que consagra seus preferidos, o que também resulta em vantagens materiais para os elos da cadeia;

Com o funcionamento pleno e correto do sistema fica assegurado ao público o acesso legítimo às obras de um repertório global, que estarão sendo ofertadas pelos diferentes meios de comunicação, reprodução e difusão em ambiente de respeito aos direitos autorais.

Quem perde

Os autores, os usuários, o público...

Se a gestão coletiva não existir; Se estiver estruturada de forma inadequada; Se suas normas não forem suficientemente claras e

objetivas, deixando margem a dubiedades; Se ela ignorar a realidade do mercado, demonstrar

insuficiente capacidade de negociação e uma certa tendência ao abuso das prerrogativas que a lei lhe concedeu.

E o Estado – o que diz de tudo isso? A fundação da SACEM em 1851 foi tão

significativa para o Estado francês quanto a criação de uma empresa qualquer. Tratava-se de um assunto privado, do interesse de um punhado de pessoas.

Somente 156 anos, em 1985, o Estado francês tomaria a decisão de intervir nessa área. Quais foram os motivos de tal evolução?

Segundo os especialistas...* Constatou-se que as organizações que administram um “repertório

mundial”, especialmente o musical, se encontravam em situação de monopólio de direito - ou de fato, frente aos titulares dos direitos e frente aos usuários,

e que ainda que em teoria a legislação reserve aos titulares o direito ao exercício pessoal de suas prerrogativas, na prática essa possibilidade não se mostrava uma alternativa válida;

Concluiu-se que se a organização não funcionar de maneira adequada ela poderá prejudicar os interesses dos criadores e também dos usuários, ao obter no mercado uma posição forte, eventualmente “dominante” no sentido da legislação relativa a cartéis, situando-se em perigosa vizinhança com as medidas adotadas pelos Estados para o controle dos monopólios e que seria portanto adequada uma supervisão estatal.

* * Ulrich Uchtenhagen (La Gestión Colective des droits d´auteur - OMPI 2002) e Mihály Ficsor (La Gestión Colectiva del derecho de autor y de los derechos conexos - OMPI 2002)

Direitos de gestão coletiva obrigatória Há algumas décadas numerosos Estados passaram a legislar sobre

a remuneração compensatória que deriva de uma das exceções ao direito de autor permitida pelo Convenio de Berna: a da cópia privada.

Entenderam também que essa remuneração só poderia ser arrecadada e distribuída por sociedades de autores, assumindo a responsabilidade de assegurar o uso adequado desses recursos. Com esse passo, o Estado entrou definitivamente na gestão coletiva dos direitos de autor.

Em outras situações, o “direito de remuneração” vem sendo utilizado como uma relevante forma de defesa dos interesses dos autores, como no caso dos direitos de aluguel e empréstimo público;

o Estado também se faz presente na questão dos direitos reservados aos autores das obras audiovisuais, considerados irrenunciáveis e de gestão coletiva obrigatória pela Diretriz 92/100 da Comunidade Européia,

A mudança de cenário O comércio mundial também se deu conta da importância econômica

crescente do direito de propriedade intelectual, refletida no PIB dos países;

A salvaguarda dos direitos de autor e conexos passou a ser incluída em tratados comerciais como o NAFTA e o G3 - Acordo de Integração Comercial (Colômbia, México e Venezuela), entre outros;

Com o Acordo Trips (1994) os Estados assumiram o papel de fiadores de que os direitos de autor não somente serão conferidos, mas também serão aplicados em forma segura e ordenada, em todos os níveis. Por esse Tratado, o Convênio de Berna passou a contar com “unhas e dentes”, na expressão de Delia Lipszyc;

As obrigações frente à OMC não permitem ao Estado ficar indiferente com relação à gestão coletiva. Embora esse entendimento não seja compartilhado por todos, é uma realidade se vem se impondo de forma global, uma vez que os Estados ficam sujeitos á instalação de painéis em conseqüência da não observância dos direitos de propriedade intelectual.

O papel do Estado na gestão coletiva

Variações sobre o mesmo tema nos países sul-americanos

Os países do Pacto Andino: o Acordo de Cartagena (1993)

Bolívia/ Colômbia/ Equador/ Peru/ Venezuela

Decisão 351 – Regime comum sobre Direitos de Autor e Direitos conexos

As entidades de gestão coletiva necessitam de autorização de funcionamento e são submetidas à inspeção e vigilância do Estado;

Essa autorização só será outorgada caso estejam presentes as condições de representatividade e idoneidade para uma administração eficaz e as normas relativas à participação dos autores nas decisões societárias, bem como as que se referem à distribuição, arrecadação e transparência de seus procedimentos;

A autorização poderá ser revogada de conformidade com o disposto nas legislações internas dos Países Membros; outros tipos de sanções estão previstos diretamente pela Decisão 351;

O Estado se faz presente na gestão coletiva através das Oficinas Nacionais de Direitos Autorais, que exercem funções diversas de regulação, supervisão e controle.

No ChileA lei 17.336/70 (e posteriores modificações) criou um Departamento de Direitos Intelectuais com funções de registro e uma série de normas que deverão ser observadas pelas “corporações de autores”. O funcionamento das entidades depende de prévia autorização do Ministério da Educação.

Os requisitos iniciais se referem à representatividade mínima de titulares chilenos e estrangeiros domiciliados no Chile e a comprovação de idoneidade; A entidade não poderá recusar-se a a administrar os direitos que lhe forem encomendados e se obriga a contratar com os usuários segundo sua tabela, salvo em casos excepcionais; Os balanços, com o parecer de auditores externos, deverão estar à disposição dos sócios 30 dias antes das Assembléias que os examinaremAs autorizações de funcionamento poderão ser revogadas pelo Ministério da Educação

Mercosul

ARGENTINA/ BRASIL/ PARAGUAI/ URUGUAI

Com exceção do Brasil, os países do MERCOSUL adotam o regime de Domínio Público pagante. A utilização das obras em DP não está sujeita a uma autorização ou licença mas corresponde a uma remuneração, em geral arrecadada através das sociedades de gestão, que será levada a um fundo de fomento e difusão das artes, administrado pelo Estado.

Argentina – direitos de autor A gestão coletiva está vinculada à noção de proteção efetiva em virtude

dos compromissos assumidos pelo país em tratados internacionais;

As sociedades de autores SADAIC (música) e ARGENTORES (obras dramáticas) são associações civis sem fins de lucro, aprovadas pelo poder executivo e controladas pela Inspeção Geral de Justiça e pelo Instituto de Associativismo e Economia Social (INAES);

Ambas possuem sistemas de previsão social, um regime de adiantamentos e empréstimos, um sistema de assistência médica extensivo aos familiares dos sócios; e um regime de aposentadorias e pensões;

Ambas são monopólios de direito, concedidos pelas leis 17.648 e 20.115, respectivamente; a Diretoria das sociedades é composta só por autores;

As pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras, que tenham direitos econômicos a receber, para si ou para seus representados, estão obrigadas a atuar através dessas entidades.

Argentina – direitos conexos Em 1974 o decreto 1671/74 outorgou à Associação Argentina de

Intérpretes (AADI) o monopólio da representação dos intérpretes nacionais ou estrangeiros, para o recebimento e a administração das retribuições previstas no artigo 56 da lei 11.723 pela comunicação ao público de fonogramas; e à Câmara Argentina de Produtores e Industriais de Fonogramas (CAPIF), o monopólio para a representação dos produtores de fonogramas nacionais e estrangeiros.

Para manter a unidade da gestão dos direitos conexos, o decreto determinou ainda a criação de uma entidade única denominada AADI-CAPIF - Sociedade Civil Arrecadadora, para a arrecadação das retribuições que devem ser pagas pelos usuários, fixando normas para sua distribuição.

PARAGUAI Segundo a Lei 1328/88 as entidades terão a forma de associações civis

sem fins de lucro, necessitam de autorização de funcionamento, que será outorgada pela Direção Nacional de Direito de Autor; entre outras tarefas a DNDA deverá supervisionar e fiscalizar suas atividades e funcionar como árbitro quando solicitada;

A lei prevê uma série de requisitos como representatividade, idoneidade, publicidade para as tabelas de preços e regras de distribuição eqüitativas, que excluam arbitrariedades

As entidades ficam sujeitas às sanções que a lei prevê e podem ter a autorização de funcionamento suspensa;

Devem definir seus objetivos, categorias de sócios, seus direitos e deveres, estão impedidas de recusar-se a administrar obras que lhe forem encomendados, se obrigam a negociar com os usuários e são encarregadas por lei da gestão dos direitos de remuneração compensatória pela cópia privada, previstos no Capítulo IV do Título IV.

URUGUAI A lei 9739, de 1937 foi atualizada pela lei 17.616 de 2003 e

regulamentada pelo Dec.154/04 Regula a gestão coletiva como uma associação civil sem fins de

lucro, com objetivos definidos, preços eqüitativos e regras de distribuição que excluam arbitrariedades;

A entidade necessita de autorização de funcionamento do Poder Executivo e deve obedecer a uma série de normas relativas à aos gastos de gestão e às atividades sociais e de assistência;

Deve manter comunicação periódica com os sócios e as sociedades estrangeiras sobre suas atividades e publicar seus balanço com o parecer de auditores externos;

Mantém o Conselho de Direito de Autor, órgão colegiado subordinado ao Ministério da Educação e Cultura, com funções de inspeção e fiscalização da aplicação da lei e ainda de custodiar os bens em DP, atuar como árbitro se solicitado e emitir pareceres.

O BRASIL antes da lei de 1973 A gestão coletiva surge com a fundação da SBAT em 1917 por um

grupo de 21 autores do qual fazia parte a legendária pianista Chiquinha Gonzaga,dois anos após a promulgação do Código Civil;

Entre 1938 e 1961 surgiram as sociedades de autores e editores musicais que passaram a atuar na área dos direitos de execução pública; com a adesão do Brasil ao Convenio de Roma para a proteção dos direitos conexos surgiu a primeira sociedade nessa área. Em 1958 foi criada a única sociedade de autores dedicada somente aos direitos fonomecânicos.

Nesse ambiente de paralelismo na gestão, quatro sociedades de direitos de autor e uma de direitos conexos decidiram unir-se, em 1966, em uma organização de cobrança denominada Serviço de Defesa do Direito de Autor - SDDA.

A distribuição dos direitos aos sócios era feita por cada uma delas, em obediência a suas próprias e peculiares regras internas e a repartição dos valores arrecadados em comum previamente estabelecida segundo os critérios de representatividade.

A inclusão da gestão coletiva na Legislação Brasileira Em 14/12/1973 a lei 5988 consolidou a proteção aos direitos de

autor e aos direitos conexos; regulamentou as atividades das sociedades de autores como associações civis sem fins de lucro, obrigou-as a adequar seus estatutos, suas estruturas e normas e a solicitar autorização de funcionamento;

Criou um organismo de caráter obrigatório, de natureza privada, que reunisse as sociedades para os direitos de execução pública de obras musicais e fonogramas; esse organismo recebeu o nome de “Escritório Central de Arrecadação e Distribuição” – ECAD.

A lei também criou um organismo governamental de consulta e fiscalização, o Conselho Nacional de Direito Autoral - CNDA, órgão ao qual as sociedades e o ECAD se reportavam, com poderes para aplicar penalidades e intervir, se necessário, homologar tabelas de preços, aprovar as regras de distribuição e a dirimir os conflitos que lhes fossem submetidos;

No curso de sua atuação o CNDA realizou intervenções no ECAD e em algumas das sociedades.

O artigo 115 dizia que “as sociedades organizarão, dentro do prazo e consoante as normas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Direito Autoral, um Escritório Central de Arrecadação e Distribuição dos direitos relativos à execução pública, inclusive através da radiodifusão e da exibição cinematográfica, das composições musicais com ou sem letra, e de fonogramas”.

A lei não dotou o novo “escritório” de qualquer verba para os gastos iniciais: as 5 sociedades que o constituíram proporcionaram instalações, pessoal, material, documentação de obras e métodos de trabalho.

As sociedades foram obrigadas a instalar a sede do ECAD em Brasília, em 1977, depois de regulamentados o funcionamento e a constituição do CNDA.

A partir de 1978, e no período de dois anos, surgiram outras cinco sociedades administradoras de direitos de execução pública inaugurando a fase das sociedades mistas, de titulares de direitos de autor e de direitos conexos.

Segundo o modelo de 73 a representação de repertórios estrangeiros no Brasil é exercida pelas sociedades brasileiras congêneres e os poderes recebidos são transferidos ao ECAD.

A partir do advento da Constituição de 1988, a exclusividade do ECAD para a arrecadação e distribuição dos direitos de execução pública passou a ser discutida, tendo sido a questão levada aos Tribunais por algumas das sociedades integrantes.

Enfraquecido pela reforma constitucional, a presença do CNDA foi diminuindo. Ao assumir a Presidência da República, o ex-presidente Collor de Mello transformou o Ministério da Cultura em uma Secretaria especial, promoveu a extinção dos diversos Conselhos subordinados a esse Ministério, omitindo a definição da situação jurídica do CNDA, que não foi extinto formalmente e permaneceu como “desativado” até a outorga da Lei 9.610 de 19/02/1998.

A lei 9610 de 19 de fevereiro de 1998 A nova lei excluiu toda e qualquer referência ao antigo CNDA, e

não criou qualquer órgão que o substituísse; as entidades de gestão coletiva passaram a poder funcionar no País sem necessidade de autorização e sem qualquer vinculação com organismos reguladores;

Em forma tímida a lei dispôs que, para o exercício e defesa de seus direitos, “os autores e os titulares de direitos conexos” poderão associar-se sem intuito de lucro, vedando apenas a filiação a mais de uma associação para direitos da mesma natureza.

Tal como na lei anterior, pelo ato de filiação as associações possuem legitimação ativa, embora os titulares estejam livres para agir pessoalmente, caso assim o decidam; e a transferir-se de sociedade com um simples aviso escrito.

Aos sindicatos e associações profissionais que congreguem pelo menos um terço dos membros de uma associação autoral foi facultado examinar a exatidão das contas prestadas a seus representados através de um auditor, uma vez por ano e mediante notificação com oito dias de antecedência

Com relação à centralização da gestão coletiva dos direitos de execução pública, inclusive por meio da radiodifusão, da transmissão por qualquer modalidade e da exibição cinematográfica, as associações foram obrigadas a “manter um escritório central único” - sem menção à sua denominação - para a arrecadação e distribuição dos direitos relativos às obras musicais, lítero-musicais e aos fonogramas.

Preservou-se a existência de um órgão centralizador para certos direitos, não mais subordinado a qualquer órgão público e inominado, fato que gerou interpretações e lutas internas entre as sociedades do ECAD. Esse “escritório central único” – só ele e não as associações - está obrigado a recolher valores por depósito bancário, sendo vedado aos seus inspetores receber numerário a qualquer título.

A lei diz ainda que esse escritório será dirigido e administrado pelas associações que o integram e não terá finalidade de lucro, conferindo expressamente às associações e ao escritório central a qualidade de substitutos processuais dos titulares a eles vinculados.

Algumas conclusões

A legislação brasileira, no que se refere à gestão coletiva de direitos não musicais, não oferece mecanismos suficientes para que outros coletivos ocupem seus espaços;

A presença do Estado na gestão coletiva está prevista nas leis de quase todos os países do mundo e em todos os da América do Sul, menos no Brasil;

Além de outras considerações relativas ao círculo virtuoso da difusão da informação e da cultura, à adoção de direitos de remuneração e aos avanços tecnológicos, a assinatura de Tratados como o TRIPs vêm justificando o fato de terem as legislações mais recentes regulado o papel do Estado na gestão coletiva.