formas sociales del derecho contemporáneo

Download Formas sociales del derecho contemporáneo

Post on 20-Jun-2015

155 views

Category:

Documents

1 download

Embed Size (px)

TRANSCRIPT

  • 1. Las formas sociales del derecho contemporneo: el nuevo ius commune Pompeu CASANOVAS Universitat Autnoma de BarcelonaWorking Paper n.146 Barcelona 1998

2. "Stick close to your desk and never go to sea, and you all may be rulers of the Queen's Navee" First Lord of the Admiralty in H.M.S. Pinafore Gilbert&Sullivan (R.L.Abel, Ph.S.C.Lewis, 1995:285) "En los aos sesenta, el cmico Lenny Bruce sola decir que en la ciudad de Nueva York incluso los gentiles eran judos. En los Estados Unidos saturados de abogados de hoy en da, dira que incluso los legos en derecho son abogados. O, al menos, que todo poltico, agente del gobierno, y ejecutivo corporativo, tenga o no estudios jurdicos, piensa en gran medida como un abogado. Si los abogados norteamericanos no son la nica fuerza activa que mantiene al sistema contradictorio, puede que sea en parte porque han enseado tambin a hacerlo a sus conciudadanos". R.A.Kagan (1994:62)1. INTRODUCCIN 1 1.1.El nuevo ius commune contemporneo En este artculo voy a intentar esbozar el nuevo panorama de la concepcin del derecho y de la estructura organizativa del mismo en las sociedades contemporneas. Su objetivo, pues, es limitado: descriptivo y generalista. A partir de algunos fenmenos que ya han sido bien establecidos por la literatura especializada, intentar mostrar la crisis del parmetro normativo en la concepcin de la constitucin y descripcin del derecho. Para decirlo con claridad: la crisis del estado contemporneo es tambin la crisis de la concepcin tradicional de su estructura jurdica. No solamente ha cambiado el modo de concebir la legitimacin y articulacin institucional del estado: la apertura de los mercados globalizados cambia la naturaleza de la organizacin misma. De forma que la propia concepcin del derecho pblico o del derecho privado a partir de ''derechos'', ''obligaciones'' o ''deberes'' que ''derivan'' de ''normas'' (sean stas heteronmicas o contractuales) o ''reglas'' ya no puede ser utilizada sino limitadamente ni en la descripcin de la situacin de los actores (o ''sujetos de derecho'') ni en la construccin de instituciones, polticas o administraciones pblicas2. Otro modo de decir lo mismo consiste en salir del falso dilema ''teora jurdica'' vs. ''sociologa del derecho''. Esta era la perspectiva adoptada por la 3. tradicin germnica, por los iusrealistas pragmatistas norteamericanos de los aos treinta 3 y, posteriormente, en los aos sesenta, con todas la vueltas que se quiera, por los socilogos del Law & Society Movement4. Era la poca en que Philip Selznick crea que ''la sociologa puede contribuir mejor al derecho cultivando su propio jardn'' (1968: 192). Al contrario, estas pginas pretenden mostrar que la profundidad de los cambios en las profesiones jurdicas inhabilitan cualquier intento de establecer seriamente una distincin tajante entre lo que es y lo que no es ''derecho'', o lo que es o no es ''sociologa del derecho''. Por decirlo de otro modo, la pragmtica del derecho contemporneo incorpora tambin la modificacin de los usos de sus posibilidades semnticas5. No es una cuestin de significado, sino de prcticas efectivas que cambian tan rpidamente como sea preciso para adaptarse a la nueva movilidad de los mercados y a la cultura generada por el impacto de las nuevas tecnologas. Para el anlisis de la nueva situacin ya no basta con el optimismo de creer que ''el verdadero conocimiento relativo a las relaciones e instituciones humanas bsicas encontrar inevitablemente su lugar en la doctrina jurdica'' (P. Selznick, ibid). Creo que hoy no puede sostenerse ya que la tarea de la sociologa del derecho es el ''estudio del derecho por s mismo, como parte del orden natural'' (ibid.). Para modelizar los fenmenos jurdicos contemporneos hay que llevar el anlisis un poco ms lejos y modelizar tambin -como intentar mostrar- los procesamientos de informacin y los procesos cognitivos y comunicativos de sus actores. Especialmente porque no hay ninguna garanta de que en la nueva situacin, la tcnica jurdica integre conocimiento sociolgico sobre su propio uso. Al contrario: la apertura de los mercados conlleva la diferenciacin y oclusin competitiva de los comportamientos y lenguajes de los actores6. Crisis del estado no significa aqu desaparicin o disminucin de sus organismos. Tambin al contrario: se trata solamente de la crisis de una forma particular de estado. La que adopt la estructura organizativa del derecho como sistema de normas o reglas generales para construir su propia estructura y mbito de actuacin. Es la funcin reguladora y sancionadora del Rechtsstaat, Rule of Law, Estado de Derecho, basada en la soberana del Estado-nacin lo que se halla en crisis. No, en cambio, su funcin de gobierno y administracin de los ciudadanos. Desde este punto de vista, pienso con M. Mann (1994), que el estado est en sus comienzos, y no en su final. Generalmente no son los ciudadanos particulares los que estn en situacin de transferir de una parte a otra del planeta grandes masas de capital, sino las corporaciones y empresas. 4. La actuacin de los gobiernos y la estructura del estado entran como un cmulo de variables a tener en cuenta en la actuacin de las empresas. Pero la estructura reticular de unos y otras constituyen organizaciones culturalmente especficas7. Esto significa que su articulacin jurdica va a estar libremente determinada por las actitudes, relacin y clculo de beneficios obtenibles intra y entre ''culturas jurdicas''8 que gozan cada vez de mayor plasticidad y facilidades de invencin de nuevas formas. Contratos, pactos, arbitrajes, mediaciones, se suceden en la creacin de un tipo de derecho que ya ha sido cualificado de ''flexible'' por algunos especialistas9. Paradjicamente, esta situacin no limita, sino que expande el mercado tradicional de los profesionales (Y. Dzalay, B. Garth, 1996). Cambia, una vez ms, la naturaleza y el tipo de actuacin de lo que podemos entender como ''profesional'' u ''operador'' del derecho. En estas pginas, salvo breves especficamente la situacin espaola 10.alusiones,nocontemplar1.2. Profesiones jurdicas El concepto de ''profesin jurdica'' -o ''profesionales del derecho''- y la elaboracin de parmetros para intentar comprender su situacin no est exento de problemas. Problemas de significado, en primer lugar: de qu estamos hablando? De funcionarios (civil servants), profesiones liberales, auxiliares, hombres de empresa, de Estado...? El significado de ''profesin jurdica'' parece tener un mbito semntico mayor que la clsica particin en: jueces o magistrados, abogados, procuradores, fiscales, secretarios, registradores y notarios. Qu sucede con los ''agentes de mediacin'', ''economistas'', los ''rbitros'', los ''juristas'', ''profesores universitarios''? Y con las profesiones marginales que en el rea de derecho norteamericano se denominan ''paralegal'': asistentes de los tribunales y bufetes, historiadores, estengrafos, administrativos...?11 . Problemas de anlisis, en segundo lugar: (i) hay diferencias en el lenguaje de las distintas ciencias sociales (economa, sociologa, psicologa, ciencia poltica, antropologa); (ii) diferencias de calidad de los datos disponibles en los distintos pases; (iii) diferencias entre las distintas ''culturas jurdicas'' y tradiciones (derecho continental, common law derecho de mbito no , 5. occidental)12 ; (iv) existe, sobre todo, el problema de la incompatibilidad de categoras y clasificaciones de los datos cuantificados disponibles (hay diferencias entre lawyers-barristers/abogados; diferencias entre grados de litigiosidad en pases de niveles similares de desarrollo econmico y social, e.g. Holanda y Alemania)13. Las dificultades de unificar criterios en obras de carcter general han sido notables. Las directrices de Richard L. Abel y Philip S.C. Lewis en sus tres volmenes de Lawyers in Society (1988) son indicativas al respecto. ''Las profesiones -sugiere Jon T. Johnsen (1988: 54)- no son un tipo de ocupacin, sino una relacin entre una ocupacin y una educacin especfica''. Llevando el argumento un poco ms all, entender por ''profesin jurdica'' no una labor, ocupacin o trabajo, sino tambin una relacin: la relacin entre un trabajo especfico y las funciones que cumple en el mbito del espacio jurdico que ocupa (pblico o privado). Concebir las profesiones como una ''relacin'' complica un poco las cosas. Pero permite un anlisis preliminar y primario en la situacin que ms adelante describir: pese a la buena investigacin existente, sabemos algo, aunque no lo suficiente, sobre el papel efectivo que cumplen los profesionales del derecho en las cambiantes sociedades contemporneas14. Y concretamente en Espaa, sabemos menos an, porque los estudios cuantificados son escasos, los datos no son coincidentes, hay falta de coordinacin entre los anlisis macrosociolgicos y ausencia generalizada de anlisis cualitativos sobre el terreno (Toharia, 1995; S. Pastor, 1993; P. Stangeland, 1994; P. Casanovas, 1997). Me centrar, en este sentido, en profesiones ya establecidas, referentes a la Administracin de Justicia o bien a las mltiples aperturas del mercado para los bufetes de abogados, considerados como autnticas empresas de servicios jurdicos. La ventaja de concebir un juez, e.g., en relacin a la funcin que desempea estriba en el deslinde que permite del sentido comn ''jurdico'' cultivado en las facultades de derecho: un juez contemporneo no es solamente quien ''juzga'', sino tambin quien ''media'' en conflictos sociales o quien legitima la participacin democrtica de los ciudadanos en la funcin de juzgar. Esta perspectiva permite tambin transcender la identificacin meramente individual de los procesos de decisin: las decisiones jurdicas son producto de un conjunto social, coordinado y organizado de factores que no siempre son descriptibles mediante correlaciones lineales (P. Casanovas, E. Ardvol, J. Mach, 1998). 6. Marc Galanter (1981:17) especificaba hace ya algunos aos la quiebra de la visin ''centrpeta'' de la

Recommended

View more >