FORMAS DE MANIFESTACIÓN

Artículo 141.- Manifestación de voluntad. La manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se realiza en forma oral o escrita, a través de cualquier medio directo, manual, mecánico, electrónico u otro análogo. Es tácita, cuando la voluntad se infiere indubitablemente de una actitud o de circunstancias de comportamiento que revelan su existencia.

No puede considerarse que existe manifestación tácita cuando la ley exige declaración expresa o cuando el agente formula reserva o declaración en contrario.

Artículo 141-A.- Formalidad. En los casos en que la ley establezca que la manifestación de voluntad deba hacerse a través de alguna formalidad expresa o requiera de firma, ésta podrá ser generada o comunicada a través de medios electrónicos, ópticos o cualquier otro análogo.

Tratándose de instrumentos públicos, la autoridad competente deberá dejar constancia del medio empleado y conservar una versión íntegra para su ulterior consulta.

La manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita (Art. 141), puede derivarse del silencio por atribución de la ley o del convenio de las partes que intervienen en la celebración del acto (Art. 142); también se habla de voluntad presumida por la ley.

MANIFESTACIÓN EXPRESA

La manifestación de voluntad expresa puede ser formulada directamente por la persona interesada o por su representante legal o convencional.

La manifestación expresa (denominada también positiva o directa o inme-diata) está orientada, de forma directa e inmediata, a hacer conocer la voluntad interna (el designio negocial), siendo intrascendente el mecanismo o vehículo de exteriorización? por medio de la palabra oral o escrita, o a través de cualquier medio directo, manual (signos inequívocos, gestos indicativos, lenguaje mímico), mecánico (v.gr., usando una máquina de escribir), electrónico, informático o telemático, como la manifestación hecha por teléfono, fax, beeper, correo electrónico E-Mail), o mediante grabaciones en casettes, videos.

Ahora por internet se puede celebrar cualquier contrato; mediante un operador se puede comunicar a un banco de datos (una persona mediante su computadora accede a un banco de datos donde puede encontrar el bien o servicio que quiere adquirir). En la contratación por internet, las distancias prácticamente des-parecen, el consumidor está a un clic de distancia del proveedor.

Los actos jurídicos celebrados a través de la electrónica, la informática y la telemática, determinan el nacimiento de relaciones jurídicas patrimoniales y extrapatrimoniales, que requiere una adecuada regulación a nivel internacional, control y previsión de sus consecuencias.

Como expresa Barriuso, “las nuevas tecnologías proporcionan un procesamiento lógico, bases de conocimiento y una comunicación interactiva, hipertextual, multimedia, virtual y en tiempo real (on-line) independientemente de la ubicación del sujeto, con lenguajes y soportes electrónicos e informáticos de naturaleza digital, no sólo textuales sino pictóricos, gráficos y audio-visuales, alejados y radicalmente distintos de las presentaciones tradicionales o analógicas, como el papel y la escritura alfabética”.

En la declaración de voluntad, realizadas y registrada, por medios electrónicos, informáticos y telemáticos, el soporte del acto jurídico ya no es escrito sino electrónico. La electrónica, la informática y la telemática con las “autopistas de la información”, creadoras del ciberespacio, permiten el acceso a cualquier información en tiempo real y desde cualquier parte del planeta.

La manifestación de voluntad realizada por medios electrónicos se caracteriza por:

La desmaterialización del documento electrónico. El documento escrito es sustituido por el documento electrónico.

La esencialidad de los mensajes, ante la existencia de acuerdos previos o de configuraciones explícitas.

Las relaciones jurídicas se establecen en ausencia física de las partes.

La aparición de transferencias y flujos de datos electrónicos, en la mayoría de los casos con efectos transfronterizos.

Las distintas fases de formación del consentimiento, con la parte de voluntad latente que encierran y el flujo informático de decisión.

La necesidad de determinados conocimientos.

La posición hegemónica del que posee mejor conocimiento.

La firma manuscrita es sustituida por la firma digital (electrónica).

El pago en dinero en efectivo o mediante títulos valores que lo representen son sustituidos por el pago con dinero electrónico. El pago se hace mediante anotaciones electrónicas en cuenta u otros medios digitales. Generalmente el pago se hace a través de las cuentas bancarias que el usuario posea en las entidades financieras.

Internet es un hecho global que requiere de una solución legislativa global que exige la superación de las dificultades que presentan los distintos conceptos que imperan en los diferentes países sobre orden jurídico, orden público, político, económico, social, moral, cultural, religioso. El principal problema que presenta Internet, por ser una red abierta, es la falta de seguridad y protección de los datos.

Las personas que celebran el acto jurídico son identificadas con sus nombres y apellidos, su documento nacional de identidad, su licencia de conducir, etc., tratándose de personas jurídicas con su Registro Único de Contribuyente (RUC), etc. En el acto jurídico electrónico la identificación de las personas se hace por medio de “códigos, claves, “login”, “passwords”, “passphrase”; las características biométricas del individuo: la firma electrónica, la firma gráfica digital y las tarjetas electrónicas con banda magnética o con chip incorporado (inteligentes) que constituyen elementos individualizadores de las partes”.

La manifestación de voluntad puede hacerse en la forma que las partes acuerden (principio de libertad de formas), salvo que por ley o pacto se exija una determinada forma para probar la existencia y contenido del acto (forma probatoria) o se exija una forma consustancial para la existencia y efectos del acto (forma solemne).

El uso de la computadora para celebrar actos jurídicos, especialmente contratos, es cada vez más frecuente. De ahí que es necesario distinguir el contrato telemático del contrato digital, o, mejor, con firma digital. El acto jurídico telemático es el concluido por medio de la computadora, cual no presenta problemas cuando se trata de actos no formales, debido a que pueden ser redactados en cualquier forma, por tanto nada impide el uso de la computadora. Tampoco presenta problemas el acto jurídico que debe ser redactado en forma escrita, cuando no sea necesaria la suscripción (firma). En efecto, la forma escrita subsiste cuando las palabras son impresas en

cualquier tipo de vehículo formal, carta, madera, piedra, muro y, por tanto, también la computadora; en realidad el contrato telemático no presenta ninguna diferencia sustancia con el contrato ordinario, por lo que las normas de éste le son aplicables a aquél, naturalmente con las oportunas adaptaciones. En cambio, el acto jurídica digital o con firma digital es aquel para el cual se exige que la manifestación de voluntad deba hacerse en alguna formalidad expresa y además debe llevar la firma digital.

FORMALIDAD DE LOS ACTOS JURÍDICOS ELECTRÓNICOS

Conforme al art. 141-A, cuando la ley exija que la manifestación de voluntad deba hacerse a través de alguna formalidad expresa, ésta podrá ser generada o comunicada a través de medios electrónicos, ópticos o cualquier otro análogo.

Como se ha dicho antes, el acto jurídico electrónico no presenta problemas en los casos en que rige el principio de libertad de formas (la ley no impone una forma determinada) o cuando la forma tiene un carácter simplemente probatorio, puesto que, en general, el acto jurídico no formal es válido y eficaz independientemente del soporte y la forma en que se celebre. Pero la dificultad se presenta con los actos jurídicos con forma solemne, pues hay la necesidad de saber cómo puede ser viable el cumplimiento de la solemnidad por métodos electrónicos, informáticos o telemáticos. Por ejemplo, cuando en la donación de inmuebles se exige que el contrato se celebre por escritura pública bajo sanción de nulidad (art.1625); o cuando el acto requiere .ser inscrito en los registros públicos como sucede con la hipoteca (inc. 3 del art. 1099). Para estos casos son necesarias las notarías elec-trónicas (se requerirá la presencia de un notario en un extremo y otro de la comunicación), facultadas para establecer la autoría y autentificación del acto, y de este modo el documento electrónico adquiera carácter público y se inscriba en los Registros Públicos.

Según el Art. 141-A, si el acto jurídico requiere de firma, ésta podrá ser generada o comunicada a través de medios electrónicos, ópticos o cualquier otro análogo. La firma electrónica (digital) tiene los mismos cometidos que la digital, pero expresa, además de la identidad del remitente, la autoría, la autentificación, la integridad del documento, la fecha, la hora y la recepción, a través de métodos criptográficos asimétricos de clave pública (RSA, GAMA, PGP, DSA, LUC, etc.), técnicas de sellamiento electrónico y funciones Hash, lo que hace que la firma esté en función del documento que se suscribe (no es constante), pero que la hace inimitable porque sólo es descifrable por el destinatario con el uso de la clave privada con la que está

encriptada, verdadera atribución de la identidad y autoría. Cuando las firmas son mancomunadas o conjuntas, se aplicarán claves múltiples compartidas.

Un proyecto de Ley alemana, citada por Barriuso define: La firma digital, como un sello digital, con una clave privada asociada a la clave pública certificada por un certificador.

Según este proyecto de Ley alemana, el certificado de firma contendrá por lo menos: el nombre del titular de la firma. La clave pública de la firma. El nombre de los algoritmos. El número del certificado. El comienzo y final de la validez del certificado. El nombre del certificador. Información acerca de certificados asociados. Un certificador bloqueará un certificado de clave de firma si se emitió el certificado basado en información falsa.

La Ley de firma digital del Estado de Utah de EE.UU. de 1996 establece que la firma digital es una transformación de un mensaje utilizando un criptosistema asimétrico, de tal forma que una persona que tenga el mensaje cifrado y la clave pública de quien lo firmó, puede determinar con precisión el mensaje en claro y si se cifró usando la clave privada que corresponde a la pública del firmante.

En Italia, el d.P.R. 513 de 1997 introdujo la firma digital y el documento informático, el citado decreto fue trasfundido en el d.P.R. 445/2000. Para que un documento informático produzca efectos jurídicos es necesario que sea firmado recurriendo a uno de los mecanismos de firma previstos por la ley.

Por firma electrónica débil o ligera se entiende al conjunto de datos electrónicos conexos vía asociación lógica a otros datos electrónicos, utilizados como métodos de autenticación informática.

Por firma electrónica avanzada o segura se entiende la firma electrónica obtenida a través de un procedimiento informático que garantiza la conexión unívoca al signatario; esta conexión es obtenida a través de medios por los cuales el firmante tiene el control exclusivo. La firma electrónica avanzada es tal sólo si está conectada a los datos a los cuales se refiere.

La firma digital o firma pesante es aquella originalmente prevista por el d.P.R. 513/1997, basada en una aplicación de la criptografía asimétrica a una clave pública.

El documento informático con firma electrónica débil o ligera, aun satisfaciendo el requisito de la forma escrita, tiene una eficacia libremente valorada por el juez.

El documento informático con firma electrónica avanzada o segura o con firma digital tiene la eficacia de la escritura privada reconocida si la firma está basada en un certificado calificado.

Por firma basada en un certificado calificado se entiende a la firma generada a través del recurso a la criptografía asimétrica a clave pública, en la cual dicha clave pública es unívocamente referible a una persona física o jurídica, a través de la emisión de un certificado.

En el Perú, mediante Ley 27269, Ley de Firmas y Certificados Digitales, publicada el 28.5.2000, modificada por la Ley 27310, se reguló la utilización de la firma electrónica otorgándole la misma validez y eficacia jurídica que el uso de una firma manuscrita u otra análoga, en especial la utilización de la firma digital y los certificados digitales; se reguló a las entidades de certificación y de registro.

La Ley N° 27269 establece que la “la firma digital es aquella firma electrónica que utiliza una técnica de criptografía asimétrica, basada en el uso de un par de claves único; asociadas una clave privada y una clave pública relacionadas matemáticamente entre sí, de tal forma que las personas que conocen la clave pública no puedan derivar de ella la clave privada” (Art. 3). Una firma digital (digital signature) es un código informático, como elemento de identificación de una persona natural o jurídica, formado a través de un procesamiento de datos contenidos en una clave pública del emisor de un documento electrónico, relacionándola con una clave privada del destinatario, esto es, utilizando un sistema criptográfico seguro. La firma digital es insertada en un documento electrónico llamado certificado digital.

Se entiende por clave privada al sistema de criptografía asimétrica que se emplea para generar una firma electrónica sobre un mensaje de datos y es mantenida en reserva por el titular de la firma electrónica.

La clave pública es un sistema de criptografía asimétrica, que es usada por el destinatario de un mensaje de datos para verificar la firma electrónica puesta en dicho mensaje. Puede ser conocida por cualquier persona.

La criptografía asimétrica es la rama de las matemáticas aplicadas que se ocupa de transformar mensajes en forma aparentemente ininteligibles y devolverlas a su forma original, las cuales se basan en el empleo de funciones algorítmicas para generar dos claves diferentes pero matemáticamente relacionadas entre sí.

Una de esas claves se utiliza para crear tina firma numérica o transformar datos en una forma aparentemente ininteligible (clave privada), y la otra para

verificar una firma numérica o devolver el mensaje a su forma original (clave pública). Las claves están matemáticamente relacionadas de tal modo que cualquiera de ellas implica la existencia de la otra, pero la posibilidad de acceder a la clave privada a partir de la pública es técnicamente infirma.

El titular de la firma digital es la persona a la que se le atribuye de manera exclusiva un certificado digital que contiene una firma digital, identificándolo objetivamente en relación con el mensaje de datos (Art. 4). El titular de la firma digital tiene la obligación de brindar a las entidades de certificación y a los terceros con quienes se relacione a través de la utilización de la firma digital, declaraciones o manifestaciones materiales exactas y completas (Art. 5).

La firma digital generada dentro de la Infraestructura Oficial de Firma Electrónica (IDEE) tiene la misma validez y eficacia jurídica que el uso de una firma manuscrita. Cuando la ley exija la firma de una persona, ese requisito se entenderá cumplido en relación con un mensaje de datos o documento electrónico si se utiliza una firma digital generada en el marco de la IOFE. A las firmas electrónicas creadas o utilizadas fuera de la IOFE, no se le negarán efectos jurídicos, su validez está sometida a los acuerdos o convenios entre las partes, como también a las disposiciones legales aprobadas por el Estado en el marco de las políticas sobre validez de la firma electrónica en el ámbito de la Administración Pública (art. 5 del D.S. N° 004-2007-PCM, Reglamento de la Ley de Firmas y Certificados Digitales).

Un certificado digital (o identidad digital) es un documento electrónico generado y firmado digitalmente, por una entidad de certificación, la cual vincula un par de claves con una persona determinada confirmando la identidad de la misma (Art. 6). El certificado digital consta de: a) un ID (identificador) de petición, b) Un password o contraseña, c) el nombre y apellidos del titular, d) la dirección e-mail, e) datos de la empresa dónde labora el titular de la firma digital, que incluye el nombre de la organización, departamento, localidad, provincia y país, f) la fecha de emisión del certificado, y g) la fecha de caducidad del certificado.

Los certificados digitales emitidos por las entidades de certificación deben contener al menos: 1) datos que identifiquen indubitablemente al suscriptor; 2) Datos que identifique a la Entidad de Certificación; 3) la clave pública; 4 La metodología para verificar la firma digital del suscriptor impuesta a un mensaje de datos; 5) número de serie el certificado; 6) vigencia del certificado; 7. firma digital de la Entidad de Certificación (art. 7).

La entidad de registro recabará los datos personales del solicitante de la firma digital directamente de éste. I información relativa a las claves privadas y datos que no sean materia de certificación se mantiene bajo reserva, la que sólo puede ser levantada por orden judicial o pedido expreso del suscriptor de la firma digital. (Art. 8).

El certificado digital se cancela: a solicitud del titular de la firma digital; por revocatoria de la entidad certificante; por expiración del plazo de vigencia; y por cese de operaciones de la Entidad de Certificación (art. 9).

La Entidad de Certificación revocará el certificado digital en los siguientes casos: 1. se determine que la información contenida en el certificado digital es inexacta o ha sido modificada; 2. por muerte del titular ele la firma digital; 3. por incumplimiento derivado de la relación contractual con la Entidad de Certificación (art. 10).

Los certificados de firmas digitales emitidos por Entidades Extranjeras tendrán la misma validez y eficacia jurídica reconocidas en la presente Ley, siempre y cuando tales certificados sean reconocidos por la autoridad administrativa competente (art. 11).

La entidad de certificación cumple la función de emitir o cancelar certificados digitales, así como brindar otros servicios inherentes al propio certificado o aquellos que brinden seguridad al sistema de certificados en particular o del comercio electrónico en general. La entidad de certificación puede asumir las funciones de entidades de registro o verificación (art. 12). Brinda seguridad y confianza a todos los elementos integrantes de una comunicación segura, a través de redes abiertas, como es el caso de Internet.

Una entidad de registro o verificaciones cumple con la función de levantamiento de datos y comprobación de la información de un solicitante de certificado digital; identificación de un solicitante de certificado digital; identificación y autenticación del suscriptor de la firma digital; aceptación y autorización de solicitudes de emisión de certificados digitales; aceptación y autorización de solicitudes de cancelación de certificados digitales (art. 13).

Cada Entidad de Certificación debe contar con un Registro disponible en forma permanente, que servirá para constatar la clave pública de determinado certificado y no podrá ser usado para fines distintos a los estipulados en la presente ley. El registro contará con una sección referida a los certificados digitales que hayan sido emitidos y figurarán en las circunstancias que afecten la cancelación o vigencia de los mismos, debiendo constar la fecha y hora de inicio y de finalización. A dicho registro

podrá accederse por medios telemáticos y su contenido estará a disposición de las personas que lo soliciten (art. 14).

La firma digital tiene el mismo valor jurídico que la firma manuscrita, y se caracteriza por su Integridad (la firma digital detecta la integridad de la información sin modificaciones), Inalterabilidad (la información almacenada no puede ser alterada y si ha sido alterada, la firma lo detecta) y la Perdurabilidad (es archivada en un medio perdurable).

Noción de contrato telemático. El contrato telemático o informático no tiene un significado unívoco, a veces se refiere a los contratos de suministro de programas de computación (el software), y a veces a los contratos relacionados con el uso de la computadora. Son contratos estipulados vía telemática, o sea mediante el uso de la computadora. La novedad telemática está dada por la forma electrónica usada, pero esta no presenta problemas particulares en relación a los actos y contratos con firma libre, los que si pueden ser estipulados por teléfono, fax, también pueden ser estipulados mediante la computadora.

Los contratos digitales, Al contrato telemático con firma digital se le denomina contrato digital.

MANIFESTACIÓN TÁCITA

La manifestación tácita o implícita (llamada también actuación de la voluntad, comportamiento de hecho, declaración indirecta o mediata) es la que se infiere de actos u observancia de ciertas conductas positivas (acciones) o negativas misiones) del sujeto, que aunque no estén dirigidos principal y directamente a hacer conocer la voluntad interna (el ánimo negocial), permiten deducir su existencia sin que quepa lugar a dudas. A estas actitudes o comportamientos positivos y negativos reveladores de la voluntad interna se les denomina facta concludentia a hechos concluyentes).

Veamos algunos ejemplos: Si alguien en una librería pide un libro y sin demorar que lo compra lo subraya o hace anotaciones; o en una licorería pide una botetella de vino y sin manifestar su decisión de comprarla, la abre y prueba el vino; quien arrienda un bien, v.gr., por seis meses a cambio de una renta mensual y recibe por adelantado la renta de diez meses; o presta una cantidad de dinero por año contra el pago de un interés mensual y recibe por adelantado el interés de doce años; o el caso del copropietario de un bien que lo vende sin el consentimiento de los demás copropietarios quienes reciben del vendedor la parte proporcional al precio; o el representado ejecuta el acto para el cual ha nombrado representando lo que

importa la revocación del poder (art. 151). De estos hechos concluyendo a facta concludentia o sea los facta ex quibus voluntas concludi potest) se induce sin lugar a dudas, la voluntad de comprar el libro o el vino, o de prorrogar el contrato de arrendamiento o el de mutuo, o de vender el derecho que tiene en el bien común, o de revocar el poder. Como se aprecia, la voluntad tácita se infiere de hechos concluyentes (facta concludentia) que no admiten otra significación.

Los requisitos de existencia de la voluntad tácita son:

a) La certidumbre, o sea que del comportamiento del sujeto se deduzca sin lugar a dudas la existencia de su voluntad. V. gr., si el testador vende el bien sobre el cual había instituido un legado, éste es un hecho concluyente que, sin lugar a dudas, revela la voluntad del testador de revocar el legado;

b) Que la ley no exija declaración expresa. No puede haber voluntad tácita allí donde la ley exige que la manifestación sea expresa como ocurre con los actos con forma solemne. Así, por ejemplo, no se puede afirmar que tácitamente los cónyuges han optado por el régimen de separación de patrimonios por cuanto, de hecho, la mujer viene administrando parte de los bienes de la sociedad conyugal y la otra parte es administrada por el marido, porque para que rija el régimen de separación de patrimonios la ley exige que los cónyuges manifiesten expresamente su voluntad en escritura pública, bajo sanción de nulidad (art. 295); y

c) Que no exista reserva o declaración en contrario por parte del agente. Por ejemplo, el acreedor que, sin reserva, recibe de uno de los deudores solidarios parte de los frutos o de los intereses adeudados, pierde contra él la acción solidaria por el saldo, pero la conserva en cuanto a los frutos o intereses futuros (art. 1202). Pero el acreedor no perderá la acción solidaria para el cobro de los frutos o intereses devengados, si así lo advierte a su deudor antes de recibir el pago parcial por dichos conceptos, o sea recibe el pago parcial declarando su voluntad de reservarse el derecho de conservar la acción solidaria para el cobro del saldo de los frutos o intereses devengados.

EL SILENCIO COMO MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD

Artículo 142.- El silencio importa manifestación de voluntad cuando la ley o el convenio le atribuyen ese significado.

El silencio carece de significación jurídica. No constituye manifestación de voluntad, sino solamente cuando la ley o el convenio entre las partes le

atribuyen ese significado. El silencio desprovisto de toda otra circunstancia tiene una significación equívoca, por lo que en la duda no puede suponer ni una negación ni una aceptación. Al silente no le es de aplicación el aforismo qui tacit consentire videtur (quien calla, otorga). El silencio produce los efectos de una manifestación de vo9luntad siempre que exista una ley o un convenio que disponga que el silencio importa una manifestación de voluntad.

Quien se abstiene, omite o calla, no declara ninguna voluntad, no afirma ni niega, no acepta ni rechaza; no dice que no, pero tampoco dice que sí. El silencio no es manifestación de voluntad ni expresa ni tácita; no expresa voluntad alguna. La única voluntad que exterioriza el que calla es la de guardar silencio y no tomar resolución alguna. Distinto es el caso de la voluntad tácita en que hay acciones, hechos positivos o negativos que demuestran inequívocamente la manifestación de voluntad.

Algunos canonistas (Cino, Bartolo, Baldo, Alberico, Jason y Curcio) afirmaron que el silencio equivale al consentimiento qui tacet consentire videtur (quien calla, otorga). Otros (Panormitano, Bolognesi y Andrés ab Exea) negaron toda eficacia al silencio. Estos extremos pareceres fueron transados con la regla: qui tacet cum loqui potuit et debuit, consentire videtur (el que calla pudiendo y debiendo hablar, se entiende que consiente). Degni dice que esta fórmula es imprecisa: El debuit no puede aludir sino a la “obligación jurídica de manifestar la voluntad, y siendo así, es claro que la consecuencia que resulte no derivará del silencio, sino de la violación de aquella obligación”.

Conforme al art. 142, el silencio tiene el significado de manifestación de voluntad solamente:

a) Cuando la ley le otorga ese significado. El significado del silencio es atribuido por normas supletorias con las cuales se integra los vacíos existentes en el acto jurídico. Ejemplos: El cliente de un banco que durante el plazo de 30 días de haber recibido su estado de cuenta que le ha remitido el banco, guarda silencio, esto, es, no observa su estado de cuenta, éste se tiene por aceptado (art. 226 de la Ley 26702); el silencio tiene aquí el significado de aceptación por el cliente del estado de cuenta que le remitió el banco. El deudor de varias obligaciones que hace un pago sin expresar a qué deuda debe hacerse la imputación, el pago se imputará a la deuda menos garantizada (art. 1259). En un contrato de compromiso de contratar (contrato de promesa) en el cual no se ha señalado el plazo de duración, se entiende que dicho plazo es de un año (art. 1416). Si en un contrato de mutuo no se ha indicado en qué

momento el mutuante debe entregar el bien mutuado al mutuatario, se entiende que debe entregarlo al momento de celebrarse el contrato (art. 1653).

b) Cuando el convenio le atribuye ese significado. Las consecuencias del silencio son previstas por las partes de una relación jurídica. Por ejemplo, un proveedor y su cliente se ponen de acuerdo, para que el primero atienda los pedidos del segundo sin responder de antemano que acepta hacerlo.

Para que el silencio constituya manifestación de voluntad es requisito necesario el acuerdo (convenio) entre las partes; la sola manifestación de voluntad unilateral dirigida a la otra parte no puede hacer que el silencio de ésta constituya manifestación de voluntad. Como afirma Coviello, nadie por su voluntad unilateral puede hacer que el silencio de aquél a quien se dirige equivalga al consentimiento, aunque la oferta de contrato vaya acompañada de la expedición del bien que debe ser objeto del mismo, como cuando se remiten periódicos o libros a quien no los ha pedido, con la advertencia de que, si no se devuelven dentro de cierto tiempo, el destinatario se considerará como abonado al periódico o como comprador de los libros. De ser así, cada uno podría obligar a los demás a ejecutar un hecho positivo en su favor, y restringir así, tan sólo por su gusto, la libertad ajena.

El significado de manifestación de voluntad del silencio, ya sea por atribución de la ley o por convenio, está referido a un acto jurídico en el cual las partes no han previsto todas las consecuencias. En otros términos, con el silencio no se perfecciona un acto jurídico, sino que se integra sus vacíos cuando la ley o el convenio atribuyen al silencio el significado de manifestación de voluntad.

Hacemos presente que aquí hemos valorado el silencio solamente como manifestación de voluntad; no os referimos a los casos en que el silencio es un simple elemento del supuesto normativo de hechos jurídicos voluntarios, no equivalentes a manifestación de voluntad, como el silencio del interesado en la prescripción adquisitiva o extintiva o en la caducidad, etc.

ELEMENTOS DEL ACTO JURÍDICO

Los elementos estructurales del acto jurídico son esenciales (essentiala negotii), naturales (naturalia negotii) y accidentales (accidentalia negotii).

Un sector de la doctrina distingue entre elementos, presupuestos y requisitos del acto jurídico. Los elementos son todo aquello que conforma el acto o negocio jurídico; los elementos comunes a todo acto jurídico son: la manifestación de voluntad y la causa ó finalidad. Los presupuestos son todo aquello que es necesario que preexista para que pueda celebrarse el acto jurídico; los presupuestos comunes a todo acto jurídico son: el sujeto, el objeto y la causa; "no se concibe el acto jurídico sin la intervención de, al menos, un sujeto, que no verse sobre un objeto en razón de una causa jurídicamente relevante (o trascendente) (...) al aludir a los sujetos del acto, es cierto que hablamos, en todos los casos y de un modo u otro, de hombres o sea de individuos del género humano. Pero a poco de reflexionar se advierte que respecto de ellos existen especificaciones: hombres, sí, pero capaces, o incapaces debidamente representados; u hombres actuando colectivamente, a través de la persona jurídica; hombres que actúan en plena posesión de facultades intelectivas y volitivas, es decir, con intención y con libertad. Lo mismo cuando aludimos al objeto, distinguimos: cosas muebles o inmuebles, dentro o fuera del comercio, principales y accesorias y aún más, distinguimos entre objetos materiales e inmateriales, y preferimos, en ocasiones, hablar de bienes; en otros casos el objeto tiene una consideración ut singuli, en otras ut universitas, etcétera. Finalmente, en el terreno de los fines, también señalamos su licitud o su ilicitud, su disponibilidad o indisponibilidad, su veracidad o falsedad. Los requisitos son las condiciones que debe cumplir los elementos y los presupuestos; los requisitos del acto jurídico son: la capacidad de discernimiento y la capacidad de ejercicio, la licitud, la posibilidad física y jurídica del objeto, la determinación en especie y cantidad y que la voluntad se haya formado sin vicios. Nuestro ordenamiento jurídico considera como requisitos de validez del acto jurídico: a la capacidad del sujeto o sujetos que celebran lo celebran, la posibilidad física o jurídica y la determinación o determinabilidad del objeto, el fin lícito y la observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad (arts. 140 y 219).

LOS REQUISITOS DEL ACTO JURÍDICO

Agente capaz: Es el sujeto de derecho con capacidad de goce y capacidad del ejercicio, necesaria para expresar válidamente el consentimiento. El código se refiere al agente capaz, por que solamente él puede expresar libre y válidamente su consentimiento. Vidal dice que !a capacidad de goce es

insustituible, pero que se puede sustituir la de ejercicio, en la representación (Vidal, 1984, p. 276). Considero que ninguna de las capacidades puede ser sustituída, porque aunque el agente actúe a través de representante, requiere capacidad de ejercicio, inclusive para la designación del representante.

Si el agente no tiene capacidad de derecho, el acto es nulo.

La capacidad es de dos clases: de goce y de ejercicio. La capacidad de ejercicio es la reclamada para la validez del acto jurídico.

Puede ser de dos clases: capacidad genérica y capacidad específica. La genérica es aquella que revela la aptitud del agente para la celebración de determinado acto jurídico. Ejemplo: Se puede tener las condiciones generales para ser agente capaz de vender, pero se requiere además la capacidad especial de ser propietario de la cosa a vender.

El Art. 219 en el inciso 2º se refiere a la nulidad del acto jurídico cuando ha sido practicado por persona absolutamente incapaz, salvo el caso de los incapaces no privados de discernimiento que pueden celebrar contratos vinculados con las necesidades de su vida diaria.

18.1. Sujetos incapaces.- El Art. 43 del Código Civil establece quiénes son las personas absolutamente incapaces:

18.1.1. El menor de 16 años, salvo para los casos determinados por ley. La ley (Art. 42) estableció que tienen plena capacidad de ejercicio de sus derechos los mayores de 19 años, salvo lo dispuesto en los Art. 43 y 44. Entre los 18 y los. 16 años queda un lapso en que la persona tiene discernimiento y puede obrar por sí. De ahí que a los menores de 18 años y mayores de 16, se les considere relativamente incapaces (Art. 44, inc. 1o.). Se supone que a los 18 años la persona está dotada de suficiente “madurez intelectual, equilibrio sicológico, poder de reflexión y sentido de responsabilidad ". (Exposición de motivos y comentarios al Libro Primero del Código Civil peruano.- Derecho de personas. Carlos Fernandez Sessarego, en la colección: de Delia Revorado de Debakey, P. 124 1985). De acuerdo a las condiciones sociales y económicas de la sociedad, se supone qué quien ha llegado a los 18 años tiene capacidad de discernimiento. De ahí que se le considere capaz.

Los actos autorizados por la ley a los menores de 16 años son diversos. Así, el Art. 1358 en forma general, refiriéndose a todos los incapaces, dice que "Los incapaces no privados de discernimiento, pueden celebrar contratos relacionados con las necesidades ordinarias de su vida diaria". El niño que

va al colegio alquilando un ómnibus, que compra un cuaderno, o un lápiz, que compra un alimento, es un sujeto incapaz que está celebrando contratos relacionados con las necesidades de su vida diaria.

Según el Art. 457 del C.C., el menor capaz de discernimiento puede ser autorizado por sus padres para dedicarse a un trabajo, ocupación, industria u oficio. En este caso puede practicar los actos que requiera el ejercicio regular de tal actividad, administrar los bienes que se le hubiesen dejado con dicho objeto o que adquiera como producto de aquella actividad, usufructuarios y disponer de ellos. La autorización puede ser revocada por “razones justificadas”, Si el menor de 16 años revela discernimiento y es suceptible de confianza, puede ser autorizado para el ejercicio de alguna industria u. oficio y podrá, entonces, celebrar válidamente todos los actos jurídicos que el ejercicio de esa actividad requiere, sean actos de mera administración o actos de disposición.

El Art. 458 del mismo código, establece que el menor capaz de discernimiento, responde de los daños y perjuicios causados por sus actos ilícitos. En este caso también se concede capacidad al menor para responder por sus actos ilícitos. Habrá que establecer o demostrar que el menor que caus4 el dado tenla discernimiento en el momento de causarlo.

El Art. 530 del C.C. autoriza al menor que ha cumplido 14 años (entonces el mayor de 14 y menor de 18) a recurrir ante el juez contra los actos del tutor. Se supone que al recurrir ante el juez ha de hacerlo directamente, sin necesidad de representante. Entonces, cabe preguntarse si no habrá una observación procesal, impidiendo al menor recurrir directamente ante el juez; puesto que es principio de derecho procesal que para recurrir ante el juez se ha de tener capacidad procesal para hacerlo. ¿Será suficiente la norma del Art. 530 del C.C. para que el juez admita la petición del menor? Se trata, pues de una excepción que concede capacidad al menor para instar al poder jurisdiccional.

El Art. 557 del está relacionado con el anterior. Establece que el menor que ha cumplido 14 años (mayor de 14 y menor de 18) puede pedir al juez la remoción del tutor. Este derecho no constituye únicamente el ejercicio de una potestad procesal, exige también conocimiento de las causales de remo-ción del tutor. Según el Art. 554, será removido de la tutela el que incurre en alguno de los impedimentos del Arta 515, si no renuncia al cargo.

El Art. 515, establece que no pueden ser tutores:

1. Los menores de edad (si fuesen nombrados en testamento ejercerán el cargo al llegar a su mayoría de edad).

2. Los sujetos a curatela.

3. Los deudores y acreedores del menor, o los fiadores de los deudores, por cantidades considerables (¿qué es cantidad considerable? Es un concepto relativo al nivel económico del sujeto), salvo que los hubiesen nombrado los padres sabiendo que eran deudores o acreedores o fiadores.

4. Los que tengan en un pleito propio o de sus ascendientes, descendientes o cónyuge, interés contrario al del menor, al menos que con conocimiento de ello hubiesen sido nombrados por los padres.

5. Los enemigos del menor o de sus ascendientes o hermanos.

6. Los excluidos expresamente de la tutela, por el padre o la madre.

7. Los quebrados y quienes están sujetos a un procedimiento de quiebra.

8. Los condenados por homicidio, lesiones dolosas, riña, aborto, exposición o abandono de personas en peligro, supresión o alteración del estado civil o por delitos contra el patrimonio o contra las buenas costumbres.

9. Las personas de mala conducta notoria o que no tuvieren manera de vivir conocida.

10.Los que fueron destituídos de la patria potestad.

11.Los que fueron removidos de otra tutela.

Cuando concurra cualquiera de estas causales, el menor que ha cumplido 14 años (no se exige en el código que el menor sea capaz de discernimiento) podrá pedir la remoción de su tutor.

Establece el Art. 455 que el menor capaz de discernimiento puede aceptar donaciones, legados y herencias voluntarias, siempre que sean puras y simples, sin intervención de sus padres. También puede ejercer derechos estrictamente personales. (La obscuridad del código es ostensible. ¿Qué debe entenderse por derechos estrictamente personales?. Lo estrictamente personal es un concepto relativo. Mientras que para uno será reservado y personal, para otro no lo será. Influirá importantemente' la educación de los jóvenes).

Según el Art. 645 del C.C. comentado por Fernández Sessarego (ob. cit.) puede también el menor asistir a las reuniones del consejo de familia, con voz pero sin voto. El Art. 645 en el texto oficial no hace referencia alguna al menor. Su redacción da a comprender que "también podrán asistir siempre que el consejo se reúna a su solicitud (de los tutores o curadores) y no tendrá derecho a voto, sino solo a voz". Se trata pues, o de una falsa interpretación de Fernandez Sessarego, o de una omisión en el código. Pero, revisados todos los textos, inclusive la versión fotocopiada del original, no se encuentra referencia a los menores en el cuerpo de dicho Art. 645. El Art. que se refiere al menor es el 646.

18.1.2. Establece también el código que son absolutamente incapaces los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento. Ha de interpretarse esa norma (inc. 2o. del Art. 43 C.C.) en el sentido de tratarse de una persona mayor de edad, que se encuentra privada de discernimiento. No dice la norma, si esa privación será prolongada o breve, permanente u ocasional. Tampoco dice la norma el origen de la pérdida del discernimiento, lo que deja en libertad para interpretar cualquiera sea fa causa. El código de 1936 se refería a la enfermedad mental que privaba de discernimiento. En el caso presente, podrá ser cualquiera la causa de la privación del discernimiento. Si el sujeto no está en condiciones de reflexionar sobre los beneficios o perjuicios del acto jurídico, no será un agente capaz, (Hipnosis, embriaguez, fiebre alta, ataque epiléptico o histérico, etc.).

18.1.3. El inciso 3o. del Art. 43 del C.C. estima como absolutamente incapaces a los sordomudos, ciegosordos y los ciegomudos, que no puedan expresar su voluntad de manera indubitable. Es posible que los sordomudos, o los ciegomudos, puedan comunicar su voluntad en forma indubitablemente, a través del sistema de escritura en relieve (sistema Braille). El código de 1936 (Art. 9; inc. 3o) sólo se refirió a los sordomudos; en cambia el código actual comprende también a los ciegosordos y los ciegomudos. Sumamente importante para la estimación de la capacidad es saber si la persona puede o no comunicarse y expresar su pensamiento de manera indubitable.

El acto realizado por quien es absolutamente incapaz, es nulo. Así lo establece el inciso 2o. del Art. 219 del C.C. Pero quien es agente capaz para la realización válida del apto jurídico? Serán todas las personas que no sean absoluta ni relativamente incapaces. Esto es que llegamos al Concepto de agente capaz solamente por negación, pues no hay una definición directa de quién es el agente capaz. Por eso es necesario también tener que explicar quienes son relativamente incapaces.

18.2. La incapacidad relativa. El Art. 44 del C.C. dice que son relativamente incapaces:

1. Los mayores de 16 Y menores de 18 años de edad.

2. Los retardados mentales.

3. Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad.

4. Los pródigos.

5. Los que incurren en mala gestión.

6. Los ebrios habituales.

7. Los toxicómanos.

8. Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil.

Los actos jurídicos celebrados por sujetos relativamente incapaces, no son nulos, sino anulables. Esto es que el acto jurídico tendrá vigencia, mientras no sobrevenga sentencia que declare su anulabilidad. En cambio, cuando el acto jurídico es nulo, la nulidad opera de pleno derecho y el acto jurídico se considera no celebrado. Esto distingue la nulidad de la rescisión. En la nulidad absoluta el acto jurídico es inexistente en la rescisión el acto tuvo existencia que se extingue.

Según el Art. 46 del C.C. la incapacidad de las personas mayores de 18 años cesa por matrimonio o por haber obtenido título oficial que les autorice para el ejercicio de alguna profesión u oficio. Y cuando se trata de mujeres mayores de los 14 años, cesa su incapacidad, también por matrimonio. La norma suscrita varias interrogantes por su imprecisión. La primera: ¿será posible obtener un título profesional entre los 16 y 18 años?. Si cualquier estudio significa por los menos 10 años de educación primaria y secundaria?; La segunda: ¿es suficiente el matrimonio para otorgar capacidad de discernimiento a una menor de 14 años?. No se trata acaso de una ficción legal?. El hecho del matrimonio, por si solo no puede conceder capacidad de discernimiento, lo está demostrando el matrimonio a tan temprana edad. ¿La ley no extrae su normativa de la realidad?. y con mayor razón si esa capacidad la, hace irreversible. La menor que haya adquirido capacidad por el matrimonio y que se haya divorciado, seguirá siendo sujeto capaz.

Los incapaces deben obrar por intermedio de sus representantes. Los menores de edad estarán sometidos a la patria potestad o a la tutela, los incapaces mayores de edad se someten a curatela. Podrán intervenir en los actos jurídicos, con representantes legales los incapaces. Quiere decir entonces que el agente capaz exigido por el Art. 140 para la validez del acto jurídico, no es estrictamente necesario, puesto que el agente incapaz puede obrar válidamente por medio de su representante. (Art. 45).

Barandiarán dice que el C. de 1936 al “hablar de agente capaz… está refiriéndose al consentimiento”. Solamente una persona que tiene capacidad puede prestar un consentimiento válido, y un consentimiento válido sólo puede ser expresado por una persona capaz.

EL OBJETO FISICA Y JUBIDICAMENTE POSIBLE.-

Exige la ley que el objeto del acto jurídico sea física y jurídicamente posible. Además el Art. 219 en el inciso 3o. sanciona con la nulidad al objeto física o jurídicamente imposible y al objeto indeterminable. No será entonces solamente necesario que el acto sea física y jurídicamente posible, será necesario además que sea determinable.

El acto jurídico tiene que ser posible porque nadie se puede comprometer a lo imposible.

Es preciso decir que dentro del C.C. de 1936, el objeto y el fin del acto jurídico se confundían. Ahora que es requisito del acto jurídico un fin lícito, se diferencia plenamente del objeto. Hay que estimar corno objeto los bienes, relaciones, intereses sobre los cuales recae la manifestación de la voluntad.

Será físicamente posible cuando sea factible de realización. Y será jurídicamente posible cuando el acto esté en conformidad con el ordenamiento jurídico. Su determinabilidad se refiere a la susceptibilidad de identificación de los bienes, las relaciones o los intereses que son objeto del acto jurídico. Si A se compromete a trasladar de lugar un edificio, sin tener la tecnología necesaria y el equipo para hacerlo, celebrará un acto físicamente imposible. Si X se compromete a celebrar una enfiteusis o si se compromete a celebrar un arrendamiento de un predio rústico, estará celebrando acto jurídico con objetos jurídicamente imposibles, pues no existe la enfiteusis corno derecho real dentro de nuestro ordenamiento y el arrendamiento de predios rústicos está prohibido. Si en el acto jurídico me comprometo a transferir mi biblioteca y esa biblioteca no existe, se tratará de un acto jurídicamente nulo.

EL FIN LICITO.

Es la intención que tiene la manifestación de la voluntad. El agente ha de buscar, crear, modificar o extinguir derechos lícitos; que estén admitidos por él ordenamiento jurídico. Si se pactase una sociedad para el delito, estaríamos ante un acto jurídico de fines ilícitos, consiguientemente nulo. Vidal dice que la finalidad del acto jurídico se identifica con el contenido específico de cada acto, o sea con los efectos buscados mediante la manifestación de la voluntad, los cuales deben ser lícitos, amparados por el ordenamiento jurídico.

LA FORMA

En cuanto a la forma es importante tomar en consideración que puede ser de dos clases; una formalidad para conservar la declaración de voluntad y otra formalidad solemne exigida por la ley para la validez del acto jurídico. La forma es la manera como se expresa la voluntad. La voluntad puede expresarse de manera simplemente oral. En los actos jurídicos en los que no se exige determinada formalidad, podrían perfeccionarse los actos por la mera palabra. Pero se utiliza la escritura para conservar la manifestación de la voluntad. Esta es la forma ad probationen. En cambio existen actos jurídicos a los que la ley les exige cierta formalidad. Ej., la anticresis no existe sin la escritura pública. Esta es la forma ad solemnitaten. Para la validez del acto jurídico, se requiere pues esta segunda forma.

ELEMENTOS ESENCIALES (REQUISITOS DE VALIDEZ)

Se entiende como elementos a todos los componentes del acto jurídico. La doctrina distingue entre elementos, presupuestos y requisitos del acto jurídico. El código civil es ajeno a la diferenciación entre elementos, presupuestos y requisitos del acto jurídico; el art. 140 define al acto jurídico como manifestación de voluntad, y señala como sus requisitos de validez al sujeto (agente) capaz, el objeto, el fin y la forma solemne.

Para el ordenamiento jurídico civil, el elemento esencial, básico, fundamental, del acto jurídico es la voluntad de algún modo manifestada. Para que exista voluntad jurídica se requiere que concurran los siguientes requisitos: el discernimiento, la intención, la libertad y la exteriorización mediante la manifestación (declaración y comportamientos).

Conforme a nuestro ordenamiento jurídico los elementos o requisitos esenciales para la validez de todo acto jurídico son: “1) agente capaz. 2) objeto física y jurídicarnente posible. 3) fin lícito. 4) observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad» (art. 140). En los actos bilaterales o

plurilaterales, el elemento esencial no es la simple manifestación de voluntad de las partes, sino el consentimiento, o sea la confluencia de voluntades de todas las partes que celebran el acto jurídico. En la doctrina y en la legislación comparada, a los requisitos de validez del acto jurídico también se les denomina elementos esenciales o substanciales.

Estos requisitos son indispensables para la existencia válida de cada acto jurídico, basta que falte uno solo de ellos para que el acto no exista válidamente o el acto sea de otra especie; los tres primeros deben encontrarse en todo acto jurídico, mientras que la forma prescrita bajo sanción de nulidad es exigida solamente en algunos actos jurídicos, por ejemplo, el matrimonio debe celebrarse observándose los trámites establecidos en los arts. 248 a 268; los testamentos deben otorgarse observando las formalidades contenidas en los arts. 696 y siguientes; el contrato de renta vitalicia debe celebrarse por escritura pública, bajo sanción de nulidad (art. 1925).

Pero además de estos elementos esenciales, señalados en el art. 140, comunes a todo acto jurídico, deben concurrir los elementos esenciales exigidos por la ley para cada acto jurídico en particular, por ejemplo, para que exista compraventa debe existir un bien que se transfiere en propiedad y un precio que se paga en dinero (art. 1529); y, también, si las partes han convenido algún elemento esencial fuera de los establecidos por ley, para que el acto sea válido y eficaz debe concurrir tal elemento. Basta que falte uno solo de estos elementos para que el acto jurídico no exista o se trate de un acto jurídico diferente.

ELEMENTOS NATURALES

Los elementos naturales o naturalia negotii, antes que elementos, son efectos jurídicos que se derivan de la naturaleza de ciertos actos jurídicos, por ejemplo, en los actos por los cuales se transfiere la propiedad, uso o posesión de un bien, el transferente está obligado a sanear por convicción, por vicios ocultos llamados también vicios redhibitorios y por sus hechos propios, que no permitan destinar el bien al fin para el cual fue adquirido o que disminuyan su valor (arts. 1484 11528). Estos elementos están en la naturaleza del acto pero no son de su esencia, por lo que los derechos y deberes u obligaciones que de ellos se derivan ceden ser disminuidos, incrementados o eliminados por voluntad de las partes.

En otros términos, estos elementos están dispuestos por normas dispositivas superatorias, susceptibles de ser derogadas por voluntad de las partes.

Estos elementos naturales identifican el contenido legal de los singulares actos cuando las partes han guardado silencio al respecto.

ELEMENTOS ACCIDENTALES

Llamados más propiamente modalidades de los actos jurídicos, son aquellas manipulaciones accesorias que se introducen en el acto jurídico en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada y siempre que no desvirtúen la esencia o naturaleza del elemento. Su presencia en el acto jurídico depende únicamente de la voluntad de las partes.

Los elementos accidentales son incorporados en el acto jurídico generalmente bajo la fórmula de cláusulas, para limitar de algún modo la plenitud de la obligación principal, sea haciendo insegura su existencia, sea postergando su exigibilidad a un momento ulterior, sea obligando al titular del derecho el cumplimiento de una carga accesoria, sea señalando un tiempo de vida al acto. Entre estas varias modalidades, algunas, las más comunes están tipificadas en los arts. 171 y siguientes y son: La condición, el plazo y el modo o cargo.

Los elementos naturales del acto jurídico no son materia de nuestro estudio. En los capítulos siguientes nos ocuparemos de la manifestación de voluntad y de los requisitos de validez, y más adelante de los elementos accidentales.